T-115-14

           T-115-14             

Sentencia T-115/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Caso en que padre de dos menores solicita   mantener contacto con éstos y que sea cumplido el régimen de visitas que ha sido   entorpecido por la madre de los menores     

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional    

Los presupuestos para que la acción de tutela proceda contra   particulares se dan (i) cuando está encargado de la prestación de un servicio   público; (ii) cuando su conducta afecta grave y directamente el interés   colectivo y; (iii) en aquellos eventos en los cuales el accionante se encuentra   en estado de subordinación o indefensión frente al particular accionado.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón al estado de indefensión    

La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la indefensión comporta   una relación de dependencia originada en circunstancias de hecho, donde la   persona “(…) ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de repeler   física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por   parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales.   En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar   defendiendo sus intereses.” En la mayoría de los casos, la ausencia de estas   posibilidades jurídicas o fácticas se explica porque el particular demandado   actúa en ejercicio de un derecho del que es titular; sin embargo, lo ejerce de   una manera irrazonable o desproporcionada, lo que suscita la posición   diferencial de poder y una desventaja cuyas consecuencias el otro particular   afectado no está en capacidad de repeler. De suerte que, el eventual estado de   indefensión en que se encuentre el peticionario ha de ser evaluado por el juez   de tutela de cara a las circunstancias particulares que presenta el caso,   examinando el grado de sujeción y su incidencia en los derechos fundamentales   objeto de amenaza o vulneración.    

SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LOS MEDIOS ORDINARIOS DE   DEFENSA JUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA    

El accionante ha empleado sin éxito alguno las herramientas   que el ordenamiento jurídico, en su especialidad de familia y penal, dispone   para los administrados, pues hasta ahora han resultado completamente ineficaces   para la protección de sus derechos y los de sus hijos. Cuando se trata de casos   en los que se encuentran involucrados los derechos de niños y niñas, como   sujetos de especial protección constitucional, el juez debe evaluar con especial   atención la idoneidad y la eficacia del medio ordinario para determinar si el   mismo puede garantizar el principio pro infans. Lo anterior, por cuanto además   de los derechos del peticionario, se encuentran comprometidos los derechos de   sus hijos, dos niños, merecedores de una particular protección por la familia,   la sociedad y el Estado. Esta Corporación ha indicado que aunque existan   mecanismos para hacer efectivos los fallos de los jueces de la República, si se   presentan situaciones frente a las cuales su acción resulta truncada, la tutela   se convierte en el medio idóneo para tal fin, como instancia dotada del   suficiente poder frente a autoridades o particulares renuentes al cumplimiento   de los derechos fundamentales protegidos por una providencia    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración   de jurisprudencia    

Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991,   establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo ha   expresado esta Colegiatura, puede ser utilizada ante la vulneración o amenaza de   derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no exista otro   medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con   la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun existiendo otras   acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho,   o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio integral, resulte   necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la   consumación de un perjuicio irremediable.    

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y   NO SER SEPARADOS DE ELLA-Obligación de   la familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño para garantizar   su desarrollo armónico e integral    

La jurisprudencia constitucional ha señalado el alto valor   jurídico y social de la familia, como núcleo del desarrollo integral y simultáneo de derechos   humanos de la infancia. De allí que ignorar la protección al tejido familiar,   aun cuando sus miembros se encuentren separados por alguna circunstancia,   implica la amenaza seria a los derechos fundamentales de sus integrantes,   especialmente de los niños involucrados. tanto el orden jurídico interno, como   ciertas herramientas internacionales de derechos humanos, introducen un claro   mandato a favor de mantener un vínculo sólido entre los padres y sus hijos, sin   importar la configuración misma del grupo familiar, siendo posible su   separación, únicamente por la autoridad de familia competente y por motivos   excepcionales a la luz del principio pro infans.    

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS   DE ELLA-Derecho de los padres   biológicos a mantener contacto con sus hijos    

El padre visitador tiene   facultad de entablar y mantener, sin obstáculos, relaciones interpersonales y de   contacto directo con sus hijos. A través del derecho de visitas y su   reglamentación por la autoridad de Familia correspondiente, el legislador, de un   lado, previó un mecanismo que le permite al menor interactuar y seguir   desarrollando relaciones afectivas con sus padres, así como recibir de éstos el   cuidado y protección especial que demanda. Esta Corporación ha manifestado que   el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los   horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que   se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la   familia    

DERECHO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS A   SER VISIBILIZADOS Y A QUE SU OPINION SEA TENIDA EN CUENTA PARA LA ADOPCION DE   LAS DECISIONES QUE LOS AFECTEN    

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y   NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden a   particular facilitar toda la información al peticionario relacionada con los   datos de localización de los menores    

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y   NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden a   particular mantener informado al actor de los asuntos relacionados con sus hijos    

     Referencia:   expediente T- 4.025.750    

Acción de tutela instaurada por Javier contra   Patricia  y como entidades vinculadas el ICBF- Centro Zonal de Usaquén, la Comisaría II de   Familia de Chía y el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván   Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos   proferidos, en primera instancia, por el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá-   Cundinamarca- el 2 de julio de 2013, y en segunda instancia, por el Juzgado   Trece Civil del Circuito de la misma ciudad el 19 de septiembre de 2013,   respecto de la acción de tutela presentada por Javier actuando en nombre   propio y en representación de sus hijos Sara y Julián contra   Patricia;[1] y como   entidades vinculadas el ICBF- Centro Zonal de Usaquén, la Comisaría II de   Familia de Chía y el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá.[2]    

I. ANTECEDENTES    

Cuestión preliminar    

Con el propósito de proteger la intimidad de los   menores involucrados en el asunto bajo Revisión y en aras de hacer efectivo el   principio constitucional que garantiza la salvaguarda de su interés superior, la   Sala omitirá de esta providencia y de toda futura publicación de la misma sus   nombres reales, así como los de sus progenitores. En consecuencia, los niños   cuya identidad se protege serán llamados Sara y Julián; su padre, el accionante, será llamado Javier y su madre, la accionada, Patricia.    

1.1. Hechos relevantes    

1.1.1.   Fundamentos del escrito de   tutela    

a) Durante su matrimonio, celebrado el 13 de noviembre de   2004, Javier y Patricia concibieron dos hijos, Sara y   Julián, de seis y ocho años respectivamente.    

b) El 25 de   octubre de 2011, Patricia presentó una denuncia por violencia   intrafamiliar contra su esposo ante la seccional de fiscalías de Chía,   solicitando el desalojo de Javier de su residencia familiar como medida   de protección, puesto que se habían presentado conflictos entre la pareja   motivados porque éste “(…) no colabora[ba] con nada para la casa, ni para los   niños, ni colegios, nada, [encontraba] en la casa la comida, sitio donde vivir,   porque [ella] paga[ba] la casa, hipoteca y sobre hipoteca de la casa (sic),   servicios y todos los gastos (…) y que quisiera estar sola en la casa con los   hijos(…)”.[3]    

c) El proceso fue remitido a la   Comisaría II de Familia de Chía, quien para decidir, el 11 de enero de 2012, solicitó al Instituto Nacional   de Medicina Legal y Ciencias Forenses la práctica de una valoración por   psiquiatría a los cuatro miembros de la familia, con el fin de determinar si   habían experimentado algún tipo de daño psicológico; así como de establecer si   existía riesgo a la integridad del padre por autoagresión; instrumentalización   de los infantes en el conflicto o posibilidad de alienación parental.[4]    

d) A la cita para el referido examen[5]  solo asistió Javier, de quien se concluyó que presentaba rasgo de   personalidad ansiosa, sin configurarse un cuadro de enfermedad mental ni amenaza   para la familia y que debía, junto con los demás miembros de la misma, asistir a   psicoterapia.[6]  Patricia, sin explicación alguna, no se presentó, ni tampoco llevó a sus   hijos al examen ni a las terapias, a pesar de que la Comisaría de Familia   insistió en la importancia de dichas actividades con el fin de establecer el   tratamiento del grupo familiar.    

e)  El dos de febrero de 2012, la Comisaría II de Familia de Chía, al resolver el   caso, ordenó a los cónyuges mantener residencias separadas, y se abstuvo de   imponer la medida de desalojo al peticionario, contemplada en el artículo 5° de   la Ley 294 de 1996, porque, de   las pruebas obrantes en el plenario, Javier no representaba una amenaza para la   vida, integridad física o salud de los miembros de la familia. Esta decisión fue   impugnada por la actora y el Ministerio Público, al considerar que no se había   tomado ninguna medida que protegiera a los menores; sin embargo, la apelación   fue resuelta desfavorablemente por el Juzgado II de Familia de Zipaquirá quien,   mediante providencia del 28 de marzo de 2012, confirmó lo ordenado en primera   instancia, argumentando que la misma había respetado el debido proceso de las   partes y que se encontraba sustentada en el material probatorio válidamente   recaudado.[7]    

f)  Dentro del citado trámite, el 12 de marzo de 2012, el   Juez II de Familia de Zipaquirá reguló provisionalmente la custodia y   cuidado personal de los menores en cabeza de la madre, sin perjuicio de los   derechos de éstos en relación con su padre y viceversa, por lo que se regularon   las respectivas visitas, así: Javier podría recoger a sus hijos los   viernes cada 15 días entre las 4:00 p.m y 6:00 p.m en la nueva residencia de la   progenitora, ya que él se quedó en la casa donde residían, y regresarlos el   domingo o lunes festivo, según fuera el caso, en el mismo rango horario.[8]    

g) Durante los meses siguientes, marzo,   abril, mayo y junio de 2012, el accionante se presentó insistentemente en la   residencia de la madre y de los niños con el fin de que se cumplieran las   visitas; sin embargo, las mismas difícilmente pudieron llevarse a cabo, puesto   que los empleados de la   portería le informaban que sus hijos habían salido y desconocían su hora de   llegada, o impedían la entrada al demandante, informándole que por órdenes de   Patricia, sus hijos no estaban autorizados a salir con nadie.[9]      

h)  El 19 de junio de 2012, debido al incumplimiento del régimen de visitas, el   accionante presentó denuncia penal contra la madre de los menores por ejercicio   arbitrario de la custodia; sin embargo, el fiscal del caso archivó las   diligencias penales por atipicidad de la conducta, puesto que si “(…) el   padre en quien recae el derecho de custodia del menor, impide que el otro viste   al menor, NO es considerado por el legislador penal, como punible (…)”. En   todo caso, el funcionario invitó a las partes a zanjar sus diferencias, dado que   los únicos perjudicados eran sus hijos y carecía de todo sentido que quienes les   provocaran daño fueran sus propios padres, por lo que el 23 de agosto del mismo   año, el caso fue remitido a la Defensoría de Familia, a fin de adelantar la   respectiva amonestación por violación al régimen de visitas.    

i)  Por la misma época, Javier presentó a la Unidad Administrativa Especial   de Migración Colombia una solicitud de restricción para que sus hijos no   salieran del país, petición que fue registrada y aprobada el 10 de julio de   2012, dado que, según el demandante, la accionada habría entrado meses atrás a   la que fuera su residencia, para sustraer los pasaportes de los niños, que están   actualmente en poder de ésta.[10]    

j)  Ante el Centro Zonal Usaquén del ICBF, el 21 de agosto de 2012 se llevó a cabo   por solicitud de Javier, audiencia de revisión de custodia y cuidado   personal de sus menores hijos, dado que aún se mantenía el incumplimiento por   parte de Patricia, del régimen de visitas fijado por el Juez II Promiscuo   de Familia de Zipaquirá.[11]  Debido a que no se llegó a ningún acuerdo, la Defensora de Familia decidió   establecer que, para asegurar los derechos que le asistían tanto al padre como a   sus hijos, las visitas se llevarían a cabo en ese Centro Zonal los viernes de   3:50 p.m a 4:50 p.m. Asimismo, se ordenó la visita domiciliaria al lugar de   residencia de los niños.[12]    

k)  De acuerdo con lo evaluado en la visita domiciliaria y con las sesiones   vigiladas que tuvieron los niños en compañía de su padre, el 2 de octubre de   2012 la defensora de familia procedió a instalar la audiencia de que trata el   artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 para tomar un decisión respecto del proceso   iniciado el 21 de agosto del mismo año, ordenando (i) que para garantizar el   desarrollo integral de los menores era adecuado que se mantuvieran bajo la   custodia de su madre, (ii) que el padre podría visitarlos en su lugar de   habitación en compañía de una persona de confianza de la madre los sábados de   9:00 a.m. a 2:00 p.m. y los domingos de 2:00 p.m. a 5:00 p.m.,[13]  y (iii)   que el padre debía asistir a un proceso terapéutico para recibir pautas de   crianza y desempeño de rol de padre y anexar el correspondiente certificado de   haber asistido y culminado este proceso.    

l)  No obstante el anterior acuerdo, en los meses de octubre, noviembre y diciembre   de 2012, así como en enero de 2013, al momento de cumplirse las visitas, se   siguieron presentando dificultades, principalmente porque no había nadie en el   inmueble, los niños no se encontraban o porque su madre no les permitía salir.[14]    

m)  Adicionalmente, el accionante presentó una acción de tutela contra la   institución educativa de sus hijos en Bogotá, debido a que por orden de la   señora Patricia, tenía prohibida la entrada al plantel, el acceso a la   información académica de los menores y cualquier acercamiento con los mismos. En   sentencia del 12 de diciembre de 2012, los derechos del señor Javier  fueron amparados y en consecuencia, le fue permitido el ingreso a la   institución, el libre conocimiento del desempeño de sus hijos y contacto con   ellos. Esta providencia fue confirmada en segunda instancia el 21 de febrero de   2013.    

n)  El 24 de enero de 2013, se dio inicio a nueva audiencia de revisión de visitas,   en la que se analizaron los resultados de la última valoración psiquiátrica de   Javier, efectuada dos días antes: “NO PRESENTA ENFERMEDAD MENTAL, es una   persona responsable y consciente de sus actos y puede auto proveerse y   determinarse. // Las reacciones depresivas ansiosas, señaladas en sus historias   psiquiatritas y psicológicas, han correspondido a reacciones de ajuste en crisis   (sic) situaciones y de adaptación, por su separación y pérdida del hogar. Es   necesario que pueda hacer vida familiar de padre al cuidado de sus hijos.”  Asimismo, se allega el concepto de la Dra. Pilar Galeano, quien considera que   “(…) cada uno de los progenitores presentan niveles de neurosis altos que les   impide descentrarse de si mismos, lo que no facilita un proceso terapéutico de   comunicación, por lo tanto es urgente que cada uno asuma un proceso de   intervención independiente. Por otra parte es importante que los niños tengan   acceso claro a ambos ya que tanto [Javier] como [Patricia] cuentan con roles y   vínculos adecuados para sus hijos a pesar del conflicto que manejan.”    

Considerando tales informes, y que el padre de los   menores había cumplido con lo ordenado en la audiencia del 2 de octubre pasado,   la defensora fijó un nuevo horario de visitas cada 15 días[15] y le solicitó   a las partes respetarse mutuamente, no desdibujar la imagen del otro y    generar canales de diálogo.    

ñ)    El 31 de enero de 2013 se efectuó un nuevo requerimiento judicial a Patricia  para que se abstuviera de entorpecer el régimen de visitas fijado por el Juzgado   II Promiscuo de Familia de Zipaquirá.    

o)  En el transcurso de la audiencia de que trata el artículo 432 del Código de   Procedimiento Civil (C.P.C), mediante sentencia proferida el 22 de febrero de   2013 por el Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá, de mutuo acuerdo las   partes dispusieron la cesación de los efectos civiles de su matrimonio católico   y en consecuencia, se declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad   conyugal. Asimismo, se aprobó un arreglo en relación con las medidas aludidas en   numeral 4 del artículo 444 ibídem, declarando que el cuidado de los hijos   comunes se confiaría a la madre, la patria potestad sería ejercida por ambos   progenitores, y sobre el suministro de alimentos y el derecho a las visitas se   estipularon las siguientes condiciones: “A partir del 2 de marzo de 2013, el   padre podrá retirar de su residencia a los niños cada 15 días sobre las 9 am del   día sábado, comprometiéndose a devolverlos al mismo lugar, el día domingo sobre   las 6 pm o del lunes festivo según el caso. Las vacaciones de semana santa   comenzarán a disfrutarse con el padre y el receso escolar de septiembre u   octubre con la madre y de manera alternada en los años subsiguientes. (…)”  Finalmente, los intervinientes se comprometieron a poner fin a cualquier acción   judicial o administrativa que se encontrara en curso entre ellos.    

p)  El 5 de abril de 2013, el peticionario presentó ante el Juez II de Familia de   Zipaquirá otra queja por el incumplimiento del régimen de visitas de parte de  Patricia.[16]  El funcionario atendió la solicitud y, mediante Auto del 7 de mayo del mismo   año, requirió a la demandada de conformidad con el artículo 326 del C.P.C, para   que se abstuviera de entorpecer el derecho de visitas de Javier y   atendiera los demás acuerdos refrendados el 22 de febrero de 2013.    

q)  El 14 de mayo de 2013, ante la falta de cumplimiento de la madre de dichas   órdenes,[17]  el actor se presentó nuevamente al despacho judicial, acompañando su queja, ésta   vez, con las sentencias de tutela que habían amparado sus derechos contra el   colegio de sus hijos, recordando que en aquella oportunidad, entre otras cosas,   habían requerido la intervención del ICBF a fin de que se adoptaran las medidas   necesarias para que los derechos de los menores no se vieran afectados, entre   ellos el de las visitas. Como respuesta a la solicitud, el tres de septiembre de   2013, el Juez requirió una vez más a la demandada en orden a que diera   cumplimiento a lo aprobado en la citada sentencia de cesación de efectos   civiles.    

1.1.2.   Ocurridos con   posterioridad a las sentencias de instancia    

a)  A mediados de octubre de 2013, según información de la institución educativa y   representantes del edificio, los niños no volvieron al colegio y desalojaron,   junto a su madre, el apartamento donde residían en la ciudad de Bogotá.    

b)  Ante el desconocimiento del paradero de sus hijos y la falta de respuesta de la   madre a las llamadas y correos electrónicos del accionante, el 28 de noviembre   de 2013, Javier radicó ante esta Corporación la activación del mecanismo   de búsqueda urgente de personas desaparecidas de conformidad con la Ley 971 de   2005, del cual esta Corporación se abstuvo de conocer, argumentando que la Corte   carece de superior jerárquico, y en tal sentido no era posible garantizar el   principio de doble instancia. Por este motivo, le sugirió al peticionario la   radicación de su solicitud ante una autoridad judicial con superior jerárquico.    

c)  Presentado el mecanismo ante la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema   de Justicia, el 18 de diciembre de 2013, la Fiscal correspondiente dio con el   paradero de la accionada y sus hijos en la ciudad de Cali; sin embargo, por   solicitud expresa de la madre de los menores, se reservó frente Javier  la información sobre el domicilio y demás datos de ubicación. Indicó que al ser   ajena al conflicto familiar y sin la certeza sobre la existencia de alguna   medida de protección de los niños frente al padre, no era de su competencia   brindar tales datos, por lo que remitió el caso a otra unidad fiscal con el fin   de que fuera investigada la eventual configuración de la conducta por ejercicio   arbitrario de la custodia de parte de la madre. Sin embargo, las diligencias   fueron archivadas nuevamente por atipicidad de la conducta, con base en las   mismas razones del hecho h).    

d)  Gracias a una acción de tutela, el 5 de diciembre de 2013 al accionante le fue   puesto en conocimiento, la respuesta a un derecho de petición que había   presentado con anterioridad al mecanismo de búsqueda ante el condominio donde   residían sus hijos y excónyuge, para indagar sobre el paradero de aquellos. En   la misma, el representante de la propiedad horizontal, de forma contraria a las   indagaciones de la fiscal, informa que la accionada y los menores si residen   allí.    

e)  Finalmente, el accionante manifiesta que en la mayoría de las actuaciones   adelantadas durante este tiempo ante la Fiscalía, la Comisaría y la Defensoría   de Familia, Patricia siempre ha solicitado la intervención de la   Procuraduría, a través de sus más cercanos compañeros, toda vez que ocupa un   alto cargo en esta institución y de este modo, ha logrado que la veeduría de los   procesos esté a su favor y las denuncias sean archivadas.    

f)  El 17 de febrero de 2014, el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá   recibió otra reclamación del accionante relacionada con el ya persistente   desacato de la madre al régimen de visitas y solicitó al despacho un   pronunciamiento concreto “sobre la posibilidad de revisión y/o cambio de la   custodia de los menores en aras de proteger sus derechos”.    

1.2. Solicitud    

De acuerdo con los hechos anteriores, el peticionario   solicitó al juez   constitucional amparar sus derechos y los de sus hijos a tener una familia y a   no ser separado de ella, y que, para el efecto, se ordene a Patricia: (i)   que cumpla con el acuerdo voluntario que se suscribió respecto del régimen de   visitas en la audiencia del 22 de febrero de 2013;(ii) que se practique los   exámenes psiquiátricos y psicológicos en Medicina Legal por alienación, maltrato   psicológico e instrumentalización parental; (iii) que permita que los niños   también puedan ser evaluados en el mismo sentido y por dicho instituto; (iv) que   se someta a tratamiento psicológico; y (v) que de cambiar su residencia o   teléfonos, fijo o celular, le informe de esta situación.    

1.3.   Contestación de la accionada    

De forma extemporánea el 3 de julio de 2013, la   demandada dio respuesta a la acción de tutela, señalando que no se presentaba   ninguna de las hipótesis bajo las cuales procediera la tutela contra   particulares, y que tampoco se cumplía con el requisito de subsidiariedad,   puesto que no se habían agotado otros mecanismos, como el contemplado por los   artículos 82 a 86 y 99 de la Ley 1098 de 2006. Por estas razones, la demandada   considera que es impertinente pronunciarse sobre el fondo del asunto.    

Aun así, comenta que los niños no desean estar con   su padre ni disfrutan de su compañía, lo que es posible ratificar con los   conceptos psicológicos del 1 de mayo de 2013,  emitidos por profesionales   de Ingenia.[18]    

1.4. Respuesta de la vinculada    

Por su parte, el 21 de junio de 2013, la defensora   de familia del Centro Zonal de Usaquén- ICBF- aportó copias de las actuaciones   relacionas con el proceso de revisión de custodia y visitas de Sara  y Julián, y aseguró que se habían hecho los requerimientos respectivos a   la demandada para que cumpliera con lo estipulado en audiencia del 2 de octubre   de 2012.    

Mediante sentencia del 2 de julio de 2013, el Juzgado 55 Civil Municipal de   Bogotá declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que existían   mecanismos judiciales y administrativos contemplados por el Código de   Procedimiento Civil y de la Infancia y la Adolescencia que el peticionario no   había agotado, y que en ese sentido, no se cumplía con el requisito de   subsidiariedad.    

En   la oportunidad procesal debida, el demandante impugnó la decisión de primera   instancia, argumentando que a pesar de haber presentado requerimientos, quejas y   denuncias, ninguno de los mecanismos se había mostrado eficaz ante la   vulneración actual de sus derechos y los de sus hijos.     

1.6. Sentencia de segunda instancia    

Mediante pronunciamiento del 19 de julio de 2013, el Juzgado 13 Civil del   Circuito de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, reiterando que el   peticionario contaba con mecanismos judiciales para alegar el incumplimiento de   las obligaciones contenidas en la sentencia del 22 de febrero de 2013.   Adicionalmente, señaló que, estando la acción dirigida contra un particular, no   se configuraba ninguna de la hipótesis para su procedencia.    

2. Actuaciones surtidas en sede de revisión    

2.1. Pruebas solicitadas    

2.1.1. Mediante auto del 10 de febrero de 2014, advirtiendo que en el trámite de   esta acción constitucional no se vinculó al Juzgado II de Familia de Zipaquirá   ni a la Comisaría II de Familia de Chía, el despacho del Magistrado Sustanciador   procedió a hacerlo, en tanto, de conformidad con la Ley 1098 de 2006, aquellas   son las autoridades encargadas de garantizar el reestablecimiento de los   derechos de los niños involucrados, y en ese sentido, además de conocer sobre   los conflictos suscitados entre demandante y demandada, son los llamados a   promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar o   que se determinen eventualmente en este proceso de tutela.[19]    

2.1.2. En la misma providencia, con el fin de   esclarecer las razones de resistencia de la madre de los menores para que fueran   visitados por su padre, este despacho envió un cuestionario para conocer su   versión al respecto y los móviles de su conducta.[20] Asimismo,   ante la duda respecto del paradero cierto de la demandada y los menores, también   se ofició a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia para que   informaran sobre los posibles intentos de salida del país; a la Fiscalía Cuarta   Delegada ante la Corte Suprema de Justicia sobre los resultados y el desarrollo   del mecanismo de búsqueda; al representante del condominio residencial en   Bogotá, respecto de la estadía de la accionada y los niños en dicho lugar, y a   la Procuraduría General de la Nación sobre el lugar de trabajo y vivienda de la   accionada.[21]    

2.1.3. Por otro lado, como quiera que   la Procuraduría en asuntos de Familia y en lo Penal participó de la mayoría de   las actuaciones relacionadas en este caso, el Magistrado Sustanciador solicitó a   la entidad información puntual sobre el momento y el sentido de sus   intervenciones.[22]  Finalmente, debido a que en el expediente solo se encontraban una amonestación y   varios requerimientos a la demandada frente a su comportamiento, era ineludible   consultar al Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá y a la Comisaria II de   Familia de Chía (ICBF) sobre qué otras medidas tomaron en el caso estudiado y   cuáles medidas policivas, judiciales o administrativas aplicarían a la situación   particular para lograr el cumplimiento del régimen de visitas por parte de la   madre de los niños.[23]    

2.1.4. El 21 de febrero de 2014, con relación a su vinculación en el trámite de   tutela, el Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá relató sobre las   actuaciones llevadas a cabo por ese despacho en el marco del proceso de cesación   de efectos civiles del matrimonio católico, promovido por Patricia  contra Javier, refiriéndose a los acuerdos sobre la custodia, el cuidado,   los alimentos y el derecho de visitas de sus hijos comunes e igualmente narrando   las actuaciones posteriores en orden a lograr el cumplimento de los mismos,   especialmente, el del régimen de visitas.     

2.1.5. Asimismo, siendo preguntado por el tipo de medidas recomendables en estos   casos para lograr el cumplimiento del régimen de visitas sin afectar la esfera   de derechos fundamentales de los menores, el mismo Juzgado, por memorial   recibido en esta Corporación el 24 de febrero del año calendario, indicó que:   “Ante las circunstancias sobrevinientes, entre ellas el cambio de domicilio de   la progenitora y de los niños [], y las vicisitudes a las que ha sido sometido   el padre para entrevistarse con sus hijos,- surgiría la necesidad de replantear   el régimen de visitas, v gr., determinando que el padre pueda compartir con   ellos en la ciudad de Cali cuando a bien tenga, sin limitaciones ni   restricciones distintas de las que imponen el respeto por el contexto de la   situación personal y/o familiar de la progenitora con posterioridad a su   divorcio; claro está, con el compromiso de que ésta cumpla, y que el padre pueda   contar, con el auxilio de la Policía de la Infancia y la Adolescencia, ora de la   Comisaría de Familia, ( y no para que estén a su lado en el transcurso de la   visita) sino para asegurar la entrega de los niños al padre y su devolución a la   residencia de la madre.”[24]    

2.1.6. La Comisaría Segunda de Familia de Chía, mediante oficio enviado vía fax   a esta Corporación el 27 de Febrero de 2014, se entendió vinculado a la acción   de tutela y para el efecto relacionó algunas de las diligencias que se habían   adelantado ante su despacho, como el trámite de violencia intrafamiliar, las   valoraciones psicológicas practicadas a los miembros de la familia y la   audiencia de conciliación fallida del 11 de enero de 2012.    

2.1.7. De otra parte, respecto de los cuestionamientos en orden a determinar las   medidas para el cumplimiento del régimen de visitas en la situación particular   que hoy presencian los niños, el Comisario refirió que la función de esta   dependencia se limitaba “(…) a agotar la etapa administrativa de la   conciliación con base en la Ley 640 de 2001, (…) [por lo que] se sale de la   orbita de comisaría de familia decidir sobre esos eventos. Adicionalmente la Ley   1098 de 2006 establece cuáles son las funciones del comisario.”    

2.1.8. Mediante oficio enviado a través de la Fiscalía General de la Nación, el   25 de febrero de 2014, la Secretaría de esta Corporación recibió la respuesta al   cuestionario enviado a la demandada, con el cual se pretendía averiguar las   razones de su comportamiento frente al cumplimiento del régimen de visitas.       

En   primer lugar, afirmó que jamás había impedido que los niños tuvieran contacto   con su padre, y que por el contrario, siempre trataba de convencerlos para que   fueran con Javier a los sitios o eventos que él los invitaba. Sin   embargo, señala que fue él mismo quien se encargó de que ellos mostraran   resistencia a su compañía, pues les prometía cosas que no cumplía y en ocasiones   trataba de llevárselos violentamente, para lo cual anexó a su respuesta unos   videos de seguridad de la portería del conjunto residencial. Con todo, al ser   revisados los dispositivos, la Sala no encontró ninguna conducta violenta de   Javier hacia sus hijos; por el contrario, se le observó en repetidas   ocasiones solo o conversando con los encargados de la seguridad del edificio, y   de forma muy tranquila; en otras oportunidades los niños se reunieron con él y   salieron del lugar.[25]    

Expresa que los niños se preguntan constantemente “(…) porque (sic) no pueden   vivir en su casa, haciendo comparaciones con compañeros de colegio donde sus   padres también son separados pero viven en su casa, donde pese a tener unas   vacaciones programadas al exterior su propio padre no autoriza el permiso para   salir del país.”    

Sobre el proceso de liquidación de sociedad conyugal que cursa ante el Juzgado   II  Promiscuo de Familia de Zipaquirá, señala que el accionante “(…)   solicitó un amparo de pobreza, el cual no puede ser objetado por la contraparte   y le fue concedido por el juez, pese a vivir en una casa estrato seis para él   solo, mientras los niños no pueden disfrutarla.”    

Asegura que todo el andamiaje construido con el fin de desacreditarla por su   condición de trabajadora de la Procuraduría, las múltiples acciones judiciales   contra ella, las tutelas contra el colegio de los niños en Bogotá, y la   participación de Javier como víctima en un programa de televisión (donde el tema   central era el abuso sexual a menores- Canal 107 de Claro dirigido por la   periodista Camila Zuluaga), son conductas que a largo plazo han generado en sus   propios hijos una actitud de rechazo frente a él, recordando que, ante todo, han   sido las promesas sin cumplir, como llevarlos a los cumpleaños de sus amiguitos   excusándose en que no tiene plata, lo que para los niños ya resulta   injustificable. En este sentido, refiere que después de esta situación es   impensable que a una madre se le exija por la fuerza que a dos niños, que ya   tienen uso de razón y perciben su propia realidad, se les obligue a “(…) [ir]   con quien los maltrata, así sea su propio padre.”    

Advierte que a partir de los informes psicológicos realizados por “Ingenia”, por   la Comisaría II de Familia de Chía y por el ICBF, además de la valoración por   psiquiatría forense en Medicina Legal, se puede concluir la cantidad de temores,   inseguridades, prohibiciones y promesas incumplidas que les genera la imagen   paterna, por lo que no se puede autorizar el libre contacto y comunicación de   Javier con sus hijos.    

Sobre su traslado a la ciudad de Cali, aseguró que éste no fue motivado para   evitar la presencia del demandante o el contacto con sus hijos. Subrayó que   aceptó este cambio laboral, pensando en asumir su profesión en mejores   condiciones para brindarles a los niños una mínima estabilidad psicológica y   económica, puesto que ella es quien tiene toda la responsabilidad para   proveerles sus necesidades básicas, depende enteramente de su trabajo y el padre   solo cumple con una cuota alimentaria de $150.000 para cada uno. Agrega que   Javier en su papel de víctima, sigue negando que ella le informó de su   traslado, de lo cual fue testigo su apoderado, debido a que lo hizo por directa   indicación suya cuando terminó la audiencia del 22 de febrero de 2013, “(…)   pese a que para entonces era sólo una expectativa, tal como se lo [indicó] (…).”    

Narra que, desde el punto de vista económico, Javier asume “(…) una   actitud tranquila, pasiva y cínica en el rol de ex esposo mantenido (…)”,   pues es ella quien sigue pagando el crédito hipotecario de la casa familiar en   la que vivían, a pesar de que sea él quien la ocupe actualmente, mientras la   madre se encuentra viviendo en un apartamento alquilado y sin tantas   comodidades. Más aún señala, que el demandante, quien no trabaja, ha llegado al   punto de enviarle correos para que pague la cuota de administración de la   vivienda familiar, la cual se encuentra en mora.[26]    

En   relación con la valoración psiquiátrica por Medicina Legal ordenada por la   Comisaría II de Familia de Chía, indicó que fue ella quién la solicitó, pero   solo para Javier y que posteriormente renunció a dicha prueba para evitar   la revictimización de los niños cuando la comisaría la ordenó para el   grupo familiar. Igualmente, sostiene que con la renuncia se proponía darle mayor   celeridad al proceso para que se ordenaran las medidas de protección incoadas, a   pesar de que al final no se concedieron.    

Finalmente, aclara que la solicitud de reserva hecha a la fiscal que adelantó el   mecanismo de búsqueda urgente, se formuló por el continuo acoso y persecución de   Javier  sobre ella y sus hijos, pues “el infierno vivido por los niños en Bogotá,   las amenazas y decepciones por promesas no cumplidas fueron a [su] entender   razones suficientes.” Como indicaciones de esto, anota haber sido sujeto de   numerosos reclamos de la administración y los vecinos del conjunto residencial   en Bogotá porque Javier “(…) se presentaba a altas horas de la noche (9, 10,   11 pm) a recoger a sus hijos y muchas veces, en compañía de la Policía.”[27]  Asimismo, destaca que recibió repetidos llamados de atención porque el   accionante acostumbraba a dejar correspondencia personal en su lugar de trabajo,   lo que estaba prohibido por cuanto no era de carácter oficial de la entidad.[28]    

Para concluir, afirma que la “(…) experiencia que [han ] vivido y [siguen]   viviendo al tener forzosamente que sostener una persona afectada mental y   emocionalmente; pagar las cuotas de la casa porque es de [sus] hijos y no   dese[a] que se pierda para ellos aunque sólo él la disfrute; ver a [sus] hijos   presenciar escándalos que siempre [les] hizo en público, pero ante todo por   asumir la actitud dejada y cínica de quien desea seguir siendo mantenido por su   ex esposa en estrato seis, serían razones suficientes para proceder en forma más   enérgica, pero [entiende] que lamentablemente no lo [puede] hacer y por ello   [espera] que cese cuanto antes esta situación ya que se hace insostenible”.    

2.1.9. Por otro lado, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración   Colombia, el 19 de febrero de año actual, informó que al consultar el sistema   Platinum de la Unidad Administrativa Especial, no se encontró, en el periodo   comprendido entre el 1 de enero de 2012 hasta el 16 de febrero de 2014, ningún   registro de salida del país a nombre de la accionada ni de los menores.    

2.1.10. Por su parte, la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de   Justicia, mediante oficio recibido por la Secretaría de esta Corporación el 17   de febrero de 2014, remitió copia íntegra del expediente que correspondió a la   solicitud de activación del mecanismo de búsqueda urgente de personas   desaparecidas, explicando que una vez ubicados Patricia y los niños, se   verificó que no fueron víctimas de ningún delito por presunta desaparición y que   su traslado había sido voluntario. Asimismo, anotó que dentro de las actividades   realizadas, se estableció que la demandada se encontraba trabajando en la   Procuraduría Delegada de la ciudad de Santiago de Cali.    

2.1.11. El 21 de febrero de 2014, respecto de lo consultado, la representante de   la propiedad horizontal del condominio residencial en Bogotá indicó que desde   octubre de 2013 ni la demandada ni los niños viven allí y que la propietaria del   inmueble es la madre de Patricia, quien tampoco reside actualmente en   dicho lugar y lo conserva en arrendamiento.    

2.1.12. Mediante respuesta del 18 de febrero de 2014, el Jefe de la División de   Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, certificó que   Patricia  se había desempeñado en el cargo de Procuradora Judicial en Bogotá desde el 10   de julio de 2009 hasta el 25 de agosto de 2011, fecha para la cual fue enviada,   en comisión especial sin remuneración, a desempeñar un cargo en la Rama Judicial   hasta el 19 de diciembre de 2012. El 20 de diciembre de 2012, nuevamente como   Procuradora Judicial laboró en la ciudad de Bogotá hasta el 9 de octubre de   2013, fecha en que fue traslada a la ciudad de Cali hasta la actualidad.    

Con   respecto al requerimiento hecho al Ministerio Público –Procuraduría General de   la Nación- sobre los términos de su intervención en las distintas actuaciones   adelantadas por las partes, el 21 de febrero de 2014, informó haber concurrido a   la Comisaría II de Familia de Chía, por iniciativa de Patricia, para velar por   el interés superior de los menores en el trámite administrativo por violencia   intrafamiliar. Asimismo, señaló que intervino en el proceso de cesación de   efectos civiles del matrimonio católico y que había dado respuesta, el 4 de   octubre de 2013, a un derecho de petición elevado por el accionante. Finalmente,   respecto de la inquietud del despacho sustanciador relacionada con las acciones   adelantadas de su parte para lograr el cumplimiento de las decisiones de la   Comisaría y el Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá no se pronunció.    

2.1.13. El 19 de febrero de 2014, la Defensora de Familia del Centro Zonal   Usaquén, envió un sucinto informe sobre las actuaciones que se habían adelantado   en dicha dependencia relacionadas con la revisión de custodia y visitas de los   menores Sara y Julián, acreditando la información obrante   en el expediente.        

II. CONSIDERACIONES y fundamentos    

1.        Competencia    

Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente   de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la   Constitución Política.    

2.        Planteamiento del caso,   problema jurídico y esquema de resolución.    

2.1. Inicialmente, esta Sala debe aclarar   que, tal como se vio en los capítulos respectivos, los hechos que motivaron la   interposición de la acción de tutela han presentado variaciones relevantes para   la solución del caso, razón por la que la Corte no solo se pronunciará sobre los   aspectos conocidos y expuestos por los jueces de instancia sino sobre todos los   acontecimientos ocurridos con posterioridad a dichas providencias y que   constituyen pieza fundamental para una decisión en esta sede.    

2.2. En el caso objeto de revisión, Javier, padre de Sara y Julián,   de seis y ocho años respectivamente, solicita que se amparen sus derechos y los   de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella, por cuanto,   Patricia, la madre de los menores, ha impedido que se genere un contacto   paterno-filial. Desde el momento en que las partes se establecieron en   residencias separadas- febrero de 2012-, el peticionario señala que ha   encontrado múltiples dificultades para tener contacto con sus hijos, incluso,   después de haberse declarado la cesación de efectos civiles del matrimonio   católico y de haberse llegado a importantes acuerdos respecto de la custodia,   cuidado personal y visitas, refrendados por el Juez II Promiscuo de Familia de   Zipaquirá en febrero de 2013. Sin embargo, según Patricia, el presunto   incumplimiento al régimen de visitas alegado por Javier proviene del   propio comportamiento de éste, señalando que ha acudido a ver a sus hijos en   días y horarios no apropiados para ello.    

Igualmente, el peticionario señala que la decisión de   Patricia  de trasladar a los niños de ciudad ha afectado la relación entre él y sus   hijos, dado que desconoce su paradero y el estado en el que se encuentran.    

Por último, a las pretensiones de Javier por   compartir con sus hijos, mediadas por múltiples quejas, denuncias y   requerimientos, se oponen las manifestaciones de Patricia, quien afirma   que su interés es proteger a sus hijos de un padre que, en su criterio, no les   brinda seguridad ni tranquilidad, motivo por el que ellos rechazan su compañía.    

2.3. En consideración a lo anterior, esta Sala deberá analizar si Patricia,   ejerciendo la custodia de sus hijos, ha vulnerado los derechos de éstos y los   del Javier, quien aún conserva la patria potestad, a la familia y a no   ser separados de ella, si desconoce el régimen de visitas ya establecido por un   juez de familia, se reserva la ubicación y el estado de los menores y evita los   canales de comunicación entre aquellos, argumentando que lo hace con el   propósito de proteger a sus hijos de la inseguridad y la falta de tranquilidad   que el demandante les genera.    

3.     Procedencia de la acción de   tutela    

3.1. Procedencia de la acción de tutela   contra particulares. Indefensión del accionante.    

3.1.1. En razón de que la   accionada es una persona natural, es necesario determinar si se materializan los   presupuestos de procedibilidad para el ejercicio de la acción en este escenario.    

De conformidad con el inciso   final del artículo 86 de la Carta Política y el numeral 4º del artículo 42 del   Decreto 2591 de 1991, los presupuestos para que la acción de tutela proceda   contra particulares se dan (i) cuando está encargado de la prestación de un   servicio público; (ii) cuando su conducta afecta grave y directamente el   interés colectivo y; (iii) en aquellos eventos en los cuales el accionante se   encuentra en estado de subordinación o indefensión frente al particular   accionado. Para el caso bajo estudio, es la última hipótesis la que interesa   analizar a la Sala.      

3.1.2. Al respecto,  la   jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la indefensión comporta una   relación de dependencia originada en circunstancias de hecho,[29]  donde la persona “(…) ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de   repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto   por parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos   fundamentales. En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas   para reaccionar defendiendo sus intereses.”[30]    

3.1.2.1. En la mayoría de los   casos, la ausencia de estas posibilidades jurídicas o fácticas se explica porque   el particular demandado actúa en ejercicio de un derecho del que es titular; sin   embargo, lo ejerce de una manera irrazonable o desproporcionada,[31]  lo que suscita la posición diferencial de poder y una desventaja cuyas   consecuencias el otro particular afectado no está en capacidad de repeler. De   suerte que, el eventual estado de indefensión en que se encuentre el   peticionario ha de ser evaluado por el juez de tutela de cara a las   circunstancias particulares que presenta el caso, examinando el grado de   sujeción y su incidencia en los derechos fundamentales objeto de amenaza o   vulneración.[32]    

3.1.3. Así las cosas, la Sala   encuentra que las facultades propias que se derivan del ejercicio de la custodia   y el cuidado personal, sitúan a la madre en una posición de evidente ventaja   sobre el padre de los niños, puesto que ella, amparada en el mismo ordenamiento   jurídico, puede decidir y disponer sobre los horarios, las actividades, el   tiempo y la autonomía de aquellos. En ese orden, se observa que todas las   conductas que se le atribuyen a Patricia orientadas a limitar la reunión   entre Javier y sus hijos constituyen típicos ejemplos de lo anterior,   como manifestaciones de la superioridad en el ejercicio del poder frente a estos   últimos y que, como habrá de ser analizado por esta Sala, pueden desbordar el   propio límite de las competencias parentales, sin que aparezca que el actor   cuente con una vía adecuada para lograr una protección real y efectiva frente a   dicha situación.    

3.1.4.   Considerando entonces la posición diferencial de la particular demandada y la   afectación que ello puede generar a los derechos del accionante y sus hijos, debe concluirse que procede la acción de   tutela en revisión.    

3.2. Subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de   defensa judicial en materia de familia.    

3.2.1. Los artículos 86 de la Carta y 6 del Decreto   2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal   como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser utilizada ante la vulneración o   amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) Que no   exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto   relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) Que aun   existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la   protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio   integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para   evitar la consumación de un perjuicio irremediable.    

A partir de allí, la Corte ha objetado la valoración   genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto   cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía   mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos   constitucionales de los ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha   establecido que la eficacia de la acción ordinaria solo puede establecerse en   atención a las características y exigencias propias del caso concreto, de modo   que se logre la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los   derechos específicos involucrados en cada caso.[33]    

3.2.2. En asuntos de   custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia,   como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General   del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del   proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la   adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos   donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y   adolescentes.[34]    

3.2.2.1. Teniendo en cuenta los medios de defensa   reseñados, judiciales y administrativos, no cabría que el juez constitucional   interviniera en temas propios de competencia de las autoridades de familia. Por   esta razón, en principio, no sería éste el mecanismo idóneo para discutir   la custodia, el cuidado o el régimen de visitas de los menores Sara  y Julián, como quiera que el legislador ha dispuesto vías especializadas   para resolver tales conflictos.    

Por otra parte, la Sala observa que en este caso no se   trata de controvertir el régimen de visitas definido por mutuo acuerdo entre la   partes y refrendado por el juez el 22 de febrero de 2013. A partir de una   lectura de los hechos y pretensiones de la demanda, es posible concluir que lo   que se cuestiona es la actitud y conducta de la madre de los niños, y que la   solicitud de amparo se origina en factores de hecho, tales como la reticencia de   aquella a cumplir el acuerdo. Por este motivo, lo que debe analizar la Corte en   relación con la subsidiariedad es si existen medios idóneos y eficaces en orden   a garantizar el cumplimiento de la sentencia del 22 de febrero de 2013 y si   fueron agotados por el peticionario, y no, si dicha providencia adolece de algún   defecto, dado que ese no es el objeto del reproche.    

3.2.2.2. Aclarado que no se trata de cuestionar la   medida judicial sino su ejecución, la Sala comprende que la cláusula general de   competencia otorgada a las autoridades de familia para resolver los conflictos   relacionados con el ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad,   puede cobijar aquellos que involucren la ejecución del régimen de visitas,   permitiendo que los interesados acudan a solicitar el cumplimiento del mismo a   través de requerimientos u otras medidas de protección.      

3.2.2.2.1. Precisamente, a lo largo del expediente, se   advierte la existencia de innumerables quejas del peticionario presentadas al   Juez, al Comisario y a la Defensora de Familia con el fin de obtener el   cumplimiento del régimen de visitas, autoridades que a su vez, efectuaron los   respectivos requerimientos y amonestaciones a la madre de los niños sin ningún   efecto positivo o acatamiento de parte de ésta. Asimismo, Javier  presentó alrededor de tres denuncias penales contra Patricia por   ejercicio abusivo de la custodia (2) y fraude a resolución judicial (1); sin   embargo, las primeras fueron archivadas por la Fiscalía debido a la ausencia de   tipicidad y la segunda porque los motivos de la noticia criminal guardaban   relación con asuntos de familia, que no debían ser cuestionados por el derecho   penal ni por sus mecanismos coercitivos. Más aún, la imposibilidad de Javier  de verse con sus hijos llegó a niveles tan críticos, que le llevaron a activar   el mecanismo de búsqueda para personas desaparecidas de la Ley 971 de 2005, pues   a finales del año 2013 Sara, Julián y Patricia, se trasladaron de   domicilio, sin dejar información clara al accionante sobre su paradero.    

3.2.2.2.2. De suerte que, desde que las partes viven en   residencias separadas- 2012- hasta el momento, cuando el peticionario no sabe   con exactitud donde se encuentran sus hijos y no los ve hace más de cinco meses,   los niños han tenido dificultades para comunicarse con su padre y viceversa,   situación atribuible al comportamiento reticente de la madre no solo frente a   las solicitudes hechas por él mismo sino también frente a toda clase de   requerimientos y amonestaciones tanto del Juez de familia como de otras   autoridades administrativas- comisario y defensora de familia-.    

3.2.2.2.3. Visto lo anterior, la Sala encuentra que el   accionante ha empleado sin éxito alguno las herramientas que el ordenamiento   jurídico, en su especialidad de familia y penal, dispone para los administrados,   pues hasta ahora han resultado completamente ineficaces para la protección de   sus derechos y los de sus hijos.    

3.2.2.3. Por otra parte, de conformidad con los   artículos 422 y 426 del Código General del Proceso, se advierte que en principio   el proceso ejecutivo sería otra alternativa para garantizar que la sentencia   judicial mediante la cual se fijó el régimen de visitas se cumpla y de esta   manera el peticionario pueda entrevistarse satisfactoriamente con sus hijos. Sin   embargo, cuando se trata de casos en los que se encuentran involucrados los   derechos de niños y niñas, como sujetos de especial protección constitucional,   el juez debe evaluar con especial atención la idoneidad y la eficacia del medio   ordinario para determinar si el mismo puede garantizar el principio pro   infans. Lo anterior, por cuanto además de los derechos del peticionario, se   encuentran comprometidos los derechos de sus hijos, dos niños, merecedores de   una particular protección por la familia, la sociedad y el Estado.    

3.2.2.3.1. Al analizar esta última opción, aún cuando   el peticionario no ha acudido al Juez de Familia para presentar demanda   ejecutiva, esta Sala advierte que tampoco sería el mecanismo idóneo y eficaz   para lograr el cumplimiento del régimen de visitas frente al comportamiento de   la demandada, pues está visto que las órdenes del propio Juez II Promiscuo de   Familia de Zipaquirá, quien sería el juez de la ejecución, han sido desatendidas   por Patricia, razón por la que se han demostrado ineficaces frente a la   pretensión del accionante.    

3.2.2.4. Frente a tales situaciones, esta Corporación   ha indicado que aunque existan mecanismos para hacer   efectivos los fallos de los jueces de la República, si se presentan situaciones   frente a las cuales su acción resulta truncada, la tutela se convierte en el   medio idóneo para tal fin, como instancia dotada del suficiente poder frente a   autoridades o particulares renuentes al cumplimiento de los derechos   fundamentales protegidos por una providencia.[35]  Sobre el particular, en la Sentencia T-290 de 1993, se estudió el caso de unas   menores cuyo progenitor impedía el contacto y las reuniones entre ellas y su   madre, contraviniendo el régimen de visitas pactado. En esta oportunidad, la   madre accionante tampoco presentó demanda ejecutiva anterior a la tutela, a   pesar de acudir a otras instancias. Sin embargo, en consideración a los hechos y   a que el asunto implicaba derechos de menores, la Corte advirtió que “(…) de los enunciados derechos tan sólo el último   puede ser amparado en el caso concreto mediante la tutela [derecho de mantener   relaciones personales y afectivas entre un padre separado y sus hijos, mediante   el régimen de visitas], habida consideración de su naturaleza propia y del   carácter fáctico de las eventuales violaciones o amenazas que pueden afectarlo o   hacerlo nugatorio, como acontece en el proceso que se revisa, en cuanto la   regulación judicial de visitas ha sido desbordada por los hechos como medio   eficaz para obtener su plena garantía.”[36]    

3.2.2.4. En ese orden de   ideas, la Sala concluye que en el caso bajo estudio procede la acción de tutela,   como herramienta dotada de la idoneidad y eficacia suficientes frente a las   particularidades que presenta el asunto, donde además están comprometidos   derechos de sujetos especialmente protegidos por la Constitución Política, en su   condición de niños.    

                            

4. El   derecho fundamental y prevalente de los niños y niñas a tener una familia y a no   ser separados de ella y el de los padres a mantener contacto directo y libre con   sus hijos e hijas. El derecho de los infantes a ser visibilizados y a que su   opinión sea tenida en cuenta para la adopción de las decisiones que los afectan.    

4.2. Asimismo,   tal como la Constitución, el Código de la Infancia y la Adolescencia resaltan la   importancia de los vínculos familiares, como soporte indispensable para un   ambiente propicio de desarrollo, basado en la felicidad, el amor y la   comprensión[38].   Y particularmente, dispone que a los niños, niñas y adolescentes les asiste el   derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser   expulsados de ella, y advierte que solo podrán ser separados de ésta cuando la   misma no les garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus   derechos conforme a la Constitución  y la ley.[39]    

Justamente, en   una dimensión complementaria a la garantía de los vínculos familiares, el Código   también plantea la consecuente responsabilidad parental, como la obligación   inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los hijos   durante su proceso de formación.[40]  Desde luego, junto a la patria potestad, la responsabilidad parental implica el   deber compartido y solidario de cada uno de los padres de asegurar que los niños   puedan obtener el máximo nivel de satisfacción de sus derechos, logros que   necesariamente, se construyen sobre una comunicación y contactos familiares   claros.    

      

4.3. La protección de tales vínculos familiares en el derecho interno, en   particular, se ve reforzada por disposiciones de carácter internacional, tal   como la Convención Americana de los Derechos del Niño, que establece en sus   artículos, 7[41],   8[42] y 9[43] que los   menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser   cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo   regular cuando estén separados de uno o de ambos, excepto cuando circunstancias   especiales exijan lo contrario, siempre que se trate de conservar el interés   superior del menor[44].    

4.4. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha   señalado el alto valor jurídico y social de la familia, como núcleo del   desarrollo integral y simultáneo de derechos humanos de la infancia. De allí que   ignorar la protección al tejido familiar, aun cuando sus miembros se encuentren   separados por alguna circunstancia[45],   implica la amenaza seria a los derechos fundamentales de sus integrantes,   especialmente de los niños involucrados[46].    

4.5. Por lo   anterior, las situaciones que ameritan la separación de los niños, niñas y   adolescentes de su entorno familiar deben obedecer a razones excepcionalísimas,   generalmente   derivadas de la carencia de exigencias básicas para asegurar el interés superior   de aquellos y valoradas por la autoridad competente, sin dejar su determinación   a merced de los padres implicados o al arbitrio de otros familiares.[47]    La jurisprudencia constitucional, en Sentencias como la T- 887 de 2009[48]  y la T- 012 de 2012[49],   ha identificado algunas hipótesis en relación con lo anotado: “(i) la   existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños   y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la   familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el   artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez, referido a   “toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso   sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[50] y, (iv)   cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar   de residencia[51].”    

4.6. En suma,   tanto el orden jurídico interno[52],   como ciertas herramientas internacionales de derechos humanos[53], introducen   un claro mandato a favor de mantener un vínculo sólido entre los padres y sus   hijos, sin importar la configuración misma del grupo familiar[54], siendo   posible su separación, únicamente por la autoridad de familia competente y por   motivos excepcionales a la luz del principio pro infans.[55]    

4.7. En distintos casos, puede generarse una estructura   familiar diversa por la separación de ambos padres, y ésta a su vez, originar,   por motivos evidentes, que el derecho de custodia y cuidado personal quede en   cabeza de uno de ellos, mientras el otro conserva el derecho de visitas. Si bien   este evento puede considerarse como una alteración al entorno familiar de un   niño que conocía otra configuración del grupo, no por ello la escisión ha de   ocasionar la ruptura de los lazos familiares, pues precisamente frente a   situaciones como éstas deben aplicarse los postulados convencionales,   constitucionales y legales de protección a la familia. Este tipo de   separaciones, siempre que no estén relacionadas con la pérdida de la patria   potestad o de la autoridad paterna, de ninguna manera implican pérdidas sobre   los derechos y deberes de crianza, cuidado y acompañamiento, por lo que el padre   visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obstáculos, relaciones   interpersonales y de contacto directo con sus hijos.    

4.7.1. Así, por ejemplo, lo entendió el legislador desde la expedición del   Código Civil en cuyo artículo 256 se dijo: “Al padre o madre de cuyo cuidado   personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la   frecuencia y libertad que él juzgare convenientes”.    

En   tal sentido, a través del derecho de visitas y su reglamentación por la   autoridad de Familia correspondiente, el legislador, de un lado, previó un   mecanismo que le permite al menor interactuar y seguir desarrollando relaciones   afectivas con sus padres, así como recibir de éstos el cuidado y protección   especial que demanda.    

4.7.2. Ahora, de cara a los progenitores, la regulación de visitas, es un   sistema que también pretende mantener un equilibrio entre los padres separados   para  ejercer en relación con sus hijos los derechos derivados de la patria   potestad y de la autoridad paterna. En tal sentido, las visitas, no son sólo un   mecanismo para proteger al menor, “(…) sino que le permiten a cada uno de los   padres, desarrollar y ejercer sus derechos, es decir, son un dispositivo que   facilita el  acercamiento y la convivencia entre padres e hijos. Por tanto,   sólo a través de esta figura se logra mantener la unidad familiar, que la   Constitución consagra como derecho fundamental de los niños.”[56]    

4.8. Así pues, se trata de un derecho de doble vía, donde convergen los derechos   de los hijos menores, y al mismo tiempo, los de cada uno los padres, derechos   que, entre otras cosas, deben ser respetados en un contexto de alteridad y   acatamiento. A modo de ilustración, en relación con el derecho particular de   visitas, como una de las formas para asegurar el mantenimiento de los vínculos   familiares, esta Corporación ha manifestado que el padre que tiene la custodia y   cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas   en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una relación afectiva   con el otro padre y demás miembros de la familia.[57]    

4.9. De suerte que, el ejercicio del derecho a mantener una relación estable y   libre de condicionamientos frente a sus hijos y la facultad de desarrollar una   relación afectiva como la considere pertinente cada padre, solo supone el límite   mismo de los intereses prevalentes del niño. Por esta razón, dentro de todas las   dinámicas familiares, pero especialmente las estructuradas desde la separación   parental, es indispensable que cada uno de los progenitores respete la imagen   del otro frente a sus hijos, evitando cualquier posición de superioridad frente   a aquél que no tiene la tenencia del menor, o del otro lado, el empleo de   artificios de victimización para lograr compasión de los menores frente al otro   padre. Justamente, el artículo 42 Constitucional, establece que “[L]as   relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja   y en el respeto recíproco entre sus integrantes”. Este postulado, desde   luego no puede lograr dimensiones materiales en un contexto “que sacrifique   al hijo para satisfacer la egoísta defensa del interés personal de cada uno de   los padres.”[58]    

4.11. Por otra   parte, la Corte observa que en este tipo de problemáticas familiares,   necesariamente los niños tiene voz propia y como tal, deben ser escuchados y sus   intereses visibilizados. Esto no sólo encuentra fundamento en la legislación   nacional[60]  sino, también, en lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los   Derechos del Niño (Ley 12 de 1991),[61]  en donde se establece que “los Estados parte garantizarán al niño que esté en   condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión   libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en   cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.”    

4.11.1. Como   puede observarse el derecho de un niño a ser escuchado y tenido en cuenta, no   solo se entiende en un contexto puramente procesal, como también lo contempla la   norma, sino, además, en el ámbito ordinario de las relaciones familiares, donde   no pierde su condición como individuo ni los derechos a expresar su   opinión, sus intereses o sus necesidades.    

4.11.2. Si bien la capacidad intelecto-volitiva de un   niño se reconoce en menor o mayor grado según se encuentre en una u otra etapa   de su vida y se relaciona con la complejidad de los asuntos para los cuales se   requiere; las decisiones que los padres tomen por ellos, en la medida que la   comunicación sea viable, por ejemplo que ya puedan expresarse con más claridad,   deben consultar sus inquietudes como un elemento imprescindible del esquema   decisional que pretenda su bienestar.    

4.11.3. La salida de los hijos de la residencia   familiar habitual como consecuencia de la separación de sus padres, las   limitaciones para comunicarse con el progenitor con el que no viven, el cambio   de colegio o los traslados de ciudad, son decisiones parentales que   necesariamente alteran la dinámica vital de un niño y su desarrollo. Justamente,   por la importancia que revisten, no pueden tomarse con un nivel de hermetismo   tal, que omita la participación del infante y las necesidades que tiene, por el   contrario, las soluciones que se construyan alrededor de una estructura familiar   modificada deben consultar el diálogo abierto y claro con los hijos,   visibilizando sus opiniones, teniendo como referente sus necesidades y más que   nada, distinguiendo cualquier conflicto conyugal de las medidas que, como padres   y no como pareja, deben acordar para garantizar la conveniencia de aquellos.    

4.12. En síntesis, el derecho de un niño a ser   escuchado, además del plano procesal, tiene una especial connotación en el   ámbito familiar y social, dado que la mayoría de las decisiones que,   representándolos, toman los padres, tienen consecuencias directas en sus   opciones vitales, y resulta apenas acertado que, atendiendo al nivel de sus   habilidades comunicativas y su desarrollo, los progenitores tomen en serio la   opinión, las necesidades, la rutina y el interés de sus menores hijos para   decidir sobre sus vidas, desde luego aclarando que se tratan de referentes   significativos, que no unívocos.    

5. Caso Concreto    

5.1. En el caso objeto de revisión, Javier, padre de Sara y Julián,   de seis y ocho años respectivamente, solicita que se amparen sus derechos y los   de sus hijos a tener una familia y a no ser separados de ella, por cuanto, no   han logrado mantener un contacto abierto y permanente, debido al presunto   incumplimiento de Patricia del régimen de visitas. Desde inicios de 2012,   luego de haberse desestimado la denuncia por violencia intrafamiliar contra   Javier dado que no representaba ningún peligro para su familia, fueron   reguladas provisionalmente las visitas por primera vez. Al momento de   desarrollarse éstas, no obstante, el peticionario encontró múltiples   dificultades para entrevistarse con sus hijos, incluso, después de haberse   declarado la cesación de efectos civiles del matrimonio católico entre las   partes y de haberse llegado a importantes acuerdos- respecto de la custodia,   cuidado personal y visitas- refrendados por el Juez II Promiscuo de Familia de   Zipaquirá, el demandante se vio obligado a presentar múltiples quejas,   requerimientos y denuncias contra Patricia, con el propósito de que   atendiera sus obligaciones y no obstaculizara la comunicación con sus hijos.    

5.1.1. Dentro de las situaciones que se han presentado   a lo largo de este proceso, que revelan los obstáculos para un contacto   permanente y directo entre Javier y los niños, la Sala advierte no solo   el contexto general de las visitas fallidas, sino también otra serie de sucesos   que, de forma evidente, han mostrado la oposición de Patricia para   cumplir las respectivas órdenes judiciales y administrativas, así como la   tendencia a impedir la comunicación del demandante con sus hijos.    

5.1.1.1. En primer lugar, aún cuando el examen   psiquiátrico de Medicina Legal hubiese sido solicitado por la accionada   únicamente para evaluar a Javier, la Comisaría de Familia consideró   fundamental que el mismo le fuera practicado a todo el núcleo familiar para   determinar, principalmente, la existencia de un daño psicológico, la   instrumentalización de los infantes en el conflicto y una posible alienación   parental, y de este modo, arribar a un decisión con mejores elementos de juicio.   Sin embargo, una vez la prueba fue ordenada para todos, la peticionaria desistió   de la misma y no permitió que sus hijos fueran valorados. Al preguntar sobre sus   motivos, manifestó que pretendía evitar la “revictimización”  de sus hijos con esta clase de trámites.    

Sobre el particular, la Sala no comprende el verdadero   motivo de la madre para no colaborar probatoriamente con un trámite   administrativo- violencia intrafamiliar- que ella misma inició, ni tampoco las   razones bajo las cuales alegó una presunta “revictimización” de Sara   y Julián  cuando tiempo después permitió que fueran valorados psicológicamente por el   centro Ingenia, conceptos de los que se vale para destacar la   inconveniencia de la cercanía de Javier con los niños.    

5.1.1.2. Tampoco puede perder de vista la Sala, la   acción de tutela que debió presentar Javier contra la institución   educativa de sus hijos mientras residieron en Bogotá. En esta oportunidad, dado   que tenía prohibida la entrada al plantel, el acceso a la información académica   de los menores y cualquier acercamiento con los mismos por orden expresa de la   accionada, se vio obligado a solicitar un amparo excepcional para conocer de   forma veraz la información académica de los niños y que le fuera permitido   acercarse a ellos mientras estuvieran en el lugar. Los jueces que conocieron de   la acción, tanto en primera como en segunda instancia, encontraron una   vulneración a sus derechos, hallando injustificado el comportamiento de las   directivas del Colegio.    

5.1.1.3. Finalmente, otro de los hechos a tomar en   cuenta por la Sala es el relacionado con el traslado de ciudad de la demandada y   los niños.    

Si bien Patricia asegura que en la audiencia del   22 de febrero de 2013 le informó al peticionario sobre su posible traslado a la   ciudad de Cali, este tipo de comunicación, precisamente por no tratarse de la   transmisión de un dato claro ni definitivo, no puede considerarse como un   reporte serio de su cambio de domicilio ni como información veraz respecto de la   estadía o no de los niños en Bogotá.    

En efecto, el desconocimiento de este suceso por el   accionante se manifestó de diversas maneras. En primer lugar, tuvo que   comunicarse innumerables veces con el Colegio, con la ruta de transporte de sus   hijos y con el mismo condominio residencial en la capital para lograr algún   indicio, en últimas fallido; y en segundo plano, ante la presunta desaparición   de Sara y Julián, tuvo que acudir, primero ante esta Corporación,   y luego ante un funcionario de la Fiscalía para activar el mecanismo de búsqueda   urgente de personas desaparecidas de la Ley 971 de 2005, excepcional ante la   presunta configuración del delito de desaparición forzada.    

5.1.1.4. En consideración a lo anterior, esta Sala observa que el comportamiento   de la demandada no solo ha entorpecido el régimen de visitas sino también, y de   forma particularmente grave, ha dificultado los canales de comunicación y   contacto filial entre Javier y sus hijos, al punto que ninguno conoce el   paradero del otro, circunstancia de imposible superación, si además la accionada   pretender reservar la información de su ubicación y la de los niños.    

5.1.1.5. Ahora bien, aunque la demandada señala en su escrito que nunca ha   impedido que los niños tengan contacto con su padre, para la Sala esta   manifestación es incompatible con su comportamiento, puesto que no se entiende   cómo una persona que pretende no separar a los hijos de su padre desatiende el   régimen de visitas; ante los requerimientos judiciales y administrativos   permanece inmóvil; da órdenes a la institución educativa de sus hijos con el fin   de evitar que el otro progenitor tenga acceso al desempeño de los mismos y   finalmente; se traslada a otra ciudad, reservándose cualquier información de su   paradero.    

Claramente, esta decisión unilateral de separar a los niños de su padre, sin que   medie decisión alguna por las autoridades de Familia, constituye una   transgresión a los derechos de Sara y Julián, y por   correspondencia lógica a los de su padre, a tener una familia y a no ser   separado de ella. La Sala observa que desatención a las visitas; la falta de   suministro de información sobre el paradero de los niños y la limitación del   contacto filial, pudieron prevenirse mediante una nueva intervención del juez de   familia iniciada por Patricia, con el fin de que ésta expusiera su   insatisfacción respecto de las medidas vigentes, en lugar de actuar de hecho.            

Igualmente, es necesario destacar que aún cuando los informes psicológicos de   los niños del Centro Ingenia describen que la figura de su padre, les   genera sentimientos de “ambigüedad”, “confusión” ó “poca seguridad”, estas   situaciones tampoco fueron expuestas por la demandada ante la autoridades de   familia, y por el contrario, incumpliendo el régimen de visitas, tomó la   determinación de alejarlos de él, bajo una lectura de “maltrato” que tampoco   corresponde a las conclusiones del trámite de violencia intrafamiliar. De allí,   que sea importante reiterar que las decisiones que impliquen afectaciones a la   unidad familiar son de competencia de la respectiva autoridad de Familia, en   casos como estos, y no del arbitrio de uno de los padres.    

5.1.2. En este punto, la Sala encuentra que la conducta de la demandada obedece,   al parecer, a diversos desacuerdos que ésta tiene respecto del régimen de   custodia, cuidado personal y visitas de los niños, lo que se evidencia en   actitudes como el desconocimiento de dicho régimen y la indisposición que le   genera la presencia de Javier, razón por la que aparentemente tomó la   decisión de trasladarse de ciudad y modificar los canales de comunicación entre   aquél y sus hijos. Con todo, es necesario aclarar que a la Corte no le   corresponde pronunciarse respecto de las quejas y reservas que plantea la madre   de los menores, o valorarlas como aceptables o  inaceptables, dado que el   escenario propicio para ventilar dicho asunto corresponde a otra clase de   procesos, tal como se advirtió inicialmente. Sin embargo, la cuestión   propiamente relacionada con el incumplimiento del régimen de visitas no es ajena   para esta Corporación, y en ese sentido se debe advertir que Patricia no   se encuentra habilitada para desconocer de manera unilateral una medida de   protección judicialmente establecida, en este caso, por el Juez II Promiscuo de   Familia de Zipaquirá; y por el contrario, si la demandada tiene algo que   discutir, está llamada a exponer sus inconformidades en la vía judicial o   administrativa pertinente y a acatar las medidas que allí se adopten.    

5.1.3. Por otra parte, la Sala también repara que en varias ocasiones la   conducta del peticionario no se encontraba ajustada al propio régimen que en la   presente acción él solicita se cumpla estrictamente, pues se presentaba en la   residencia de los menores para visitarlos, en días u horarios no estipulados   para ello. En efecto, la contravención del acuerdo del 22 de febrero de 2013 no   solamente es cuestionable desde una consecuencia del propio incumplimiento, este   comportamiento del demandante es además un potencial foco de alteración de las   dinámicas familiares de sus hijos en su residencia y con el progenitor que tiene   la custodia.    

5.2. Expuesta la situación y por la forma en que las partes narran su propia   versión, para la Sala es claro que aún existen tensiones mutuas por conflictos   generados desde su época como pareja. Sin embargo, dichas diferencias se han   extendido hasta la actualidad y paulatinamente, se han ido alimentando de los   problemas más recientes, relacionados con el tema económico y la falta de   contacto de Javier con sus hijos.    

5.3. Por otro lado, también se advierte que tanto en el   ámbito judicial y administrativo como en el familiar, la participación de   Sara  y Julián no ha sido tomada en cuenta como significativa. En primer   lugar, las autoridades de familia que han conocido del caso no han utilizado   ampliamente las facultades que les otorga el artículo 26 del Código de la   Infancia y la Adolescencia para definir qué medidas pueden garantizar el   bienestar real de los niños. A pesar de que los infantes tienen derecho a ser   escuchados y su opinión tenida en cuenta dentro de todas las actuaciones   administrativas o judiciales en las que estén involucrados, esta garantía ha   sido obviada por el Juez, la comisaria y la defensora de su caso, y por el   contrario, las diligencias han procurado darle mayor trascendencia a las   posiciones antagónicas de los padres.    

Ahora, en los escenarios propiamente familiares,   también parece que la opinión de los niños en las decisiones que los afectan ha   estado invisibilizada por un conflicto entre las partes que ha afectado el   ejercicio de los derechos que uno y otro padre tiene frente a sus hijos. Esta   situación, ha obviado ampliamente las inquietudes vitales de Sara y  Julián en relación con muchas de las determinaciones de sus progenitores.    

En particular, la decisión de Patricia de trasladar a   Sara  y Julián de ciudad, fue dispuesta con un hermetismo tal, que actualmente   se desconoce, hasta por Javier, qué opinaron los niños del cambio e   incluso, cuál es su dinámica vital.  Ésta es una cuestión que nuevamente   omite la voz de sus hijos, así como sus hábitos o sus necesidades,   a pesar de que ya son niños con las suficientes habilidades comunicativas para   mantener un diálogo y visibilizar sus opiniones.    

5.5. Ahora, habiéndose pronunciado la Sala sobre los   principales puntos problemáticos que han caracterizado la vulneración de los   derechos, especialmente, de Sara y Julián, tales como el   incumplimiento del régimen de visitas, la falta de contacto y comunicación con   Javier  y su invisibilización en un conflicto esencialmente generado y continuado por   los padres, la Corte debe destacar un punto adicional de igual importancia.    

5.5.1. Se observa que en el contexto del conflicto, los   derechos que amparan a uno y otro progenitor siempre han necesitado mediación   institucional para su garantía y eficacia. Asimismo, la comunicación entre ellos   no ha logrado concretarse por medios personales y al contrario, se ha extendido   a todas las vías judiciales y administrativas posibles, sin que pueda, de parte   y parte, obtenerse un cumplimiento o respeto de las medidas tendientes a   reestructurar los derechos del otro padre respecto de sus hijos. En ese sentido,   es importante resaltar que muchos de los conflictos que rodean la situación   familiar en este caso pueden ser resueltos mediante la autocomposición de las   partes, lo que además de redundar en un mejor entorno para el crecimiento y   desarrollo de Sara y Julián, evitará inagotables pleitos y   contribuirá con un uso más moderado de las vías institucionales.    

5.6. Finalmente, esta Sala debe aclarar que las órdenes   a dar no sustituyen de manera alguna el régimen de visitas previsto en la   decisión judicial del 22 de febrero de 2013 proferida por el Juez Segundo Civil   de Familia de Zipaquirá. Esta providencia judicial refrenda un acuerdo mutuo   entre Patricia y Javier respecto de la cesación de los efectos   civiles de su matrimonio católico, la disolución de la respectiva sociedad   conyugal e incorpora el régimen custodia, cuidado personal y visitas vigente. En   efecto, tal como se señaló en el capítulo de procedencia de la presente   sentencia, se reconoce que existen vías administrativas y judiciales que   permiten definir dentro de un adecuado marco probatorio, no solo las peticiones   del actor sino la mejor solución para garantizar el bienestar de los niños. Sin   embargo, también se reconoce que existe una situación de hecho que involucra   derechos de sensible protección por el constituyente de 1991. Es por este   motivo, que la decisión de esta Sala no desbordará ni sustituirá tal régimen de   visitas y por el contrario, lo tendrá como fundamento y asegurará su   cumplimiento en orden a proteger los derechos vulnerados en la particular   situación objeto de análisis, donde no solo están involucrados los derechos de   Javier, sino principalmente los de Sara y Julián.    

5.7. En esa línea, la Sala ordenará a la demandada que   cese todos los actos tendientes a obstaculizar la comunicación y el contacto de  Javier con sus hijos, y en su lugar, adopte las siguientes medidas para   garantizar el derecho a la unidad familiar de los accionantes: (i) Facilite toda   la información al peticionario relacionada con su lugar de trabajo en Cali, con   el domicilio de los niños en la misma ciudad y con la institución educativa a la   que pertenecen, incluyendo teléfonos residenciales y personales de los tres, así   como direcciones, correos electrónicos, y otros datos de localización. (ii) Que   esta información, le sea enviada por la demandante al actor mediante el correo   electrónico que sea del regular uso de éste. Advirtiendo además, que deberán   concertar un medio de comunicación permanente que garantice la mayor fluidez   posible para que Javier se mantenga informado de los asuntos relacionados con   sus hijos. (iii) Que la demandada cumpla a cabalidad con el régimen de visitas.   Sin embargo, la Sala advierte que el traslado de ciudad de los niños, ha   generado nuevas condiciones en la dinámica vital de ellos, por lo que la última   regulación de visitas del 22 de febrero de 2013 no puede aplicarse íntegramente.   Por este motivo, se ordenará a la demandada permitir que Javier visite a   Sara y a Julián cada 15 días en al ciudad de Cali, y pueda retirarlos   de su residencia de acuerdo con el mismo horario estipulado en la mencionada   audiencia, para los días sábado, domingo o lunes festivo, según sea el caso,   pero con la modificación de que el padre deberá devolverlos cada día para que   pernocten en la casa materna y al día siguiente podrá volver por ellos.   Advirtiendo que el padre deberá acoplarse a las actividades y a la nueva rutina   de los niños, acompañarlos y evitar alteraciones negativas de su dinámica   diaria. Asimismo, ha de aclararse que esta orden tiene un carácter puramente   temporal para resolver la contingencia descrita, hasta el momento en que el   Juzgado II Promiscuo de Familia de Zipaquirá resuelva la solicitud presentada   por el actor el 17 de febrero de 2014, con el fin de obtener un pronunciamiento   concreto sobre la posibilidad de revisión o cambio de la custodia de los   menores, que habrá de estudiar las nuevas condiciones de los niños a efectos de   tomar un decisión. (iv) Igualmente, mientras el Juez de Familia toma la   respectiva decisión, la demandada deberá garantizar que, al menos, 3 veces a la   semana por espacio de 20 minutos, los niños puedan acceder a un medio   computarizado para comunicarse con su padre vía videollamada, por la herramienta   informática que considere más apropiada y eficiente.    

Por   otra parte, la Corte solicitará al Juez II Promiscuo de Familia que obre con la   mayor celeridad en el caso estudiado y bajo criterios probatorios suficientes,   por lo que de ser necesario se le instará a que ordene la práctica de la prueba   psiquiátrica en Medicina Legal a todo el núcleo familiar, la cual nunca se ha   realizado, con el fin de determinar el daño psicológico, riesgo a la integridad   del padre por autoagresión, instrumentalización de los infantes en el conflicto   y alienación parental. En similar sentido, se prevendrá a las autoridades de   familia que conocen y llegaran a conocer del caso para que utilicen ampliamente   las facultades otorgadas por el artículo 26 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, con el propósito de lograr que los menores Sara y  Julián sean escuchados, visibilizados y su opinión tenida en cuenta para las   decisiones que afecten su interés superior.    

Igualmente, se prevendrá a Patricia, para que   en caso de presentar alguna inconformidad respecto del régimen de visitas actual   o la distribución de cargas y responsabilidades frente a Sara y Julián,   evite acudir a una vía de hecho para solucionarlo y en su lugar, haga uso de los   mecanismos administrativos y judiciales previstos por el legislador para   tramitar sus intereses y los de los niños.    

Finalmente, respecto de la notificación de esta decisión a Patricia, la   Corte recuerda que mientras el domicilio de la demandada fue conocido y se ubicó   en la ciudad de Bogotá, los jueces de instancia lograron notificarle de las   providencias respectivas. Sin embargo, desde el mes de octubre de 2013, época   para la que coincidió la selección del caso en revisión con el cambio de   domicilio de Patricia a la ciudad de Cali, se desconoce el paradero de la misma.   Por lo anterior, considerando que esta Sala tenía certeza sobre la vinculación   laboral de la demandada con la Procuraduría General de la Nación, decidió   comunicarle, por ejemplo, providencias como el auto de solicitud de pruebas por   ministerio de dicha entidad, según el artículo 16 del Decreto 2591.    

Por   este motivo, y de conformidad con el artículo 30 del mismo Decreto, se   solicitará nuevamente a la Procuraduría General de la Nación que comunique a la   demandada el contenido de esta sentencia y de todas las decisiones que en la   misma se adopten, para que se entienda notificada de la misma. Igualmente,   deberá entregársele un ejemplar de la providencia a la accionada. Cumplido lo   anterior, el ente de control informará a esta Corporación de dichas actividades.    

Lo   dicho, sin perjuicio de que el juez de primera instancia, de acuerdo con el   artículo 36 del Decreto citado, encuentre un medio más expedito y eficaz para   lograr la notificación a la demandada.    

III. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la decisión adoptada el 19 de julio de 2013   por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá-Cundinamarca-, que a su vez   confirmó la decisión adoptada el 2 de julio de 2013 por el Juzgado 55 Civil Municipal de la misma ciudad,   que declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales invocados, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por   Javier, en nombre propio y en representación de sus menores hijos,   Sara y Julián contra Patricia, la madre de éstos. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a   la familia y a no ser separado de ella.    

SEGUNDO.- ORDENAR  a Patricia que, dentro de los cinco días siguientes a   la notificación de esta sentencia, proceda a facilitar toda la información al peticionario relacionada con su lugar   de trabajo en Cali, con el domicilio de los niños en la misma ciudad y con la   institución educativa a la que pertenecen, incluyendo teléfonos residenciales y   personales de los tres, así como direcciones, correos electrónicos, y otros   datos de localización.    

TERCERO.- ORDENAR  a Patricia que, dentro de los cinco días siguientes a   la notificación de esta sentencia, proceda  a enviar al actor, por el correo electrónico que sea del regular uso de éste, la   información relacionada en el numeral Segundo de esta providencia. Advirtiendo   además, que deberán concertar un medio de comunicación permanente que garantice   la mayor fluidez posible para que Javier se mantenga informado de los   asuntos relacionados con sus hijos.    

QUINTO.- ADVERTIR  a Javier que, en el marco de las visitas del numeral   Cuarto de esta providencia, deberá   acoplarse a las actividades y a la nueva rutina de los niños, acompañarlos y   evitar alteraciones negativas de su dinámica diaria.    

SEXTO.- ORDENAR  a Patricia que, a partir del día 10 calendario   siguiente a la notificación de esta sentencia, proceda a garantizar que, al menos, 3 veces a la semana por   espacio de 20 minutos, los niños puedan acceder a un medio computarizado para   comunicarse con su padre vía videollamada, por la herramienta informática que   considere más apropiada y eficiente, y en los horarios que ambos encuentren   disponibles.    

SÉPTIMO.- PREVENIR al   Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá para que obre con la mayor celeridad   posible respecto de la solicitud hecha el 17 de febrero de 2013 y bajo criterios   probatorios suficientes, por lo que de ser necesario se le INSTA  a que ordene la práctica de la prueba psiquiátrica por Medicina Legal a todo el   núcleo familiar, con el fin de determinar el daño psicológico, riesgo a la   integridad del padre por autoagresión, instrumentalización de los infantes en el   conflicto y alienación parental.    

OCTAVO.- PREVENIR a las autoridades de Familia que conocen del asunto en Revisión,   incluyendo al Juez II Promiscuo de Familia de Zipaquirá, a la Comisaría II de Familia de Chía y a la Defensora del   Centro Zonal de Usaquén, o a las que llegaren a conocer para que utilicen   ampliamente las facultades otorgadas por el artículo 26 del Código de la   Infancia y la Adolescencia, con el propósito de lograr que los menores Sara   y  Julián sean escuchados, visibilizados y su opinión tenida en cuenta para la   decisiones que afecten su interés superior.    

NOVENO.- PREVENIR a Patricia para que, en caso de presentar alguna   inconformidad respecto del régimen de visitas actual o la distribución de cargas   y responsabilidades frente a Sara y Julián, evite acudir a una vía   de hecho para solucionarlo y en su lugar, haga uso de los mecanismos   administrativos y judiciales previstos por el legislador para tramitar sus   intereses y los de los niños.    

DÉCIMO.- PREVENIR a Javier para que,   en lo sucesivo cumpla estrictamente con el régimen de visitas actual o el que   vaya a fijarse por las autoridad competente, de conformidad con el numeral   cuarto de esta providencia, y las cargas que le corresponden en su rol de padre,   atendiendo al interés superior de sus hijos.    

DÉCIMO PRIMERO.- SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación para que COMUNIQUE a   la demandada el contenido de esta sentencia y de todas las decisiones que en la   misma fueron adoptadas, para que Patricia se entienda notificada de la   misma, e igualmente se le haga ENTREGA de un ejemplar de la providencia.   Una vez cumplido lo anterior, el ente de control INFORMARÁ a esta   Corporación de dichas actividades.    

Lo   dicho en este numeral, sin perjuicio de que el juez de primera instancia, de   acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, encuentre un medio más   expedito y eficaz para lograr la notificación a la demandada.    

DÉCIMO SEGUNDO.- Por   secretaría, líbrese la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA T-115/14    

DERECHO AL JUEZ NATURAL-Juzgamiento ante autoridad competente (Salvamento de   voto)    

El Juzgado Promiscuo de Familia de es la autoridad   competente, el juez natural que puede remediar el conflicto familiar y buscar la   solución más adecuada a la nueva dinámica familiar, en consecuencia,  debe   resolver la solicitud presentada por el actor atendiendo los requerimientos de   los padres con imparcialidad, pero con una especial orientación, cuidado y   acompañamiento de los menores involucrados, quienes no han contado con una   adecuada valoración en las distintas etapas de la separación familiar, además de   conminar a los padres para actuar con lealtad, responsabilidad, y honestidad   dentro del proceso judicial.    

JUEZ NATURAL-Juez   de familia ha debido resolver lo concerniente al régimen de visitas (Salvamento   de voto)    

En consideración a que el accionante cuenta con el   proceso ejecutivo y atendiendo que el Juez de Familia es la autoridad judicial   competente e idónea para resolver el conflicto familiar bajo examen, considero   que con la decisión que la mayoría adopta, en esta ocasión, desplaza al juez   natural sin que exista un perjuicio irremediable para ello, pero, por sobretodo,   sin contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan intervenir,   valorando todos los elementos concurrentes, especialmente los que privilegien el   interés superior de los menores. Es por ello que considero que el juez   especializado es quien ha debido resolver lo concerniente al régimen de visitas   y demás temas  inherentes en  un término perentorio que al efecto ha   debido fijarse.    

Referencia: Expedientes T- 4.025.750    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÈREZ    

Con el respeto que siempre me merecen las   decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la decisión mayoritaria,   por las razones siguientes:    

El artículo 44 de la Constitución Política consagra un trato   preferente que protege el proceso de formación y desarrollo de los niños, la   jurisprudencia de la Corporación ha establecido criterios jurídicos relevantes   que tienen como objetivo el interés superior del menor, de tal manera que se   esgrime como un principio que orienta no solo la legislación sino las decisiones   judiciales. Dichos criterios[62] atienden el desarrollo y protección integral del niño, toman   en cuenta su opinión ante la necesidad de cambios y condiciones, lo cual debe    armonizarse con los derechos que le asisten a los padres.     

A mi parecer, el caso que se estudia requiere una visión   amplia del juez de tutela, en el que debe analizar, más allá del conflicto   familiar y contencioso los problemas jurídicos que se presentan no solo desde la   perspectiva de  Javier y Patricia sino de los menores Sara y   Julián.    

Considero   que debe diferenciarse el aspecto procesal y jurídico que se regula dentro de   las instancias administrativas y judiciales, que enfrenta a los padres,    las medidas que se toman en dichos escenarios y que involucran aspectos como la   custodia y visitas de los menores, de la intervención por parte del juez   constitucional en cuanto a las ordenes tendientes a cesar la vulneración de   derechos fundamentales y que se justifica en casos de peligro e indefensión que   afecten a los menores de edad.    

La   separación de los padres implica la ruptura de la unidad familiar lo que, en   principio, ha de conllevar la suscripción de acuerdos en los cuales debe   prevalecer  el mejor cuidado y protección de los hijos, de ahí la necesidad   de autoridades administrativas y judiciales especializadas, que cuenten con   equipos interdisciplinarios que permitan alcanzar el mejor consenso posible   orientado a generar la mínima afectación a los hijos de la pareja.    

Una   adecuada y razonable protección que armonice tanto los derechos de padres e   hijos es el objetivo de las entidades administrativas y judiciales al momento de   tramitar los casos familiares, observando un debido proceso en el que cualquier   decisión a tomar debe valorar las consecuencias negativas que puedan afectar la   estabilidad del menor de edad.    

En el caso en concreto no se cuenta con un   marco probatorio suficientemente ilustrado que permita tomar las ordenes   adecuadas que logren un equilibrio entre padres e hijos y aunque no se   desconocen las irregularidades en los distintos escenarios administrativos y   judiciales en los que se enfrentan Patricia y Julián,  la   Corte Constitucional no puede perder de vista que la mejor solución debe atender   no solo las necesidades de los padres, sino que debe apreciar la opinión de los   menores, evaluar las consecuencias de las medidas y determinar si necesitan   algún tipo de acompañamiento psicológico al variar su rutina y entorno.    

El Juzgado Promiscuo de Familia de   Zipaquirá es la autoridad competente, el juez natural que puede remediar el   conflicto familiar y buscar la solución más adecuada a la nueva dinámica   familiar, en consecuencia,  debe resolver la solicitud presentada por el   actor el 17 de febrero de 2014 atendiendo los requerimientos de los padres con   imparcialidad, pero con una especial orientación, cuidado y acompañamiento de   los menores involucrados, quienes no han contado con una adecuada valoración en   las distintas etapas de la separación familiar, además de conminar a los padres   para actuar con lealtad, responsabilidad, y honestidad dentro del proceso   judicial.    

En consideración a que el accionante cuenta   con el proceso ejecutivo y atendiendo que el Juez de Familia es la autoridad   judicial competente e idónea para resolver el conflicto familiar bajo examen,   considero que con la decisión que la mayoría adopta, en esta ocasión, desplaza   al juez natural sin que exista un perjuicio irremediable para ello, pero, por   sobretodo, sin contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan   intervenir, valorando todos los elementos concurrentes, especialmente los que   privilegien el interés superior de los menores. Es por ello que considero que el   juez especializado es quien ha debido resolver lo concerniente al régimen de   visitas y demás temas  inherentes en  un término perentorio que al   efecto ha debido fijarse.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1]  La acción de tutela fue presentada el 27 de junio de 2013.   Folio 330.    

[2]  El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de   Selección de Tutelas Número Diez, mediante auto del 17 de octubre de 2013.    

[3]  Acta de Audiencia por violencia intrafamiliar celebrada el 24   de noviembre de 2011 en la Comisaría II de Familia de Chía    

[4]  Solicitud con “carácter urgente” de la Comisaría II de Familia   de Chía al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses visible a   folio 223 del cuaderno principal.    

[5]  Programada para el 20 de junio de 2012.    

[6]  La conclusión que ofrece la valoración psiquiátrica realizada   por la profesional tratante es la siguiente: “Javier presenta rasgo de su   personalidad ansiosa, sin configurarse un cuadro sintomático de enfermedad   mental, que afecte el funcionamiento global. //El examino debe asistir junto con   los miembros de la familia a psicoterapia. El seguimiento debe ser aportado a la   autoridad competente.// La evaluación estructural paterno- filial evidencia   dificultades y obra como factor de riesgo que limita la comunicación, el   ejercicio del rol y la fijación del vínculo.// El examinado ha puesto en marcha   mecanismos para afrontar sus dificultades, describiendo adecuado   funcionamiento.” Folio 229 del cuaderno principal.    

[7] El 10 de agosto de 2012, éstas decisiones fueron cuestionadas mediante   acción de tutela presentada por Patricia, aduciendo la existencia de un   defecto fáctico y falta de motivación. En ambas instancias, la tutela fue negada   y aún siendo seleccionada por esta Corporación para Revisión, mediante Sentencia   T- 261 de 2013, no se encontró que se configurara alguno de los defectos   aludidos, como quiera que las razones para controvertir lo resulto por las   autoridades competentes tan solo obedecían a la simple inconformidad de la   demandante con la decisión de no emitir una medida de protección relacionada con   el desalojo de Javier. Asimismo, esta Corporación advirtió a las partes en dicha   oportunidad que “frente a asuntos que involucran intereses tan sensibles como los que en esta   ocasión se debatieron, lo deseable sería que las partes conciliaran sus   diferencias, para beneficio propio y el de sus hijos, en lugar de someterse y   someterlos a ellos a los mecanismos complementarios que diseñó el legislador   para dirimir, en última ratio, aquellos   conflictos que no pueden ser solucionados concertadamente por los integrantes de   la familia.”    

[8]  En esta oportunidad, también se definió que: “Las vacaciones   de mitad de año los menores (…) estarán con su progenitor y las de fin de año   con la madre. // Las vacaciones de Semana Santa los menores la pasarán con su   progenitora y la semana de Receso Escolar, con su progenitor.// Las fechas   especiales como día de la madre, día del padre y cumpleaños de los progenitores,   los menores estarán con el respectivo padre.” Folio 40 del cuaderno   principal.    

[9]  En el expediente obran sendas constancias con firma y sello de   los empleados de portería de la residencia de la demandada, informando sobre las   razones que impidieron la entrevista con sus hijos, en la siguientes fechas del   año 2012: marzo 10, 16, 23 y 30; abril 13 y 28; mayo 11, 18 y 25; y junio   8,9,12,13,14,16,17,23,25,27 y 29. Folios 67 a 130 del cuaderno principal.    

[10] A folio   59 del cuaderno de Revisión, obra una certificación del 21 de febrero de 2012   del Supervisor del puesto de seguridad del condominio Hacienda Fontanar   (residencia del accionante), en la que se expone a la administradora de la P.H.   que la señora Patricia solicitó una escalera para ingresar a la que fuera   su casa por la parte trasera, ya que no contaba con la llaves en este momento.   El peticionario asegura que fue en esa oportunidad en que la madre de los niños   sustrajo sus pasaportes.    

[11] De   conformidad con las respectivas constancias, durante los meses de julio y agosto   de 2012, se continuaron presentando los mismos incidentes por ausencia de   entrega de los niños a Javier en el condominio residencial en Bogotá,   específicamente los días 3, 4, 5, 30 y 31 de julio; y 1, 3 y 11 de agosto.    

[12] Las   visitas vigiladas en el Centro Zonal se realizaron el 24 y 31 de agosto de 2012   y también los días 7 y 21 de septiembre de 2012. Folios 360 a 364 del cuaderno   principal. En la reseña de las mismas, se advierten las siguientes situaciones:   “Se inicia la visita con los menores y el padre, en cuanto lo ven, ellos hacen   demostraciones afectivas grandes, con abrazos y besos. Manifiesta el padre que   hace un buen tiempo que no se ven desde que la madre se fue con ellos de la   casa, los niños le piden cosas (…) él sale y le trae a los niños lo que piden ,   [Julián]  mientras el padre vuelve juega con el iPod del progenitor,   manifiesta el niño que “ a la mama no le gusta que los vea el papa, porque están   separados.// al finalizar la visita llega la señora [Patricia], la actitud hacia   el padre es de total indiferencia, e ignora lo que este habla con los niños no   hay saludo, llega diciendo a los niños, “nos vamos ya”, saca las chaquetas de la   maleta y los va arreglando, la actitud es también un poco desafiante. Se   evidencia que la comunicación entre ellos no existe, se evidencia que la señora   [Patricia] no acepta ningún canal de comunicación con el progenitor.” En   otra oportunidad, se lee: “TERMINACION DE LA VISITA. Cuando llegó la madre a   recoger los niños el padre dijo “que lastima ya se acabó”, y los niños emitieron   una respuesta inmediata, en forma de lamento “hay mama déjanos otro rato” lo que   me hace pensar que esto lo hace el padre para hacer que los niños se solidaricen   con él y le hagan sentir a la mama que ellos quieren estar con él (…) //Noto un   afán del padre por querer mostrar que la señora [Patricia] no quiere dejarle ver   los niños, y que las cosas suceden como las dice. Observé que los niños   estuvieron un poco estresados sobre todo el niño, en la relación con el padre   sin embargo trata de llevarle la idea y de aprobarlo.” Igualmente, en otra   ocasión se describe que: “se observa a un padre que ejerce la autoridad de   forma deficiente, se aprecia permisivo y algo manipulador, con actitudes   victimizantes a la hora de finalizar la visita, expresando compasivamente frases   como “ya nos toca despedirnos”, lo que pone especialmente a la niña en situación   de desventaja emocional preguntándoles a la mamá por qué tiene que terminarse la   visita. En estas mismas, circunstancias se ha podido observar que la señora   cuando llega a recoger a los niños adopta una actitud de rechazo y desprecio   hacia él, sin siquiera contestarle el saludo, lo que no es sano para los niños   que lo que más desean es una relación apenas cordial entre sus padres.”    

[13] Sobre   esta orden, con motivo del recurso de reposición de Javier presenta   contra la misma el 9 de octubre de 2012, argumentando que no está de acuerdo con   que las visitas se hagan en presencia de una personas de confianza de la madre   de los niños, la defensora no repone pero aclara que la visitas no   necesariamente deben hacerse al interior del inmueble donde residen los niño,   sino que pueden realizar “ (…) utilizando el parque del conjunto del   edificio, centro comercial cercano a la residencia donde viven los niños”.    

[14] Sobre   estos eventos, a folios 107 a 166 del cuaderno principal, obran las constancias   firmadas por el respectivo portero de turno que acreditan las razones por las   cuales las visitas no se pueden llevar a cabo. Específicamente, en las   siguientes fechas del año 2012: octubre 6, 7, 14, 20 y 21; noviembre 16 y   diciembre 23.    

[15] De   acuerdo a lo ordenado, Javier “(…) podrá visitar a sus hijos, un fin   de semana cada 15 días, los días sábado y domingo o lunes si es festivo, en un   horario de 9 am a 6 pm, deberá recoger y entregar a los niños en el lugar de   residencia de los mismos. La época de vacaciones se compartirá tiempos iguales   respetando el mismo horario.”    

[16]   Constancias de la portería del condominio residencial en Bogotá en el mismo   sentido de las anteriores, durante los días 16 de marzo y 27 de abril de 2013.    

[17]   Constancias de la portería del condominio residencial en el mismo sentido de las   anteriores, en mayo 11 y 25 de 2013.    

[18] Según   consta en los folios 442 a 447 del cuaderno principal, Ingenia es un   instituto cuyo propósito es desarrollar habilidades intelectuales y académicas,   integrar y mejorar los procesos preceptúales, fortalecer la dimensión emocional   y afianzar valores, asegurando el éxito en diferentes ámbitos de la vida,   principalmente en el escolar y familiar. En el informe de Julián, los   profesionales indican que es un niño con altas destrezas en todos los niveles,   pero que se le percibe distraído y con ciertas falencias de tipo atencional que   seguramente se encuentran ligadas al plano emocional. Ahora frente al contexto   familiar, señalan que sigue demostrando cierta dificultad en hablar de dicha   temática, y que “(…) en muchos momentos Julián se muestra muy ambiguo frente   a la relación con su padre, ya que por un lado expresa que no quiere compartir   los fines de semana con él y por otro que desea que su padre pueda brindarle   mayor tranquilidad. De esta manera, muestra mucha confusión y malestar cuando su   padre no cumple con las promesas que le hace. // Es importante que en la medida   de lo posible Julián pueda contar con un ambiente psicoterapéutico que le   permita elaborar las emociones y sentimientos que le generan el conflicto   familiar.” Ahora en relación con el informe de Sara, advirtieron que  “(…) se evidencian ciertos cambios ligados a la situación familiar. // (…)   Sara se muestra muy confundida y no sabe muy bien que sentir, ya que existe una   sensación de poco seguridad frente a la presencia de su padre. Es decir en   algunos momentos manifiesta que siente temor de que algo malo le pueda pasar   cuando está en presencia de él ya que no se siente bien cuidada. En algunos   momentos afirma que su padre les da alimentos no nutritivos en exceso lo que ha   indigestado a su hermano, por lo cual no se siente segura. Además de ello   refiere que durante la semana santa su padre le prohibió comunicarse con su   mamá, sacando como excusa que no tenían tiempo para llamarla. Aspecto que para   Sara es confuso y le genera mucha culpabilidad.”    

[19] “PRIMERO.- ORDENAR que, por la Secretaría   General de esta Corporación, se notifique al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar por intermedio de la Comisaría II de Familia de Chía el auto admisorio   de la tutela de la referencia proferido el 19 de junio de 2013 por el Juzgado 55   Civil Municipal de Bogotá, adjuntando copia de ésta para que la entidad   notificada se entienda vinculada  a este proceso de tutela y con el fin de que en el perentorio término de   cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la citada   providencia se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se   funda la solicitud de amparo.// SEGUNDO.- ORDENAR que, por la Secretaría   General de esta Corporación, se notifique al Juez II Promiscuo de Familia de   Zipaquirá el auto admisorio de la tutela de la referencia proferido el 19 de   junio de 2013 por el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá, adjuntando copia de   ésta para que la entidad notificada se entienda vinculada a este proceso   de tutela y con el fin de que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48)   horas, contados a partir de la notificación de la citada providencia se   pronuncie acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud   de amparo.”    

[20] “TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se oficie a la   Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte   Suprema de Justicia para que por su intermedio y en el término de tres días   hábiles, se notifique a Patricia del siguiente cuestionario, el cual se le insta   responder en el plazo de cinco días hábiles a partir de la notificación de esta   providencia:     

1.        ¿Por qué motivo o con qué   fines ha impedido que Javier visite a sus hijos?    

2.        ¿A qué se debe que se haya   trasladado de ciudad con los menores, sin informar de esta situación al   accionante?    

4.     ¿Por qué razón le solicitó a la Fiscalía Cuarta   Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que guardara absoluta reserva sobre   la información de su paradero y el de sus hijos?”    

[21] CUARTO.- ORDENAR   que, por Secretaría General, se libre oficio a la Unidad Administrativa Especial   de Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que,   en el término de cuatro días hábiles, informe detalladamente a este   despacho si la señora Patricia y los niños Sara y Julián, entre 2012 y la fecha   actual, han salido del país o han intentado hacerlo y a qué destinos.//QUINTO.- ORDENAR   que, por Secretaría General, se libre oficio a la Fiscalía Cuarta Delegada ante   la Corte Suprema de Justicia para que, en el   término de cuatro días hábiles, (i) informe a este despacho las razones   presentadas por la señora Patricia para impedir que la información de su   paradero se conociera por el accionante y (ii) remita a esta Corporación copia   íntegra de todo el expediente relacionado con el mecanismo de búsqueda activado   por Javier en el mes de diciembre del año 2013, incluyendo el desarrollo y los   resultados de la labor investigativa.//   SEXTO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libre oficio al   representante legal, o a quien haga sus veces, del Condominio Residencial […]en   Bogotá, para que, en el término de cuatro días   hábiles, manifieste claramente a este despacho (i) si la señora Patricia   y sus hijos residen actualmente allí, (ii) si la respuesta es negativa, (ii.i)   ¿Cuándo fue la última vez que fueron vistos o por qué época? y (ii.ii) ¿Por qué   motivo cambiaron de domicilio?, y (iii) si la madre de la señora Patricia,   reside allí. //”    

[22] “SÉPTIMO.- ORDENAR   que, por Secretaría General, se libre oficio a la Procuraduría General de la   Nación, para que, en el término de cuatro días   hábiles, (i) informe a este despacho si la accionada trabaja para esta   entidad, en qué cargo y en qué ciudad; (ii) si hubo traslados en los últimos dos   años y con qué motivo se efectuaron; (iii) describa en qué actuaciones, estando   implicada la familia de que trata el caso, ha intervenido, por solicitud de   quién y en qué términos; así como (iv) que acciones, dentro de la esfera de su   competencia, ha adelantado para lograr el cumplimiento de las providencias   dictadas por la Comisaría II de Familia de Chía y por el Juez II Promiscuo de   Familia de Zipaquirá.”    

[23]“OCTAVO.- Ordenar  que, por   Secretaría General, se libre oficio al Juez II Promiscuo de Familia de   Zipaquirá, a la Comisaria II de Familia de Chía y al Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (ICBF), para que, dentro del   término de cinco días hábiles, informen a esta despacho (i) Qué acciones   han adelantado para lograr el cumplimiento del régimen de visitas y evitar su   entorpecimiento por parte de la señora Patricia; (ii) considerando los derechos   que le asisten a los menores y al padre, en relación con las visitas, y la   situación que actualmente atraviesan; según su experiencia, ¿Cuáles serían las   medidas policivas, judiciales o administrativas más eficientes para lograr el   cumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre de los niños, sin   interferir en el contexto de desarrollo normal de estos y su esfera de derechos   fundamentales?; y (iii) Cómo darían cumplimiento práctico a las anteriores   medidas, estando el padre y los niños en ciudades diferentes.”    

[24] Respuesta del Juez II   Promiscuo de Familia de Zipaquirá, Edgar Francisco Jiménez Castro. Folios 348 a 350 del cuaderno de Revisión.    

[25] La Sala revisó en total   175 micro videos de seguridad, en los que se observa a Javier en siete   oportunidades. En varias se encuentra con los niños en la portería del edificio   y posteriormente salen del mismo, mientras que en las restantes no se les ve y   solo se identifica al accionante en señal de espera. Mientras se encuentra con   ellos, hay gestos de afecto- besos, abrazos, etc.- y una constante charla.   Cuando se le observa solo al peticionario, conversa con los encargados de la   seguridad del edificio, y en una oportunidad, éstos rubrican un documento que   Javier les presenta. En todo caso, la Sala no observa conductas violentas   del peticionario, ni solo ni con sus hijos, tampoco señales de maltrato contra   los últimos.    

[26] Carta   del administrador de la propiedad horizontal enviada a Javier,   informándole sobre el atraso por el pago de la cuota de administración ($   7’126.000) y el ofrecimiento de un acuerdo de pago, fechada el 23 de enero de   2013. Folio 405 del cuaderno de Revisión.     

[27] Carta   del 25 de junio de 2012 enviada por el administrador del condominio residencial   a Patricia, solicitándole que tome las medidas pertinentes para evitar   que el señor Javier se continúe presentando con agentes de la Policía   Nacional a la recepción ya que esto ha empezado a generar zozobra entre los   residentes. Folio 449 del cuaderno de Revisión.    

[28] Correo   electrónico enviado el 1 de agosto de 2013 por la Secretaria Ejecutiva de la   división de Registro y Control de Correspondencia de la Procuraduría General de   la Nación solicitando a Patricia que actualice su dirección de   correspondencia personal, para que en lo sucesivo ésta no fuera allegada a las   instalaciones de la entidad oficial. Folio 447 del cuaderno de Revisión.    

[29] Al respecto ver Sentencia   T- 583 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[30] Ver Sentencias T-277 de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-663 de 2002,   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y; T-1040 de 2006; M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto    

[31] Consultar Sentencia T- 375 de 1996, (M. P. Eduardo   Cifuentes Muñoz).    

[32] Ilustrativamente,   la Corte ha identificado algunas situaciones que pueden revelar la condición de   indefensión, así: “(i) cuando la persona está en ausencia de medios de   defensa judiciales eficaces e idóneos que le permitan conjurar la vulneración de   un derecho fundamental por parte de un particular; (ii) quienes se encuentran en   situación de marginación social y económica; (iii) personas de la tercera edad;   (iv) discapacitados; (v) menores de edad (Sentencia T-438 de 2010); (vi) la   imposibilidad de satisfacer una necesidad básica o vital, por la forma   irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa o   pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular; (vii) la   existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual, que facilite la   ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de derechos fundamentales   de una de las partes como en la relación entre padres e hijos, entre cónyuges,   entre copropietarios, entre socios, etc y, (viii) el uso de medios o recursos   que buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el   que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro (Sentencias T-277   de 1999 y T-761 de 2004, recordadas en la sentencia T-714 de 2010).”   Sentencia T- 012 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[33] En Sentencia T- 646 de   2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una   reiteración del tema.     

[34] De   acuerdo con la Ley 1564 de 2012, “por medio de la cual se expide el Código   General del Proceso”, arts 21, numeral 3 y 390 numeral 3, los   jueces de familia tienen la competencia para conocer en única instancia de los   asuntos relativos a la custodia, cuidado personal   y visitas de los niños, niñas y adolescentes, lo cuales se tramitarán por   el proceso verbal sumario. Asimismo, de conformidad con el Código de la Infancia   y la Adolescencia, arts. 96, 97, 99 y 100, los procedimientos administrativos   atinentes a la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de   derechos de los niños (amonestación, retiro de la actividad que amenace o   vulnere sus derechos, ubicación en medio familiar, ubicación en centros de   emergencia, adopción) son de competencia de los defensores de familia y   comisarios de familia, quienes podrán tomar las medidas provisionales de   urgencia que sean necesarias para la protección integral del menor, y practicar   las pruebas que consideren conducentes para establecer los hechos perturbadores   de los derechos del niño. Finalmente, conforme al Código de la Infancia y la   Adolescencia, art. 119, estas decisiones administrativas podrán ser objeto de   revisión por el Juez de Familia.    

[35] Considerando los poderes   especiales que le otorga el Decreto 2591 de 1991 al juez de tutela, en sentencia T-003 del 11 de mayo de 1992   (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación sostuvo que: “si la causa actual de la vulneración de un derecho está   representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a   ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante una   omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción   encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculcado. Al fin y   al cabo, se trata de acudir a una instancia dotada del suficiente poder como   para lograr que de manera cierta e indudable tengan vigencia en el caso concreto   las prescripciones abstractas de la Constitución. (…)Por tanto, cuando el   obligado a acatar un fallo lo desconoce, no sólo viola los derechos que con la   providencia han sido protegidos, sino que se interpone en el libre acceso a la   administración de justicia, en cuanto la hace imposible, frustrando así uno de   los cometidos básicos del orden jurídico, y truncando las posibilidades de   llevar a feliz término el proceso tramitado. Por ello es responsable y debe ser   sancionado, pero con su responsabilidad y sanción no queda satisfecho el interés   subjetivo de quien ha sido víctima de la violación a sus derechos, motivo por el   cual el sistema tiene que propiciar, de manera indiscutible, una vía dotada de   la suficiente eficacia para asegurar que lo deducido en juicio tenga cabal   realización”(subrayado fuera de texto)    

[36] Sentencia T- 290 de 1993.    

[37] Sentencias T-429 de 1992   (protege el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación   especial); sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de 1994   (protegen el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de   ella); sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre   desarrollo de su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el   derecho de los niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües;   sentencias T-378 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de   los niños a la vida y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho de   los niños a la recreación).    

[38] “Artículo 2º: Este código tiene por finalidad   garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso   desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un   ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la   igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”.    

[39] El artículo 22 establece: “DERECHO A   TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y   los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser   acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las niñas y los adolescentes   sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones   para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en   este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar   a la separación.”    

[40] Artículo   14 del Código de la infancia y la Adolescencia: “La responsabilidad parental.   La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida   en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,   cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes   durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y   solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los   adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.”    

[41] El artículo  7   establece: “1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento   y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en   la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2.   Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad   con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de   los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando   el niño resultara de otro modo apátrida.”    

[42] El artículo 8   dispone:  “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar   su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares   de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea   privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos   ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas   con miras a restablecer rápidamente su identidad.”    

[43] El artículo 9 consagra:   “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres   contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las   autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los   procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés   superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,   por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por   parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión   acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento entablado de   conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las   partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus   opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté   separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto   directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés   superior del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada   por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la   deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa   mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del   niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida,   a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca   del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase   perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán,   además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma   consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.”    

[44]   Sentencias T-319 de 2011 y T- 012 de 2012.    

[45] En la sentencia T-572 de   2009, la Corte destacó la importancia de mantener los vínculos familiares aún a   pesar de encontrarse los miembros de la familia separados por distintas   circunstancias. Afirmó que en múltiples oportunidades ha protegido el derecho   constitucional fundamental a tener una familia y no ser separado de ella en el   caso de quienes se hayan recluidos en establecimientos carcelarios. Sobre el   mismo tema, pueden consultarse las sentencias T-274 de 2005, T-1275 de   2005, T-566 de 2007 y T-515 de 2008.    

[46] Al respecto, es   importante recordar que el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas   sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre   de 1959) establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea   posible, deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una   atmósfera de afecto y de seguridad material y moral. De acuerdo a este   principio, la sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un   especial cuidado a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que   carecen de medios adecuados de sustento. A su vez, la “Declaración de las   Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la   Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción   y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”,   adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre   de 1986, dispone que los Estados deberán conferir una alta prioridad al   bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de los niños depende   del bienestar de su familia (art. 2). En similar sentido, en materia de Adopción   Internacional establece que “para el desarrollo armónico de su personalidad,   el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y   comprensión”.    

[47] De conformidad con el   artículo 21 del Código General del Proceso, a los Jueces de Familia en única   instancia les fue atribuida la competencia para conocer de los asuntos   relacionados con los conflictos o las decisiones que hayan de tomarse respecto   del cuidado de los hijos, su alimentación, la dirección del hogar, la patria   potestad y su custodia en general. Asimismo, según los artículos 86 y 82 del   Código de la Infancia y la Adolescencia les corresponde a los Comisarios y a los   Defensores de Familia definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado   personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas; así como aprobar las conciliaciones en relación con los mismos temas y el   establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales.    

[49] M.P. Jorge Iván Palacio    

[50] Ibídem.    

[51]   Sentencia T-887 de 2009.    

[52] Sentencias T-529 de 1992,   T-531 de 1992,  T-178 de 1993, T-217 de 1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998,   T-715 de 1999, T-1214 de 2000, T-209 de 2002 y T-887 de 2009, entre otras.    

[53] Por ejemplo, el artículo 20 de la convención sobre los   derechos del niño; el principio 6 de la Declaración de los derechos del niño; la   “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos   Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia   a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e   Internacional”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el   diciembre 3 de 1986; el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y   a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho el 29 de mayo de   1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de 1996.    

[54] Como lo recuerda la Corte   Constitucional en la sentencia T-510 de 2003 esta regla ha sido aplicada por la   Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs. Irlanda   -sentencia del 19 de abril de 1994-  en la cual se declaró que se había   violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre   biológico que no había visto a su hija desde su nacimiento se opusiera   efectivamente a su entrega en adopción).    

[55] Al   respecto, en la sentencia T-887 de 2009, se sostuvo que: “Es así como la   Convención sobre los derechos del niño acentúa, de manera especial, que la   familia cumple un papel muy destacado en la vida de los niños y de las niñas.   Desde esta perspectiva, los artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención mencionan a   la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el   crecimiento y desarrollo integral de las niñas y de los niños. El artículo 7º,   prevé, a su turno, que la niñez tiene “derecho a conocer a sus padres y a ser   criada por ellos, en la medida en que ello sea posible”. El principio 6º de la   Declaración de la ONU sobre los Derechos del Niño se pronuncia en sentido   similar y determina que cuando resulte factible que los niños y las niñas   permanezcan en su entorno familiar, así deberá ser. El mismo principio subraya   que los niños o niñas sólo podrán ser separados de su familia biológica por   motivos excepcionales”.    

[56] T- 500   de 1993.    

[57] Ibídem. En esta oportunidad, la Corte incluyó para el   análisis del caso la Sentencia del 25 de Octubre de 1984 de la Corte Suprema de   Justicia, con ponencia del Magistrado Hernando Tapias Rocha, donde se señaló   como objetivo fundamental de todo régimen de visitas: “el mayor acercamiento   posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se   eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo… requiere de modo   principalísimo que no se desnaturalice la relación con los padres… las visitas   no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco  deben   desarrollarse de manera de lesionar la dignidad de quien las pide.”    

[58] T-290 de   1993    

[59] Declaración de   los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2 señala: “El niño   gozará de una protección especial y dispondrá de   oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,   para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en   forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración   fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.”   En la sentencia T-887 de 2009 se manifestó: “Resulta clave mencionar la   protección que se deriva para la niñez tanto a partir de lo consignado en el   Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto de   Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales. La Convención   Interamericana de Derechos Humanos, se pronuncia respecto de la necesidad de   ampara derechos específicos de la niñez. El artículo 19 de la Convención   establece: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición   de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”Acá   adquiere especial importancia la Convención sobre los Derechos del niño, ello no   sólo por el número de países que han ratificado este documento internacional   –dicha Convención ha sido ratificada por 191 países-. El único país desarrollado   que no ha ratificado la Convención es Estados Unidos. Colombia aprobó la   Convención mediante la Ley 12 de 1991. Esta Convención es el primer documento   jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos   humanos: derechos civiles y políticos así como derechos económicos, sociales y   culturales.” Se tiene entonces que los derechos consignados en ese Tratado   internacional no constituyen una opción y tampoco están sujetos a una   interpretación libre y arbitraria. No son derechos neutrales. “Estos derechos   representan valores muy claros y (…) exigen un compromiso: el de lograr que den   resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de   proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios   cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm.   Otros documentos importantes que contienen derechos de los niños son el Convenio   Internacional sobre aspectos civiles del Secuestro de Niños, aprobado por la Ley   173 de 1994; el Convenio 138 de la OIT sobre la edad mínima para la admisión al   empleo, aprobado por la Ley 515 de 1999; la Convención Interamericana sobre   Restitución Internacional de Menores, aprobada por la Ley 620 de 2000; el   Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo aprobado por la Ley   704 de 2001; el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los   Derechos del Niño relativo a la Venta de niños, la prostitución infantil y la   utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Ley 765 de 2002”.    

[60]  Artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia. “Derecho al debido   proceso. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les   apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones   administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados. // En toda   actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén   involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser   escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta.”    

[61]   “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse   un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los   asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del   niño, en función de la edad y madurez del niño.//2. Con tal fin, se dará en   particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial   o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un   representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de   procedimiento de la ley nacional.”    

[62]  “Dichos   criterios son los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor;   (ii) la garantía del pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la   protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los   derechos de los niños y los de sus parientes, sobre la base de la prevalencia de   los derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las   condiciones presentes del menor involucrado y (vi) la necesidad de tomar en   cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto del asunto que se decide.   En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente   reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la   Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos   de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como   fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una   limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas   las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial   cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se   hayan involucrados los intereses de un menor.”(T-973-2011).