T-121-15

           T-121-15             

Sentencia T-121/15    

DERECHO A LA   SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un   servicio público    

La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran   estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado   por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido   reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica,   entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición, se   desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para   alcanzar el mejor nivel de salud posible.    

PRINCIPIO DE   INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-La prestación del   servicio de salud debe ser oportuna, eficiente y de calidad     

El derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de   calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades,   establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De igual manera,   comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su realización   efectiva, como ocurre con el saneamiento básico, el agua potable y la   alimentación adecuada. Por ello, según el legislador estatutario, el sistema de   salud: Es el conjunto articulado y   armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones; competencias   y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento;   controles; información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y   materialización del derecho fundamental de la salud.    

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia,   universalidad y solidaridad    

DERECHO A LA   SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia     

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance    

DERECHO A LA   SALUD-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito internacional    

En el ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le   asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones   necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”. Para ello, sin duda alguna, es   necesario prever desde el punto legal y regulatorio, condiciones de acceso en   todas sus facetas, desde la promoción y la prevención, pasando por el   diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación. Por esta   razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen amplio de coberturas, es   lo que finalmente permite que se garantice a los individuos y las comunidades la   mejor calidad de vida posible.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos esenciales    

En cuanto a los elementos que rigen el derecho   fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de aquellos   componentes esenciales que delimitan su   contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le otorgan su   razón de ser. El derecho a la salud   incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibilidad, la   aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional.    

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia   dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional   de Salud previsto en la ley 1122 de 2007     

FUNCION JURISDICCIONAL POR   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Improcedencia cuando se trata de proteger derecho   a la vida, a la salud y a la vida digna y evitar perjuicio irremediable    

Cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida,   la salud o la integridad de las personas, y se trate de casos que ya está   conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta Sala ha sostenido   que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente administrativo de la   Salud, pues la demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que se debe   emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de los derechos o la   irreparabilidad in natura de las consecuencias.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden a EPS autorizar procedimientos quirúrgico   ordenados por médico tratante de menor, sin exigir ningún tipo de copago o cuota   moderadora para la realización de los procedimientos    

Referencia:   Expediente T-4.574.405    

Acción de Tutela   instaurada por la señora XX, en representación de su hijo YY, contra Coomeva EPS    

Magistrado   Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ      

Bogotá DC, veintiséis (26) de   marzo de dos mil quince (2015)    

La Sala Tercera   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero   Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos de tutela dictados por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de   Garantías de Barranquilla y por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la   misma ciudad, en el asunto de la referencia    

I. ANTECEDENTES    

1.1.   Cuestión previa    

La presente   acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de   un menor, en el ámbito del tratamiento de datos sensibles, relativos a la salud   y a la vida sexual[1]. Por dicha razón, y en   aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos   fundamentales[2],   se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en   que se sustituirán los nombres reales en aquella copia que se publique en la   gaceta de la Corte Constitucional.    

1.2. Hechos    

(i) El hijo de la actora, quien   tenía 12 años al momento de instaurar la tutela, nació con una enfermedad   congénita denominada epispadias (malformación del pene).    

(ii) El médico tratante dictaminó   que dicho padecimiento comprende el encordanamiento dorsal del pene, por lo que   ordenó los procedimientos quirúrgicos: corrección de hipospadias y corrección   de angulación del pene.    

(iii) Según la demandante, de   manera verbal, la EPS le informó que sólo podía autorizar el primer   procedimiento, sin proceder a la correspondiente corrección de la curvatura del   pene.    

(iv) Ante esta situación, la   actora acudió nuevamente al médico tratante, quien –según ella– le manifestó que   ambas cirugías son necesarias, máxime cuando su hijo se encuentra entrando en la   adolescencia, con el fin de evitar secuelas físicas y emocionales.     

1.3. Solicitud de amparo   constitucional    

1.3.1. Con fundamento en los   hechos relatados, la demandante solicitó al juez constitucional que ordenara la   realización de los procedimientos ordenados por el médico tratante (corrección   de hipospadias y la corrección de angulación del pene). Igualmente, requirió   que se ordenara a la EPS exonerarla de la cancelación de copagos y/o cuotas   moderadoras que se llegasen a causar por la prestación de los servicios.    

1.3.2. Para sustentar su   solicitud, hizo un recuento pormenorizado de la jurisprudencia de esta   Corporación, desde la protección del derecho a la salud a través de la   conexidad, hasta su reconocimiento como derecho fundamental autónomo. A   continuación, refirió a la importancia de su defensa en tratándose de niños,   para lo cual reseñó lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta, en concordancia   con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989.    

A partir lo anterior y debido a la   situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran los niños, enfatizó   que es una obligación particular del Estado, de la sociedad y de la familia   velar por su efectiva protección. Por ello, a su juicio, la acción de tutela se   torna en el mecanismo idóneo para proteger el derecho fundamental invocado.    

1.3.3. En cuanto al asunto de   fondo, adujo que es responsabilidad de las EPS el aseguramiento de sus   afiliados, que comprende –entre otras– el acceso efectivo y de calidad a la   prestación de los servicios que se  requieran para garantizar el derecho a la   salud. En cuanto a los medicamentos o procedimientos excluidos del POS, apuntó   que la jurisprudencia de la Corte ha señalado ciertos requisitos, que se cumplen   en este caso y que –en sus palabras– definió de la siguiente manera: (i) que   exista una orden del médico tratante adscrito a la EPS; (ii) que esta última se   niegue a prestar el servicio por no estar contemplado en el plan obligatorio;   (iii) que aquel se requiera para garantizar la salud y no pueda ser sustituido   por otro dentro del POS; y (iv) que no cuenten con capacidad económica   suficiente para acceder a lo prescrito por el médico tratante.    

Finalmente, debido a que carece de   recursos económicos, indicó que no le debían imponer la carga de pagar los   copagos y/o las cuotas moderadoras para los servicios que su hijo requiera, pues   ello afectaría su acceso efectivo a lo ordenado por los profesionales de la   salud.     

1.4. Contestación de la parte demandada    

La Empresa Promotora de Salud   Coomeva EPS guardó silencio durante el término otorgado por la autoridad   judicial de primera instancia para ejercer su derecho de defensa.    

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN    

En sentencia del 4 de junio de   2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías   de Barranquilla resolvió declarar la improcedencia del amparo deprecado. A   juicio del a-quo, la acción no resultaba procesalmente inviable, pues el   artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le otorga a la Superintendencia Nacional de   Salud la competencia para dirimir este tipo de controversias[4].   Aunado a lo anterior, señaló que en la sentencia C-119 de 2008[5],   al decidir la exequibilidad del citado artículo, esta Corporación consideró que   dicha atribución, de naturaleza jurisdiccional, sería principal y prevalente. De   manera que la acción de tutela sólo estaría llamada a proceder ante el posible   acaecimiento de un perjuicio irremediable.     

Visto lo anterior, en criterio del   juez de instancia, no se evidencia tal situación apremiante frente al caso   concreto y tampoco se observa que la demandante hubiese acudido a la referida   Superintendencia, en uso de la vía procesal dispuesta para resolver la   controversia propuesta.    

2.2. Impugnación    

En la oportunidad procesal, la accionante   impugnó el fallo de tutela sin aducir razones distintas a las propuestas en la   sustentación de la demanda.    

2.3. Sentencia de segunda instancia    

En sentencia del 31 de julio de   2014, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla que decidió   confirmar la decisión del a-quo, básicamente por las mismas razones   esbozadas por dicha autoridad.    

2.3. Pruebas relevantes   aportadas al proceso    

(i) Historia clínica perteneciente   al menor Diego Andrés Velilla, en la que se indica que padece hipospadias y   encordamiento del pene, y que fue operado a los dos años de edad. Por lo demás,   como plan de manejo, figura la corrección de ambas condiciones (cuaderno 1,   folio 24).    

(ii) Solicitud de procedimiento   quirúrgico de corrección de hipospadias (cod. 584500) y corrección de   angulación peneana (cod. 649804), dispuesta por el médico tratante (cuaderno   1, folios 25 a 26).    

(iii) Copia de tarjeta de   identidad del menor YY, en la que figura como fecha de nacimiento el 11 de   octubre de 2001 (cuaderno 1, folio 27).    

2.4 Pruebas decretadas por la   Sala de Revisión    

En Auto del 9 de febrero del año   en curso, el Magistrado Sustanciador decretó la práctica de pruebas destinadas a   establecer: (i) si los procedimientos ordenados por el médico tratante ya habían   sido realizados; y (ii) si la Superintendencia Nacional de Salud se había   pronunciado sobre el asunto. De igual manera, (iii) se preguntó sobre la   capacidad económica de la accionante y de su núcleo familiar; y (iv) del tipo de   afiliación en salud    

Vencido el término otorgado por   esta Corporación y a pesar del requerimiento, no se recibió respuesta alguna por   la accionante. Por su parte, mediante escrito radicado en esta Corporación el 19   de marzo del año en curso, Coomeva EPS indicó que la señora XX, actualmente, se   halla retirada de la EPS, en donde se encontraba afiliada como cotizante   dependiente. También arguyó que, en este momento, se espera la valoración del   menor para reprogramar el procedimiento quirúrgico de reparación de   hipospadias, mas no se refirió a la corrección de angulación peneana[6].    

III. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

3.1.   Competencia    

Esta Sala es   competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la   referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la   Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 10   de noviembre de 2014, proferido por la Sala de Selección número Once.    

3.2. Planteamiento del caso,   problema jurídico y esquema de resolución    

3.2.1. La señora XX instauró   acción de tutela contra Coomeva EPS, con el fin de que se ordenara a esta   empresa autorizar los procedimientos ordenados por el médico tratante de su   hijo, quien padece una enfermedad congénita denominada epispadias  (malformación del pene).    

Según la demandante, en su caso,   se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia de este Tribunal   para ordenar la realización de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de   Salud, ya que fueron ordenados por el médico tratante, no existen otros dentro   del plan que puedan remplazarlos, se requieren para garantizar el derecho   fundamental a la salud y no cuenta con capacidad económica para asumir su costo   directamente.    

Por otra parte, la EPS guardó   silencio durante el trámite de la acción de tutela y sólo tras el requerimiento   respondió algunos de los interrogantes planteados por el Magistrado   Sustanciador. En efecto, solo se pronunció sobre la realización de uno de los   procedimientos (corrección de hipospadias) y mencionó que la señora XX se   encontraba retirada de la EPS, en donde había estado afiliada como cotizante   dependiente.    

Ambas autoridades judiciales de   instancia declararon improcedente el amparo, con fundamento en lo preceptuado en   el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, que le confiere competencias a la   Superintendencia Nacional de Salud para dirimir controversias atinentes a la   cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del Plan   Obligatorio de Salud, cuando su negativa por parte de las entidades promotoras   de salud o entidades que se les asimilen, pongan en riesgo o amenacen la salud   del usuario.    

3.2.2. A partir de los hechos y   elementos probatorios allegados al proceso, le corresponde a esta Sala de   Revisión, determinar si la negativa de la EPS Coomeva de autorizar los   procedimientos ordenados por el médico tratante del menor YY, para tratar la   malformación congénita que padece, conculca su derecho fundamental a la salud.    

Para resolver este problema   jurídico y en atención a las consideraciones de las autoridades judiciales de   instancia, inicialmente (i) la Sala se pronunciará sobre el derecho fundamental   a la salud, en los aspectos referentes a su naturaleza, elementos, principios y   derechos que de él emanan; luego de lo cual (ii)  abordará el examen del requisito de subsidiariedad, en relación con el mecanismo judicial   creado por la Ley 1122 de 2007 ante la Superintendencia Nacional de Salud. Finalmente, con sujeción a los temas expuestos, (iii) se   resolverá resolver el caso concreto.    

3.3.1. La Constitución Política de Colombia, en el artículo   48, al referirse a la seguridad social, la describe como “un servicio público   de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y   control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los   habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Con   posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el artículo 49   dispone que:    

“La atención de la salud y   el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza   a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y   recuperación de la salud.    

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la   prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental   conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,   establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades   privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las   competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y   determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la   ley (…)”.    

En numerosas oportunidades y ante la complejidad que   plantean los requerimientos de atención en los servicios de salud, la   jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos facetas: por un lado, su   reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio público[7].    

En cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de   manera oportuna[8],   eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad,   integralidad[9]  e igualdad[10];   mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los   artículos 48 y 49 del Texto Superior.    

3.3.2. Ahondando en la faceta de la salud como derecho, resulta oportuno mencionar que ha   atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo   estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo. Para   tal efecto, desde el punto de vista dogmático, se consideró que dicha   característica se explica por su estrecha relación con el principio de la   dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y   por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas.    

Esta nueva categorización fue consagrada por el   legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015[11], cuyo control previo de   constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 2014[12].   Así las cosas, tanto en el artículo 1 como en el 2, se dispone que la salud es   un derecho fundamental autónomo e irrenunciable[13] y   que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de   manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación,   mejoramiento y promoción.     

3.3.3. En cuanto a su naturaleza, para los   efectos de esta sentencia, resulta importante reiterar que se trata de un   derecho irrenunciable en lo que a su titularidad se refiere, debido   –precisamente– a su categorización como derecho fundamental. Asunto diferente a   su ejercicio, que depende –en principio– de la autonomía de la persona. Esta   diferenciación fue puesta de presente en la citada Sentencia C-313 de 2014, en   los siguientes términos:    

“El atributo de la irrenunciabilidad predicable   de un derecho fundamental pretende constituirse en una garantía de cumplimiento   de lo mandado por el constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre   la titularidad del derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende la Sala que   la titularidad de los derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el   ejercicio de los mismos por parte del titular es expresión de su autonomía. Así   pues, si una persona en su condición de titular del derecho fundamental a la   salud, se niega a practicarse un procedimiento, esto es, a materializar el   ejercicio del derecho, prima facie prevalece su autonomía. En cada caso   concreto habrá de decidirse, si es admisible constitucionalmente la renuncia del   ejercicio del derecho, pues, tal uso de la autonomía, puede entrar en tensión   con otros valores y principios constitucionales”.    

3.3.4. En lo atinente a su cobertura, como   mandato general, es claro que el derecho a la salud implica el acceso oportuno,   eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios,   facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo. De   igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos vinculados con su   realización efectiva, como ocurre con el saneamiento básico, el agua potable y   la alimentación adecuada. Por ello, según el legislador estatutario, el sistema   de salud: “Es el conjunto articulado   y armó-nico de principios y normas; políticas públicas; instituciones;   competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes;   financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga para   la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”[14].    

Dentro de este contexto, en el ámbito   internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le asegure a las   personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones necesarias para   lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física y mental”[15].  Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto legal y   regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y la   prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación   y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso integral a un régimen   amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se garantice a los   individuos y las comunidades la mejor calidad de vida posible.    

De esta manera, como lo ha señalado la   jurisprudencia, el derecho a la salud no se limita a la prestación de un   servicio curativo, sino que abarca muchos otros ámbitos, como ocurre, por   ejemplo, con las campañas informativas para el auto cuidado.    

3.3.5. En aras   de garantizar el citado derecho fundamental, el legislador estatutario   estableció una lista de obligaciones para el Estado, reguladas en el artículo 5   de la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva,   pues responden al mandato amplio del deber del Estado de adoptar medidas de   respeto, protección y garantía[16].   Dichas obligaciones incluyen, a grosso modo, dimensiones positivas y   negativas. En las primeras, el Estado tiene el deber de sancionar a quienes   dilaten la prestación del servicio, así como generar políticas públicas que   propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la población; mientras que,   en las segundas, se impone el deber a los actores del sistema de no agravar la   situación de salud de las personas afectadas[17].    

3.3.6. En cuanto a los elementos que rigen el derecho   fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de aquellos   componentes esenciales que delimitan   su contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le otorgan su   razón de ser. Así, en la citada Sentencia C-313 de 2014, se indicó que:    

“[A] partir de dichos elementos se configura el   contenido esencial del derecho, el cual aparece como un límite para las   mayorías, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que cercenen   alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser   proscritas del ordenamiento jurídico. // Por lo que tiene que ver con la   interrelación, estima la Corte que es perfectamente explicable, dado que la   afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a los otros y,   principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos   distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser satisfechos para   lograr el goce pleno del derecho”.    

De conformidad con lo previsto en el artículo 6   de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud   incluye los siguientes elementos esenciales: la disponibili-dad, la   aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional[18].    

Más allá de que cada uno de estos elementos identifica   aspectos esenciales del derecho y que constituyen la fuente de las obligaciones   del Estado y de otros actores del sistema, no deben entenderse como parámetros   independientes, pues de su interrelación depende la efectiva garantía del   derecho a la salud. Específicamente,  en relación con cada uno de ellos, se ha dicho   que: (i) la disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de   garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable,   establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y   personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la   población; (ii) la aceptabilidad hace referencia a que el sistema de   salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el   servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación   sociocultural, así como su género y ciclo de vida.    

Por su parte, (iii) la accesibilidad   corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin   discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las   prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén   al alcance geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables.   De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad   económica y el acceso a la información.    

Finalmente, (iv) la calidad se vincula con   la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada desde el punto   de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el personal idóneo y   calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de los pacientes y/o   usuarios.    

3.3.7. En lo que atañe a los principios que se   vinculan con la realización del derecho a la salud, desde el punto de vista   normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro   homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos,   progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[19].  Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en cuatro de ellos, que   resultan relevantes para resolver el asunto objeto de revisión.    

3.3.7.1. El principio de continuidad en el   servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente,   en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras razones,   porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima. Sobre este punto,   en reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público,   atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye   su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación   ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los   usuarios del Sistema General de Seguridad Social. (…) [La] Corte ha sostenido   que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la   continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado,   antes de la recuperación o estabilización del paciente.”[20]    

La importancia de este principio radica,   primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de   los tratamientos médicos, lo que garantiza la integralidad en la prestación de   los servicios, hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del paciente.   Por ello, repugna al ordenamiento constitucional, las interrupciones arbitrarias   que afectan la salud e integridad de las personas.    

3.3.7.2. Uno de los principios más relevantes que   incorpora la ley estatutaria es el pro homine, fundado en la dignidad   humana. De acuerdo con este mandato,  las normas han de ser interpretadas   en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en   procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten   en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la   materialización de la mejor calidad de vida de las personas.    

En lo que respecta al derecho a la salud, este   Tribunal ha dicho que el principio pro homine implica el deber de hacer   una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, de contera, una   exégesis amplia de aquello que ha de entenderse incluido en él. Puntualmente, en   la precitada Sentencia C-313 de 2014, se expuso lo siguiente: “En relación   con el derecho a la salud, el  principio pro homine se concretaría en la   siguiente fórmula: ‘la interpretación de las exclusiones debe ser restrictiva a   la vez que la interpretación de las inclusiones debe ser amplia. (…)’[21].   Esta fórmula, obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone como punto de   partida para el goce efectivo del derecho la inclusión como regla y la exclusión   de servicios como excepción”.    

Por lo demás, es relevante traer a colación que,   en cada caso concreto, la aplicación del principio pro homine dependerá   del análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en él   resulte más favorable para la protección del derecho. Al respecto, en la   sentencia previamente mencionada, se expuso que:    

“No puede renunciar de antemano esta Corporación   al escenario específico del caso y a las circunstancias propias que, de manera   excepcional, puedan orientar una decisión más favorable y proporcional en   procura del derecho fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las   prestaciones en salud que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como   excepción, clausura en mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a   apelar al principio pro homine”.    

3.3.7.3. Otro de los principios que incluye la   Ley 1751 de 2015 es de prevalencia de derechos. De acuerdo con el literal   f) del artículo 6 de la ley en cita, le compete al Estado “implementar medidas concretas y específicas para garantizar   la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus   derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas   medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los   (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.    

De ahí que, en   tratándose de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia,   toda vez que se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de   indefensión requieren de especial protección. Por esta razón, a partir de lo   dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política[22], la   jurisprudencia constitucional ha establecido que, como respuesta a su naturaleza   prevalente[23], en lo que atañe al examen de los   requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud, la Corte ha concluido   que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras de garantizar el   ejercicio pleno de sus derechos[24].    

3.3.7.4. Finalmente, la Ley Estatutaria de Salud   le dedica un artículo especial al principio de integralidad, cuya   garantía también se orienta a asegurar la efectiva prestación de este servicio[25].    

Este mandato implica que el sistema debe brindar   servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación,   paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más alto   de salud posible o al menos, padezca el menor sufrimiento posible. En virtud de   este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se garantice   su salud en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después de presentar la   enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y sin fragmentaciones.    

Para los efectos de esta sentencia, resulta   relevante indicar que, en atención del principio pro homine, como   previamente se dijo, en caso de que existan dudas en torno a si el servicio se   halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el régimen de   coberturas, ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la prestación   efectiva del mismo. En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1751 de 2015   establece que: “En los casos en los   que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto   por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales   para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada”.    

Ahora bien, en el artículo 15 de la citada Ley   1751 de 2015, se establecen unos criterios tendientes a determinar aquellos   servicios que no serán financiados por los recursos públicos asignados a la   salud, cuya reglamentación se realizará en un lapso de dos años por el   Ministerio de Salud y Protección Social, a partir de la entrada en vigencia de   la ley en cita. Sobre el particular, la norma en cita dispone que:    

“Artículo 15. Prestaciones de salud. El   Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación   de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la   salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la   enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.    

En todo caso, los recursos públicos asignados a   la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se   advierta alguno de los siguientes criterios:    

a) Que tengan como finalidad principal un   propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o   mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;    

b) Que no exista evidencia científica sobre su   seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no exista evidencia científica sobre su   efectividad clínica;    

d) Que su uso no haya sido autorizado por la   autoridad competente;    

e) Que se encuentren en fase de experimentación;    

f) Que tengan que ser prestados en el exterior.    

Los servicios o tecnologías que cumplan con esos   criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección   Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un   procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo   y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de   expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la   especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente   afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán   resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y   ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.    

Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos   años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el   Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente   para excluir servicios o tecnologías de salud.    

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para   proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también   procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las   providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras   acciones contencioso administrativas.    

Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los   criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a   tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.”    

Como se observa de lo expuesto, a futuro, como   regla general, se entenderá que todo está cubierto por el plan de salud a   excepción de aquellas prestaciones que cumplan con los criterios establecidos en   la norma citada, pues la restricción para la financiación de ciertos servicios   resulta legítima dentro de una dinámica donde la exclusión sea la excepción.    Sin embargo, en virtud del principio pro homine, como reiteradamente se   ha señalado, de cumplirse ciertas condiciones, aun cuando el servicio esté   excluido por dichas normas, podrá ser suministrado, básicamente en aplicación   del criterio de “requerir con necesidad”, cuando ello se torne claramente   indispensable para asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales.    

En este orden de ideas, en la Sentencia C-313 de   2014, esta Corporación indicó que “(…) al revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables   las exclusiones del artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha   entendido como “requerido con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente   claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho   fundamental a la salud (…)”[26].  De manera que, tal requerimiento   se presenta si se cumplen las siguientes condiciones:    

“a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento   médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la   integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia   o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle   en condiciones dignas.    

 b. Que no exista dentro del plan obligatorio de   salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de   efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.    

 c. Que el paciente carezca de los recursos   económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y   carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a través de planes   complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención   suministrados por algunos empleadores.    

 d. Que el medicamento o tratamiento excluido del   plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o   beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de   salud a la que se solicita el suministro.”[27]    

Por consiguiente, con sujeción al criterio de   necesidad, siempre que se verifique el cumplimiento de los anteriores   requisitos, el juez de tutela puede ordenar a una entidad promotora de salud la   entrega del medicamento o la prestación del servicio excluido del POS, con el   fin de brindar la protección inmediata de los derechos fundamentales de los   usuarios, sin perjuicio de que su financiamiento no recaiga directamente sobre   ella, como ocurre, por ejemplo, en el régimen contributivo, en donde dicha   obligación está a cargo del FOSYGA[28].    

3.3.8. Ahora bien, dentro del Sistema de   Seguridad Social en Salud, las personas tienen la potestad de exigir ciertos   derechos, cuya lista es abierta en atención a la naturaleza dinámica del citado   derecho. Así, la Ley 1751 de 2015  enlistó algunos de ellos, que fueron   agrupados por esta Corporación, en la Sentencia C-313 de 2014, de la siguiente   manera:    

(i) Un primer grupo compuesto por aquellos   derechos relacionados con el acceso al derecho.    

(ii) Un segundo conjunto relativo al acceso a la   información.    

(iii) Un tercer grupo asociado a la calidad del   servicio.    

(iv) Un cuarto grupo relativo a la aceptabilidad   del servicio.    

(v) Un quinto conjunto relacionado con otros   derechos como la intimidad, la prohibición de sometimiento a tratos crueles e   inhumanos y el derecho no soportar las cargas administrativas del sistema   imputables a las entidades que lo conforman.    

3.3.8.1.  En esta ocasión, la Sala se   concentrará en estudiar algunos de ellos que resultarán de vital importancia   para la solución del caso analizado en esta oportunidad[29]. En   el primero grupo, esto es, en lo referente a los derechos vinculados con el   acceso al derecho a la salud, se destaca que:    

(i)                 Los usuarios tienen derecho a   acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención   integral, oportuna y de alta calidad. Este derecho involucra la garantía de   obtener una prestación del servicio acorde con los principios antes expuestos   que permita una efectiva protección de sus derechos fundamentales.    

(ii)              Los pacientes recibirán prestaciones de salud en las condiciones y   términos consagrados en la ley, siempre que prevalezcan los preceptos   constitucionales. Al respecto, la Corte ha sido enfática en afirmar que no   podrán alegarse razones de ley para no suministrar la prestación necesaria y   vulnerar el derecho.    

(iii)            El individuo tiene derecho a la   provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos,   este derecho a su vez implica el acceso a todos los servicios de salud   requeridos, ya sea para prevención, tratamiento o paliación, en el momento   oportuno, de manera integral y con los requerimientos de calidad necesarios para   garantizar su efectividad.    

(iv)            Así mismo, el paciente tendrá derecho a   agotar las posibilidades de tratamiento para la superación de su enfermedad.   Sobre este derecho, la Corte explicó que deberá entenderse como la potestad del   usuario de exigir los servicios de salud, no sólo los necesarios para la   superación de su enfermedad, sino también aquellos vinculados con la paliación, rehabilita-ción, recuperación y   prevención de la enfermedad.    

3.3.8.2. En cuanto a los derechos de los usuarios   relacionados con la calidad del servicio, se resaltan los siguientes:    

(i)                 Durante todo el proceso de la   enfermedad, las personas tienen derecho a que se le preste asistencia de   calidad, por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para   ejercer la actividad médica o clínica. Esta prerrogativa está estrechamente   relacionada con el elemento de la calidad e idoneidad del personal que rige la   prestación del servicio de salud, desarrollada en consideraciones anteriores; y   hace referencia a que el paciente debe contar con la certeza y seguridad de que   su salud está en manos del personal calificado y adecuado para el tratamiento,   prevención, paliación o rehabilitación de sus padecimientos.    

(ii)              Los pacientes deberán recibir los   servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su   intimidad. Lo anterior, no debe entenderse como un privilegio, por el contrario,   debe comprenderse como una constante en la prestación de los servicios públicos   esenciales como expresión del respeto por la dignidad humana.    

3.3.8.3. Finalmente, el paciente tiene el derecho de exigir   que no se le trasladen las cargas administrativas, cuya obligación les   corresponde asumir a los encargados en la prestación del servicio de salud, con   el propósito de que no constituyan un obstáculo para la eficiente prestación del   servicio. Al respecto, la Corte ha dicho que:    

“(…) cuando  por razones de carácter   administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente, una EPS   demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene derecho,   viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y   emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre las   distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de la   ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa   para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima de   los servicios médicos prescritos.”[30]    

3.3.9. En suma, para los efectos de esta sentencia, la Sala   reitera que la salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran   estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado   por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido   reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica,   entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición, se   desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para   alcanzar el mejor nivel de salud posible.    

Como derecho, está delimitado por ciertos elementos, de los   cuales –para los fines de esta sentencia– se ahondan en tres: la   disponibilidad, que supone, entre otros aspectos, que se preste   efectivamente el tratamiento que se requiera; la accesibilidad, que   implica que las cargas económicas o físicas no puedan tornarse en un impedimento   para acceder al servicio; y la calidad, que significa la atención   adecuada de lo que requiera la persona.    

Por lo demás, la salud está regida por ciertos principios,   de los cuales, en esta ocasión, la Sala destaca cuatro: la continuidad,   que implica que una vez iniciado el tratamiento deba seguirse con él sin que   sean admisibles interrupciones arbitrarias; la integralidad, que   repercute en que deba prestarse todo aquello necesario para alcanzar el máximo   nivel de salud posible; el principio pro homine, según el cual ha de   efectuarse una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, en   caso de presentarse las cuatro condiciones esbozadas según el criterio de   “requerir con necesidad”, ha de llevarse a cabo el procedimiento[31];   y, por último, el principio de prevalencia de los derechos, entre los   cuales se hace especial énfasis en el carácter diferencial del derecho   fundamental a la salud, en tratándose de sujetos de especial protección   constitucional, como ocurre con los niños.    

Por último, la Sala resalta que el derecho a la salud   incorpora, a su vez, el reconocimiento de ciertos derechos exigibles por los   usuarios, como lo son: el acceso oportuno, de calidad y sin la imposición de   cargas administrativas imputables a las entidades que integran el sistema.    

3.4. Requisito de subsidiariedad respecto del   mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud creado por la Ley   1122 de 2007    

3.4.1. Tal y como lo ha expuesto esta Corporación en su   jurisprudencia[32], los artículos 86 de la   Carta y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario y   residual de la acción de tutela, que puede ser instaurada por cualquier persona   ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, bajo las siguientes   condiciones: (i) que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda   resolver el conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental   alegado, (ii) que aun existiendo otras acciones, éstas no resulten eficaces o   idóneas para la protección del derecho, o, (iii) que siendo estas acciones   judiciales un remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria   del juez de tutela, con el fin de evitar la consumación de un perjuicio   irremediable.    

A partir de   lo expuesto, este Tribunal ha objetado la valoración genérica del medio de   defensa ordinario, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo   judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso   es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de los asociados.   Por esta razón, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia de la acción ordinaria sólo puede prodigarse en atención a   las características y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre   la finalidad de brindar la plena e inmediata protección a los derechos   específicos involucrados en cada asunto[33].    

3.4.2. Sobre   el tema de seguridad social en salud, las Leyes 1122 de 2007[34]  y 1438 de 2011[35]  otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales   para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias   entre las EPS (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.    

Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala   que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en   derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los   asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga[n] en   riesgo o amenace[n] la salud del usuario”.    

3.4.3. Este   trámite jurisdiccional, según fue expuesto por esta Sala en la Sentencia T-728   de 2014[36], inicia con la   presentación de una petición informal, que no requiere derecho de postulación,   en la cual se deben narrar los hechos que originan la controversia, la   pretensión y el lugar de notificación de los sujetos procesales. Dentro de los   10 días siguientes a la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual   puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. El procedimiento debe   llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del   derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el   derecho al debido proceso de las partes.    

De lo   anterior, la Sala observa que, en principio, el procedimiento jurisdiccional   ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y eficaz, pues   su propósito es servir como herramienta protectora de derechos fundamentales y   su uso debe ser difundido y estimulado para que se actúe con celeridad y bajo el   mandato de resolver los conflictos desde la perspectiva constitucional.    

Sin embargo,   el término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través   de tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que es   advertida por la Sala en este caso y que conlleva, en eventos como los   estudiados, que la acción de tutela se valore como el mecanismo adecuado para la   protección material de los derechos constitucionales, máxime cuando en el conflicto se halla un sujeto de especial   protección involucrado.    

Además, la   Sentencia C-119 de 2008[37], que en este apartado se   cita en atención a que los jueces de instancia apelaron a ella para justificar   la decisión de declarar improcedente la acción de tutela instaurada en el caso   concreto, expresamente indicó que no analizaría, en esa oportunidad, la   idoneidad del mecanismo en comento. En efecto, en dicha providencia se expuso:   “la Corte hace ver que no se pronuncia sobre la idoneidad del procedimiento que   debe observar la Superintendencia en el ejercicio de sus funciones   jurisdiccionales, asunto este que no forma parte de los cargos de la demanda,   como tampoco sobre la salvaguarda del derecho de acceso a la Administración de   Justicia, cargo que tampoco fue propuesto en la acusación”.    

Tales cargos   giraron, en primer lugar, en torno al cumplimiento de los requisitos de   independencia e imparcialidad para la función jurisdiccional de autoridades   administrativas. Asunto que se resolvió indicando que existía cosa juzgada en   virtud de la Sentencia C-117 de 2008[38]. En segundo lugar,   trataron sobre las facultades de las autoridades administrativas de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad y se absolvieron bajo el entendido de que   también están facultadas para emplear tal medida, no siendo ésta una potestad   exclusiva del juez de tutela.    

3.4.4. En   este orden de ideas, cuando se evidencien circunstancias en las   cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, y se   trate de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de   revisión, esta Sala ha sostenido que resulta desproporcionado enviar las   diligencias al ente administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta   actuación, por la urgencia y premura con la que se debe emitir una orden   para conjurar un perjuicio, podría degenerar en el desamparo de   los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias[39].     

3.5. Caso concreto    

3.5.1. En el presente asunto, la   Sala revisa un caso en el cual la madre de un menor instauró acción de tutela   con el objeto de que el juez constitucional, tras amparar el derecho fundamental   a la salud de su hijo, ordene la realización de todos los procedimientos   decretados por el médico tratante para atender la enfermedad congénita que   padece denominada epispadias (malformación del pene) y que fueron negados   por la EPS demandada, quien sólo le autorizó la realización de uno de ellos.    

En efecto, el médico dispuso la   práctica de dos procedimientos quirúrgicos denominados: corrección de   hipospadias y corrección de angulación del pene, más sólo le aprobaron el   primero de ellos[40]. Por su parte, la entidad   demandada guardó silencio durante el término otorgado por la autoridad judicial   de primera instancia para ejercer su derecho de defensa y respondió parcialmente   los requerimientos formulado por el Magistrado Sustanciador, con el fin de   esclarecer múltiples elementos fácticos del caso.    

3.5.2. En lo que respecta a las   decisiones judiciales que se revisan, ambas autoridades, con similares   argumentos, resolvieron declarar improcedente el amparo deprecado, debido a la   existencia de un mecanismo de defensa jurisdiccional ante la Superintendencia de   Salud que podría dilucidar el asunto.    

3.5.3. Sea lo primero advertir   que, en lo que respecta a la procedencia de la acción de tutela impetrada por la   señora XX, a juicio de esta Sala de Revisión, en la medida en que se trata de la   salud de un menor de edad, que requiere una atención pronta para corregir la   malformación congénita que padece y que el asunto ya se encuentra en sede de   revisión ante esta Corporación, el amparo constitucional sí resulta   procesalmente viable, pues supondría una carga desproporcionada para un niño   –sujeto de especial protección– remitir el asunto ante la Superintendencia   Nacional de Salud, máxime cuando –como se señaló en las anteriores   consideraciones– dicho procedimiento aún no tiene una segunda instancia   reglamentada.      

3.5.4. Por lo demás, la señora XX,   se halla legitimada para formular la acción de tutela, ya que –como madre del   menor YY– busca que su derecho fundamental a la salud sea protegido. De allí que   sea claro que se cumple con el requisito de legitimación por activa.    

Por otra parte, en cuanto a la EPS   Coomeva, también resulta evidente que, para ese momento, era la responsable de   atender la salud del menor, y que un médico adscrito a ella, ordenó los   procedimientos al hijo de la accionante[41]. Así las cosas, no cabe   duda de que se trata de un particular encargado de la prestación de un servicio   público, frente al cual se predica la legitimación por pasiva, en los términos   del artículo 86 del Texto Superior.     

3.5.5. En cuanto al cumplimiento   del requisito de inmediatez, también es innegable que la demandante obró con   premura tras la negativa de la EPS de autorizar todos los procedimientos a su   hijo y que, al menos, adelanta trámites desde el 11 de abril de 2013 para que la   EPS lo trate[42]. De hecho, tras la   comunicación de Coomeva, recibida por esta Corporación el 19 de marzo de este   año, es claro que el menor aún no ha sido atendido[43]  y que se encuentra en espera de ser revalorado para reprogramar uno de los   procedimientos ordenados por el médico tratante.    

3.5.6. Ahora bien, respecto del   asunto de fondo, es claro que se cumplen los requisitos para inaplicar las   exclusiones del POS, conforme a los principios de integralidad y pro homine  desarrollados en las consideraciones precedentes.    

En efecto, la ausencia del   procedimiento acarrea que la malformación congénita que el menor padece no sea   corregida de manera integral, con lo cual se afecta su derecho fundamental a la   salud. Además, la Sala presume que no existe otro tratamiento que lo pueda   remplazar, ante el recurrente silencio –en  diferentes etapas procesales– de la   EPS demandada. En este orden de ideas, también es claro que los dos   procedimientos fueron ordenados por el médico tratante del menor, que se   encuentra adscrito a la EPS demandada, tal y como se desprende de la historia   clínica obrante en el expediente, al igual que de la solicitud por los   procedimientos de corrección de hipospadias y corrección de angulación   peneana  visibles en el acervo probatorio[44].    

En cuanto a la capacidad económica   de la señora XX, a pesar de que no aportó elementos de los que se pudiera   inferir la ausencia de tales medios para sufragar por sí misma lo que requiere   su hijo, lo cierto es que, de manera oficiosa, esta Sala revisó en el Sistema   Integral de Información de la Protección Social Registro Único de Afiliados y   constató que, en este momento, la demandante se halla en el régimen subsidiado   desde el 15 de septiembre de 2014. Igualmente, en dicho sistema se observa que   aparece como inactiva en el régimen de seguridad social en pensiones. De allí   que pueda inferirse, sin que la EPS haya aportado alguna prueba en contrario,   que en el momento en el cual la actora elevó la acción de tutela, carecía de   medios económicos para solventar los mencionados gastos para la atención   integral de la condición que padece su hijo. Tal ausencia de medios económicos,   también conlleva que la Sala decrete que, en virtud del principio de   accesibilidad, no se le cobren a la demandante copagos o cuotas moderadoras para   los servicios que requiere su hijo.    

3.5.7. De las anteriores   consideraciones se concluye que la EPS demandada, al momento de autorizar   exclusivamente uno de los dos procedimientos que requiere el menor, afectó tres   elementos del derecho fundamental a la Salud: la disponibilidad, por   cuando se abstuvo de ofrecer lo necesario para alcanzar el máximo nivel de salud   posible; la accesibilidad, ya que la ausencia de capacidad económica de   la señora YY implicó la imposibilidad de tratar a su hijo; y la calidad,   pues la falta de autorización repercutió en el adecuado manejo de la   malformación que padece el menor.    

Igualmente, afectó cuatro   principios: la prevalencia de derechos de un sujeto de especial protección   constitucional fue desconocida, ya que no fue atendido de manera que se   respetasen los elementos que componen el derecho fundamental a la salud.   Igualmente, se alejó de interpretar las exclusiones de manera restrictiva en   franca oposición al principio pro homine, y desconoció el principio de   integralidad, al no brindar todo aquello requerido con necesidad por el menor   para superar una condición en la cual no alcanza el máximo nivel de salud   posible. Finalmente, al no atender al menor conforme con lo ordenado por su   médico tratante, desconoció el principio de continuidad. De allí que, las   actuaciones de la EPS, conculcaron los derechos de acceso oportuno y con calidad   que se derivan del derecho fundamental a la Salud. Por lo demás, también incidió   en el ejercicio pleno de los derechos sexuales y reproductivos del menor, cuya   importancia fue resaltada por esta Corporación en la sentencia T-627 de 2012[45].    

3.5.8. Ahora bien, debido a que la   actora se halla afiliada a una EPS del régimen subsidio, podría concluirse que   sería ésta la responsable de autorizar y realizar los procedimientos ordenados   por el médico tratante del menor. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal   aproximación desconocería el principio de continuidad, según el cual, una vez   iniciado un procedimiento, habrá de culminarse sin que sean legítimas   interrupciones arbitrarias. En efecto, ha de insistirse que la primera vez que   el menor Diego Andrés Velilla fue operado, tenía dos años de edad y que fue su   médico tratante, quien ordenó, como plan de manejo, corregir ambas condiciones (hipospadias   y angulación del pene)[46]. De allí que deba   ser la EPS ante la que se ha tratado al menor, la responsable de continuar el   tratamiento, máxime si se tiene en cuenta que las actuaciones comeditas por esta   empresa, desconocieron los elementos y principios del derecho funda-mental a la   salud previamente mencionados. Adicionalmente, según la comunicación recibida el   19 de marzo de 2015, es claro que la EPS Coomeva continúa siendo la responsable   de la atención del menor, ya que, expresamente, indicó que se halla en espera de   una nueva valoración por parte de un cirujano pediatra para reprogramar el   procedimiento quirúrgico de corrección de hipospadias[47].    

3.5.9. En suma, la Sala revocará   las decisiones de instancia y, en su lugar, concederá el amparo del derecho   fundamental a la salud del menor Diego Andrés Velilla. En consecuencia, ordenará   a la EPS Coomeva que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, autorice –si   aún no lo ha hecho– los procedimientos quirúrgico de corrección de hipospadias   (cod. 584500) y corrección de angulación peneana (cod. 649804), ordenados por el   médico tratante del referido niño. Además, en virtud del principio de   accesibilidad, dispondrá que la EPS no podrá exigir ningún tipo de copago o   cuota modera-dora a la señora XX, para la realización de los mentados   procedimientos.    

IV. DECISIÓN    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   sentencia proferida el 31 de julio de 2014 por el Juzgado Séptimo Penal del   Circuito de Barranquilla, mediante la cual confirmó la decisión adoptada el 4 de   junio de 2014 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de   Garantías de la misma ciudad, a través del cual se declaró la improcedencia de   la acción. En su lugar, conceder el amparo al derecho fundamental a la   salud del menor YY, deprecado por la señora XX, seccional Barranquilla.    

Segundo.- ORDENAR  a la EPS   Coomeva que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de   la notificación de esta Sentencia, autorice –si aún no lo ha hecho– los   procedimientos quirúrgico de corrección de hipospadias (cod. 584500) y   corrección de angulación peneana (cod. 649804), ordenados por el médico tratante   del menor YY. Igualmente, advertirle que no podrá exigir ningún tipo de copago o   cuota moderadora a la señora XX, para la realización de los mentados   procedimientos.    

Tercero.- Por Secretaría   General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1]  Ley 1581 de 2012, art. 5.    

[2]  Constitución Política, art. 44 y Pacto de Derechos Civiles y   Políticos, art. 14.    

[3]  Cuaderno 1, folio 29.    

[4]  El artículo mencionado y su literal a) disponen que: “Con   el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los   usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del   artículo 116 de la   Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y   fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un   juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos, actividades   e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de   las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en   riesgo o amenace la salud del usuario (…)”.    

[5]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[6]  Cuaderno 3, folio 31.    

[7]  Sentencias T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[8]  En la Sentencia T-460 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la   prestación del servicio de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que el   usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde   para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta   característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es   necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el   usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.”    

[9]  Sentencia T-460 de 2012, en la cual se cita la Sentencia T-760 de 2008.    

[10]  Sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[11]  Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan   otras disposiciones.    

[12]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[13]  El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por   objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus   mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El   derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en   lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera   oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la   promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de   trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De   conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como   servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,   supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”    

[14] Artículo   4 de la Ley 1751 de 2015.    

[16]  Al respecto, en la Sentencia C-313 de 2014, se indicó que: “Con estos   presupuestos, procede la Corte, a valorar las obligaciones de las cuales se hace   responsable al Estado, en el artículo 5 en evaluación. El precepto señala al   Estado como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del   derecho. Para la Corte, tales responsabilidades de respeto, protección y   garantía son congruentes con las obligaciones legales de carácter general de   respeto protección y cumplimiento, establecidas en la observación 14. No   encuentra la Sala razones para censurar ninguna de las tres responsabilidades   que el legislador estatutario le endilga al Estado colombiano en materia de la   búsqueda del goce efectivo del derecho. Ahora, advierte la Corporación que el   precepto adoptado por el legislador debe comportar una interpretación amplia del   derecho objeto de regulación, por ende, la norma, según la cual, únicamente   serían responsabilidad del Estado las tres obligaciones estipuladas en el   enunciado legal, no es de recibo en el ordenamiento constitucional colombiano”.    

[17]  El artículo 5 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “El   Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud; para ello deberá:    

a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho   fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la   salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda   resultar en un daño en la salud de las personas;    

b) Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo   del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población,   asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los   agentes del Sistema;    

c) Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,   prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,   mediante acciones colectivas e individuales;    

d) Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la   salud y determinar su régimen sancionatorio;    

e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o   las entidades especializadas que se determinen para el efecto;    

f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la   salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la   población;    

g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud   de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas;    

h) Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho   fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el   Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho   fundamental de salud;    

i)  Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de   manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos   para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la   población;    

j) Intervenir el mercado   de medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar   su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los   mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación   del servicio”.    

[18]  En relación con cada uno de ellos la norma en cita establece que: “a) Disponibilidad. El   Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e   instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y   profesional competente;    

b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser   respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las   personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus   particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su   participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de   conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder   adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo   de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el   estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;    

c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser   accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las   especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La   accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la   asequibilidad económica y el acceso a la información;    

d) Calidad e idoneidad   profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán   estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y   técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades   científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente   competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una   evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos”.    

[19]  El artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 contempla que: “a) Universalidad. Los   residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho   fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;    

b) Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud,   adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la   protección del derecho fundamental a la salud de las personas;    

c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas   específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de   los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección;    

d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de   salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada,   este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas;    

e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud   deben proveerse sin dilaciones;    

f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas   y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y   adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la   Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal   hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a   los dieciocho (18) años;    

g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente   ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud,   la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de   salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y   continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y   tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;    

h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus   entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de   habilitación;    

i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime   apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente   el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las   normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;    

j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las   personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades;    

k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización   social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para   garantizar el derecho a la salud de toda la población;    

l) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales   existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por   construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las   condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades,   a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales,   alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito   global;    

m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el   Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral,   entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el   Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);    

n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y   negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la   salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando   sus costumbres.    

Parágrafo. Los   principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica   sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que   sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial   protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas,   niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos   vulnerables y sujetos de especial protección”.    

[20]  Sentencia T-234 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[21] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[22]  Al respecto, la norma en cita dispone que: “Son derechos fundamentales de los   niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la   alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser   separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y   la libre expresión de su opinión. (…)”    

[23]  El inciso 3 del artículo 44 del Texto Superior, establece que: “Los derechos   de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.    

[24]  Así, por ejemplo, en la Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se   manifestó que: “[Dado] que la salud y particularmente la de niños, niñas y   adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto el   deber de protección especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad,   por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el   estudio que el juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del   otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS,   encaminado a lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud,   resultará mucho menos estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de   un sujeto de derecho de otras condiciones.”  Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido se pueden consultar   las Sentencias T-258A de 2012 y T-133 de 2013.    

[25]  El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “La   integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser   suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,   con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema   de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá   fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud   específico en desmedro de la salud del usuario. // En los casos en los   que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto   por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales   para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada”.    

[26]  En pertinente indicar que en la aludida sentencia el término “necesidad” fue   declarado inexequible en múltiples artículos, entre otras razones, porque   resultaba indeterminado y, por lo mismo, incidía  negativamente en el   acceso a la salud. Sin embargo, es claro que el párrafo citado en su totalidad   es esclarecedor sobre lo qué entiende esta Corporación por el criterio de   “requerir con necesidad”, pues cobija las exclusiones del sistema y no   corresponde a una regla que abarque los tratamientos, insumos o medicamentos que   se hallen incluidos en él. De manera general, en la sentencia en cita, se dijo   que: “Como se puede apreciar, la providencia transcrita incorpora todos   los elementos de lo que la jurisprudencia desarrollada por este Tribunal   Constitucional ha denominado, refiriéndose  a las tecnologías o servicios   en materia de salud, como “requerido con necesidad”. Si bien es cierto, en esta   decisión, al estudiarse la constitucionalidad de preceptos como los contenidos   en el literal e) del inciso 2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso   2 del artículo 10, la Corte aclaró que “requerido con necesidad” no podía   entenderse en el sentido acuñado por la jurisprudencia, igualmente, resulta   cierto que al revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las   exclusiones del artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha   entendido como “requerido con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente   claro que esta categoría se preserva en el ámbito normativo del derecho   fundamental a la salud, pero, también se advierte cuál es su lugar y, en cuales   circunstancias opera.// La precisión inmediatamente referida resulta importante,   pues, la expresión en comento no tiene el mismo significado a lo largo del texto   expedido por el legislador estatutario. En suma, al momento de resolverse la   aplicabilidad o inaplicabilidad de alguna de las exclusiones, el intérprete   correspondiente, habrá de atender lo considerado por la jurisprudencia en las   numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido oportunidad de proteger   el derecho a la salud acorde con las exigencias indicadas en la providencia   antes transcrita”    

[27]  Sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[28]  En Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José cepeda Espinosa, se dijo que:   “No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado   que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde,   ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el   servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el   Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS”.    

[29]  Para mayor información al respecto consultar el artículo 10 de   la Ley 1751 de 2015 y lo analizado sobre el particular en la Sentencia C-313 de   2014.    

[30]  Sentencia T- 234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[31]  Es decir: que se trate de un servicio, tratamiento o medicamento excluido del   POS; que no pueda ser remplazado por otro; que haya sido ordenado por el médico   tratante; y que la persona no cuente con los medios económicos para sufragar los   costos por su cuenta.    

[32]  Al respecto, puede consultarse, entre otras, la sentencia 728 de 2014 (M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez).    

[33] En   Sentencia T- 646 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala   de Revisión hizo una reiteración idéntica sobre el tema.     

[34] “Por la cual se hacen   algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se   dictan otras disposiciones.”    

[35] “Por medio de la cual se   reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras   disposiciones.”    

[36] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[37]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[38]  M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.    

[39] Al   respecto, ver la sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[41] Cuaderno   1, folio 26.    

[42] Cuaderno   1, folio 26, respaldo.    

[43] Cuaderno   3, folio 31.    

[44]  Cuaderno 1, folios 24 a 26.    

[45] M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[46]  Cuaderno 1, folios 24 a 26.    

[47] Cuaderno   3, folio 31.