T-117-14

           T-117-14             

       Sentencia T-117/14    

DERECHOS   POLITICOS-Titularidad y ejercicio    

El ejercicio de los derechos políticos además   de realizar el mandato de participación democrática, encuentra un claro sustento   en el reconocimiento que el Constituyente hace a la   soberanía popular, cuyo propósito apunta a ampliar los espacios de   incidencia directa del pueblo en la toma de decisiones que repercuten tanto a   nivel nacional como regional y local. Esta soberanía puede ejercerse de forma   directa por el pueblo, o por medio de sus representantes.    

DERECHO A   ELEGIR Y SER ELEGIDO DE LAS MINORIAS ETNICAS-Alcance    

En cuanto al carácter democrático, participativo y pluralista del Estado   colombiano, la Constitución consagra, sin distinción, el derecho de todos los   ciudadanos de concurrir en la conformación, ejercicio y control del poder   político. La Constitución consagra un conjunto de reglas dirigidas precisamente   a garantizar la participación de las comunidades indígenas y tribales en la   definición de los asuntos públicos y en la defensa directa de sus intereses.   Estas reglas se concretan tanto en la existencia de las circunscripciones   especiales de minorías étnicas, como en el reconocimiento de la   representatividad de los partidos y movimientos políticos de dichas comunidades   de manera disímil al del resto de organizaciones de la sociedad.    

CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE MINORIAS ETNICAS-Postulación de candidatos al   Congreso por agrupaciones políticas de carácter minoritario    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNDADES INDIGENAS-Características/DERECHO A CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES ETNICAS-Naturaleza y alcance     

La consulta previa ha sido vista como un derecho específico de participación de   las minorías étnicas, cuya exigilidad se somete a la necesidad de que existan   medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se trata   entonces de una de las formas de participación de dichas comunidades, más no la   única, ya que también pueden hacerlo, al igual que el resto de colombianos, a   través de la representación en el Congreso de la República. Por su propia   naturaleza, la consulta previa es un derecho fundamental radicado en cabeza de   un cuerpo colectivo, esto es, los pueblos étnicos, que responde al carácter   participativo de los Estados democráticos y al derecho de esas comunidades de   autodeterminarse. Al ser una consulta de naturaleza previa, por obvias razones,   su práctica debe adelantarse con anterioridad a la adopción de las medidas   administrativas o legislativas que afecten directamente a las comunidades. De lo   contrario, como se ha señalado por la jurisprudencia y lo ha previsto la ley, se   presenta un vicio procedimental que tiene la entidad suficiente de afectar la   validez de la determinación adoptada, sin que ello implique un juicio sobre su   adecuación material o sustancial respecto de lo previsto en el Texto Superior.    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Aspectos centrales en torno a la consulta   previa mencionados en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011    

En las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011, en las que este Tribunal se   pronunció sobre la constitucionalidad de unas normas específicamente previstas   para regular la forma de postulación candidatos para las circunscripciones   especiales de minorías étnicas, las cuales, a pesar de que incidían directamente   en dichas comunidades, no fueron consultadas oportunamente. A pesar de ello, en   esta última providencia, al examinar la validez constitucional de lo previsto en   la prohibición actualmente consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley   1475 de 20011, expresamente se indicó que la misma no está destinada a los   partidos o movimientos políticos de minorías étnicas, sino a quienes no tienen   dicha condición, razón por la cual no tenía que ser consultada.    

DERECHO DE PARTICIPACION DE LAS MINORIAS ETNICAS-Procedencia de la acción de tutela al ser considerado   el amparo constitucional el mecanismo idóneo de defensa de los derechos de   participación política de las minorías étnicas    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Advertir al Ministerio del Interior cumplir con la   obligación de adelantar el proceso de consulta previa, respecto de las   comunidades que puedan verse afectadas directamente    

Referencia: Expediente T-4.096.230    

Asunto: Acción de Tutela instaurada por el señor Marco   Aníbal Avirama contra el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional Electoral   y la Registraduría Nacional del Estado Civil    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá   DC., tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014)    

La Sala Tercera  de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero   Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el   trámite de revisión de los fallos de tutela dictados por la Subsección A  de la   Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Subsección   B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo   de Estado.    

I.   ANTECEDENTES    

1.1.   Hechos relevantes    

El 23 de   mayo de 2013, el señor Marco Aníbal Avirama Avirama, Senador del Partido Alianza   Social Independiente, instauró acción de tutela contra el Ministerio del   Interior, por no cumplir con las exigencias previstas en las Sentencias C-702 de   2010 y C-490 de 2011 y, en consecuencia, afectar sus derechos políticos, así   como los de los miembros de la colectividad que representa.    

Con   posterioridad, el juez de primera instancia vinculó oficiosamente a la   Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, al   considerar que ambas entidades podían tener responsabilidad en la situación   alegada por el demandante.    

La   acción fue admitida el 24 de mayo de 2013[1]  y los hechos se resumen así:    

(i)                 El Ministerio del Interior, en conjunto   con algunos senadores, radicó el Proyecto de Ley No. 190 de 2010 Senado, 092 de   2010 de la Cámara, “Por la cual se adoptan reglas de organización y   funcionamiento de partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales   y se dictan otras disposiciones”.    

(ii)              Dicho proyecto de ley de naturaleza   estatutaria fue remitido a esta Corporación, en aras de adelantar el control   previo e integral de constitucionalidad, en los términos previstos en los   artículos 153 y 241.8 del Texto Superior. Una vez concluido el proceso de rigor,   en la Sentencia C-490 de 2011[2],   en lo que atañe a la regulación referente a la inscripción de candidatos, este   Tribunal decidió declarar exequible el inciso 2 del artículo 28, conforme al   cual: “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán   inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de   elección popular, excepto para la elección de congresistas por las   circunscripciones especiales de minorías étnicas”[3];   mientras que, por el contrario, en respuesta al hecho de que no se adelantó   consulta previa, se dispuso la declaratoria de inexequibilidad del siguiente   precepto legal, a saber: “En las circunscripciones especiales de minorías   étnicas las inscripciones de las listas sólo podrá ser realizada por partidos y   movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el   régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones   sociales integradas por miembros de dichas comunidades reconocidas por el   Ministerio del Interior y de Justicia”.    

(iii)            En noviembre de 2012, dos militantes del   Partido Alianza Social Independiente (ASI), le solicitaron al Consejo Nacional   Electoral (CNE), que absolviera dudas relativas a la inscripción de candidatos   para las próximas elecciones al Senado de la República, por parte de partidos de   minorías étnicas con personería jurídica, interesados en aspirar a ocupar una   curul en la circunscripción especial indígena.    

(iv)            El 26 de febrero de 2013, en respuesta a   la citada solicitud, el CNE señaló que existe un vacío en la regulación sobre la   inscripción de candidatos que aspiran a dicha circunscripción especial, cuando   se trata de partidos de minorías étnicas con personería jurídica, ya que no se   contempla un mecanismo o trámite para tal fin. Por tal razón. sugirió que se   solicitara al Ministerio del Interior la presentación de un proyecto de ley que   superara dicho problema.    

(v)              El accionante formuló una nueva consulta   al CNE, con el propósito de dilucidar si las autoridades indígenas tenían la   potestad de avalar listas a la circunscripción especial en el Senado de la   República o si, por el contrario, requerirían la presentación de firmas y la   constitución de una póliza de seguros. Esta petición también fue remitida a la   Registraduría Nacional del Estado Civil.    

(vi)            En mayo de 2013, por una parte, el   Consejo Nacional Electoral respondió que las minorías étnicas no contaban en la   actualidad con un mecanismo que permitiera la inscripción de candidatos;   mientras que, la Registraduría Nacional del Estado Civil señaló que dicha   entidad no lleva un censo electoral de ciudadanos indígenas ni   afrodescendientes, limitándose a exponer que el potencial electoral es de más de   32 millones de ciudadanos habilitados.    

(vii)         Con anterioridad a las citadas   comunicaciones, esto es, en los meses de marzo y abril de 2013, miembros   indígenas del Congreso de la República se reunieron con el Ministro del Interior   en dos ocasiones, con miras a exponer las dificultades que se derivaron de la   declaratoria de inexequibilidad de la forma prevista para avalar candidatos a   las circunscripciones especiales de minorías étnicas, luego de lo cual se acordó   solicitarle un concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de   Estado, en torno al alcance del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011.    

(viii)       El 18 de abril de 2013, la Sala de   Consulta y Servicio Civil emitió su concepto y estimó que la excepción del   mencionado inciso 2 del artículo 28 no cobijaba a los partidos y movimientos   políticos que obtuvieron personería jurídica, como consecuencia de haber   obtenido una curul en las circunstancias especiales de minorías étnicas. Por   dicha razón, en criterio de la citada Sala de Consulta, podían presentar de   manera simultánea candidatos para las circunscripciones ordinarias y de   minorías.    

(ix)            Por último, tras una solicitud formulada   el 24 de abril de 2013 a la Procuraduría General de la Nación, el Grupo de Apoyo   de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales visitó las oficinas de   Consulta Previa y de Minorías Étnicas del Ministerio del Interior. Como   resultado de dicha visita, se expuso que el Gobierno Nacional no ha realizado   gestión alguna para dar cumplimiento a lo dispuesto en las Sentencias C-702 de   2010 y C-490 de 2011, por lo que no existen garantías para que las minorías   étnicas puedan ejercer su derecho de postulación en las próximas elecciones al   Congreso y exhortó a que se adelantaran las gestiones pertinentes para superar   dicha situación.    

1.2.   Solicitud de amparo constitucional    

1.2.1.   Con fundamento en los citados hechos, el actor solicitó al juez de tutela que   ordenara al Ministerio del Interior dar inmediato cumplimiento a las exigencias   previstas en las dos providencias antes mencionadas. En este sentido, pidió que   se exigiera a la aludida entidad el deber de realizar la consulta previa, en el   marco del adelantamiento de un proceso para la adopción de una medida   legislativa que regule la inscripción de candidatos de minorías étnicas para las   circunscripciones especiales. Hasta tanto lo anterior no se realice, solicitó   que se ordenara “a la Organización Electoral permitir que el Partido Alianza   Social Independiente pueda inscribir listas para la circunscripción nacional   especial indígena para las elecciones al Congreso de la República a realizar en   el año 2014”[4].    

1.2.2.   Como sustento de sus pretensiones, el demandante arguyó que es un deber del   Estado garantizar la participación política en condiciones de igualdad a las   minorías, siguiendo lo establecido en la Convención Americana de Derechos   Humanos, en especial en los artículos 2 y 23[5]. De ahí que, en su criterio, es   preciso que el Estado no sólo adopte medidas legislativas que regulen los   derechos políticos en general, sino que también debe consagrar parámetros   especiales dirigidos a impulsar la intervención en política de quienes son   considerados una minoría.    

Aunado a   lo anterior, señaló que es obligación del Estado garantizar la consulta previa   en todas las medidas que afecten directamente a las minorías étnicas, lo que   abarca tanto las iniciativas de carácter legislativas como administrativas, ya   sea que se trate de pueblos indígenas y/o tribales. Ello ha sido reconocido por   esta Corporación en las Sentencias C-702 de 2010, C-490 de 2011, C-175 de 2009 y   C-317 de 2012, que contemplan la consulta como una materialización del derecho   de participación política.    

1.2.3.   En virtud de lo expuesto y frente al caso concreto, el actor señaló que el   inciso 8 del artículo 2 del Acto Legislativo No. 01 de 2009 fue declarado   inexequible en la Sentencia C-702 de 2010, por no haber sido tramitado   respetando la consulta previa[6].   Igual suerte tuvo el inciso 3 del artículo 28 (original) del proyecto que   culminó con la expedición de la Ley 1475 de 2011, como ocurrió en la citada   Sentencia C-490 de 2011 y resaltó en el punto (ii) del acápite referente a los   hechos[7].    

En   efecto, como lo resalta el accionante, la norma propuesta originalmente para   avalar candidatos a las circunscripciones especiales de minorías étnicas,   conforme a la cual se restringía dicha facultad a los partidos que hubiesen   obtenido su personería con fundamento en el régimen excepcional para tales   minorías o a las organizaciones sociales integradas por miembros de esas   comunidades reconocidas por el Ministerio del Interior, no fue declarada   inexequible por considerar que fuese irrazonable impedir que partidos   tradicionales con personería jurídica buscaran inscribir candidatos a dicha   circunscripción, sino por la ausencia del referido requisito de la consulta   previa.      

De   suerte que, en su parecer, la prohibición vigente consagrada en el inciso 2 del   artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 ha de entenderse conforme con lo señalado por   la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[8], esto es, que los partidos y   movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica con fundamento en   el régimen excepcional previsto para minorías étnicas, tienen la facultad de   avalar listas a la mencionada circunscripción, pero también a la ordinaria.    

1.2.4.   En todo caso, el actor considera que más allá de la lectura que sobre la materia   por él se propone, en la medida en que el Ministerio del Interior no ha   adelantado las gestiones necesarias para efectuar la consulta previa, como se   deriva de lo resuelto por la Corte en las mencionadas Sentencias C-702 de 2010 y   C-490 de 2011, existe un riesgo latente que incide gravemente en las elecciones   al Congreso de la República a realizarse en el 2014, pues la falta de regulación   sobre la participación electoral de las minorías étnicas, puede conllevar a no   permitir la inscripción de sus candidatos. Esta circunstancia conduciría a que   se les exijan los mismos requisitos previstos para los grupos significativos de   ciudadanos, como lo son la recolección de firmas y la constitución de una póliza   de seriedad en cuantía prevista por el CNE, exigencias que no pueden asumir y   que desconocen el deber de otorgar un trato preferencial como sujetos de   especial protección constitucional.    

Lo   anterior, en palabras del accionante, representa una amenaza a los derechos   políticos del sector que representa, en especial para las elecciones del   Congreso correspondientes al período constitucional 2014-2018, ya que de   aplicarse sin consideración alguna la prohibición del inciso 2 del artículo 28   de la aludida Ley 1475 de 2011, como ya se dijo, sólo podrían participar en las   elecciones para acceder a una curul en la circunscripción especial de minorías   étnicas a través de las reglas dispuestas para los grupos significativos, lo   que, de paso, frente al partido de minorías étnicas que él representa como lo es   la ASI[9],   transgrede su derecho de postulación.    

1.2.5.   Finalmente, se refirió al origen y desarrollo del citado partido, poniendo de   presente que en sus estatutos figura que, como mínimo, deben participar dos   miembros indígenas en el Comité Ejecutivo Nacional y que debe existir una   Secretaría Nacional de asuntos territoriales y étnicos. Como consecuencia de lo   anterior, enfatizó que para el Senado de la República sólo ha avalado líderes   indígenas. De hecho, la personería jurídica se mantuvo, conforme al artículo 2   de la Resolución No. 1959 de 2010 del CNE, por haber obtenido representación en   el Congreso de la República en la circunscripción especial indígena.    

1.3.   Contestación de la demanda    

1.3.1. Contestación de la Registraduría Nacional Del Estado Civil[10]    

La Registraduría Nacional  del Estado Civil intervino dentro del término conferido por el juez de primera   instancia, pidiendo que fuese desvinculada de la causa. Al respecto, señaló que   el responsable de regular la materia, a través de una ley estatutaria, es el   Congreso de la República. De ahí que, como entidad, sólo le compete organizar   las elecciones, su dirección y vigilancia, conforme con lo previsto en el   artículo 120 de la Constitución.    

En este   sentido, enfatizó que tras la Sentencia C-490 de 2011 se generó un vacío en lo   que a la inscripción de partidos políticos con personería jurídica de minorías   étnicas se refiere, sin que ella tenga la facultar para crear un mecanismo o   trámite que permita la inscripción de candidatos al Congreso de la República.    

1.3.2. Contestación del Consejo Nacional Electoral[11]    

El   Consejo Nacional Electoral intervino dentro del término otorgado por el juez de   primera instancia, solicitando que la acción de tutela fuese declarada   improcedente. Inicialmente explicó que como integrante de la organización   electoral, no ha desconocido los derechos fundamentales del accionante, ya que   ha actuado conforme al marco legal que regula la inscripción de candidatos al   Congreso de la República.    

Desde   esta perspectiva, comoquiera que el Partido ASI tiene personería jurídica desde   1992, le aplica lo establecido en la Ley 1475 de 2011, la cual, de manera   expresa, prohíbe a dichos partidos inscribir candidatos a las circunscripciones   de minorías étnicas. En este sentido, enfatizó que el texto original del   proyecto de Ley sí contemplaba tal posibilidad, pero la Corte Constitucional lo   declaró inexequible por incumplir con el requisito de la consulta previa. Por   consiguiente, en palabras del CNE, dicho vacío jurídico que señala el actor debe   ser resuelto por el legislador.    

La   Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom   del Ministerio del Interior le solicitó al juez primera instancia denegar el   amparo solicitado, en el entendido de que no ha vulnerado los derechos   fundamentales del accionante.    

De   conformidad con el Decreto 2893 de 2011, señaló que a dicha dependencia le   corresponde coordinar y realizar los procesos de consulta previa, cuya práctica   debe ser realizada con anterioridad a la adopción de las medidas administrativas   o legislativas que tienen impacto directo en las comunidades étnicas. Frente al   caso concreto, todavía no ha lugar a realizar la referida consulta, en la medida   en que se encuentra en proceso de elaboración un proyecto de acto legislativo   que regule el tema y cubra el vacío normativo que se suscitó con las sentencias   de la Corte Constitucional.    

A   continuación, resaltó que adelantaron actuaciones ante la Sala de Consulta y   Servicio Civil del Consejo de Estado y enfatizó que, según su concepto, los   partidos políticos de minorías étnicas con personería jurídica no se encuentran   cobijados por la prohibición del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de   2011. Así las cosas, ante la dificultad temporal de presentar un proyecto de   acto legislativo que garantice la participación de las comunidades étnicas en   las elecciones de Congreso a celebrarse en marzo de 2014, lo cierto es que a las   entidades electorales les corresponde someterse a lo manifestado por el Consejo   de Estado.    

II.   SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN Y ELEMENTOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO    

2.1.   Primera instancia    

En   sentencia del 7 de junio de 2013, la Subsección A de la Sección Segunda del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos invocados por el   accionante y, en consecuencia, ordenó a la Registraduría Nacional del Estado   Civil permitir la inscripción de la lista de minorías étnicas del Partido ASI,   dentro del término consagrado en la Resolución No. 1444 de 2013.    

El a   quo enfatizó que los partidos políticos, como personas jurídicas, pueden   instaurar acciones de tutela, por lo que encontró satisfecho el requisito de   legitimación por activa, en lo que atañe al ejercicio de la acción en nombre   propio y como miembro del Partido Alianza Social Independiente. En seguida,   expuso que en virtud del riesgo de afectación a los derechos políticos del   accionante, en el contexto de las próximas elecciones al Congreso de la   República, la acción de tutela resulta procedente, pues no existe otro medio de   defensa judicial que sea más ágil e idóneo para abordar el asunto objeto de   discusión.    

A   continuación, señaló que el problema a dilucidar se originó como consecuencia de   la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso 3 del artículo 28 del   proyecto original que culminó con la expedición de la Ley 1475 de 2011. Frente a   lo anterior, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del   Estado Civil, encuentran que la prohibición contenida en el inciso 2 del   artículo aludido, que impide la inscripción de listas de partidos con personería   jurídica a la circunscripción especial, aplica también para los partidos y   movimientos de minorías étnicas.    

En   criterio del a-quo, si bien es claro que el inciso en mención busca   asegurar que las comunidades indígenas se hallen efectivamente representadas en   las corporaciones públicas, su interpretación debe realizarse a partir de lo   dispuesto en la Sentencia C-490 de 2011 y lo afirmado por la Sala de Consulta y   Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de entender que dicha   prohibición sólo se refiere “a los partidos y movimientos políticos distintos   a los que representan minorías étnicas”[13].    

Finalmente, como medida de protección de los derechos invocados, consideró que   bastaba ordenarle a la Registraduría Nacional del Estado Civil que permitiera la   inscripción de listas presentadas por el Partido Alianza Indepen-diente, sin que   fuese necesario gestionar consultas previas a cargo del Ministerio del Interior,   pues no existe un proceso legal en curso que así lo amerite.    

2.2.   Impugnación    

Inconforme con la decisión de primera instancia, el CNE interpuso recurso de   alzada, el cual sustentó reiterando que la normatividad que permitía la   inscripción de candidatos pertenecientes a partidos políticos de minorías   étnicas con personería jurídica, había sido retirada del ordenamiento jurídico   mediante la Sentencia C-490 de 2011. En consecuencia, en la actualidad, la   prohibición que contempla el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011   cobija, sin distinción, a todos los partidos con personería jurídica. Por ende,   el vacío generado sólo podía ser remediado por el legislador, una vez se agotada   el correspondiente proceso de consulta previa.    

Al tenor   de lo anterior, enfatizó que dentro de sus competencias no se encuentra la   solución a dicha ausencia de regulación, por lo que no cabe admitir la orden de   inscripción de la lista presentada por el Partido ASI. Por lo demás, señaló que   el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de   Estado carece de fuerza vinculante, ya que así lo dispone el artículo 112 de la   Ley 1437 de 2011[14].    

2.3.   Segunda instancia    

En   sentencia del 22 de agosto de 2013, la Subsección B de la Sección de la Sala de   lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado resolvió confirmar la   decisión del a-quo. En cuanto a la procedencia de la acción, resaltó que   la situación discutida afectaba los derechos de participación política de   minorías étnicas, frente a los cuales se ha considerado que el amparo   constitucional es el mecanismo idóneo de defensa judicial.    

A   continuación, señaló que la ausencia de regulación legal respecto del asunto   objeto de controversia, no sólo tiene implicaciones en lo que atañe al derecho a   la participación política, sino también frente a la igualdad y a la protección   del sistema democrático en sí mismo considerado. En efecto, a partir de los   mandatos consagrados en el Texto Superior, por una parte, se encuentra que la   participación de las minorías étnicas ostenta un rol relevante en el régimen   democrático, como consecuencia del carácter pluralista en el que se funda el   Estado Colombiano, en el que incluso se consagra el derecho a contar con dos   senadores elegidos por la circunscripción nacional especial; y por la otra, dada   la necesidad de alcanzar la igualdad real y efectiva, se impone como deber   constitucional la imperiosa necesidad de adoptar acciones afirmativas a favor de   las comunidades indígenas.    

En este   orden de ideas, expuso que si bien el proyecto de ley estatutaria que culminó   con la expedición de la Ley 1475 de 2011, establecía una regulación para la   inscripción de listas de partidos y movimientos políticos que tenían personería   jurídica con fundamento en el régimen excepcional, el hecho de que el mismo haya   sido retirado del ordenamiento jurídico por la ausencia de consulta previa, no   podía entenderse como una decisión encaminada a negar la garantía de   participación electoral y democrática de dicha comunidades. En este sentido,   hizo referencia al concepto efectuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil   del Consejo de Estado, para entender, como lo hizo el a-quo, que la   prohibición del inciso 2 del artículo 28 sólo se refiere “a los partidos y   movimientos políticos distintos a los que representan minorías étnicas”.    

Aunado a   lo anterior, recordó que en tratándose de derechos fundamentales, como lo son   los derechos políticos, ante el vacío del legislador, bien podía ordenarse su   aplicación de forma directa sin que sea necesaria una intermediación normativa,   pues lo contrario, en el caso concreto, conduciría al absurdo de excluir a las   comunidades étnicas del escenario político. Asunto que, por lo demás, como se   explicó, trasgrediría las normas constitucionales.    

Finalmente, enfatizó que a pesar de que, por regla general, la acción de tutela   sólo produce efectos inter partes y ex nunc, las cuestiones   debatidas en esta sentencia servirían para casos futuros, en virtud del   principio de igualdad.    

2.4.   Pruebas relevantes aportadas al proceso    

a.      Constancia expedida el 7 de enero de   2010 por el Cabildo Indígena de Kokonuko, en el que se certifica que el   accionante es indígena y que ha sido gobernador del cabildo (cuaderno 1, folio   28).    

b.      Resolución No. 1444 de febrero de 2013,   expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, que fija el calendario   electoral para las elecciones de Congreso de la República a realizar el 9 de   marzo de 2014 (cuaderno 1, folios 31 a 34).    

c.       Resolución No. 1959 de 2010, expedida   por el CNE, en la cual se indica que la Alianza Social Indígena obtuvo su   personería jurídica por alcanzar una curul en la circunscripción especial   indígena del Senado de la República (cuaderno 1, folios 82 a 87).    

d.      Respuesta del CNE, entre otras, a las   siguientes preguntas: “¿los indígenas que aspiran a inscribirse como   candidatos para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales   indígenas requieren ser inscritos por partidos y movimientos políticos con   personería jurídica? o ¿por grupo significativo de ciudadanos?  Como previamente se señaló, sobre este punto se dijo que los partidos políticos   con personería jurídica no pueden inscribir candidatos para las   circunscripciones especiales indígenas, ya que ello se desprende de la lectura   del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. Por lo demás, frente a   dicha prohibición no cabe excepción alguna, ya que la que existía fue declarada   inexequible tras la Sentencia C-490 de 2011. En consecuencia, se afirmó que   existe un vacío jurídico en torno a la manera como podrían hacerse dichas   inscripciones, por lo que lo idóneo es acudir al Ministerio del Interior y   solicitar que sea tramitada una ley para superarlo (cuaderno 1, folios 34 a 39).    

e.       Respuesta proferida el 26 de febrero de   2013 por el CNE a una consulta formulada por el señor Luis Carlos Delgado. En   dicha ocasión se preguntaba por la manera en que podían participar los indígenas   en las elecciones a realizar en marzo de 2014. La citada entidad contestó que,   en virtud de lo dispuesto en la Ley 1475 de 2011 “los partidos y movimientos   políticos con personería jurídica otorgada (…) no podrán inscribir candidatos   para las circunscripciones especiales indígenas (…)”. A continuación reiteró   la existencia de un vacío jurídico que debería ser suplido por el legislador   (cuaderno 1, folios 40 a 45).    

g.      Concepto de la Sala de Consulta y   Servicio del Consejo de Estado, con fecha 18 de abril de 2013, tras una   solicitud del Ministro del Interior, quien formuló los siguientes interrogantes   en torno al alcance del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011: “1.   ¿Si el inciso segundo (…) incluye también aquellos partidos y movimientos   políticos que adquirieron su personería jurídica al haber obtenido curul en las   circunscripciones especiales de minorías étnicas? 2. ¿Estos partidos o   movimientos minoritarios étnicos con personería jurídica pueden presentar de   manera simultánea candidatos a las circunscripciones ordinarias y las   minoritarias?”.    

La Sala analizó como problema jurídico si el inciso   previamente mencionado constituye una prohibición general para todos los   partidos o movimientos políticos con personería jurídica o si, por el contrario,   permite excepciones.    

Luego del análisis de rigor, en cuanto a la primera   pregunta, la Sala de Consulta concluyó que : “La prohibición establecida en   el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, no se aplica a los partidos   y movimientos políticos que adquirieron su personería jurídica al haber obtenido   curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas”. Y, en lo que   atañe al segundo interrogante, precisó que: “[Los partidos o movimientos   minorativos étnicos con personería jurídica pueden presentar simultáneamente   candidatos a la circunscripciones ordinarias y de minorías, por cuanto] no   existe una norma que así lo prohíba y porque además resultaría discriminatorio   para los intereses de los partidos que representan estas comunidades, sin que   exista un fin constitucional que así lo justifique”.    

Para arribar a tales conclusiones, a partir de una   interpretación finalista del inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, la   Sala señaló que la aludida prohibición busca asegurar una efectiva   representación de las comunidades étnicas en las corporaciones públicas del   orden nacional. Lo anterior, en armonía con la obligación del Estado de   garantizar el ejercicio pleno de los derechos políticos de las minorías, en un   contexto acorde con el reconocimiento de su situación de debilidad frente a los   grupos mayoritarios.    

Además, con base en una interpretación sistemática, en   especial al tenor del artículo 108 del Texto Superior, puso de presente que   existen dos formas para que un partido adquiera personería jurídica: (i) la vía   ordinaria, consistente en obtener una votación no inferior al 3% de los votos   emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de   Representantes o Senado; y (ii) la vía excepcional, por virtud de la cual la   personería se adquiere por el sólo hecho de obtener representación en el   Congreso en la circunscripción especial de minorías étnicas y políticas[15].    

Esta circunstancia permite concluir que la lógica de la   prohibición en comento, apunta “a impedir que partidos o movimientos   políticos con personería jurídica que no represent[an] los intereses de las   minorías étnicas, result[en] postulando a su nombre candidatos para el congreso,   afectando de esta manera el derecho fundamental de las comunidades étnicas a   elegir a aquellas personas con las cuales se puedan sentir identificadas”.   Esta situación es radicalmente distinta a la de aquellos partidos de minorías   étnicas que hubiesen obtenido precisamente la personería jurídica por adquirir   una representación en el Congreso de la República por la circunscripción para   minorías étnicas, pues el hecho mismo de lograr tal representación “legitima   a dichas agrupaciones políticas como voceras de [esas minorías] y las habilita   para inscribir candidatos en representación suya”.    

En este sentido, para la Sala de Consulta del Consejo de   Estado, una interpretación distinta sería “lógicamente contradictoria y   atentaría evidentemente contra los derechos constitucionales de representación y   participación democrática de las minorías étnicas” (cuaderno 1, folios 47 a   50).    

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

3.1. Competencia    

Esta Sala es   competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la   referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la   Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 17   de octubre de 2014 proferido por la Sala de Selección número Diez.    

3.2. Presentación del caso,   problema jurídico y esquema de resolución    

3.2.1.   Como se deriva del acápite de antecedentes, la presente causa se relaciona con   el amparo de los derechos políticos, en especial el derecho a ser elegido (CP   art. 40.1), de los miembros de los partidos y movimientos políticos que obtienen   su personería jurídica, en virtud de la consecución de representación en el   Congreso de la República por la circunscripción especial de minorías étnicas, a   quienes las autoridades electorales respectivas negaban la posibilidad de su   inscripción para la elección de congresistas por dicha circunscripción, en   particular para las elecciones al Senado de la República comprendidas en el   período 2014-2018, con fundamento en el hecho de haber sido declarado   inexequible –por no haber agotado el requisito de la consulta previa– el   precepto que se refería a las reglas especiales que permitían su participación[16]  y a que, en opinión de las citadas autoridades, quedaban comprendidas dentro de   la prohibición señalada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011[17].   Así las cosas, la única alternativa ofrecida para asegurar la intervención de   este sector en el proceso electoral, se limitó a invitarlos a gestionar el   adelantamiento del trámite de expedición de una ley ante el Ministerio del   Interior, en el que se cumpliera con la exigencia de realizar la consulta   previa.    

Esta   Sala de Revisión debe aclarar que la fecha de fallo de esta providencia coincide   con la época en que se dispuso la convocatoria de los ciudadanos a las urnas en   desarrollo del proceso electoral, dirigido a designar a los representantes en el   Congreso de la República para el actual período constitucional. Por dicha razón,   teniendo en cuenta que ya existía un amparo de los jueces de tutela de instancia   y que, en virtud del mismo, las autoridades electorales dispusieron la   participación del movimiento representado por el Senador Avirama, esto es, el   Partido Alianza Social Independiente (ASI), esta Corporación consideró   innecesario adoptar una medida cautelar, pues –en todo caso– una decisión en   sede de revisión puede tener distintos tipos efectos, entre ellos, el de   retrotraer las consecuencias generadas por una decisión de instancia, si ello es   necesario para asegurar la supremacía e integridad del Texto Superior[18].   Por esta razón, y previa ponderación de los principios y derechos comprometidos,   frente a la posibilidad de suspender la aplicación de los fallos de instancia,   se consideró que era constitucionalmente más favorable permitir que ellos   produjeran sus efectos, pues, en el primer caso, de confirmarse lo resuelto por   el ad-quem, no sólo el fallo que se adopte por la Corte se tornaría   inaplicable, sino que también se comprometería en sí mismo el derecho cuya   protección se invoca.     

Ahora   bien, lo anterior no implica que se esté en presencia de un hecho superado o de   una carencia de objeto, pues más allá de que en el caso concreto se pueda   adoptar una solución que retrotraiga de los efectos de los fallos de instancia,   en caso de considerarse que el amparo propuesto no estaba llamado a prosperar,   es claro que respecto de la posibilidad de participación en la elección de   congresistas por las circunscripciones especiales de minorías étnicas, cuando se   trata de partidos y movimientos políticos que precisamente obtienen su   personería jurídica, por la consecución de una representación en el Congreso por   dicha circunscripción especial, persiste la controversia constitu-cional en   relación con la determinación de si, para tales efectos, es necesario que se   expida una norma particular y concreta sujeta al trámite de consulta previa o   si, por el contrario, a partir de los mandatos previstos en el Texto Superior,   basta con realizar una interpretación conforme del sentido de la   prohibición consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011,   como lo determinaron los jueces de instancia.    

3.2.2. Por lo anterior, a partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al   ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada en las respectivas   instancias judiciales, le corresponde a esta Corporación determinar, en primer   lugar, si para asegurar la participación de los partidos y movimientos   políticos de minorías étnicas en las elecciones al Congreso, cuando se trata de   elegir las curules previstas para las circunscripciones especiales de dichas   minorías, se quiere una regulación concreta y específica que determine los   parámetros que autoricen esa postulación, como lo proponen las autoridades   electorales, sujeta al trámite de consulta previa.    

En caso de que no sea exigible la   expedición de una regulación particular sobre la materia, como derivación de lo   expuesto y en segundo lugar, le compete a este Tribunal determinar si la   organización electoral (Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del   Estado Civil), al aplicar el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, en   el entendido de que la prohibición en él contenida cobija a todos los partidos y   movimientos políticos con personería jurídica, conculca el derecho político y   fundamental de participación electoral del accionante, esto es, el derecho a ser   elegido del señor Marco Aníbal Avirama y del Partido ASI.    

3.2.3. Con miras a resolver los   problemas jurídicos planteados y en aplicación del artículo 35 del Decreto 2591   de 1991[19],   esta Sala de Revisión de la Corte se pronunciará sobre los siguientes temas: (i)   el derecho a la participación política de las minorías étnicas, de acuerdo con   lo previsto en la Constitución, el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la   jurisprudencia de esta Corporación, y los (ii) aspectos centrales en torno a la   consulta previa mencionados en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011. Una   vez concluido el estudio de los temas de la referencia, (iii) se  procederá a la resolución del caso concreto.    

3.3. La participación política   de las minorías étnicas    

3.3.1. Como Estado Social de   Derecho, unas de las características de la República de Colombia es ser   democrática, participativa y pluralista[20].   Aunado a lo cual, la Constitución también incluyó como uno de los principios   fundamentales el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural   de la Nación colombiana[21],   así como la guarda de sus riquezas culturales[22].   Estos dos elementos, como se verá, son centrales para abordar el asunto objeto   de estudio.    

En este orden de ideas, en cuanto   al carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano, la   Constitución consagra, sin distinción, el derecho de todos los ciudadanos de   concurrir en la conformación, ejercicio y control del poder político. Esta   potestad prevista como derecho fundamental (CP art. 40), obedece también a uno   de los fines estatales plasmados en el artículo 2 del Texto Superior, en el que   se impone como uno de los objetivos de la organización estatal el de   “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la   vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (…)”.    

3.3.2. El ejercicio de los   derechos políticos además de realizar el mandato de participación democrática,   encuentra un claro sustento en el reconocimiento que el Constituyente hace a la   soberanía popular[23],   cuyo propósito apunta a ampliar los espacios de incidencia directa del pueblo en   la toma de decisiones que repercuten tanto a nivel nacional como regional y   local. En términos del artículo 3 de la Constitución, esta soberanía puede   ejercerse de forma directa por el pueblo, o por medio de sus   representantes. En el primer caso, por ejemplo, los ciudadanos pueden hacer uso   del voto o de mecanismos de control, como ocurre con la revocatoria del mandato   o la interposición de acciones públicas para la defensa de la Constitución (CP   arts. 40, 103 y 241); mientras que, cuando se actúa por intermedio de   representantes, estos últimos pueden desarrollar un amplio abanico de acciones   dirigidas a realizar la justicia y el bien común (CP art. 133), como ocurre con   la presentación de iniciativas legislativas o el uso de medios de control   político como la moción de censura o de observaciones (C.P. arts. 114, 135.9, 200.5 y 208).    

En el escenario   de la representación y del ejercicio del derecho al voto, es en donde   asumen especial relevancia, entre otros, los partidos y movimientos políticos.   La constitución de ambas expresiones es admitida igualmente como un derecho   fundamental (CP art. 40.3), cuya razón de ser se encuentra en la de brindar a   los ciudadanos un canal activo de participación en el desarrollo y   desenvolvimiento del poder público, con miras a tener una influencia directa en   los procesos de dirección y transformación de la Nación, especialmente por vía   del escenario electoral.    

De acuerdo con el artículo 2 de la   Ley 130 de 1994[24],   los partidos políticos son vistos como “instituciones permanentes que   reflejan el pluralismo (…), promueven y encauzan la participación de los   ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular   (…)”. Por su parte, los movimientos políticos son “asociaciones (…)   constituidas libremente para influir en la formación de la voluntad [aludida] o   de participar en las elecciones”. Como se observa, es posible diferenciar   los partidos políticos de los movimientos ciudadanos debido a su vocación de   permanencia, circuns-tancia que resulta indiferente para efectos del   reconocimiento de la personería jurídica, la cual depende –principalmente– de   acreditar determinado respaldo popular[25],   como se señala expresamente en el artículo 108 del Texto Superior, en los   siguientes términos:    

“El Consejo   Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos   políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con   votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente   en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.   Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas   Corporaciones Públicas (…). // También será causal de pérdida de la personería   jurídica de los partidos o movimientos políticos si estos no celebran por lo   menos durante cada dos (2) años convenciones que posibiliten a sus miembros   influir en la toma de las decisiones más importantes de la organización política   (…)”.    

Siguiendo lo establecido en los   artículos 107 y 108 de la Carta, “todos los ciudadanos [tienen] el derecho a   fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos”, previendo   que, en el caso en que ellos obtengan personería jurídica, quedan habilitados   para inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de   elección popular[26].   Lo anterior, adquiere especial relevancia desde el punto de vista presupuestal,   en la medida en que el Estado tiene el deber de concurrir al financiamiento de   los partidos y movimientos políticos con personería jurídica y de las campañas   electorales que se adelanten por candidatos por ellos avalados[27].    

El artículo 171 de la Carta   Política, en lo atinente a las circunscripciones especiales de minorías étnicas,   dispone que: “Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en   circunscripción nacional especial por comunidades indígenas”, cuya   asignación de curules se regirá “por el sistema de cuociente electoral”.   En todo caso, para poder participar en dicho proceso de elección, se   requiere haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva   comunidad o haber sido líder de alguna organización indígena, calidad que se   acredita mediante certificado de esa organización, refrendado por el Ministro de   Gobierno. Por otra parte, respecto de la Cámara de Representantes, el inciso 4   del artículo 176 de la Constitución, contempla expresamente la posibilidad de   que la ley establezca una circunscripción especial para asegurar la   participación, entre otros, de los grupos étnicos[28].    

Del mismo modo, en lo que atañe a   la regulación sobre el reconocimiento y conservación de la personería jurídica,   el inciso 1 del artículo 108 de la Constitución, consagra un régimen excepcional   a favor de las minorías étnicas, conforme al cual, para los citados efectos,   “bastará haber obtenido representación en el Congreso”. En este sentido,   mientras ordinariamente la personería jurídica de un partido o movimiento   político depende de un amplio respaldo en las urnas, para los partidos que   representan los intereses de las minorías étnicas bastará con el hecho de contar   con representantes en el Poder Legislativo.    

3.3.4. Estas reglas especiales   guardan coherencia con los compromisos internacionales suscritos por Colombia.   En este sentido, el Convenio 169 de 1989 de la OIT[29]  establece, en el artículo 6, algunos elementos relevantes en torno a la   participación de las comunidades indígenas. Así, para los efectos de esta   sentencia, cabe destacar que el mencionado artículo comprende tres facetas   diferentes. La primera, descrita en el literal a), que contempla la consulta   previa[30],   ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación y a la cual   se dedicará el siguiente acápite de esta sentencia. La segunda, consagrada en el   literal b), que le impone al Estado el deber de brindar a los pueblos indígenas   y comunidades tribales –por lo menos– el mismo nivel de participación que se   otorga a otros sectores de la población[31].   Y, la tercera, prevista en el literal c), que apunta a exigir la consagración de   medios apropiados para asegurar el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de dichos pueblos[32].     

Según se deriva de lo expuesto,   como mínimo de protección internacional, la segunda faceta no sólo se limita a   exigir el otorgamiento de un mismo nivel de participación a los pueblos   indígenas y comunidades tribales, sino que incluso al hacer uso de la expresión:   “por lo menos”, insta a que se adopten medidas que permitan conferir un   trato especial, en respuesta a la necesidad de asegurar su intervención en la   adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y   de otra índole responsables de formular políticas y programas que les   conciernan. Ello en respuesta a los deberes genéricos de garantía y promoción   del Estado[33],   respecto de una población que histórica-mente se encuentra en situación   debilidad manifiesta[34].    

En este orden de ideas, cabe   destacar que el régimen de las circunscripciones especiales de minorías étnicas,   así como el señalamiento de unos requisitos específicos para que los partidos o   movimientos políticos que representan a dichas minorías adquieran y conserven su   personería jurídica, hacen parte, precisamente, de los medios a través de los   cuales se busca garantizar que esa participación sea efectivamente equivalente   al del resto de la población, como se dispone en el liberal b) del artículo 6   del Convenio 169 de 1989 de la OIT, a partir del uso de herramientas que   promueven la obtención de una igualdad real y efectiva[35].    

3.3.5. En suma, la participación y   el pluralismo democrático, el principio de soberanía popular, y la   heterogeneidad cultural, conllevan a que se reconozcan partidos y movimientos   políticos de minorías étnicas, en los que la obtención y preservación de su   personería jurídica, se somete a reglas de alcance disímil frente al de la   generalidad de las colectividad políticas que representan a la sociedad. Esos   mismos parámetros constitucionales explican la consagración de un régimen de   circunscripciones especiales de minorías étnicas para las elecciones al Congreso   de la República, que existe, esencialmente, para que dichos grupos puedan hacer   presencia y concurran en los debates de una institución electiva responsable del   manejo de lo público, cuyo ámbito de acción puede repercutir en el desarrollo de   su identidad social y cultural, sus costumbres y su forma autogobierno. Por   último, es claro que la previsión de este régimen, más allá de tener un origen   constitucional, también responde a los compromisos internacionales que plantean   la necesidad de fijar medidas que les permitan a esas minorías participar en la   adopción de decisiones, al menos, por vía de acciones afirmativas, en las mismas   condiciones que el resto de la población.    

3.4. Aspectos centrales en   torno a la consulta previa mencionados en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490   de 2011    

3.4.1. En su jurisprudencia, esta   Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades en torno a las   características de la consulta previa. Para los efectos de esta sentencia,   resulta pertinente reiterar algunos de sus aspectos, recalcando que su origen   obedece tanto a las obligaciones internacionales asumidas por el Estado[36],   como a los principios de pluralismo y de guarda de la diversidad étnica y   cultural plasmados por el Constituyente[37].        

Dentro de este contexto, la   consulta previa ha sido vista como un derecho específico de participación de las   minorías étnicas, cuya exigilidad se somete a la necesidad de que existan   medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Se trata   entonces de una de las formas de participación de dichas comunidades, más no la   única, ya que –como se expuso en las anteriores consideraciones– también pueden   hacerlo, al igual que el resto de colombianos, a través de la representación en   el Congreso de la República. Lo anterior fue puesto de presente por esta   Corporación en la Sentencia C-068 de 2013[38],   en donde se indicó que la consulta previa es una forma específica de   participación, sumada a otras posibles que se derivan, entre otros, de los   artículos 2, 40 y 103 de la Constitución, pero que, a diferencia de estas   últimas, guarda relación directa con la preservación de la identidad e   integridad cultural de los pueblos indígenas y comunidades tribales.    

3.4.2. Por su propia naturaleza,   la consulta previa es un derecho fundamental radicado en cabeza de un cuerpo   colectivo, esto es, los pueblos étnicos, que responde al carácter participativo   de los Estados democráticos y al derecho de esas comunidades de autodeterminarse.  Más allá de su consagración, como ya se dijo, en el literal a) del artículo 6   del Convenio 169 de 1989[39],   también aparece reseñado en los artículos 329 y 330 de la Constitución. El   primero de ellos regula la conformación de las entidades territoriales indígenas   e impone que al ser delimitadas se cuente con la participación de los   representantes de dichos pueblos[40].   Por su parte, el segundo señala varias reglas aplicables a los territorios   indígenas, entre las cuales se destaca el deber de propiciar la participación de   sus representantes, cuando quiera que se pretenda explotar sus recursos   naturales[41].    

Lo anterior no significa que la   aplicación de la consulta previa se restrinja a estos dos últimos casos, pues al   tratarse de un derecho fundamental de las  comunidades étnicas, lo relevante es   que se produzca el supuesto que exige su aplicación, esto es, que se esté en   presencia de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles   directamente. En este orden de ideas, en la citada Sentencia C-068 de 2013, esta   Corporación indicó que: “[m]ás allá del nivel general de afectación que   produce toda iniciativa legislativa, existe una afectación directa: ‘cuando la   ley altera el estatus (…) de la comunidad, bien sea porque le impone   restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios’. Esto   significa que, para efectos de la consulta previa, es indiferente el efecto   positivo o negativo de la medida legislativa propuesta”.    

3.4.3. Al ser una consulta de   naturaleza previa, por obvias razones, su práctica debe adelantarse con   anterioridad a la adopción de las medidas administrativas o legislativas que   afecten directamente a las comunidades[42].   De lo contrario, como se ha señalado por la jurisprudencia y lo ha previsto la   ley, se presenta un vicio procedimental que tiene la entidad suficiente de   afectar la validez de la determinación adoptada, sin que ello implique un juicio   sobre su adecuación material o sustancial respecto de lo previsto en el Texto   Superior[43].    

3.4.4. Como se verá a   continuación, esto fue precisamente lo que acaeció en las dos providencias que   se relacionan con el asunto objeto de estudio, esto es, las Sentencias C-702 de   2010 y la C-490 de 2011. Por lo mismo, resulta necesario efectuar algunas breves   consideraciones al respecto.    

3.4.4.1. En primer lugar, en la   Sentencia C-702 de 2010[44],   la Corte se pronunció sobre  demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 8,   del artículo 2, del Acto Legislativo No. 01 de 2009, por el cargo de ausencia de   consulta previa. Esta reforma constitucional contemplaba lo siguiente: “(…)   Los partidos y movimientos políticos que habiendo obtenido su personería   jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías étnicas podrán   avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación a dicho partido, con una   antelación no inferior a un año respecto a la fecha de la inscripción”.    

En las consideraciones de la   aludida providencia, se estableció que resultaba irrelevante si esta medida   conllevaba beneficios o no para las comunidades indígenas, pues, lo cierto, era   que las afectaba directamente y que, por lo mismo, tenía que haber sido   consultada. En términos de la sentencia: “(…) la sola lectura de la   disposición superior impugnada pone de manifiesto que ella afecta en forma   directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir representantes para tal   circunscripción especial consagrada a su favor por el constituyente de 1991; por   lo tanto, toca de lleno con el derecho a la identidad   cultural en el contexto de la participación política (…)[Así las cosas],   la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de adopción ahora examina sí   afecta en forma directa a las comunidades étnicas, por lo cual ha debido ser   sometida a consulta previa, en las condiciones explicadas por la jurisprudencia   de esta Corporación antes expuestas”.    

3.4.4.2. En segundo lugar, en la   Sentencia C-490 de 2011[45],   se revisó el proyecto de ley estatutaria que culminó con la expedición de la Ley   1475 de 2011[46].   Para efectos de esta providencia, sólo hará referencia a lo indicado en torno al   inciso 3 del artículo 28 que disponía lo siguiente: “(…) En las   circunscripciones especiales de minorías étnicas las inscripciones de las listas   sólo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen obtenido su   personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional previsto en la ley   para tales minorías o por organizaciones sociales integradas por miembros de   dichas comunidades reconocidas por el Ministerio del Interior y de Justicia”.   El motivo por el cual se declaró la inexequibilidad del precepto en cita supuso   el incumplimiento del requisito de la consulta  previa, pues “(…) la   previsión contenida en el inciso tercero del artículo 28 del Proyecto afecta[ba]   directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes (…)”.      

Con todo y respecto del caso   concreto, es pertinente mencionar las considera-ciones en torno al inciso 2 del   mismo artículo, el cual, como ya se ha dicho,  plantea la posibilidad de los   partidos y movimientos políticos con personería jurídica de inscribir candidatos   y listas para toda clase de cargos o corporaciones de elección popular, salvo   aquellas correspondientes a las circunscripciones especiales de minorías   étnicas. En criterio de este Tribunal, esta disposición no tenía que someterse a   la exigencia de la consulta previa, ya que su destinatario “no son las   comunidades tradicionales, sino los partidos y movimientos no minoritarios,   de modo que no se cumple con la condición que el precepto legal afecte   directamente a aquellas”[47].   Esto significa que, en criterio de la Corte, expresamente se consideró que la   citada prohibición no cobija a los partidos y movimientos políticos de minorías   étnicas.    

3.4.5. En suma, para los efectos   de esta sentencia, basta con señalar que la consulta previa es una manera   específica de participación de las minorías étnicas, reconocida en la   Constitución y en instrumentos internacionales. Se trata de un derecho   fundamental que opera cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarlas directamente. La consecuencia de su   no realización es que, por regla general, afecta la validez de la determinación   adoptada, implicando, en el caso de las medidas legislativas, la posibilidad de   obtener un fallo de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento, con   independencia de que se trate de un instrumento que favorezca o no a las   comunidades. Esto fue precisamente lo que ocurrió en las Sentencias C-702 de   2010[48]  y C-490 de 2011[49],   en las que este Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de unas normas   específicamente previstas para regular la forma de postulación candidatos para   las circuns-cripciones especiales de minorías étnicas, las cuales, a pesar de   que incidían directamente en dichas comunidades, no fueron consultadas   oportunamente. A pesar de ello, en esta última providencia, al examinar la   validez constitucional de lo previsto en la prohibición actualmente consagrada   en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 20011, expresamente se indicó   que la misma no está destinada a los partidos o movimientos políticos de   minorías étnicas, sino a quienes no tienen dicha condición, razón por la cual no   tenía que ser consultada.    

3.5. Caso concreto    

3.5.1.   Como fue señalado con anterioridad, la presente causa se relaciona con el amparo   de los derechos políticos, en especial el derecho a ser elegido (CP art. 40.1),   del Senador Marco Aníbal Avirama, como representante y miembro del Partido   Alianza Social Independiente (ASI), el cual obtuvo su personería jurídica en   virtud del hecho de haber logrado una curul en el Congreso de la República por   las circunscripciones especiales de minorías étnicas, conforme a lo previsto en   el artículo 108 del Texto Superior.    

Según se expuso en el acápite de   antecedentes, las autoridades electorales demandadas (Consejo Nacional Electoral   y Registraduría Nacional del Estado Civil) negaron la inscripción del citado   señor y de su partido político para las elecciones al Senado del presente año   por la circunscripción especial indígena, al entender que no existía una norma   específica que previera la participación de los partidos y movimientos políticos   de minorías étnicas, por lo que a menos que se expidiese una regulación concreta   sobre la materia, previo agotamiento de la consulta previa en la forma dispuesta   en las Sentencias              C-702 de 2010 y C-490 de 2011, la situación   descrita quedaba comprendida dentro la prohibición general consagrada en el   inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, según el cual: “Los partidos   y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos y   listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto   para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de   minorías étnicas”.    

Al momento de definir el asunto   objeto de controversia, se explicó que teniendo en cuenta que ya existía un   amparo de los jueces de tutela de instancia y que, en virtud del mismo, las   autoridades electorales dispusieron la participación del movimiento representado   por el Senador Avirama, esto es, el Partido Alianza Social Independiente (ASI),   esta Sala de Revisión se abstuvo de adoptar una medida cautelar sobre la   materia, reconociendo que, en sede de revisión, se pueden retrotraer los efectos   de un fallo de instancia, si ello es necesario para asegurar la supremacía e   integridad del Texto Superior.    

No obstante lo anterior, y pese al   amparo de los jueces de instancia, no puede considerarse que se está en   presencia de una carencia de objeto, pues es claro que respecto de la   posibilidad de participación en la elección de congresistas por las   circunscripciones especiales de minorías étnicas, cuando se trata de partidos y   movimientos políticos que precisamente obtienen su personería jurídica, por la   consecución de una representación en el Congreso por dicha circunscripción   especial, persiste la controversia constitucional en relación con la   determinación de si, para tales efectos, es necesario que se expida una norma   particular y concreta sujeta al trámite de consulta previa o si, por el   contrario, a partir de los mandatos previstos en el Texto Superior, basta con   realizar una interpretación conforme del sentido de la prohibición consagrada en   el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, como lo determinaron los   jueces de instancia.    

3.5.2. Desde esta perspectiva, en   primer lugar, no cabe duda de que el caso sometido a decisión exige determinar   si para efectos de asegurar la participación de los partidos y movimientos   políticos de minorías étnicas en las elecciones al Congreso de la República,   cuando se trata de elegir las curules previstas para las circunscripciones   especiales de dichas minorías, se requiere de una regulación concreta y   específica, como lo proponen las autoridades electorales demandadas, sujeta al   trámite de consulta previa.    

En efecto, según la organización   electoral, al haber sido declarado inexequible el inciso 3 del texto original   del artículo 28 del proyecto de ley estatutaria que culminó con la expedición de   la Ley 1475 de 2011, que autorizaba expresa-mente la postulación de candidatos   para las circunscripciones especiales de minorías étnicas (i) a los partidos o   movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el   régimen excepcional para dichas minorías o (ii) a las organizaciones sociales   integradas por miembros de esas comunidades, se habría generado un vacío   normativo que conllevaba a que los aludidos partidos o movimientos políticos con   personería jurídica obtenida por la circunscripción para minorías étnicas,   quedarán sometidos a la prohibición general consagrada en el citado inciso 2 del   artículo 28 de la ley en cita.    

De suerte que, en criterio de las   citadas autoridades, la única alternativa para asegurar la intervención de ese   sector en el proceso electoral, se limitaba a invitarlos a gestionar el   adelantamiento del trámite de expedición de una ley ante el Ministerio del   Interior, en el que se cumpliera con la exigencia de realizar la consulta   previa. Esto fue precisamente lo que en varias ocasiones respondió el CNE a las   peticiones formuladas por miembros del Partido ASI y que reiteró al momento de   contestar la demanda de tutela interpuesta en su contra[50].    

De lo anterior se desprenderían,   al menos, tres consecuencias. La primera, el partido político ASI, que obtuvo su   personería jurídica por alcanzar una curul en la circunscripción especial   indígena en el Senado de la República[51],   no podría volver a participar en un proceso electoral para acceder a dicha   circunscripción, a pesar de que, en el pasado, se consideró que debía   reconocerse a su favor la aludida personería, por obtener una   representación parlamentaria a nombre de esas comunidades étnicas, como lo   dispone el artículo 108 de la Constitución. La segunda, para poder mantener la   personería reconocida en el 2010, tendría que alcanzar, por lo menos, un 3% de   votos válidos en las próximas elecciones a realizar para el Congreso de la   República[52],   con un potencial electoral –según la Registraduría Nacional del Estado Civil– de   más de 32.000.000 millones de ciudadanos habilitados para votar[53].   Y, la tercera, en caso de querer aspirar en el próximo proceso electoral,   quedaría sometido al régimen establecido para los grupos significa-tivos de   ciudadanos, con la obligación de adelantar un proceso de recolección de firmas y   de constituir una póliza de seriedad.    

La   posición adoptada por la organización electoral y las consecuencias que de ella   se derivan, en criterio de esta Sala de Revisión, conducen a un desconoci-miento   de lo previsto en los artículos 108 y 171 de la Constitución, con el efecto de   cercenar el derecho de participación política del señor Marco Aníbal Avirama   Avirama y, por ende, del Partido Alianza Social Independiente (ASI), con   fundamento en las siguientes razones:    

Para   comenzar, el artículo 108 del Texto Superior señala la forma como los partidos y   movimientos políticos adquieren su personería jurídica. Para el efecto, se   consagran dos formas: (i) la ordinaria, consistente en obtener una   votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente   en el territorio nacional en las elecciones de Cámara de Representantes o   Senado; y la (ii) excepcional, prevista para las circunscripciones   especiales de minorías étnicas y políticas, en las que basta haber obtenido   representación en el Congreso[54].   El otorgamiento de la personería jurídica, tanto para partidos y movimientos   políticos minoritarios como no minoritarios, se traduce –como lo señala el   inciso 3 del precepto constitucional en cita– en el derecho a inscribir   candidatos a elecciones. Dicha inscripción tiene que ser avalada por el   representante legal del partido o movimiento político o por quien él delegue[55]. Por lo demás, en el caso de la   circunscripción especial indígena en el Senado de la República, los candidatos   deberán “haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva   comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se   acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el   ministro de Gobierno”, como lo señala el artículo 171 del Texto Superior.    

Como se   observa de lo expuesto, es la propia Constitución Política la que distingue   entre partidos minoritarios y no minoritarios, previendo para los primeros un   régimen excepcional de obtención de la personería jurídica, que se explica   precisamente en la necesidad de asegurar su participación electoral en las   circunscripciones especiales previstas para ellas, como lo es la de minorías   étnicas, que incluye la circunscripción indígena en el Senado de la República.   Para ello se habilita directamente por el Texto Superior la posibilidad de   inscribir de candidatos (CP art. 108.3), sin excluir a ninguna circunscripción,   con la obligación de acreditar algunas exigencias especiales, por ejemplo, en el   caso de quienes aspiran a representar a la población indígena en el Senado (CP   art. 171).    

Desde   esta perspectiva, en principio, es claro que el hecho de haber logrado   representación en el Congreso por la circunscripción de minorías étnicas,   constituye una circunstancia que por sí misma y al tenor de los citados   preceptos constitucionales, legitima y habilita a dichas agrupaciones –como   voceras de sus comunidades– para inscribir candidatos en su representación, cuya   lógica permite entender que, por obvias razones, dicha inscripción se preferirá   en aquellas circunscripciones destinadas a asegurar su participación.    

Así las   cosas, lo que la Constitución Política consagra en esta materia es una   habilitación general, por virtud de la cual, salvo que el legislador imponga   límites, en términos de razonabilidad y proporcionalidad, los partidos y   movimientos políticos minoritarios o no minoritarios, una vez obtenida su   personería jurídica, quedan habilitados para inscribir candidatos a las   distintas elecciones, sin necesidad de que exista una regulación concreta y   específica que así lo disponga.    

Por esta   razón, en el caso bajo examen, no podían las autoridades electorales exigir   adelantar un proceso legislativo (previo agotamiento de la consulta previa)   dirigido a expedir una regulación puntual que determinará los parámetros de   postulación de los partidos y movimientos políticos de minorías étnicas, cuando   se trata de elegir las curules previstas para las circunscrip-ciones especiales   de dichas minorías, pues de hacerlo, como ocurrió en este caso, se pondría el   riesgo el derecho de participación política del accionante y del Partido ASI,   ante la existencia de una habilitación general de inscripción dada por la propia   Constitución.    

3.5.3.   Desde esta perspectiva, y teniendo claro que no era exigible la expedición de   una regulación particular sobre la materia, le correspondería a la Corte   resolver el segundo problema jurídico planteado, esto es, si la organización   electoral (Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado   Civil), al aplicar el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, en el   entendido de que la prohibición en él contenida cobija a todos los partidos y   movimientos políticos con personería jurídica, conculca el derecho político y   fundamental de participación electoral del accionante, esto es, el derecho a ser   elegido del señor Marco Aníbal Avirama y del Partido ASI.    

Como   previamente se dijo, si bien no es necesario la expedición de una regulación   particular y concreta para permitir la inscripción de un candidato por los   partidos y movimientos políticos de minorías étnicas, cuando se trata    –entre otras– de elegir las curules previstas para las circunscripciones   especiales de dichas minorías, en virtud de la habilitación general dada sobre   la materia por las normas previstas en la Constitución (CP arts. 108 y 171),   ello no es óbice para que el legislador imponga límites a dicha participación,   siempre que los mismos se ajusten a los parámetros previstos en la Carta y   respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

En el   presente caso, la organización electoral considera que los partidos y   movimientos políticos de minorías étnicas, como lo es el Partido ASI, no pueden   inscribir candidatos para participar en el próximo proceso electoral, en lo   atinente a la elección de la circunscripción especial indígena en el Senado de   la República, en virtud de la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo   28 de la Ley 1475 de 2011, según la cual, como ya se dijo: “Los partidos y   movimientos políticos con personería jurídica podrían inscribir candidatos y   listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección popular, excepto   para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales de   minorías étnicas”.    

Respecto   de este punto, conforme se indicó en las consideraciones generales de   esta providencia, lo primero que se debe señalar es   que la interpretación realizada por las autoridades demandadas desconoce  uno de los argumentos centrales de la Sentencia C-490 de 2011[56],   en donde señaló que la prohibición contenida en el citado inciso 2 del artículo   28 de la Ley 1475 de 2011, no está destinada a los partidos o movimientos   políticos de minorías étnicas, sino a quienes no tienen dicha condición, razón   por la cual no tenía que ser consultada. En el fallo en cita se llegó a esta   misma conclusión, al realizar el examen puntual de compatibilidad de la citada   disposición respecto de los mandatos previstos en la Constitución, en los   siguientes términos:    

“98. Como se   señaló al inicio de este apartado, el inciso segundo del artículo 28 del   Proyecto prevé que la potestad de los partidos y movimientos políticos con   personería jurídica para inscribir candidatos a las distintas elecciones de   cargos uninominales o corporaciones públicas, opera con exclusión de “la   elección de congresistas por las circunscripciones especiales de minorías   étnicas”. Esto trae como consecuencia que respecto de estas   circunscripciones se aplica un régimen excepcional, en los términos del inciso   primero del artículo 108 C.P., en el que solo podrán postular candidatos al   Congreso las agrupaciones políticas de carácter minoritario.     

A juicio de la   Sala, esta disposición es armónica con los postulados constitucionales[,] (…)   [pues] se trata de una decisión que cabe razonablemente dentro del ámbito   discrecional del legislador estatutario toda vez que se trata de un mecanismo   destinado a garantizar un bien constitucionalmente valioso, como lo es que   las comunidades étnicas estén efectivamente representadas en las corporaciones   públicas del orden nacional, pues no solo quien se postula debe ser un   representante y miembro de grupos étnicos como lo establece el artículo 171   inciso 3 de la Constitución, sino que también debe estar avalado políticamente   por organizaciones propias de las comunidades étnicas, cuyo interés principal   sean las necesidades de esta población minoritaria. Además, la medida es   razonable, pues no limita de manera excesiva la facultad que tienen los partidos   y movimientos con personería jurídica de presentar candidatos a cargos de   elección popular, comoquiera que pueden hacerlo por la circunscripción   ordinaria, por la circunscripción internacional de la Cámara de Representantes y   por la circunscripción de minorías políticas (Art. 176 C.P.), esta última en   caso de que la ley así lo regule.    

Con todo, debe   precisarse que esta modificación introducida por el proyecto de ley no altera en   nada el carácter nacional de la circunscripción especial del Senado, que llevó a   la Corte a declarar en la sentencia C-169 de 2001 que cualquier ciudadano,   pertenezca o no a una minoría étnica, puede votar por los candidatos que se   postulen a través de esta circunscripción; del mismo modo que los partidos,   movimientos y grupos significativos de ciudadanos que cumplan con los requisitos   contemplados en el inciso tercero del artículo bajo examen conservan la facultad   de presentar candidatos por la circunscripción general delimitada en la   Constitución, en virtud del artículo 108 y el artículo 40 Superior que otorga a   los ciudadanos el derecho fundamental a elegir y ser elegidos.    

Las anteriores   consideraciones llevan a esta Corte a declarar exequible el inciso segundo del   artículo 28 del Proyecto de Ley Estatutaria.”    

Como se deriva de lo expuesto, a   partir de la citada sentencia de constituciona-lidad proferida por esta   Corporación, la cual hace tránsito a cosa juzgada, es claro que la prohibición   consagrada en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 se aplica   exclusivamente para los partidos y movimientos políticos no minoritarios, pues   su objetivo se encuentra –precisamente– en garantizar que la voluntad política   de dichas minorías esté efectivamente representada, a través de quienes han   asumido de forma permanente la defensa de sus intereses.    

En este mismo sentido se pronunció   la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 18   de abril de 2013, al sostener que:    

“Una   interpretación sistemática de la prohibición contenida en el inciso 2 del   artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, indica que el legislador se orientó a   impedir que los partidos o movimientos políticos con personería jurídica que no   representaban los intereses de las minorías étnicas, resultaran postulando a su   nombre candidatos para el Congreso, afectando de esta manera el derecho   fundamental de las comunidades étnicas a elegir a aquellas personas con las   cuales se puedan sentir identificadas.    

Situación   distinta es la de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de   ciudadanos que hubieren obtenido personería jurídica con ocasión de haber   logrado representación en el Congreso por la circunscripción para minorías   étnicas. Puesto que el haber logrado representación en el Congreso por esa   circunscripción es la circunstancia que legitima a dichas agrupaciones políticas   como voceras de las minorías étnicas y las habilita para inscribir candidatos en   representación suya, mal podría ser, a la vez, condición que les impide   inscribir candidatos para las elecciones en la respectiva circunscripción. La   norma sería lógicamente contradictoria, y atentaría evidentemente contra los   derechos constitucionales de representación y participación democrática de las   minorías étnicas.    

Concluye la   Sala que la prohibición contenida en el inciso 2 del artículo 28 de la Ley 1475   de 2011 está dirigida única y exclusivamente a aquellos partidos y movimientos   políticos que adquirieron su personería jurídica por la circunscripción   ordinaria, quienes en todo caso conservan la facultad de inscribir candidatos   por la circunscripción internacional o por la circunscripción de minorías   políticas, cuando la ley así lo establezca”[57].    

Visto lo anterior, en criterio de   esta Sala de Revisión, no cabe duda que desde que se expidió la Sentencia C-490   de 2011[58],   se señaló que la prohibición allí consagrada respecto a la postulación de   candidatos para la elección de congresistas por las circunscripciones especiales   de minorías étnicas, está dirigida única y exclusivamente a los partidos   políticos no minoritarios, cuya personería jurídica se adquirió mediante el   sistema ordinario de votación, esto es, el umbral del 3% en los votos emitidos   válidamente en el territorio nacional en las elecciones de Cámara o Senado.    

De ahí que y bajo la lógica de   entender que la citada limitación se explica como una forma de garantizar que   las comunidades étnicas estén efectiva-mente representadas en las corporaciones   públicas del orden nacional, a través de quienes pueden sentirse realmente   identificadas, es innegable que se aparta de una interpretación conforme con la   Constitución, la posición asumida por las autoridades electorales demandadas,   cuya eventual aplicación no sólo conduciría al absurdo de impedir que candidatos   que han sido avalados y elegidos por la circunscripción de minorías étnicas, al   considerar sus electores que tienen la idoneidad para representar a dichos   pueblos, no puedan aspirar a refrendar esa designación en un nuevo proceso   electoral, sino que también implicaría un desconocimiento del derecho político y   fundamental de participación electoral, al impedir la intervención de unas   minorías en un proceso electoral, a través de los candidatos por ellas   designados para tal fin, como ocurre, en este caso, respecto del señor Marco   Aníbal Avirama y del Partido ASI, a quienes, de forma desproporcionada, se les   pretende someter a las reglas de postulación de los grupos significativos de   ciudadanos, negando el derecho de inscripción de candidatos que consagra el   artículo 108 Texto Superior, en relación con los partidos y movimientos   políticos con personería jurídica.    

Adicional a lo expuesto, obsérvese   como la posición adoptada por las autoridades electorales demandadas, también   desconoce el mandato superior de protección de las minorías étnicas, como parte   de la heterogeneidad cultural colombiana; así como las obligaciones establecidas   en el Convenio 169 de 1989 la OIT, en el sentido de que los Estados deben   aplicar medidas que permitan la participación de las comunidades indígenas y   pueblos tribales, por lo menos en las mismas condiciones respecto a otros   sectores de la sociedad, respetando y promoviendo su identidad social y   cultural. Lo anterior, como ya se dijo, por cuanto la interpretación propuesta   por las autoridades que integran la organización electoral, conllevaría a que   los partidos de minorías étnicas, que obtuvieron precisamente la personería   jurídica por participar en una circunscripción especialmente reconocida para   ellas, tuviesen que regirse bajo las mismas reglas que los partidos no   minoritarios o grupos significativos de ciudadanos. Es decir, se generaría el   absurdo de que partidos o movimientos a quienes se les reconoce una   representatividad democrática importante y por ello la personería jurídica bajo   unas reglas especiales, no pudieran entrar en la contienda política que define,   básicamente, las curules correspondientes a la circunscripción especial en donde   se exponen, desarrollan y defienden las posturas políticas de las comunidades   que representan.     

3.5.4. Así las cosas, comoquiera   que ambas autoridades judiciales de instancia resolvieron amparar los derechos   invocados por el señor Avirama, en su nombre y representación del Partido ASI,   la Sala confirmará las decisiones adoptadas. Con todo, en relación con el   Ministerio del Interior, se advertirá que en caso de que se decida expedir una   regulación concreta y específica, respecto a la inscripción de listas o   candidatos de partidos y movimientos que adquirieron su personería jurídica al   haber obtenido una curul en las circunscripciones especiales de minorías   étnicas, como se señaló en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011, se   deberá cumplir con la obligación de adelantar el proceso de consulta previa,   respecto de las comunidades que puedan verse afectadas directamente.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución    

RESUELVE:    

Primero.- CONFIRMAR la   sentencia proferida el día 22 de agosto de 2013, por la Subsección B de la   Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, que a su vez confirmó la decisión adoptada el 7 de junio de 2013, por la   Subsección A  de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   en el sentido de amparar los derechos invocados por el señor Marco Aníbal   Avirama Avirama.    

Segundo.- ADVERTIR al   Ministerio del Interior que en el caso de que se decida expedir una regulación   concreta y específica, respecto a la inscripción de listas o candidatos de   partidos y movimientos que adquirieron su personería jurídica al haber obtenido   una curul en las circunscripciones especiales de minorías étnicas, como se   señaló en las Sentencias C-702 de 2010 y C-490 de 2011, se deberá cumplir con la   obligación de adelantar el proceso de consulta previa, respecto de las   comunidades que puedan verse afectadas directamente.    

Tercero.- LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] Cuaderno 1, folio 103.    

[2] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[3]  Énfasis por fuera del texto original.    

[4] Cuaderno 1, folio 5.    

[5] Las   normas en cita disponen que: “Artículo 2. Deber de Adoptar   disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y   libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por   disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen   a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y las disposiciones   de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren   necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.  “Artículo 23. Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben   gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la   dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes   libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas   auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que   garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener   acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su   país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y   oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de   edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o   condena, por juez competente, en proceso penal”.      

[6] El   precepto declarado inexequible establecía que: “Los Partidos y Movimientos   Políticos que habiendo obtenido su Personería Jurídica como producto de la   circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más   requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior a   un año respecto a la fecha de la inscripción.”    

[7] Como previamente se dijo, la disposición en   cuestión señalaba que: “En las   circunscripciones especiales de minorías étnicas las inscripciones de las listas   sólo podrá ser realizada por partidos y movimientos que hubiesen obtenido su   personería jurídica con fundamento en el régimen excepcional previsto en la ley   para tales minorías o por organizaciones sociales integradas por miembros de   dichas comunidades reconocidas por el Ministerio del Interior y de Justicia”.    

[8] Como ya se señaló, esta norma dispone que:   “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir   candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de elección   popular, excepto para la elección de congresistas por las circunscripciones   especiales de minorías étnicas”.    

[9]  Partido Alianza Social Independiente.    

[10] Cuaderno 1, folios 109 y ss.    

[11] Cuaderno 1,   folios 119 y ss.    

[12] Cuaderno 1,   folios 126 y ss.    

[13] Cuaderno 1,   folio 185.    

[14] La norma en   cita dispone que: “(…) Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo   que la ley disponga lo contrario (…)”.    

[15] En el aparte   correspondiente el Texto Constitucional establece que: “El Consejo Nacional   Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y   grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no   inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el   territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las   perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas   Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la   ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales   bastará haber obtenido representación en el Congreso”.    

[16] Como previamente se mencionó, el precepto declarado   inexequible disponía que: “En las circunscripciones especiales de minorías   étnicas las inscripciones de las listas sólo podrá ser realizada por partidos y   movimientos que hubiesen obtenido su personería jurídica con fundamento en el   régimen excepcional previsto en la ley para tales minorías o por organizaciones   sociales integradas por miembros de dichas comunidades reconocidas por el   Ministerio del Interior y de Justicia”.    

[17] Como ya se ha dicho, la disposición en cita establece que:  “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán   inscribir candidatos y listas para toda clase de cargos y corporaciones de   elección popular, excepto para la elección de congresistas por las   circunscripciones especiales de minorías étnicas”.    

[18] Al respecto, el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991 señala   que: “Cuando la solicitud se dirija contra una acción de autoridad el fallo   que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de   su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. //   Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el   fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se   otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto   administrativo de alcance particular y lo remite al juez en el término de 48   horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente   ejercido sin más requisitos. // Si se hubiere tratado de una mera conducta o   actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así   como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. // En   todo caso, el juez  establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. Énfasis por fuera del texto original.      

[20] En este   sentido, el artículo 1 del Texto Superior dispone que: “Colombia es un Estado   social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada,   con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y   pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la   solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés   general”.    

[21] El artículo 7º   de la Constitución contempla: “El Estado reconoce y protege la diversidad   étnica y cultural de la Nación”    

[22] El artículo 8º   de la Constitución establece: “Es obligación del Estado y de las personas   proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.    

[23] El artículo 3   de la Constitución señala que: “La soberanía reside exclusivamente en el   pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o   por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”.    

[24] “Por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos   y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las   campañas electorales y se dictan otras disposiciones”.    

[25] Al respecto, se puede consultar la Sentencia C-490 de 2011,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[26] Sobre este   punto, el artículo 108 de la Constitución señala que: “Los partidos y   movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir   candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada por los mismos   efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por   quien él delegue”.    

[27] En la parte pertinente, el artículo 109 del Texto Superior   establece que: “El Estado concurrirá a la financiación política y electoral   de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad   con la ley. // Las campañas electorales que adelanten los candidatos avalados   por partidos y movimientos con personería jurídica o por grupos significativos   de ciudadanos, serán financiadas parcial-mente con recursos estatales”.    

[28] El aludido   inciso contempla que: “La ley podrá establecer una circunscripción especial   para asegurar la participación en la cámara de Representantes de los grupos   étnicos y de las minorías políticas”.    

[29] Incorporado al   ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 21 de 1991.    

[30] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del   presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos   interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus   instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente”.    

[31] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del   presente Convenio, los gobiernos deberán: (…) b) establecer los medios a través   de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos   en la misma medida que los otros sectores de la población, y a todos los niveles   en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos   administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les   concernían”.    

[32] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del   presente Convenio, los gobiernos deberán: (…) c) establecer los medios para el   pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los   casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.    

[33] Convenio 169 de 1989, art. 2.    

[34] Una lectura similar se deriva del control de   convencionalidad realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,   entre otras, en sentencia del 23 de junio de 2005, en donde afirmó que: “La   Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24, 1.1 y 2 de la   Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos   políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y   su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe   adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha   obligación de garantizar no se cumple con la sola excepción de normativa que   reconozca formalmente dichos derechos, sino que requiere que el Estado adopte   las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la   situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de   ciertos sectores o grupos sociales (…)”. Corte Interamericana de Derechos   Humanos, Sentencia del 23 de Junio de 2005, Caso Yatama vs. Nicaragua.    

[35] El inciso 2º   del artículo 13 de la Constitución dispone: “El Estado promoverá las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor   de grupos discriminados o marginados”.    

[36]  Convenio 169 de 1989, art. 6, lit. a)    

[37] CP   arts. 1, 2, 7, 329 y 330.    

[38] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[39] “Artículo 6. Al aplicar las disposiciones del   presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos   interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus   instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente”.    

[40] El primer inciso del artículo aludido dispone: “La   conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo   dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se   hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las   comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento   territorial”.    

[41] El parágrafo del artículo 330 establece: “La explotación   de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de   la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las   decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará   la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.     

[42] Resulta oportuno indicar que en la Sentencia C-702 de 2010,   este Tribunal sostuvo que la obligación prevista en el artículo 6 del Convenio   169 de 1989 de la OIT, se refiere a un concepto genérico de medidas   legislativas, por lo que resulta aplicable a toda norma con fuerza de ley e   incluso a las reformas constitucionales, entre   otras razones, porque la participación de las minorías étnicas es un principio   constitucional cuya maximización debe realizarse conforme al principio pro   homine.    

[43] Así, por   ejemplo, el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 dispone que: “Cuando la   Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la   adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro   de los términos señalados en las normas específicas, so pone de nulidad de la   decisión que se llegare a adoptar”.    

[44] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[46] “Por la cual se adoptan reglas de organización y   funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos   electorales y se dictan otras disposiciones”.    

[47] Énfasis por fuera del texto original.    

[48] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[49] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[50] Cuaderno 1,   folios 34 a 39 y 40 a 45.    

[51] Cuaderno 1,   folios 82 a 87.    

[52] Cuaderno 1, folios 31 a 34.    

[53] Cuaderno 1, folio 46.    

[54] “Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral   reconocerá personería jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos   significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior   al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio   nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no   consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas.   Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las   circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber   obtenido representación en el Congreso. (…)”.    

[55] “Los   partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán   inscribir candidatos a elecciones. Dicha inscripción deberá ser avalada para los   mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o   por quien él delegue”.    

[56]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[57]  Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero   Ponente: 18 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez   Jaramillo.    

[58]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.