T-117-19

         T-117-19             

Sentencia   T-117/19    

ACCESO A SERVICIOS   DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL PBS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMNINISTRO DE   PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos    

LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONERO   MUNICIPAL PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA A NOMBRE DE MENORES DE EDAD    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD   COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del   mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley   1122 de 2007     

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO   DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial   protección constitucional    

DERECHO A LA SALUD DE   PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA SALUD-Desarrollo   normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015    

PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Mismas coberturas en el régimen subsidiado y en el   régimen contributivo    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O   TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Precedente   constitucional    

La facultad de   ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede ser oficiosa o a solicitud de   parte cuando: “(i) la norma es contraria a los cánones superiores y no se ha   producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad. (ii) la regla   formalmente valida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto   de una declaración de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de   nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de   inconstitucionalidad  o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso.   O (iii) en virtud, de la especificidad  de las condiciones del caso   particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían   acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental”    

SUMINISTRO DE PAÑALES-Aplicación de excepción de inconstitucionalidad sobre Resolución que   excluyó pañales desechables del PBS    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O   TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Orden   de suministrar pañales desechables que se requieren con necesidad    

DERECHO DE ACCESO AL   SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Orden a las   EPS-S Savia Salud y Asmet Salud procedan a valorar a través de su médico   tratante a los accionantes, con el fin de evaluar la continuidad en el uso de   pañales desechables    

Referencia: Expedientes acumulados   T-6.982.011 y T-6.992.167    

    

Acciones de tutela interpuestas por: Enorbita Berrío   Sanmartín como agente oficioso de Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S Savia   Salud y la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia; y Luis   Miguel Correa Gómez en su calidad de personero municipal de Morales -Cauca-, en   representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet Salud    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C., dieciocho (18)   de marzo de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional conformada por los   magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo   Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de   la Constitución Política, han proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las   providencias de tutela emitidas en primera instancia, por los despachos   judiciales que a continuación se mencionan:    

1. Decisión dictada por el Juzgado   Promiscuo Municipal de Arboletes                      -Antioquia-, del 12 de julio de 2018, que negó tutelar los derechos   fundamentales solicitados por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, quien actuó   como agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S Savia   Salud (T-6.982.011).    

2.  Fallo proferido por el Juzgado   Promiscuo Municipal de Morales -Cauca-, del 17 de julio de 2018, que decidió no   tutelar los derechos invocados por el  personero municipal Luis Miguel   Correa Gómez, en representación de la menor Samantha contra la EPS-S   Asmet Salud (T-6.992.167).    

De acuerdo a lo dispuesto en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto   2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno),   mediante auto del 28 de septiembre de 2018, la Sala de Selección de Tutelas No.   Nueve[1] de la Corte Constitucional   seleccionó para efectos de revisión, la tutela de referencia T-6.982.011.   Posteriormente, en auto del 16 de octubre de 2018, la Sala de Selección No. Diez[2] del alto Tribunal escogió el   expediente T-6.992.167 y decidió acumularlo al proceso seleccionado con   anterioridad, por presentar unidad de materia para fallarlos en un sola   providencia.    

De conformidad con el artículo 34 del   Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia   correspondiente.    

I. ANTECEDENTES    

Expediente T-6.982.011    

1. Solicitud y hechos    

La señora Enorbita Berrío Sanmartín,   como agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez, mediante escrito de   tutela presentado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes -Antioquia-   solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de   su padre, presuntamente vulnerados por la EPS-S Savia Salud y la Dirección   Seccional de Salud de Antioquia, por no autorizar la entrega de pañales   desechables talla L a su usuario. Basa su demanda en los siguientes hechos:    

1.1. El accionante tiene 96 años de edad[3], se encuentra   afiliado como beneficiario a la EPS del régimen subsidiado Savia Salud, y reside   en el barrio San Agustín del municipio de Arboletes[4] -Antioquia-.    

1.2. El señor Tomás Berrío Jiménez,   presenta dificultad para caminar debido a problemas en su cadera ocasionados por   un accidente que ocurrió el 8 de abril del 2013, el cual se describió en la   historia clínica como: “cuadro clínico de 40 minutos, caracterizado por   dolor, edema, deformidad en cadera derecha e imposibilidad para deambular,   secundario a trauma recibido por caída de su propia altura en el baño de   familiares; refieren no pérdida de conocimiento”[5].    

1.3. Después de lo anterior, el actor   quedó “postrado en cama”, con inconvenientes para realizar las   necesidades fisiológicas, presentando episodios de incontinencia; pues el   diagnóstico dado por su médico tratante fue el de “paciente senil con   fractura proximal de fémur derecho desplazada”[6].    

1.4. En razón a lo mencionado, el 25 de   junio de 2018, el doctor Sergio Raúl Upeguí S., mediante formula médica ordenó   al demandante el uso de pañales desechables talla L, tres veces al día, durante   el lapso de dos meses, para un total de 180[7].    

1.5. Por último, la agente oficiosa   afirma, ser una familia de escasos recursos económicos, que no tienen la forma   de sufragar los costos de los pañales desechables que requiere el actor, los   cuales son de vital importancia para su salud y bienestar, ya que así se le   evita hacer esfuerzos físicos, pues es una persona de avanzada edad[8].    

2. Contestación de la Demanda    

2.1.  EPS-S SAVIA SALUD[9]    

2.1.1. Por intermedio de apoderado judicial, la entidad   accionada manifestó que dentro de los soportes allegados con la acción de   tutela, no reposa la solicitud de pañales desechables talla L en el formato   destinado para el trámite de estudio ante el Comité Técnico Científico -CTC- de   la EPS, puesto que estos no están cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud   –en adelante PBS-[10].    

2.1.2. Adicionalmente, sostuvo que la   entidad es garante de la destinación de los recursos, y que requiere de razones   objetivas, claras, ciertas e indiscutibles para su materialización en los   usuarios. Por lo tanto, afirma que es lógico y entendible que su representada no   pueda autorizar la prestación de un servicio, si éste no ha sido debidamente   ordenado por un médico[11].    

2.1.3. Finalmente, solicita declarar   improcedente la tutela, por tres razones: (i) carencia de objeto, (ii) falta de   legitimación en la causa, y (iii) debido a que no se adjuntaron los soportes   necesarios para que se pudiera ejercer el derecho de defensa y contradicción[12].    

2.2. DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE        ANTIOQUIA    

2.2.1. No obstante, el ente territorial haber sido notificado el 3 de julio de   2018, mediante oficio No. 0674, la entidad guardó silencio[13].      

3. Pruebas que obran en el expediente    

3.1. Copias de las cédulas de ciudadanía de la agente oficiosa y del   accionante (folios 4 y 5).    

3.2. Copia de la historia clínica que contiene la consulta realizada el 08   de abril de 2013, fecha en que se produjo la caída del accionante en el baño,   con valoración del doctor Henry Rafael Caldera – Médico General del Hospital   Pedro Nel Cardona  (folios 6 y 7).    

3.3. Copia de la formula médica de fecha 25 de junio de 2018 expedida en   papelería del Hospital Pedro Nel Cardona, que ordenó pañales desechables talla L   de adulto (folio 8).    

4. Decisión Judicial    

4.1. En Sentencia del 12 de julio de 2018, el Juzgado Promiscuo Municipal   de Arboletes -Antioquia- resolvió no tutelar los derechos fundamentales   invocados por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, agente oficiosa de su   progenitor  Tomás Berrío Jiménez, en razón a que no aportó justificación médica   que  evidenciara la necesidad y urgencia de los insumos no cubiertos en el Plan   de Beneficios en Salud -PBS-; asimismo, no encontró una omisión por parte de la   EPS-S accionada frente a la negativa de los insumos requeridos[14].    

4.2. Por otra parte, a pesar que dentro del trámite de instancia no se   decretaron pruebas distintas a las allegadas por el accionante, el Juzgado llamó   la atención en que la historia clínica aportada data del 8 de abril de 2013, y   que transcurridos 5 años, no se allegara información actualizada sobre el estado   actual del paciente, situación que dificultó al Despacho de conocimiento   establecer la necesidad de los insumos solicitados por vía tutela[15].    

4.3. Contra la decisión adoptada, no se interpuso recurso de impugnación[16].    

Expediente T-6.992.167    

Advertencia preliminar    

En reconocimiento del derecho a la intimidad y demás derechos   fundamentales de los niños en el presente proceso, la Sala Séptima de Revisión,   decidió cambiar en esta providencia el nombre de la menor y el de su núcleo   familiar, por nombres ficticios.    

El  señor  Luis  Miguel  Correa  Gómez,    en  su  calidad  de  Personero  Municipal  de Morales[17] -Cauca-[18], actuando como agente   oficioso, acudió a la jurisdicción constitucional solicitando la protección de   los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la integridad   física y a la seguridad social de la menor Samantha, quien padece de   parálisis cerebral, epilepsia y síndromes epilépticos sintomáticos focales y   parciales, y no controla esfínteres, derechos presuntamente conculcados por la   EPS-S Asmet Salud, al negar el suministro de 120 pañales talla M y una caja de   guantes talla M para aseo y cambio de pañales. El agente oficioso sustentó su   petición en los siguientes hechos:    

1.1. Manifestó que la menor Samantha  tiene 12 años, y que está afiliada a la EPS-S Asmet Salud desde el 1 de abril de   2011, en calidad de beneficiaria de su progenitora Evelyn[19].    

1.2. Afirmó que la agenciada padece de   parálisis cerebral, enfermedad diagnosticada a los 2 años de edad, por lo que no   controla esfínteres[20].   Además, que la menor sufre de retraso severo en su neurodesarrollo secundario a   una asfixia perinatal y epilepsia secundaria a insuficiencia motora de origen   central con manejo irregular farmacológico, espasticidad generalizada y   deformidad en pie izquierdo, cuadro que se hace crítico debido a que vive en una   de las veredas más alejadas de la cabecera municipal, donde no llega la señal de   celular[21].    

1.3. En razón de lo anotado, el doctor   Jorge Orejuela, médico que labora en la ESE Centro I,  el 23 de mayo de   2018, formuló para la menor agenciada, 120 pañales talla M y una caja de guantes   talla M para aseo y cambio de pañales, durante un mes[22].    

1.4. Adicionalmente, refirió que la   menor Samantha, depende económicamente de su madre, persona de escasos   recursos, con un puntaje de 2.42 en el Sisbén, conforme a la información que se   desprende de la ficha No. 03740, consultada el 26 de junio de 2018, en la página   web del Departamento Nacional de Planeación -DNP-[23].    

2. Contestación de la demanda    

2.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de   Morales -Cauca-, mediante Auto No. 454 del 6 de julio de 2018, admitió la   tutela, vinculó a la Secretaria de Salud del Cauca, y ordenó correr traslado a   la entidad accionada y al respectivo ente territorial por el término de 3 días,   para que ejercieran su legítimo derecho a la defensa[24].    

2.2. A pesar de que la EPS-S Asmet Salud   y la Secretaria de Salud del Cauca fueron notificadas en debida forma[25], dentro del término de ley,   ninguna de ellas hizo pronunciamiento alguno sobre los hechos objeto de la   presente tutela[26].   Para los efectos del caso, la entidad accionada radicó extemporáneamente   respuesta de tutela, al día siguiente de haberse proferido el fallo de instancia[27].    

2.3. En dicho documento, la entidad   accionada afirmaba que, a la agenciada se le han prestado los servicios que ha   requerido conforme a la Resolución 5267 de 2017, y frente a la orden del médico   de la ESE I Nivel de Morales Cauca-, indica que éste se abstuvo de emitir la   fórmula en el formato NO POS, por lo tanto no pudo ser tramitada por el Comité   Técnico Científico[28].    

3. Pruebas que obran en el expediente    

3.1. Copia del registro civil de nacimiento y tarjeta de identidad de la   menor  Samantha (folios 12 y 13).    

3.2. Copia del acta de posesión para el cargo de Personero Municipal de   Morales -Cauca- de fecha 19 de abril de 2017, y de la cédula de ciudadanía del   señor Luis Miguel Correa Gómez (folios 15 y 16).    

3.3. Copia de resumen de la historia clínica de la pequeña Samantha  de fecha 10 y 11 de abril de 2018, en la que la profesional en pediatría Ángela   Patricia Meneses la valora luego de haber sido remitida del Hospital de primer   nivel de Morales, Cauca, al presentar convulsiones febriles y parálisis cerebral   infantil  (Folios 4 a 7).    

3.4. Copia de la formula médica, en papelería del Hospital de Primer Nivel   de Morales, Cauca, expedida el 23 de mayo de 2018 por el doctor Jorge Orejuela   Upeguí, en la que ordena el suministro de 120 pañales desechables talla M y   guantes para aseo y cambio de pañales talla M (Folio 8 y 9).    

3.5. Copia del reporte de afiliación de la menor Samantha  a la   EPS-S Asmet Salud, generada por la página web de la Administradora de Recursos   del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- (Folio 11).    

3.6. Copia de la consulta efectuada en la página web del Departamento   Nacional de Planeación -DNP- de la señora Evelyn, madre de la menor   agenciada, con un puntaje de 2.42 (Folio 10).    

4. Decisión Judicial    

4.1. Mediante sentencia del 17 de julio de 2018, el Juzgado Promiscuo   Municipal de Morales -Cauca-, negó la tutela interpuesta por el señor personero   Luis Miguel Correa Gómez, quien actuó como agente oficioso de la niña   Samantha, en consideración a que del material probatorio aportado al   expediente, no había certeza sobre la posible negación de la entidad accionada   frente a la entrega de los pañales desechables y guantes ordenados por el médico   tratante. De igual manera, tampoco se observó que el galeno hubiera expedido la   orden médica en el formato de elementos o medicamentos No Pos,    requerido para dichos casos[29].    

4.2. Contra la decisión adoptada, ninguna de las partes acudió al recurso   de impugnación.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1. Competencia y procedibilidad    

La Sala Séptima de Revisión es competente para revisar las sentencias de   tutela dictadas en los procesos de la referencia, según lo dispuesto por los   artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con   los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de la   selección y del reparto verificado en la forma que establece el Reglamento   Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015).    

Legitimidad de la acción    

1.1.      El   artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 permiten a   cualquier persona, sin restricción alguna, acudir a la acción de tutela para   que, mediante un  trámite preferente y sumario se reclame la protección   inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten lesionados o amenazados   por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de particulares.    

En igual sentido, el artículo 10º del   mencionado decreto señala que en todo momento y lugar, el mecanismo de amparo   podrá ser ejercido, incluso en causa ajena, cuando el titular no se encuentra en   condiciones de acudir por sí mismo[30].   Al respecto la sentencia T-742 de 2017[31]  ha dicho que el referido método constitucional:    

“Puede ser ejercido (i) a nombre propio;   (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial,   o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso final de esta norma, también   establece que el Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden   ejercerla directamente”.    

1.2.      Frente al   cuarto evento, esta Corporación, mediante sentencia T-029 de 2016[32], ha reiterado que la acción   debe proceder cuando se presentan los siguientes elementos:    

(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones   de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En   cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en   presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de   debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional”.    

Más adelante, en la misma providencia,   se indica que: “La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en   casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad;   personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o   integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad   física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías   étnicas y culturales” (negrilla fuera de texto).    

Asimismo, en cuanto a las funciones que   desempeñan los personeros municipales, la sentencia T-1087 de 2007[33] dijo que:    

“El Personero Municipal está legitimado   para presentar acciones de tutela en nombre de cualquier persona que se lo   solicite o que se encuentre en situación de desamparo o de indefensión. Esa   facultad otorgada por el Constituyente está ajustada a los principios del Estado   social de derecho y tiene su razón de ser, además, en que dentro de sus   funciones está la de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de   los derechos humanos”.    

1.3. Por tanto, la Sala encuentra que la legitimidad en la causa por   activa está acreditada en los expedientes objeto de estudio, ya que en ambos   expedientes se invoca la agencia oficiosa; en el primero de ellos (T-6.982.011),   es la hija del accionante quien actúa en dicha calidad, y en el segundo de los   casos (T-6992167), es por intermedio del personero municipal quien aboga por los intereses de una   menor de edad en condición de discapacidad, lo cual se  ajusta a las normas y a la   jurisprudencia de esta Corporación.    

1.4. En relación con la legitimidad en la causa por pasiva, que se define   como la condición del sujeto contra quien se encamina la acción, de ser esa   persona  llamado a responder por la posible amenaza o vulneración del derecho   fundamental. En la sentencia T-626 de 2016[34],   la Corte Constitucional, en referencia al tema, mencionó que:    

“La legitimación por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la   aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser   efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho   fundamental. Es un presupuesto procesal que exige que la persona contra quien se   incoa la tutela sea la autoridad o el particular que efectivamente vulneró o   amenaza vulnerar el derecho fundamental.”    

De igual manera, esta Corporación ha referido que:    

“Con el cumplimiento de este requisito procesal, se busca   entre otras cosas, evitar que se profieran sentencias desestimatorias con base   en argumentos formales o de ritualidad exclusiva, que como es obvio resultan   perjudiciales para el demandante, e igualmente, que se adopten decisiones   inhibitorias las cuales se encuentran proscritas en sede de amparo   constitucional por expreso mandato del parágrafo único del artículo 29 del   Decreto 2591 de 1991”[35].    

1.5. En este contexto, la Sala de Revisión al validar los casos objeto de   estudio, encuentra que los expedientes T-6.982.011 y T-6.992.167 cumplen en su   totalidad con el aludido requisito de procedibilidad, ya que los sujetos   demandados, EPS-S Savia Salud y EPS-S Asmet Salud,  son personas jurídicas   encargadas de garantizar adecuadamente la prestación del servicio público   esencial de salud a sus afiliados[36].    

Inmediatez    

1.6. Frente al   principio de inmediatez, el artículo 86 superior, no establece   propiamente un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela; es   un concepto que ha tenido desarrollo a partir de la jurisprudencia   constitucional, que para cada caso en  concreto, ha determinado el período de   tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera   los derechos del accionante a la fecha de interposición de la acción[37].    

De esta manera, la sentencia T-332 de 2015[38] se pronunció sobre el   particular, así:    

“El principio de inmediatez constituye   un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su   interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que   originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados”.    

Asimismo, reviste gran importancia lo expresado en la   sentencia T-022 de 2017[39], que dice:    

“La eficacia de la acción de tutela frente a la protección   de los derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente con la   aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non de   procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra   orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos   fundamentales”.    

1.7. En los casos sub examine, la Sala encuentra acreditado   el requisito de la inmediatez, toda vez que las tutelas se interpusieron en un   plazo razonable; así, para el expediente T-6.982.011, el escrito de amparo fue   interpuesto unos días después de haberse expedido la formula médica de pañales,   y para el caso del expediente T-6.992.167, transcurrió alrededor de un mes y   medio entre la fecha de expedición de la orden médica y la fecha de admisión de   la tutela.    

Adicionalmente, en jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha dicho   que cuando se trata de prestaciones, cuyo suministro sea continuo, la presunta   afectación a los derechos fundamentales perdura y persiste en el tiempo; por lo   que la valoración de éste elemento se entiende superada[40].    

Subsidiariedad    

1.8. En relación al principio de   subsidiariedad de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución   Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 reconocen en dicha   herramienta un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter   residual y subsidiario; es decir, que únicamente procederá cuando no exista otro   medio de defensa o que existiendo tal, éste no sea idóneo para el amparo de los   derechos amenazados o vulnerados.    

Por lo tanto, se torna indispensable   analizar la procedencia del requisito en mención desde dos variables, la primero   de ellas, relacionada con la existencia o no de un medio de defensa judicial y   si éste es idóneo y eficaz; y una segunda, alusivo al carácter residual y   subsidiario del mecanismo de protección creado por la Carta Política[41].    

1.8.1. Respecto del primer enunciado, la Corte ha   determinado la procedencia de la tutela, únicamente en tres escenarios: (i) que   no haya otro medio judicial para salvaguardar el derecho fundamental vulnerado o   amenazado; (ii) a pesar de haber otras acciones judiciales de protección, estas   resultan ineficaces para la protección del derecho invocado; y (iii) cuando   teniendo los mecanismos jurisdiccionales ordinarios, estos no impiden que se   materialice un perjuicio irremediable,   caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo   transitorio[42].    

Pues bien, en aras de proteger el derecho fundamental a la   salud, se expidió la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas   modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan   otras disposiciones”, que amplió las facultades de la Superintendencia   Nacional de Salud -en adelante SNS-, en materia de inspección vigilancia y   control[43],   creando una función jurisdiccional, para dirimir los conflictos entre los   usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y las   entidades que hacen parte de éste[44].    

Particularmente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le   permite a la SNS, conocer y fallar en derecho, de forma definitiva y con las   facultades propias de un juez, los asuntos allí establecidos[45]. El artículo   126 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema   General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” añadió   otros asuntos a los ya regulados en el artículo anterior, para que hicieran   parte de la competencia del ente de inspección vigilancia y control[46];   dada la importancia del mismo, se procede a transcribir el siguiente aparte:    

“La función jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento   preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia   del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente   los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La solicitud dirigida a   la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la   causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de   tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción   podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial,   telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo   cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.   Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se   notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento.   Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser   impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la   informalidad”.    

1.8.2. A raíz de algunos análisis   efectuados por el Alto Tribunal[47],   cuando se encuentran de por medio intereses de sujetos de especial protección   constitucional (menores de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas   con disminuciones físicas y psíquicas y personas en situación de   desplazamiento), y especialmente por casos estudiados en ésta Sala[48], se detectaron debilidades en   la estructura del procedimiento ante la SNS que desvirtúan, en algunos casos su   idoneidad y en otros su eficacia en razón a:    

(i) la falta de reglamentación del   término en que se debe resolver la segunda instancia cuando se presenta el   recurso de apelación; (ii) la ausencia de garantías para exigir el cumplimiento   de lo ordenado; (iii) la carencia de sedes de la SNS en todo el país; y (iv) el   incumplimiento del término legal para proferir los fallos[49].    

Las debilidades mencionados han cobrado   mayor relevancia, debido a la reciente Audiencia Pública del 6 de diciembre de   2018 realizada por la Sala de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la   Corte Constitucional, en donde el Superintendente de Salud aceptó que dicha   entidad de vigilancia no cuenta con la infraestructura necesaria para cumplir   con los términos del trámite aludido. Puntualmente señaló: “…hoy no tenemos   la infraestructura, la Superintendencia, para responder en los términos que   quieren todos los colombianos en el área jurisdiccional, tenemos un retraso que   puede estar en dos y tres años”[50].   (Negrilla fuera de texto)    

Además de lo anterior, se evidenció que   los asuntos establecidos en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la   Ley 1438 de 2011 no abarcan en su totalidad  las posibles controversias que   puedan suscitarse entre los usuarios y sus EPS[51].    

Así pues, para un sector del alto   Tribunal, el procedimiento establecido por la Ley 1122 de 2007 y modificado por   la ley 1438 de 2011 no es idóneo y tampoco eficaz, pues carece de idoneidad y   eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de   defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener protección de sus   garantías fundamentales[52].    

1.9. Como se insinuó al inicio del   análisis del presente requisito, las siguientes son las situaciones en que este   Tribunal Constitucional ha considerado que la acción de tutela resulta   procedente aun cuando exista otro medio judicial, a saber:    

“(i) los medios ordinarios de defensa   judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos   presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean   idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se   producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el   accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la   tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población   desplazada, niños y niñas), y por lo tanto la situación requiere de particular   consideración por parte del juez de tutela”[53].    

Por cierto, el papel del juez frente a   los sujetos de especial protección constitucional, ha de ser más flexible y   menos estricto en cuanto a la procedibilidad del amparo invocado.   Precisamente, se ha señalado que “existen situaciones especiales en   las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más   amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que   solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales”[54].    

1.10. En los expedientes bajo estudio,   los accionantes son sujetos de especial protección constitucional en razón a su   edad y a sus serios quebrantos de salud, en ambos casos se acude al mecanismo de   la tutela a través de la agencia oficiosa[55].   Ahora, toda vez que ya se ha surtido todo un trámite jurisdiccional, no sería   adecuado solicitar a los demandantes que se reclame la protección de los   derechos ante la SNS, protección que esta Sala considera prioritaria, en razón a   la situación fáctica de cada uno de los afectados.    

Por las razones expuestas, la Sala   procederá a hacer un análisis de fondo de las solicitudes de amparo.    

2. Planteamiento del problema jurídico    

De conformidad con los hechos expuestos y acorde a los fallos emitidos por   los jueces de instancia, le corresponde a la Sala Séptima de Revisión resolver   el siguiente problema jurídico:    

2.1. ¿Vulneran los derechos a la salud y a la dignidad humana, la EPS-S   Salud Vida, al no autorizar el suministro de pañales desechables a una persona   de avanzada edad (96 años), y la EPS-S Asmet Salud al no autorizar el suministro   de pañales desechables y guantes desechables a una menor en condición de   discapacidad (12 años), quienes son sujetos de especial protección   constitucional, en razón a encontrarse expresamente excluidos del Plan de   Beneficios en Salud, y a que las órdenes médicas no se elaboraron en el formato   preestablecido para llevar a cabo su estudio?    

2.3. Para resolver el problema jurídico, la Sala procederá a examinar (i)   El derecho fundamental a la salud en adultos mayores y menores de edad.   Reiteración jurisprudencial; (ii) El Plan de   Beneficios en Salud: principios, coberturas y criterios de exclusión; (iii) El precedente constitucional para reclamar insumos de   aseo en el régimen subsidiado en salud y el procedimiento para su recobro ante   los entes territoriales. Reiteración jurisprudencial; y, (iv) concepto y alcance   de la excepción de inconstitucionalidad; para luego realizar los análisis de   cada caso concreto.    

3. El derecho fundamental a la salud   en adultos mayores y menores de edad. Reiteración jurisprudencial    

3.1. En la Constitución Política de   1991, el derecho a la salud ocupa un lugar de gran relevancia al ser punto de   referencia en varias disposiciones normativas. Así en el artículo 44, se le   menciona como parte del derecho fundamental de los niños; en el artículo 48, se   le hace alusión dentro de la seguridad social como un servicio público de   carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; o en el artículo 49,   cuando se indica que la atención en salud y el saneamiento ambiental son   servicios que el Estado debe garantizar a todas las personas, a través del   acceso a los servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud[56].    

3.2. Así, con la Ley 100 de 1993,   que estructuró el SGSSS y reguló el servicio público de salud, se estableció un   acceso igualitario a la población en general al implementar al margen del   régimen contributivo, un régimen subsidiado para las personas que no contaban   con la posibilidad de gozar de este tipo de servicios[57]. En la búsqueda de éste objetivo, la   Ley 1122 de 2007[58] y la Ley 1438 de 2011[59]  han efectuado ajustes “encaminados a fortalecer el Sistema de Salud a través   de un modelo de atención primaria en salud[60] y del mejoramiento en la   prestación de los servicios sanitarios a los usuarios[61].   Actualmente la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, no deja dudas del rango   fundamental del derecho a la salud y continúa con la optimización de dichos   cambios estructurales”[62].    

3.4. Con posterioridad, el derecho a la salud fue adquiriendo una identidad   propia cuando se estaba en presencia de un riesgo en la población vulnerable,   identificada con el status de sujetos de especial protección   constitucional. Tal era el caso de los menores de edad, las mujeres embarazadas,   las personas de la tercera edad, los enfermos del VIH, entre otros[66].    

En relación con la protección de los derechos de los menores de edad, la   sentencia T-282 de 2008[67] se pronunció de la siguiente manera:    

“Los menores son sujetos de especial protección constitucional por expreso   mandato constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de   su situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de   brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada   las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos”.    

En tanto, que en el caso de los adultos mayores, la sentencia T-111 de 2003[68] estableció que:    

“La protección de las personas de la   tercera edad tiene un carácter reforzado dentro del Estado social de derecho.   Uno de los ámbitos en el cual se manifiesta este tratamiento preferencial es en   la salud.    

Es tal la vulnerabilidad y   desprotección de este grupo poblacional que, en algunas ocasiones, la   jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a considerar la salud de las   personas de la tercera edad como derecho fundamental autónomo”  (n.f.d.t.).    

3.5. Con posterioridad, los primeros antecedentes del carácter autónomo del   derecho a la salud, se dieron con la sentencia T-307 de 2006[69],   cuando se protegió el derecho a la salud de un menor de edad con una deformidad   en sus orejas, enfermedad que afectaba su esfera psíquica; postura que tomo una   mayor fuerza con la sentencia T-760 de 2008[70], la cual hizo evidente graves   falencias dentro del sistema de salud, por lo cual profirió una serie de órdenes   a diferentes entidades, en aras de brindar una real y efectiva protección de   todos los usuarios[71].    

Existe un aspecto a tener en cuenta de la providencia hito, por cuanto se   abordó el estudio del derecho fundamental a partir de una definición amplia,   entendiendo la salud como:    

“Un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que   inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo. La ‘salud’, por tanto,   no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una   cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así   pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en   una persona. (…) Es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’   dentro del nivel posible de salud para una persona”.    

3.6. No obstante, hoy la salud al ser un derecho fundamental plenamente   autónomo, todavía conserva un vínculo cercano con el derecho a la  dignidad   humana y con el de otros derechos de índole constitucional; en este sentido, la   sentencia T-014 de 2017[72] expresó:    

“Así las cosas, el   derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable relación con el   principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho fundamental, pudiendo   ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación   con los contenidos del PBS que han sido definidos por las autoridades   competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos contenidos afecta la   dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el servicio de salud”.    

3.7. Por último, vista la autonomía del derecho a la salud con la actual   legislación, artículo 2º de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el cual fue   estudiado previamente en sede de constitucionalidad en la sentencia C-313 de   2014[73] se tiene que:    

“El derecho   fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como   en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de   salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el   mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del   Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y   oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.   Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial   obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado”.    

3.8.  En   consecuencia, es innegable la protección reforzada que debe brindar el Estado a   los adultos mayores y a los menores de edad, que como población en   circunstancias de debilidad manifiesta merecen todas las garantías   constitucionales; puesto que en ellos, el derecho a la salud reviste una mayor   importancia, por la misma situación de indefensión en las que se encuentran[74].    

3.8.1. En jurisprudencia reciente, frente a la protección de los adultos   mayores, la Corte Constitucional afirmó que:    

“es innegable que las personas de la tercera edad tienen derecho a una   protección reforzada en salud, en atención a su condición de debilidad   manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de vista constitucional-   el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos de materializar a su   favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es necesario que se les   garantice la prestación continua, permanente y eficiente de los servicios en   salud que requieran”[75].    

3.8.2. En igual sentido, respecto de la garantía dada a los menores de   edad, en la actualidad, ésta Corporación ha sostenido que:    

“Cualquier afectación a   la salud de los menores reviste una mayor gravedad, pues compromete su adecuado   desarrollo físico e intelectual. En palabras de la Corte: “En una aplicación garantista   de la Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el Bloque de   Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de   los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que   dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”[76].    

4. El Plan de Beneficios en Salud: principios, coberturas y criterios de   exclusión    

4.1. Como ya se ha reiterado en recientes fallos emanados de la   Sala Séptima de Revisión[77], y de otras salas de revisión[78],    el artículo 2º de la Ley 1751 de 2015, que se transcribió en líneas   anteriores, elevó esa autonomía que por vía jurisprudencial se le venía   reconociendo al derecho a la salud, a un nivel casi constitucional al estar en   un texto legal estatutario.    

Así las cosas, dicha norma comprometió al Estado en una serie de   acciones indispensables para que los ciudadanos tengan una absoluta tranquilidad   en el acceso a los servicios de salud integral; derecho que, en caso de   encontrarse amenazado o vulnerando, puede ser protegido mediante el ejercicio de   la acción de tutela[79].    

4.2. Ahora, es el artículo 6º ejusdem el que dotó de unas   características especiales al derecho fundamental a la salud, con cinco   elementos: disponibilidad, aceptabilidad,   accesibilidad y calidad e idoneidad profesional; y los principios de:   universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de   derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad,   solidaridad, eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos indígenas,   protección pueblos y comunidades indígenas, ROM (comunidad gitana) y negras,   afrocolombianas, raizales y palanqueras.    

4.3. En la misma vía, el artículo 8°   ibídem, menciona un elemento inescindible, llamado integralidad, que en   relación con la prestación de los servicios de salud, es transversal a toda la   atención, en dicha norma se manifestó que:    

 “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados   de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con   independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de   provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá   fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud   específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista   duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el   Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para   lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada”.    

Al respecto, la sentencia C-313 de 2014[80]  -que realizo el estudio previo de constitucionalidad del proyecto de Ley   Estatutaria- estableció que:    

“(…) El servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre   los que se encuentra el principio de integralidad, que se refiere a la necesidad   de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema   puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir,   que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea   necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares   regulares (…)”.    

En relación con lo anterior, al igual que lo indicó la sentencia   T-465 de 2018[81], es un deber para el Sistema de   Salud garantizar el tratamiento médico al paciente, en todo el iter de la   enfermedad (prevención, curación, rehabilitación y paliación), procurándole una  mejor calidad de vida y respetando su dignidad humana (negrilla fuera   de texto). Más aun, acorde con la sentencia T-253 de 2018[82] es obligación de la EPS “no   entorpecer los requerimientos médicos con procesos y trámites administrativos    de manera que impidan a los usuarios el acceso a los medios necesarios para   garantizar el derecho a la salud”    

Ahora bien, para el cumplimiento de   esta serie de objetivos se requieren recursos financieros que deben respetar el   principio de sostenibilidad del sistema, el cual es definido como: “los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente   el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las   normas constitucionales de sostenibilidad fiscal”[83];  por cuanto debe haber una estricta racionalización en el uso de los recursos públicos que financian el acceso a la salud, dado que no es posible   garantizar una prestación ilimitada, por la falta de recursos económicos   suficientes para tales efectos[84].    

4.4. Si bien, el artículo 15 de la Ley   1751 de 2015, en aplicación del principio de integralidad analizado, le otorga al afiliado una garantía de acceso al contenido del Plan   de Beneficios en Salud en todas las fases de la enfermedad, al existir unos   criterios de exclusión, habrán ciertas prestaciones que quedaran por fuera de éste. El PBS procura dar   cobertura a los servicios y tecnologías necesarios para la protección efectiva   del derecho a la salud y excluye de forma expresa aquellos a los que les   aplicaron los criterios establecidos en la norma en mención[85].    

4.5. Con la nueva normatividad, se debe advertir que los términos   POS y NO POS, dejaron de existir y fueron reemplazos por el PBS; así pues, ha de   hacerse una delimitación en relación con su cobertura, ya que es de 3 tipos: a)   inclusión explicita de medicamentos, insumos o procedimientos, que es aquella   que se menciona en la resolución que contiene el Plan de Beneficios (en el año   2018, era la Resolución 5269 de 2017, derogada por la hoy vigente Resolución   5857 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social)   financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), si es del   régimen contributivo o a la Unidad de Pago por Capitación subsidiado (UPC-S) si   es del régimen subsidiado; b) inclusión implícita, que recoge los medicamentos,   insumos o procedimientos que no se mencionan dentro del PBS pero tampoco se   excluyen expresamente, y que en el régimen contributivo se soportan   económicamente con cargo al ADRES[86] (antes Fosyga y que se encuentra   adscrito al Ministerio de Salud), o en el régimen subsidiado se respaldan con   cargo a los recursos del ente territorial; y c) las expresamente excluidas en la   Resolución 5267 de 2017, hoy, Resolución 244 de 2019[87].    

En este   contexto, es el segundo inciso del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, que   establece los criterios de exclusión al PBS, así: (i) que los servicios y tecnologías tengan un fin “cosmético o   suntuario”, (ii) que los servicios y tecnologías estén en fase de “experimentación”,   (iii) se presten en el exterior o no estén aceptadas por la “autoridad   sanitaria” -INVIMA-, y (iv) no demuestren “evidencia científico-técnica”   sobre su “seguridad y eficacia clínica” y sobre su “efectividad   clínica”[88].    

4.6. Frente a los casos estudiados, es preciso destacar que el ítem   no. 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019, cumpliendo con el proceso   técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente[89], calificó como prestaciones   expresamente excluidas del PBS: “Las toallas higiénicas, los pañitos húmedos, el   papel higiénico y los insumos de aseo”; éste término, en el sentir   de la Sala, debe interpretarse en el sentido natural y obvio de las palabras[90], y por tanto, debe incluir a los   pañales desechables y a los guantes para cambio de pañal[91]  que no se ordenan propiamente para el paciente sino para un tercero.    

4.7. Adicionalmente, en otra normativa muy a fin al sector salud,   tal es el caso del anexo 1º de la Decisión 706 de 2008[92],   que ubica a los pañales desechables como un producto de higiene personal   -sinónimo de insumo de aseo- en el mismo grupo en que se encuentran las toallas   higiénicas, los tampones, los protectores de flujos íntimos y los pañitos   húmedos; y por otro lado la regulación del INVIMA[93]  -autoridad que hace parte del Sistema de Salud-, que al establecer las tarifas   de los productos sujetos a registro sanitario, otorga el mismo código (3010) a   los pañales desechables,   toallas higiénicas, protectores sanitarios, tampones, protectores para lactancia   y pañitos húmedos[94]. Así   pues, bajo un análisis sistemático, se considera, en efecto, que los pañales   desechables se encuentran expresamente excluidos del PBS.    

5. El   precedente constitucional para reclamar insumos de aseo en el régimen subsidiado   de salud y el procedimiento para su recobro ante los entes territoriales.   Reiteración jurisprudencial    

5.1. El acceso a insumos de aseo, tal   como el de pañales desechables, entre otros, ha tenido un desarrollo interesante   por la Corte Constitucional, al imprimirle un carácter de necesarios para   garantizar el derecho a la vida digna y a la salud de las personas, en razón de   una grave enfermedad o una situación de discapacidad[95].    

5.2. En los más recientes   pronunciamientos[96], la Corte en su posición garantista,    ha protegido los derechos fundamentales a la salud y vida digna de los   accionantes, ordenando a las entidades accionadas el suministro de pañales[97],   sobre todo si la patología que aqueja al accionante es la que origina una   incontinencia urinaria.    

5.3. Frente al suministro de pañales   desechables, es claro que por sí mismos no contribuyen directamente a la   recuperación o cura definitiva de la patología del paciente. No obstante, si   tienen una incidencia positiva en el derecho a la dignidad humana[98].    

5.4. En suma, aunque los pañales desechables no están orientados a   prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas   circunstancias ha llevado al juez constitucional, ante la solicitud de dichos   insumos, a tutelar los derechos del peticionario. En cambio, no ocurre lo mismo   con el suministro de guantes para cambio de pañal, por cuanto no   contribuyen ni a la recuperación de la enfermedad del paciente, ya que el uso    sería para un tercero, y tampoco impacta positivamente en su dignidad humana[99].       

5.5. Por consiguiente, cuando el profesional de la salud determina   que un paciente requiere la prestación de servicios médicos, de procedimientos o   el suministro de medicamentos e insumos, es la respectiva entidad prestadora la   que tiene el deber de brindarlos, acudiendo al trámite que más adelante se   explicará, sin que dicho procedimiento sea una barrera de acceso para el usuario[100].    

5.6. Para ilustrar de una mejor manera   el procedimiento de recobro de insumos excluidos expresamente del Plan de   Beneficios, que las EPS-S deben surtir ante los entes territoriales, es   necesario referirnos a una de las fuentes de financiación de las EPS, que es la   unidad de pago por capitación definida como un monto en dinero fijo y anual que   reconoce el SGSSS a estas entidades por cada afiliado, con el fin de garantizar   las prestaciones del Plan de Beneficios en Salud; que para el régimen subsidiado   se le denomina unidad de pago por capitación del régimen subsidiado -UPC-S-. Es   el valor reconocido por el SGSSS para cubrir aquellos servicios incluidos dentro   del Plan de Beneficios en Salud del régimen subsidiado[101].    

5.7. En un principio, la función de   definir el valor de la unidad de pago por capitación, en atención a componentes   técnicos, epidemiológicos y demográficos le correspondió al Consejo Nacional de   Seguridad Social en Salud -CNSSS-, suma que debía ser ajustada año tras año[102]. Posteriormente, dicha   responsabilidad se trasladó a la Comisión de Regulación en Salud -CRES-[103] que en virtud de la Ley   1122 de 2007 reemplazó al CNSSS. En la actualidad, el valor de la UPC (valor   anual por cada uno de los afiliados al SGSSS) tanto del régimen contributivo   como del subsidiado, la define directamente el Ministerio de Salud y Protección   Social anualmente[104].    

5.8. Se tiene estipulado que hasta el 1º de abril de 2019, la   normativa aplicable al procedimiento para el recobro que deben hacer las EPS-S a   su respectivo ente territorial, por la prestación de servicios y tecnologías no   financiados por la UPC-S de sus afiliados del régimen subsidiado, conforme al   artículo 1º de la Resolución 5871 de 2018[105] “por la   cual se modifica la Resolución 2438 de 2018, en relación con el plazo para la   activación de las entidades territoriales en el aplicativo de prescripción   MIPRES del régimen subsidiado”, es la contenida en la Resolución 1479 de   2015 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la del título II   de la Resolución 5395 de 2013 que regula específicamente la conformación y   funcionamiento de los comités técnicos científicos (CTC).    

5.9. A partir de lo expuesto, cada departamento con fundamento en   las necesidades y exigencias propias, adoptaron un modelo, ya fuera centralizado[106] o descentralizado[107],   para garantizar el acceso de los usuarios del régimen subsidiado en salud a los   servicios no incluidos en el PBS, asegurando el adecuado flujo de recursos para   los prestadores de servicios de salud[108]. Pues bien, en   relación con el expediente T-6.982.011, es la Dirección Seccional de Salud   Departamental de Antioquia, la llamada a garantizar aquellos servicios no   incluidos en el PBS; y en el caso del expediente T-6.992.167, es la Secretaria   Departamental de Salud del Cauca, la responsable de garantizar aquellos   servicios no incluidos en el PBS.    

5.10. De conformidad con lo anotado en el acápite 5.8, las   entidades territoriales responsables de la garantía del suministro de las   tecnologías en salud y servicios complementarios no financiadas con recursos de   la UPC-S acorde con su capacidad tecnológica y administrativa, deberán estar   activas en el aplicativo de prescripción definido por la Resolución 2438 de   2018, y tendrán un plazo de seis meses a partir de la inscripción exitosa en la   herramienta para adecuarse al procedimiento de la nueva plataforma, tiempo   durante el cual continuarán surtiendo el trámite establecido en el título II de   la Resolución 5395 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social[109].    

6. Concepto y alcance de la excepción de inconstitucionalidad    

6.1. El artículo 4º Superior expresa que la Constitución es norma de   normas y en caso de incompatibilidad entre ésta y la ley, prevalece la primera.   Es tal su carácter imperativo, que la inaplicación de una norma contraria a la   Constitución es una facultad que debe ejercerse oficiosamente por parte de la   autoridad bajo la figura de la “excepción de inconstitucionalidad”.    

6.2. De acuerdo a lo establecido por la sentencia T-215 de 2018[110], la facultad de ejercer la   excepción de inconstitucionalidad puede ser oficiosa o a solicitud de parte   cuando:    

“(i) La norma es contraria a los   cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su   constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su   contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por   parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado,   en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por   inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii) en virtud, de la especificidad de las   condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea   consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.”[111]    

Es   éste último evento, el que corresponde analizar cuando la aplicación de una   norma de carácter legal trae efectos que no son acordes al ordenamiento   iusfundamental. Dicho de otra manera, puede haber una norma que, en   abstracto, resulta conforme a la Constitución, pero no se puede aplicar en un   caso particular sin vulnerar disposiciones constitucionales[112].    

6.3. En consecuencia, cuando se examina el precepto que excluye expresamente los   pañales desechables del PBS contenido en el ítem no. 57 del anexo técnico de la   Resolución 244 de 2019 del Ministerio de Salud y Protección Social, en los casos   que se analizan, surge la necesidad de dar aplicación a la excepción de   inconstitucionalidad, para que los usuarios accedan a estos insumos, toda vez   que no tienen un producto similar dentro del PBS y su falta impide el disfrute   de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna[113].    

6.4. En síntesis, el alto Tribunal,   con base en aquellos criterios debe ordenar la inaplicación por   inconstitucionalidad de las exclusiones expresas en casos concretos en los que   la prestación de esos servicios o tecnologías buscan garantizar: (i) la   recuperación y (ii) la dignidad e integridad del paciente; aunado a que si en el   proceso de atención se encuentran usuarios del régimen subsidiado, existe la   presunción de su incapacidad económica para sufragar los costos requeridos para   adquirir por cuenta propia los pañales desechables. Es decir, que al tratarse de la población más vulnerable,   no solo desde el punto de vista económico, emerge un criterio objetivo por la   naturaleza de la vinculación de esa persona a dicho régimen, en la falta de   capacidad de pago[114].    

7. Análisis de los   casos concretos    

7.1. Expediente   T-6.982.011    

7.1.1. La agente oficiosa interpuso la   acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales a la salud y la vida   digna de su   padre Tomás Berrío Jiménez, los cuales consideró transgredidos porque su EPS-S Savia Salud no   autorizó el suministro de los pañales desechables ordenandos por su médico   tratante, pasando por alto su avanzada edad -96 años- y el accidente que lo dejo   postrado en cama[115].    

7.1.2. De las pruebas obrantes en el proceso de la referencia, la Sala evidencia   que se encuentran acreditados los siguientes hechos: i) que el accionante es una   persona de 96 años de edad, acorde con lo reflejado en el documento aportado al   expediente[116];   ii) que sufrió un accidente el 8 de abril de 2013 que le ocasionó una fractura   proximal desplazada de fémur derecho de cadera, la cual lo ha dejado con   imposibilidad para la deambulación y dificultad para realizar sus necesidades   fisiológicas[117]; iii) que hace parte del   régimen subsidiado en salud en calidad de beneficiario; iv) que requiere los pañales desechables   formulados por su médico tratante[118].    

7.1.3. Dentro del trámite de la primera instancia, la parte accionada manifestó   que la orden médica no estaba en el formato establecido para llevarla a su   respectivo análisis y estudio del Comité Técnico Científico[119];   por su parte, el ente territorial vinculado -por ser el accionante del régimen   subsidiado-, guardó silencio[120].    

7.1.4. Conforme a lo expuesto, se tiene que el actor es una persona de edad   avanzada, que a pesar de que goza de los beneficios del sistema de salud del   régimen subsidiado al encontrarse afiliado a la EPS-S Savia Salud, se evidencia   una falencia de acceso que afecta su salud y su dignidad humana, dado que la   misma EPS en su respuesta reconoció la existencia de la orden médica expedida   por su médico tratante a pesar de no encontrarse diligenciada en el formato   respectivo[121]; y que por un   simple formalismo, la entidad no le dio el trámite correspondiente a los insumos   que se encuentran expresamente excluidos del PBS con cargo a la UPC, conforme a   la Resolución 244 de 2019 del Ministerio de Salud y Protección Social[122].    

7.1.5. En la parte de las consideraciones de esta providencia, se reiteró la   importancia que entraña el derecho fundamental a la salud, y de los requisitos   para la procedencia excepcional de pañales, por lo que no debe olvidarse que el   accionante es un sujeto de especial protección constitucional por su avanzada   edad, que sumado a su mal status económico, hacen que su condición de   salud sea de completa vulnerabilidad; y por ende, proceda la excepción de   inconstitucionalidad sobre la exclusión establecida en el ítem no. 57 del Anexo   Técnico de la Resolución 244 de 2019, referente al insumo de aseo -pañales   desechables-, puesto que dicho producto no tiene un sustituto dentro del PBS.    

7.1.6.  En este evento, se considera que la EPS-S Savia Salud ha vulnerado   los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana del accionante, y por   tanto, la Sala revocará la sentencia dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal   de Arboletes -Antioquia- del 12 de julio de 2018, que negó tutelar los derechos   fundamentales solicitados por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, quien actuó   como agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez; y en su lugar   concederá la tutela por las razones expuestas.    

7.1.7. Por todo lo anterior, se ordenará a la EPS-S Savia Salud, que dentro de   las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, suministre al   señor Tomás Berrío Jiménez los pañales desechables talla L que requiere acorde   con la orden médica allegada al expediente. Asimismo, se le ordenará a la   demandada, para que dentro de los 10 días siguientes a la notificación del   presente fallo, proceda a valorar al demandante por su médico tratante, para   evaluar la continuidad en el uso de los pañales desechables en cantidad y   periodicidad; y en caso de requerirlos, se proceda de conformidad con la   normatividad vigente.    

7.2. Expediente T-6.992.167    

7.2.1. El Personero Municipal de Morales -Cauca-, Luis Miguel Correa Gómez,   interpuso acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la menor de edad   Samantha, los cuales estimó infringidos por la EPS-S Asmet Salud, al no   garantizar el suministro de pañales desechables y la caja de guantes talla M   para aseo y cambio de pañales prescritos por su médico. La niña fue   diagnosticada con parálisis cerebral y epilepsia y síndromes epilépticos   sintomáticos focales y parciales a los 2 años de edad[123].   En el trámite de instancia al ser la accionada del régimen subsidiado, se   vinculó a la Secretaria de Salud del Cauca[124].    

7.2.2. Del acervo probatorio allegado al proceso de la referencia, se probaron   los siguientes hechos: i) la agenciada es una menor de 12 años[125];   ii) que sufre de parálisis cerebral desde sus 2 años epilepsia y síndromes epilépticos   sintomáticos focales y parciales, con retraso severo en su neurodesarrollo[126], y manejo irregular farmacológico; iii) que pertenece al   régimen subsidiado como beneficiaria de su progenitora, que a su vez tiene un   puntaje de 2.42 del Sisbén[127]  iv) que requiere del suministro de pañales, según consta en la copia de fórmula   médica del 23 de mayo de 2018[128].     

7.2.3. Por su parte, la accionada que   respondió por fuera de términos, manifestó que se encuentra en un proceso de   reorganización empresarial aprobado por la SNS, situación que no significa una   desmejora en la prestación de sus servicios a los afiliados[129]. Frente al caso concreto,   la parte accionada manifestó que a la menor se le ha brindado tota la atención   integral requerida; adicionalmente señaló que lo ordenado por el médico tratante   no se encontraba en el formato de justificación NO POS y que en ese orden de   ideas, no se pudo llevar a que el CTC realizara su respectivo análisis y   estudio; la Secretaria de Salud del Cauca guardó silencio[130].    

7.2.5. En esta sentencia, se ha recalcado la importancia que entraña el derecho   fundamental a la salud, y los requisitos para la procedencia excepcional de   pañales, por lo que, debe tenerse presente que la menor es un sujeto de especial   protección constitucional en una situación de vulnerabilidad, que por su   condición de salud se hace necesario aplicar la excepción de   inconstitucionalidad sobre la exclusión establecida en el ítem no. 57 del Anexo   Técnico de la Resolución 244 de 2019, en referencia exclusiva a los pañales   desechables.    

7.2.6. Por lo tanto, se considera que la EPS-S Asmet Salud ha vulnerado los   derechos fundamentales de la menor Samantha, porque (i) existe una orden   médica que no fue tramitada por la accionada ante la instancia respectiva   imponiendo una barrera de acceso, (ii) porque la historia clínica allegada   refleja una situación de vulnerabilidad que permite establecer la necesidad del   uso de pañales, mas no de la caja de guantes talla M para aseo y cambio de   pañales por ser un insumo de aseo expresamente excluido del PBS y porque su uso   seria para una persona distinta a la paciente. En este sentido la Sala revocará   la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales -Cauca-,   del 17 de julio de 2018, la cual negó la solicitud elevada por Luis Miguel   Correa Gómez que en calidad de Personero Municipal de Morales -Cauca- actuó como   agente oficioso de la menor Samantha; y en su lugar concederá la tutela   por las razones expuestas.    

7.2.7. En consecuencia, se ordenará a la EPS-S Asmet Salud, que dentro de las 48   horas siguientes a la notificación del presente fallo, suministre a la menor   Samantha  los pañales desechables talla M que requiere acorde con la orden médica allegada   al expediente. De la misma manera, se le ordenará a la demandada, que dentro de   los 10 días siguientes a la notificación del presente fallo, valore a la menor   por médico tratante, acerca de la necesidad de los pañales desechables en   cantidad y periodicidad; y en caso de proceder, de conformidad con la   normatividad vigente, se efectué el trámite de recobro ante la Secretaria de   Salud del Cauca, por tratarse de insumos excluidos del PBS.    

III.- DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Séptima de Revisión   de Tutelas de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR,   dentro del expediente T-6.982.011, la sentencia proferida el 12 de julio   de 2018 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes -Antioquia-, que negó la   tutela presentada por la señora Enorbita Berrío Sanmartín, quien actuó como   agente oficiosa de su progenitor Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S Savia   Salud; y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a   la salud y a la vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR, dentro del expediente T-6.982.011, a la EPS-S Savia   Salud a través del representante legal o quien haga sus veces, que en un término de cuarenta y   ocho (48) horas contados a partir de la notificación de este fallo, conforme a   la orden médica del 25 de junio de 2018, emitida por el Dr. Sergio R. Upegui S.,   suministre al señor Tomás Berrío Jiménez, los 180 pañales desechables talla L de   adulto que requiere por el término de dos meses.    

TERCERO.- ORDENAR, dentro del expediente   T-6.982.011, a la EPS-S Savia Salud a  través de su   representante legal o quien haga sus veces, que en un término de diez (10) días   siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a valorar al demandante   por su médico tratante, con el fin de evaluar a futuro y en lo sucesivo, la   continuidad en el uso de los pañales desechables en cantidad y periodicidad; y   en dicho caso, cumplir con lo establecido en la Resolución 2438 de 2018,   garantizándose la entrega oportuna de pañales.    

CUARTO.- REVOCAR,   dentro del expediente T-6.992.167, la sentencia proferida el 17 de julio   de 2018, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales     -Cauca-, la cual negó   la solicitud elevada por Luis Miguel Correa Gómez que en su calidad de personero   municipal actuó como agente oficioso de Samantha contra la EPS-S Asmet   Salud; y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a   la salud y a la vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva de   esta providencia.    

QUINTO.-    ORDENAR,  dentro   del expediente T-6.992.167, a la EPS-S Asmet Salud a través del   representante legal o quien haga sus veces, que en un término de cuarenta y ocho (48)   horas contados a partir de la notificación de este fallo, conforme a la orden   médica del 23 de mayo de 2018, emitida por el Dr. Jorge Orejuela Perea,   suministre a la menor Samantha, los 120 pañales desechables talla M que   requiere por el término de un mes.    

SÉPTIMO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A   LA SENTENCIA T-117 de 2019    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O   TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-No   se debió aplicar excepción de inconstitucionalidad puesto que un insumo se   entiende ajeno al PBS cuando es excluido de forma taxativa (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expedientes T-6.982.011 y              T-6.992.167 acumulados.    

Acciones de tutela interpuestas por Ernobita   Berrío Sanmartín, como agente oficioso de Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S   Savia Salud y la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia;   y, Luis Miguel Correa Gómez, personero municipal de Morales, Cauca, en   representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet Salud.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión, procedo   a aclarar mi voto en la sentencia proferida en el asunto de la referencia.    

1. La sentencia   T-117 de 2019 estudió dos acciones de tutela. En el primer asunto (T-6.982.011)   Enorbita Berrío Sanmartín, en calidad de agente oficiosa de Tomás Berrío   Jiménez, solicitó ordenar a la EPS-S Savia Salud y a la Dirección Seccional de   Salud y Protección Social de Antioquia, autorizar la entrega de 180 pañales   mensuales. En el segundo caso (T-6.992.167) Luis Miguel Correa Gómez, personero   municipal de Morales, Cauca, en calidad de agente oficioso de una menor de edad,   pidió ordenar a la EPS-S Asmet Salud autorizar el suministro de 120 pañales   mensuales y una caja de guantes.    

2. Los juzgados   de instancia negaron el amparo de los accionantes. En el primer caso, el Juzgado   Promiscuo Municipal de Arboletes, Antioquia, mediante sentencia del 12 de julio   de 2018, arguyó que el accionante “no aportó justificación médica que   evidenciara la necesidad y urgencia de los insumos.” En el segundo caso, el   Juzgado Promiscuo Municipal de Morales, Cauca, en sentencia del 17 de julio de   2018 estimó que “no había certeza sobre la posible negación por parte de la   entidad accionada frente a la entrega de los pañales y guantes ordenados por el   médico tratante (…)”. Las anteriores decisiones no fueron impugnadas.    

3. La Sala   Séptima de Revisión revocó los fallos de instancia. En su lugar, concedió el   amparo constitucional pretendido pues encontró acreditados los requisitos de   procedibilidad de la acción de tutela, así como los parámetros para reconocer   los insumos médicos “excluidos” del Plan de Beneficios en Salud (en   adelante PBS). En consecuencia, ordenó a las EPS demandadas autorizar y entregar   los insumos de pañales solicitados por los accionantes, acorde con las órdenes   médicas allegadas a los expedientes.    

4. Bajo esta   perspectiva, si bien comparto la protección otorgada en la providencia, me veo   precisado a aclarar mi voto respecto de un planteamiento realizado en la parte   motiva, esto es la aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad”   sobre la norma que excluye los pañales del PBS, ítem 47 del Anexo Técnico de la   Resolución 244 de 2019, de lo cual disiento por las razones que explico a   continuación.    

5. Resulta   oportuno destacar que la sentencia C-313 de 2014 estableció que “[s]i el   derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a   todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y  las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del   acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo   que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la   Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los   servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar   determinadas”. (Negrilla fuera de texto)    

6. Por ello, el   análisis sobre la inclusión de insumos médicos al PBS debe partir de una premisa   básica, a saber, la de que todos los servicios, medicamentos y tecnologías están   incorporados al Plan de Beneficios en Salud y tan solo aquellos que expresa y   explícitamente han sido excluidos se encuentran por fuera de su cubrimiento.     

7. Pese a ello,   la parte motiva de la sentencia T-117 de 2019 refiere que la resolución 244 de   2019[133]  excluye “expresamente” del PBS los pañales desechables, por ser un “insumo   de aseo”, con fundamento en que dicha denominación es sinónimo de la   expresión “productos de higiene” referenciada en el anexo 1 de la   decisión 706 de 2008 de la Comunidad Andina de Naciones,[134] que ubica a   dicho producto en esta categoría[135].    

8. No comparto   tal planteamiento, en tanto, como acaba de exponerse, un insumo solo se entiende   ajeno al Plan de Beneficios en Salud cuando ha sido excluido de forma taxativa y   determinada del mismo, por lo tanto, en el caso objeto de estudio no había lugar   a dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad. Tales son, en   consecuencia, las razones por las cuales aclaro mi voto en este caso.    

Fecha ut   supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] La Sala de Selección No. 09, la   conformaron los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo   Schlesinger.    

[2] La Sala de Selección No. 10, la   conformaron los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[3] Información tomada del respectivo   documento de identidad a folio 4 del   cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[4] Arboletes es un municipio que pertenece   al departamento de Antioquia; localizado en la región del Urabá, que limita al   norte con el mar Caribe y con el departamento de Córdoba, al este con el   departamento de Córdoba y con el municipio de San Pedro de Urabá, al sur limita   con los municipios de San Pedro de Urabá, Turbo y Necoclí, y al oeste con los   municipios de Necoclí y San Juan de Urabá. Su cabecera se encuentra a 472   kilómetros de la ciudad de Medellín, capital del departamento de Antioquia   (Tomado de la página oficial de la respectiva Alcaldía Municipal).    

[5] Folio 6 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[6] Folios 1 y 7 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[7] Folio 8 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[8] Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[9] El Juzgado Promiscuo Municipal de   Arboletes, por medio de auto del 28 de junio de 2018, admitió la tutela y ordenó   notificar a las entidades accionadas para que en el término de 2 días rindieran   un informe detallados respecto de los hechos de la demanda.    

[10] Folio 15 del cuaderno 1, expediente   T-6982011.    

[11] Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[12] Folio 17 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[13] Folios 11, 14 y 26 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[14] Folio 28 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[15] Ibídem.    

[16] Folio 36 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[17] Morales es un municipio del departamento   de Cauca ubicado a 41 km de la localidad de Popayán, con alrededor de 26.000   habitantes. Al norte limita con los municipios de Buenos Aires y Suárez; al sur   con Cajibio; al oriente con Piendamó y Caldono; y al occidente con El Tambo y   López de Micay. (Tomado de la página oficial de la respectiva Alcaldía   Municipal)    

[18] Folio 15 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[19] Folios 1, 11 y 12 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[20] Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[21] Folios 1, 7 y 25 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[22] Folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[23] Folio 10 del cuaderno 1, expediente   T-6992167.    

[24] Folio 18 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[25] Folios 20 a 23 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[26] Folio 26 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[27] Folios 35 a 44 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[28] Folios 36 y 37 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[29] Folio 29 del cuaderno 1, expediente   T-6992167.    

[30] El artículo 86 de la Constitución   Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre,   la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…).   Así mismo, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 le brinda   la posibilidad de que una persona agencie derechos ajenos cuando el titular de   los mismos no está en posibilidad de ejercer su propia defensa.    

[32] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[33] M.P. Humberto Sierra Porto.    

[34] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[35] Ver sentencia T-560 de 2015, M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[36] Ver núm. 2, artículo 42 del decreto 2591 de 1991.    

[37] Ver sentencias SU-961 de 1999, M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa; T-245 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez;   T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[38] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[39] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[40] Ver sentencias T-590 de 2014, M.P: Martha Victoria Sáchica Méndez; T-171 y   T-196 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[41] Ver sentencia T-329 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[42] Ver sentencias T-728 de   2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-742 de 2017, M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado; T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; entre otras.    

[43] Ver artículos 35 y subsiguientes de la   Ley 1122 de 2007.    

[44] Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[45] a. Cobertura de los procedimientos,   actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa   por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,   ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de   los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de   urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la   respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una   atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa   injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para   cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en   materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en   Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre   los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de   salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de   Seguridad Social en Salud.    

[46] El artículo 126 agrega los siguientes   literales: e. Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no   sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. f.   Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades   del Sistema General de Seguridad Social en Salud. g. Conocer y decidir sobre el   reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del   empleador.    

[47] Se cita entre otras, las sentencias   C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio; T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y T-742 de   2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[48] Ver sentencias T-329 de 2018, T-215 de 2018, T-196 de 2018 T-171 de 2018,   y T-163 de 2018.    

[49] Ver sentencias T-042 de 2013, M.P.   Mauricio González Cuervo; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-603   de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-403 de 2017, M.P. Carlos Libardo   Bernal Pulido; T-218 de 2018, M.P. José Fernando Reyes CuartasT-253 de 2018,   M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-375 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado (A.V. José Fernando Reyes Cuartas).    

[50] Ver sentencia T-010 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger (A.V. José   Fernando Reyes Cuartas).    

[51] Ver sentencia T-001 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[52] Ver sentencia T-003 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger    

[53] Ver sentencias T-177 de 2011, M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-472 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo   T-575 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; entre otras.    

[54] Ver sentencia T-206 de 2013, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio; y sentencia T-539 de 2017, M.P: Cristina Pardo   Schlesinger.    

[55] Ver folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6982011; folio 1 del cuaderno 1,   expediente T-6992167.    

[56] Ver sentencias T-406 de   1992, M.P. Ciro Angarita Barón; T-328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; y T-121 de   2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[57] Ver artículos 211, 212, 213   y 214 de la Ley 100 de 1993.    

[58] “Por la cual se hacen   algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se   dictan otras disposiciones”.    

[59] “Por medio de la cual se   reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras   disposiciones”.    

[60] La Organización Mundial de la Salud   (OMS) define la Atención Primaria en Salud como la asistencia sanitaria esencial   accesible a todos los individuos y familias de la comunidad a través de medios   aceptables para ellos, con su plena participación y a un costo asequible para la   comunidad y el país. Es el núcleo del sistema de salud del país y forma parte   integral del desarrollo socioeconómico general de la comunidad (Tomado el   01-02-2019 de http://www.who.int/topics/primary_health_care/es/).    

[61] Ver artículos 1° de las leyes 1122 de   2007 y 1438 de 2011.    

[62] Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[63] Ver sentencias T-487 de 1992, M.P.   Alejandro Martínez Caballero; T-491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-489   de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[64] Ver sentencias T-021 de 2003, M.P.   Eduardo Montealegre Linett; T-1105 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[65] Ver sentencia T-1030 de 2010, M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[66] Ver sentencias T-535 de 1999, M.P.   Carlos Gaviria Díaz; T-527 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-638 de 2007,   M.P. Jaime Araujo Rentería; entre otras.    

[67] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[68] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[69] M.P. Humberto Sierra Porto.    

[70] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[71] Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[72] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[73] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[74] Ver sentencia T-014 de 2017, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.    

[75] Ibídem.    

[76] Ver sentencia T-196 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[78] Ver sentencia T-261 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-651 de 2017, M.P.   Alberto Rojas Ríos; T-309 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-458 de   2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas    

[79] Ver artículo 5º de la Ley 1751 de 2015 y la sentencia T-439 de 2018, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[80] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[81] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[82] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[83] Ver artículo 6º de la Ley 1751 de 2015.    

[84] Ver sentencia T-439 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[85] Ver sentencia T-439 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[86] Administradora de los Recursos del   Sistema de Salud.    

[87] Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.    

[88] Ver sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[89] El procedimiento se encuentra regulado por la Resolución 330 de 2017.    

[90] Ver Artículo 28 del Código Civil.   Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido   natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;    

[91] Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[92] Emanada por la Comunidad Andina de Naciones, CAN, y que   estableció la Armonización de Legislaciones en Materia de Productos de Higiene   Doméstica y Productos Absorbentes de Higiene Personal.     

[93] Instituto Nacional de Vigilancia de   Medicamentos y Alimentos.    

[94] Ver Resolución No. 2018035612 del 17 de   agosto de 2018, del Invima.    

[95] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[96] Ver sentencias T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-637 de   2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo   Schlesinger; T-491 de 2018, M.P. Diana Constanza Fajardo Rivera.    

[97] Ver sentencias T-121 de 2015, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez; T-260 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-314 de 2017,   M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado; T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger    

[98] A modo de ilustración se citan las   sentencias: T-023 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio; T-383 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-500 de 2013,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-549 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa;   T-922A de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, T-610 de 2013, M.P. Nilson Pinilla   Pinilla; T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-025 de 2014, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa; T-152 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-216   de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa y T-401 de 2014,  M. P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[99] Ver ítem no. 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019.    

[101] Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[102] Ver numeral 3) artículo 172 de la Ley   100 de 1993 y Acuerdo 306 de 2005 del CNSSS.    

[103] Ver Decreto 2560 de 2012.    

[104] Ver numeral 3º del artículo 26 del   Decreto 2560 de 2012 y Resolución 5858 de 2018 del Ministerio de Salud.    

[105] Expedida por el Ministerio de Salud y   Protección Social.    

[106] Ver artículo 7º de la Resolución 1479 de   2015.    

[107] Ver artículo 9º de la Resolución 1479 de   2015.    

[108] Ver sentencia T-329 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[109] Ibídem.    

[110] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[111] Ver sentencia T-681 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[112] Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[113] Ver sentencias T-499 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-590   de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-507 de 2016, M.P. Alberto Rojas   Ríos.    

[114] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[115] Folios 4, 6 y 7 del cuaderno 1,   expediente T-6982011.    

[116] Folio 4 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[117] Folio 6 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[118] Folio 8 del cuaderno 1, expediente   T-6982011.    

[119] Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[120] Folios 26 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[121] Folios 15 y 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011    

[122] Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011.    

[123] Información tomada del documento de   identidad, visible a folio 7 del   cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[124] Folio 18 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[126] Folios 1 y 7 del cuaderno 1, expediente   T-6992167.    

[127] Folios 10 y 11 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[128] Folios 8 y 9 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[129] Folios 35 y 36 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[130] Ibídem.    

[131] “Enfermedad actual: paciente femenina de 11 años de edad, procedente de   área rural de Morales (vereda El Socorro) con antecedente de asfixia perinatal   con retraso severo en neurodesarrollosecundario y desde los 2 años de vida   epilepsia, con manejo farmacológico irregular con ácido valpróico indicado por   neuropediatria cuyo último control fue hace más de 2 años. Desde entonces, sin   controles con especialista, no recibe terapias físicas ni de fonoaudiología en   casa…Fractura de pie izquierdo abandonada, maltrato infantil por negligencia”.    

[132] Folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167.    

[133] Por la cual se adopta el listado de   servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos   públicos asignados a la salud. Allí se excluyen, las “TOALLAS HIGIÉNICAS,   PAÑITOS HÚMEDOS. PAPEL HIGIÉNICO E INSUMOS DE ASEO”.    

[134] A través de la cual se armonizan las   legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos   absorbentes de higiene personal.    

[135] En este grupo se encuentran las toallas   higiénicas, los tampones, los protectores de flujos íntimos y los pañitos   húmedos. Entre otras afirmaciones, se puede destacar que en el fallo se menciona   que “(…) El invima contempla el mismo código a los pañales desechables,   toallas higiénicas, protectores sanitarios, tampones, protectores par lactancia   y pañitos húmedos y, por tal razón se entienden excluidos del PBS”.