T-121-24

    TEMAS-SUBTEMAS  

  

Sentencia T-121/24  

  

  

DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional/CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración  

  

La afectación que se pretendía evitar con la acción de amparo (la separación entre madre e hijo) se perpetuó hasta la fecha. Se trató de una circunstancia que se consolidó en el tiempo y, como tal, no es factible emitir orden alguna encaminada a retrotraer la situación que, se insiste, logró materializarse. De dicha situación, se desprende una vulneración de los derechos fundamentales de Madre y su hijo… al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño por parte de la (Comisaría accionada).  

  

REGIMENES DE VISITA Y DE CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD-Debe establecerse a la luz de los derechos de los niños y niñas y de la mujer víctima de violencia  

  

(La Comisaría accionada) desconoció su deber constitucional y legal de sustentar en razones constitucionalmente admisibles la decisión de otorgarle de manera provisional la custodia a uno de los padres. A su vez, desconoció que, para definir los conflictos que estaban relacionados con la custodia y el cuidado personal del niño, no podía operar de manera automática o mecánica. Por el contrario, debía valorar objetivamente la situación para confiarle ese deber a quien estuviera en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral para (el niño). Además, omitió su deber de analizar las circunstancias y las situaciones favorables en las condiciones en las que se encontraba antes de la sustracción de su hogar por parte de su padre; y valorar si el otorgamiento de su cuidado y su custodia a Padre podía implicar una modificación desventajosa de dicho estado. Por último, omitió su deber constitucional de tener en cuenta la opinión del niño y de argumentar específicamente por qué no tuvo en cuenta la opción del niño al momento de la decisión.  

  

FUNCION JURISDICCIONAL DE LAS COMISARIAS DE FAMILIA-Decisiones con perspectiva de género y atendiendo el contexto de violencia estructural contra la mujer  

  

Las omisiones que en esta ocasión se le reprochan a la (Comisaría accionada) tienen que ver con el hecho de que esa autoridad ignoró las diferentes solicitudes que fueron elevadas por la ciudadana relacionadas con la sustracción de su hijo de su vivienda sin su consentimiento. Además, no adoptó las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos (del niño) y restituir el niño a su madre. A su vez, no atendió las reiteradas denuncias relacionadas tanto con la presunta violencia intrafamiliar padecida por Padre como con que este último le impidió (hasta la fecha) tener contacto con su hijo. (…) Finalmente, no revisó este asunto con enfoque de género y de manera célere… todo lo anterior constituyó violencia institucional en contra de la demandante que impactó los derechos fundamentales de Paco.  

  

  

DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Situaciones que justifican la separación de los niños de su entorno familiar  

  

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Circunstancias para determinar la pertinencia de las medidas de restablecimiento de derechos  

  

PROTECCION DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE VIOLENCIA-Particularmente contra violencia intrafamiliar  

  

VIOLENCIA INSTITUCIONAL CONTRA LA MUJER-Agresión frente a la mujer realizada tanto por instituciones como por funcionarios públicos  

  

DERECHO DE LAS MUJERES A ESTAR LIBRES DE VIOLENCIA-Contenido y alcance  

  

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Obligación del Estado de prevenir, investigar y sancionar con la diligencia debida  

  

ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES-Obligación de adoptar la perspectiva de género  

  

ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Obligación de investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer, a través de la Rama Judicial  

  

ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Forma de combatir la violencia contra la mujer  

  

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Debe orientar siempre las actuaciones de los operadores de justicia, armonizando los principios constitucionales y la especial protección otorgada a la mujer  

  

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Su desconocimiento por parte de quienes ejercen funciones judiciales, puede convertirse en un nuevo acto de violencia en contra de la mujer denunciante  

  

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL MENOR-Procedencia de la acción de tutela  

INDEFENSION DE LA MADRE-Perjuicio por separación forzada del hijo por el padre   

  

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente  

  

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS EN PROCESOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS-Contenido  

  

SEPARACION DE LOS PADRES-Actitud hacia los hijos debe propiciar el bienestar general integral  

  

  

  

REPÚBLICA DE COLOMBIA    

CORTE CONSTITUCIONAL  

  

SENTENCIA T-121 DE 2024  

  

Referencia: expediente T-9.736.6921  

  

Acción de tutela instaurada por Madre (actuando en nombre propio y en representación de Paco) en contra de Padre y la Comisaría de Familia de La Concha  

  

Magistrado ponente:  

José Fernando Reyes Cuartas  

  

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024)  

  

En cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y los magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, profiere la siguiente:  

  

  

Dentro del proceso de revisión de los fallos que fueron proferidos el 9 de mayo de 2023 y el 14 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Civil Municipal de La Concha y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Concha, respectivamente.  

     

I. ANTECEDENTES    

  

Aclaración previa. Debido a que este asunto se relaciona con la posible vulneración de los derechos fundamentales de dos niños, el magistrado sustanciador emitirá dos versiones de esta providencia. Una, en la que se anonimizará el nombre de los niños y será la versión que se dispondrá para el público. Otra, que contendrá los datos reales e integrará el expediente para el conocimiento exclusivo de las partes2.  

  

1.        Síntesis de la decisión  

     

1. A la Sala Novena de Revisión le correspondió revisar la acción de tutela que interpuso Madre en contra de Padre (padre de su hijo) y la Comisaría de Familia de La Concha (en adelante CFLC). La ciudadana denunció que, desde el 12 de abril de 2023, el accionado sustrajo de su vivienda a su hijo, junto con sus pertenencias y dispuso, de manera unilateral, que viviría con él y varios miembros de su familia en otro lugar. Además, que Padre le impedía tener contacto y comunicación con su hijo. A pesar de que la actora le informó a la CFLC dicha situación, esa autoridad no adoptó ninguna decisión para la restitución del niño a su hogar materno o para hacer cumplir las medidas de protección que fueron decretadas el 29 de septiembre de 2022 dentro del proceso por violencia intrafamiliar con radicado 12345.    

     

1. El análisis de la Corte Constitucional se centró en dos aristas. Por una parte, los derechos del niño que podrían estar en peligro. Para esto, el tribunal reiteró la jurisprudencia relacionada con la protección especial a los niños y las niñas en el Estado colombiano, la promoción del interés superior como sujetos de especial protección constitucional reforzada y el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella como una materialización de esa protección reforzada. Por otra parte, los derechos potencialmente amenazados de Madre con las conductas denunciadas. En consecuencia, la Corte revisó la jurisprudencia constitucional relacionada con el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias, la violencia institucional como un tipo de violencia de género, la obligación del Estado de garantizar este derecho y de atender a la perspectiva de género en sus decisiones. Sobre este último punto, la Sala verificó la obligación de que las autoridades jurisdiccionales tengan un enfoque de género en el proceso de custodia, cuidado y determinación de visitas de los niños y las niñas.    

     

1. En el análisis del caso concreto, la Sala Novena de Revisión encontró que se configuró la carencia actual de objeto por daño consumado frente a los hechos relacionados con la sustracción de Paco. A su vez, la Corte determinó que la CFLC vulneró los derechos fundamentales de la accionante y su hijo al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño. Esto porque la motivación de la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023 no satisfizo los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para fijar la custodia, el cuidado y el régimen de visitas a favor del niño. Asimismo, porque la CFLC omitió que existían elementos para determinar que en el presente asunto Padre ejercía actos de violencia en contra de Paco y de Madre. No obstante, la CFLC no adoptó ninguna decisión para salvaguardar la vida y la integridad del niño o su madre. Finalmente, tanto las actuaciones realizadas por esa autoridad como la omisión de adoptar decisiones dirigidas a la protección de la ciudadana constituyeron violencia institucional en su contra.    

     

1. Finalmente, la Sala emitió una serie de órdenes encaminadas a garantizar que el proceso de restablecimientos a favor de Paco satisfaga tanto las reglas jurisprudenciales sintetizadas en la presente decisión en relación con los derechos de los niños y las niñas en los procesos de restablecimiento de derechos como las disposiciones normativas en la materia. Asimismo, a garantizar el derecho a una vida libre de violencia de Madre. Por último, a que las autoridades investiguen las conductas desplegadas tanto por la CFLC como por Padre frente a la sustracción del niño de su casa.    

  

2.        Antecedentes de la acción de tutela  

     

1. Madre (actuando en nombre propio y en representación de su hijo Paco) interpuso una acción de tutela en contra de Padre y de la CFLC. Ello debido a que consideró vulnerados sus derechos fundamentales y los de su hijo a la vida, el debido proceso, a tener una familia y a no ser separado de ella, a la integridad personal y al principio del interés superior del niño. Lo anterior, con ocasión de la decisión de Padre de sustraer a su hijo de su casa e impedirle tener contacto o comunicación con el niño. En igual forma, adujo que la vulneración se concretó con la omisión de la Comisaría de adelantar las acciones administrativas necesarias para restituir los derechos del niño. Esto a pesar de que, desde 2022, existía un proceso de violencia intrafamiliar en contra de Padre y se profirió una medida de protección policiva a favor de la actora y de sus dos hijos. Para sustentar la solicitud de amparo, la demandante narró los siguientes:    

  

3.        Hechos3  

     

1. La ciudadana y Padre sostuvieron una relación sentimental desde 2019. Producto de esta relación se procreó a Paco (cuatro años). La peticionaria tiene otro hijo de once años (Luis), quien mantiene una relación estrecha con su hermano. La accionante señaló que tanto ella como sus dos hijos son comuneros indígenas del Resguardo Indígena de San Juan de La Concha4.    

     

1. La solicitante se dedica a las labores domésticas del hogar y no percibe ingresos por su labor. Por su parte, Padre es médico.    

     

1. El 29 de septiembre de 2022, la accionante interpuso una denuncia por violencia intrafamiliar en contra de Padre ante la CFLC5. Los hechos denunciados versaron en que, presuntamente, Padre la había agredido física, sicológica y económicamente; había controlado durante los últimos tres meses sus ingresos económicos; y durante la última discusión intentó arrojarla por las escaleras del edificio en el que vivían (hechos que fueron presenciados por sus dos hijos)6. Ese mismo día, la CFLC emitió a favor de la actora y de sus dos hijos una medida de protección policiva para evitar que Padre continuara ejerciendo actos de violencia en su contra (radicado 12345)7. A su vez, a través del Acta de Amonestación 238 del 22 de noviembre de 20228, la CFLC conminó tanto a la ciudadana como al accionado a: evitar cualquier acto de violencia en contra del otro, realizar un tratamiento reeducativo y terapéutico para modificar sus conductas inadecuadas y abstenerse de involucrar a los demás miembros de su familia en sus conflictos.    

     

1. La solicitante indicó que el accionante continúo realizando actos de violencia física, verbal y sicológica en su contra. En consecuencia, ella terminó la relación sentimental. No obstante, ella accedió a cederle espacios para que padre e hijo pudieran mantener una relación estrecha.    

     

1. La actora señaló que, el 12 de abril de 2023 y mientras ella no se encontraba en la residencia familiar, Padre ingresó y sustrajo al niño y todas sus pertenencias. Asimismo, en la misma fecha, Padre le remitió un oficio a la CFLC en el que notificaba la nueva dirección en la que residiría con su hijo9.    

     

1. La demandante mencionó que, a partir del 12 de abril de 2023, el accionado le impidió todo contacto o comunicación con su hijo. De igual forma, desde esa fecha Padre no le responde a las llamadas o los mensajes por WhatsApp.    

     

1. La ciudadana indicó que, el 14 de abril de 2023, puso la situación en conocimiento de la CFLC10 e informó de varias investigaciones penales que se adelantaban en contra del accionado11. Según la peticionaria, la CFLC no consideró que existiera una vulneración de derechos al niño y se negó a adoptar las medidas de restablecimiento de los derechos a favor de Paco.    

     

1. La ciudadana afirmó que recibió una citación para regular los derechos de su hijo (custodia, cuota alimentaria y régimen de visitas) por parte del Centro de Conciliación Fundafas (5 de mayo de 2023) y el ICBF (6 de julio de 2023). Por último, que el accionado sostuvo que no le permitiría el contacto con su hijo hasta que se fijara un régimen de visitas.    

  

4.        La acción de tutela  

     

1. La peticionaria cuestionó que Padre le impidiera a su hijo el contacto o la comunicación con ella y su hermano. Asimismo, que a pesar de la existencia de una denuncia por violencia intrafamiliar y la adopción de medidas de protección a favor de ella y de sus hijos, la CFLC no evidenciara en el actuar del padre ningún tipo de riesgo o vulneración en su contra o de los derechos del niño.    

     

1. Con fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y los de su hijo a la vida, el debido proceso, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, el derecho la integridad personal y el interés superior del niño. En consecuencia, requirió que se le ordenara a la CFLC realizar el retiro inmediato del niño del cuidado de Padre por presuntamente encontrarse bajo amenaza y vulneración de sus derechos. Asimismo, pidió que se le ordenara de manera inmediata a la CFLC la ubicación de su hijo bajo su custodia y cuidado personal. Adicionalmente, solicitó la vinculación de la Procuraduría Provincial de Instrucción de La Concha para que esa autoridad realizara la debida vigilancia administrativa sobre la omisión de la CFLC de adelantar las medidas de protección que fueron solicitadas en el presente asunto. Por último, requirió que se conminara a la CFLC para que no vuelva a incurrir en las omisiones aquí descritas.    

  

5.        El trámite procesal, las sentencias objeto de revisión y el proceso de restablecimiento de derechos a favor de Paco  

     

     

1. Fiscalía General de la Nación13. Remitió información parcial relacionada con las investigaciones penales adelantadas en contra de Padre. Estas se encuentran en fase de investigación preliminar.    

     

1. Personería Municipal de La Concha14. Se pronunció frente a los hechos y solicitó la desvinculación del trámite de tutela porque, a su juicio, no es la autoridad competente para dirimir la controversia que fue planteada. Por último, remitió la copia del expediente 12345 a través del cual la CFLC adelantó la denuncia presentada por la accionante en contra de Padre por violencia intrafamiliar.    

     

1. ICBF15. Destacó la necesidad de que, en el presente asunto, se verificara el cumplimiento de la medida de protección que fue decretada y se atendiera el caso con perspectiva de género. Esto en atención al contexto que rodeaba el asunto. Asimismo, manifestó que no se podía fijar una fecha para que se agotara la audiencia de conciliación hasta que se verificaran o se descartaran las situaciones de vulneración o amenaza de los derechos del niño. Adicionalmente, resaltó la gravedad del presunto impedimento ejercido por Padre para que la actora tuviera contacto o comunicación con su hijo. Sostuvo que era imperioso que dicha situación se resolviera inmediatamente y se garantizara el derecho a la unidad familiar. Subrayó que se satisface la subsidiariedad de la acción de amparo debido a la inacción de la CFLC. Finalmente, coadyuvó la pretensión de la demandante relacionada con la verificación de los derechos del niño y se ordene la ubicación de este con su madre.    

     

1. Comisaría de Familia de La Concha16. Manifestó que la acción de tutela era improcedente (sin ahondar en las razones que respaldan esa afirmación). Adicionalmente, mencionó que la custodia de Paco le fue otorgada a su padre; no existe ninguna evidencia en el expediente de las afirmaciones de la accionante relacionadas con la vulneración de los derechos del niño y se encuentra en curso el proceso para la fijación de su custodia. Finalmente, la CFLC aportó la copia del expediente 12345 a través del cual adelantó la denuncia presentada por la accionante en contra de Padre por violencia intrafamiliar.    

     

1. Primera instancia17. En providencia del 9 de mayo de 2023, el Juzgado Primero Civil Municipal de La Concha concedió el amparo hasta tanto la autoridad competente asumiera el conocimiento y definiera dentro del procedimiento pertinente lo relacionado con la custodia y el cuidado personal del niño. En consecuencia, le ordenó al ICBF y a la Defensoría de Familia – Zonal La Concha (en adelante DFLC) que asumieran el conocimiento de la queja que fue interpuesta por la actora y, si era del caso, dispusieran el traslado del niño a la residencia de su madre. Asimismo, les ordenó a esas autoridades que, si se resolvía asignarle la custodia y el cuidado del niño a su madre, se realizaran dentro de lo quince días siguientes tanto visitas periódicas para evaluar las condiciones en las que este se encontraba como realizar el acompañamiento permanente tanto al niño como a su madre y su padre.    

     

1. El operador judicial adujo que la forma como el accionado sustrajo al niño de la casa de su madre, se fue a vivir con él en otro lugar e impidió el contacto entre ambos no podía ser legalizado a posteriori a través de un oficio dirigido a la CFLC. Los hechos ocurrieron sin la autorización de su madre, ni la intervención del ente regulador en este caso (la Defensoría de Familia o la CFLC), aun cuando la custodia, la tenencia y los cuidados personales radicaban en ella. Para modificar dicha situación, Padre debió acudir ante tales autoridades para que, en el curso de un proceso con todas sus etapas y garantías, definieran lo relativo a la custodia, la potestad parental, la tenencia, el régimen de alimentos y de visitas del niño.    

     

1. Actuaciones dentro del proceso de violencia intrafamiliar (radicado 12345).    

  

Tabla 1. Actuaciones dentro del proceso de violencia intrafamiliar (radicado 23877   

Fecha                     

Actuación   

15 de mayo de 2023                     

Tanto la accionante como el accionado fueron citados a una audiencia de conciliación. Ante la inasistencia de la actora, la CFLC declaró fallida la diligencia18. A través de la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023, la CFLC definió provisionalmente la custodia y el cuidado personal de Paco a favor del padre19. A su vez, estableció un régimen de visitas a favor del niño a cargo de la ciudadana.   

15 de mayo de 2023                     

A solicitud de la CFLC, el ICBF realizó una valoración de: (i) la garantía de los derechos de alimentación, nutrición y vacunación20; (ii) entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y riesgo para la garantía de los derechos21, y (iii) verificación de los derechos civiles, vinculación al Sistema de Salud y Seguridad Social y al sistema educativo de Paco22.   

5 y 13 de junio de 2023                     

El accionado envió un oficio ante la CFLC en el que le informaba que la demandante no se había presentado el 30 de mayo ni el 1, 3, 4 6 y 8 de junio de 2023 para llevar a cabo las visitas al niño23.   

13 de junio de 2023                     

Se llevó a cabo la primera visita entre la accionante y el niño. De dicho encuentro, se levantó la siguiente acta por parte de la psicóloga Karla Cepeda-Hernández.     

     

“Al inicio de la visita, el niño muestra alegría por ver a su madre, a su hermano mayor y a su prima, se le comenta a la señora que el niño tiene cita médica a las 2:00p. m. (sic) en la IPS donde le dan la atención, la señora afirma con desinterés y sube al carro, el niño menciona que desea ir también con su padre y entra en llanto, se le menciona a la señora que baje del carro debido a que el niño se encontraba con elevado nivel de activación emocional e intranquilidad, se intenta tranquilizar al niño, sin embargo, la señora no permite tomando al niño con fuerza, la persona que estaba al volante, empieza a dar marcha al carro con la puerta abierta exponiendo al niño y a las personas que pedían el favor bajar del carro hasta que el niño se tranquilice, la señora refiere que ella tiene planeado llevar al niño a comer junto con su hermano (…) Se habla con el niño, preguntándole que (sic) desea hacer y refiere que él desea ir con su abuela, su hermano, su papá y su mamá, se le explica de manera amigable que primero debe ir a cita por psicología y después saldrá con su hermano Nicolás y su prima, se le comenta que puede ir acompañado de su familia y que puede estar tranquilo y estará bien. (…) La abuela y el padre del niño se dirigen a la cita con psicología”24.   

14 de junio de 2023                     

Padre le remitió un oficio a la CFLC en el que ponía en conocimiento lo sucedido el 13 de junio de 2023 y solicitó que las visitas que realice la madre con el niño sean supervisadas, así como el acompañamiento de la psicóloga Karla Cepeda-Hernández para ayudar a la reintegración25.   

15 de junio de 2023                     

La CFLC profirió una medida de protección a favor del accionado y su hijo y en contra de la ciudadana26. Esta consistió en ordenarle a UU abstenerse de realizar actos de violencia en contra del demandado y del niño. Asimismo, suspendió provisionalmente el régimen de visitas, la guardia y custodia de Paco por parte de la actora. Finalmente, remitió copia de la investigación ante la FGN para efectos de la investigación por el presunto delito de violencia intrafamiliar y posibles delitos conexos (Ley 1257 de 2008).   

La CFLC realizó seguimiento socio familiar a Paco27. En el acta que fue levantada se consignó que el niño: “goza de un ambiente protector en donde se le permite tener las herramientas para la construcción de su vida y desarrollar su capacidad en un entorno seguro y propicio”28.   

23 de junio de 2023                     

La accionante le remitió un oficio a la CFLC en el que manifestó que el accionado supeditaba las visitas con su hijo si se realizaban dentro de la residencia de Padre. Asimismo, la solicitante manifestó su versión de los hechos frente a lo sucedido en la visita llevada a cabo el 12 de junio de 202329.   

6 de julio de 2023                     

La accionante remitió una petición ante la CFLC en la que manifestó que desde el 27 de junio de 2023 el accionado no le permitía la comunicación con su hijo. En este escrito denunció que el padre: “ha tomado una posición evasiva al respecto, haciendo caso omiso a mis llamadas y mensajes vía WhatsApp, llegando hasta el punto de bloquear mi número y tener apagado el número asignado a mi hijo menor de edad”30. A su vez, aportó una serie de capturas de pantalla de varios mensajes de datos y de llamadas.  

     

1. Segunda instancia31. En Sentencia del 14 de septiembre de 2023, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Concha revocó la decisión de primer grado y negó por improcedente el amparo32. El juez de segundo grado señaló que la acción de tutela era improcedente porque operaba la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado. Lo anterior porque tanto el ICBF como la DFI habían cumplido las órdenes que fueron proferidas en la decisión de primer nivel.    

     

1. Padre (actuando en nombre y representación de Paco) interpuso una acción de tutela en contra del gobernador del Resguardo de San Juan de La Concha por la presunta vulneración del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Padre justificó la petición de amparo en que, el 2 de junio de 2023, el accionado certificó que Paco pertenecía al Resguardo de San Juan de La Concha y conservaba la identidad cultural, social y económica de la parcialidad. Finalmente, que ni el actor ni el niño prestaban sus servicios a esta comunidad. No obstante, el actor adujo que su hijo nunca ha pertenecido a esa comunidad ni tampoco ha residido en la parcialidad de Loma de Zuras.    

     

1. Por fallo del 19 de septiembre de 2023, el Juzgado Primero Penal Municipal de La Concha tuteló los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad cultural de Padre y de su hijo Paco33. En consecuencia, esa autoridad judicial le ordenó al gobernador del Resguardo Indígena del Corregimiento de San Juan de La Concha que retirara al niño del censo indígena y, posteriormente, le comunicara esa determinación al Ministerio del Interior34.    

  

6.        Pruebas que obran en el expediente  

     

1. Solo obran como pruebas en el expediente las piezas procesales que fueron referenciadas previamente (escrito de tutela, contestación de las entidades accionadas y vinculadas y fallos de instancia).    

  

7.        Actuaciones en sede de revisión  

     

1. Por Auto del 17 de enero de 2024, la Corte Constitucional decretó la práctica de algunas pruebas encaminadas a tener mayores elementos de juicio para resolver el presente asunto. En la decisión se les solicitó tanto a las autoridades judiciales de instancia como administrativas la remisión de los expedientes del proceso de tutela y de restablecimiento de derechos, respectivamente. Asimismo, se formularon varios cuestionarios a Madre y a Padre. Por último, se pidió un concepto técnico al Colegio Colombiano de Psicología y al Departamento de Sicología de varias universidades a nivel nacional. El cumplimiento de estas órdenes se sintetiza en la Tabla 2.    

  

Tabla 2. Cumplimiento a las órdenes proferidas en el Auto del 17 de enero de 2024   

Entidad                     

Cumplimiento   

Juzgado Primero Civil Municipal de La Concha35                     

Remitió la copia del expediente digital de tutela36.   

Departamento de Sicología de la Universidad de Los Andes37                     

Le indicó a la Corte Constitucional su no participación en el proceso de la referencia38.   

ICBF39                     

Remitió la copia del expediente del proceso40.   

Padre41                     

Indicó que, actualmente, su hijo vivía con él, su abuela y su abuelo paterno, su tía paterna y una persona dedicada al cuidado del niño42. De igual modo, que el niño estudiaba y había culminado pre-jardín de manera satisfactoria43.     

Manifestó que no eran ciertas las aseveraciones realizadas por Madre relacionadas con la presunta violencia intrafamiliar y de género. A su vez, describió algunas situaciones de conflicto presuntamente vivenciadas en la relación que sostiene con Madre. El demandando explicó que, desde el 12 de abril de 2023, retiró al niño de la vivienda de su madre y lo trasladó a la casa de sus abuelos paternos. Ese mismo día informó la situación a la CFLC, el ICBF y la Personería Municipal de La Concha y les solicitó a las autoridades iniciar un proceso de definición de la custodia y un régimen de visitas a favor del niño.     

Expresó que, desde el 15 de junio de 2023, la CFLC profirió una medida de protección a su favor y de su hijo en contra de Madre derivada de los presuntos actos de violencia cometidos el 13 de junio de 2023 durante el primer acercamiento que hubo entre la madre y el niño. Dicha medida suspendió provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y la custodia del niño a Madre.     

Aseveró que el niño ha tenido contacto con sus abuelos maternos en cuatro oportunidades y con su hermano en tres ocasiones durante el 2023. Igualmente, comentó que inició un proceso de alimentos en contra de Madre para que se delimitaran las obligaciones a cargo de cada uno de los tutores. Finalmente, Padre aportó varios anexos y audios en conversaciones sostenidas entre él, Madre y su hijo.   

Comisaría de Familia de La Concha44                     

Remitió la copia del expediente 1234545.   

Colegio Colombiano de Psicólogos46                     

Respondió el cuestionario formulado47.   

Universidades del Valle48 de Antioquia49 y de La Sabana50                     

Respondieron el cuestionario formulado.  

1. Con el fin de contar con mayores elementos para la resolución del presente asunto, el magistrado sustanciador expidió el Auto del 5 de febrero de 2024. En dicha providencia, la Corte vinculó al presente trámite al gobernador del Resguardo Indígena del Corregimiento de San Juan de La Concha y le formuló varios cuestionamientos tanto al vinculado como al ICBF como a la CFLC. El cumplimiento de estas órdenes se sintetiza en la Tabla 3.    

  

Tabla 3. Cumplimiento a las órdenes proferidas en el Auto del 5 de febrero de 2024   

Entidad                     

Cumplimiento   

Madre51                     

Aseveró que su hijo vivía en la residencia de su padre, junto con su abuelo paterno, la esposa del abuelo paterno, la hijastra del abuelo paterno y su tío paterno. Además, indicó que no era cierto que su padre o su abuelo paterno estuvieran al cuidado de su hijo porque ambos desempeñaban labores de manera permanente en varias clínicas de La Concha. Por ende, la actora destacó que su hijo: “no tiene el cuidado necesario para su buena crianza en familia, bajo lazos de afectividad paternal y maternal, así como también bajo la afectividad, cariño y compartir de su hermano mayor, puesto que el cuidado de mi hijo menor está a cargo de una empleada doméstica”52. También cuestionó los horarios o turnos nocturnos que tiene el padre de su hijo y manifestó su preocupación frente a quién vela por el cuidado de su hijo en las noches.     

Denunció que, desde el 13 de junio de 2023 no ha podido ver o comunicarse con su hijo por teléfono o videollamada53. En igual sentido, que a través de la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023, la CFLC definió de manera provisional el régimen de visitas a su cargo. Sin embargo, la demandante sostuvo que, a pesar de su insistencia para ver o contactarse con el niño, el accionado nunca ha respondido a sus solicitudes.     

Frente a la relación entre sus dos hijos, la peticionaria expresó que en la actualidad no habían ninguna relación y que en 2023 los dos niños solo tuvieron contacto en tres ocasiones y por periodos no superiores a una hora. Asimismo, que los niños estuvieron acompañados, lo que impidió que se diera un contacto espontáneo y ameno54.     

Enunció que había desistido del trámite del proceso por violencia intrafamiliar que inició en 2022 por las constantes amenazas que recibía por parte de Padre. Adicionalmente, explicó que no asistió a la audiencia de conciliación surtida ante la CFLC (llevada a cabo el 15 de mayo de 2023) porque ese mismo día fue citada por el ICBF para realizar una valoración sicológica dentro del proceso de restablecimiento de derechos adelantado con base en el fallo de tutela de primera instancia55. Para respaldar lo anterior, la solicitante aportó la copia del acta levantada por el ICBF en dicha diligencia56.     

Aportó la copia de la solicitud que presentó el 23 de mayo de 2023 ante la CFLC en la que informó las precitadas razones para no asistir a la audiencia de conciliación y solicitó la nulidad de la resolución que designó temporalmente la custodia a Padre 57. A su vez, aportó la copia de las peticiones presentadas el 23 de junio y el 6 de julio de 2023 ante la CFLC en las que informó que Padre no le permitía tener contacto o comunicación con su hijo58. Adicionalmente, la madre aportó la copia de una valoración sicológica practicada a su hijo Luis en noviembre de 2023. En este se determinó que el niño: “presenta síntomas que se relacionan con Afectación Emocional con tendencia a estados de ansiedad asociados a estados de tristeza profunda”59 y se encontraron: “sentimientos de tristeza, rasgos de frustración, temor excesivo, desconfianza, y desmotivación generalizada”60. Lo anterior, derivado de la situación de separación de su hermano Paco y las diferentes situaciones de violencia que presenció entre su madre y Padre. Por último, la demandante aportó los pantallazos de varios mensajes que le remitió a Padre a través de Whatsapp (al número que él le proporcionó) en los que ella le pedía de manera reiterada que le permitiera tener comunicación o contacto con su hijo.   

ICBF                     

Remitió la información solicitada61.  

     

I. Consideraciones de la Corte Constitucional    

  

1.        Competencia  

     

1. De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión es competente para analizar los fallos materia de revisión.    

  

2.        Delimitación del problema jurídico y método de decisión  

     

1. A partir de los hechos evidenciados por este tribunal y las particularidades del caso, la Sala Novena de Revisión debe establecer si la CFLC vulneró los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño. Esto derivado de las actuaciones realizadas por la CFLC dentro del proceso de violencia intrafamiliar con radicado 12345 y que estaban relacionadas con la denuncia hecha por la ciudadana sobre la sustracción de su hijo por parte de su padre el 12 de abril de 2023.    

     

1. En igual sentido, la Sala Novena de Revisión verificará si la CFLC vulneró los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo a la vida, al debido proceso, a tener una familia y a no ser separado de ella y a la integridad personal al proferir la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023 a través de la cual definió la custodia, el cuidado y el régimen de visitas a favor de Paco.    

     

1. Para dar solución a los problemas que fueron planteados, la Sala Novena de Revisión reiterará la jurisprudencia relacionada con la protección especial a las niñas y los niños en el Estado colombiano y la promoción del interés superior como sujetos de especial protección constitucional reforzada (sección 3). Aquí revisará el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella (sección 3.1). Más adelante, la Sala examinará el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias (sección 4). En esta sección, el tribunal reiterará la jurisprudencia sobre la violencia institucional como un tipo de violencia de género (sección 4.1); la obligación de las autoridades administrativas de garantizar el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias (sección 4.2); la obligación constitucional de las autoridades que ejercen la función jurisdiccional de atender a la perspectiva de género en sus decisiones (sección 4.3) y la obligación de que las autoridades jurisdiccionales tengan un enfoque de género en el proceso de custodia, cuidado y determinación de visitas de los niños y las niñas (sección 4.4).    

     

1. Por último, la Corte Constitucional analizará y proferirá las órdenes que correspondan en el caso concreto (sección 5). El tribunal realizará el examen de los requisitos generales de procedencia (sección 5.1.). La Sala revisará de manera preliminar la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado frente a los hechos relacionados con la sustracción de Paco de su vivienda el 12 de abril de 2023 (sección 5.2). Además, determinará que la CFLC vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño de Paco y Madre con la expedición de la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023 (sección 5.3). Adicionalmente, establecerá que la CFLC omitió los elementos para determinar que Padre ejercía actos de violencia en contra del Paco y de Madre (sección 5.4). Por último, decidirá que la CFLC ejerció violencia institucional en contra de Madre en el trámite del proceso por violencia intrafamiliar con radicado 12345 (sección 5.5). A partir de lo anterior, ordenará varias medidas para la salvaguarda de los derechos fundamentales de Paco y de Madre (sección 5.6).    

  

3.        La protección especial a las niñas y los niños en el Estado colombiano y la promoción de su interés superior como sujetos de especial protección constitucional reforzada: reiteración de jurisprudencia62  

     

1. A la luz de la Constitución, los derechos de las niñas y los niños prevalecen sobre las garantías constitucionales de los demás ciudadanos (artículo 44). Este precepto normativo los ubica en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos. Esto es así dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida, se encuentran en situación de indefensión y: “requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”63.    

     

1. Del mismo modo, por remisión expresa del artículo 44 constitucional, los derechos de las niñas y los niños que están reconocidos en los instrumentos internacionales que fueron ratificados por el Estado colombiano se entienden incorporados al texto constitucional. En ese marco, el artículo 6 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que las normas contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia integran dicho Código64. Además, orientarán su interpretación y aplicación. Por ello, se deberá aplicar siempre la norma más favorable al interés superior de los menores.    

     

1. En una interpretación de tales instrumentos, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido que los niños y las niñas son sujetos de protección constitucional reforzada65. Esta condición se hace manifiesta, entre otros efectos: “en el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe constituir el objetivo primario de toda actuación que les concierna”66. En este sentido, el precedente constitucional ha establecido unos criterios jurídicos: “relevantes a la hora de determinar el interés superior de los niños, en caso de que sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna manera se vean involucradas”67.    

     

1. El principio de interés superior de los niños y las niñas se refleja, entre otros, en el derecho a tener una familia. Esta constituye la piedra angular de garantía en el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Por ser relevante para el presente estudio, este tribunal ahondará en el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella.    

  

3.1        El derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella: reiteración de jurisprudencia68  

     

1. Una de las garantías contenidas en el artículo 44 de la Constitución en favor de los niños y las niñas es el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Este derecho: “se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y armónica”69. El artículo 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé que los Estados: “se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar […] las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”70. Asimismo, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que a los niños y las niñas les asiste el derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Además, esa disposición indica que los niños y las niñas solo podrán ser separados de esta cuando la familia no le garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos.    

     

  

“Puede aparejar, entre otras cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales (C.P. art. 16)”73.  

     

1. La jurisprudencia constitucional se ha referido en varias oportunidades a la importancia del vínculo familiar. Esta ha enfatizado en que desconocer la protección de la familia significa amenazar seriamente los derechos fundamentales de la niñez74.    

     

1. Este derecho también es concebido como una garantía de doble vía porque implica: “el derecho a las relaciones personales entre padres e hijos”75. Ello supone, de un lado: “claros e importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman parte del mismo núcleo familiar, y con más razón cuando se trata de los padres”76. De otro lado: “el deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente derecho”77.    

     

1. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella no es absoluto. Esta prerrogativa fundamental: “no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”78. De allí, que el Estado tenga el deber de: “intervenir para proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la familia no esté en posición de cumplir con sus cometidos propios”79.    

     

1. Para ello, el legislador previó las medidas administrativas de restablecimiento de derechos en favor de los niños y las niñas. Estas consisten en: “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”80. En todo caso, estas medidas -al ser del resorte de autoridades administrativas- están sujetas a límites constitucionales. De no ser así, el restablecimiento de los derechos de los niños y las niñas: “paradójicamente, puede acarrear un desconocimiento de aquellos”81. A continuación, se expone en qué consisten los referidos límites.    

     

1. Límites constitucionales de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos a favor de los niños y las niñas. El Código de Infancia y Adolescencia regula la facultad de los defensores de familia y los comisarios de familia (y, excepcionalmente, los inspectores de policía82) para adoptar medidas de restablecimiento de derechos en favor de los niños y las niñas en Colombia83.    

     

1. La Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre las pautas mínimas que las autoridades administrativas y judiciales deben atender al adoptar las medidas de restablecimiento de derechos. Tales parámetros han servido para que su actuar esté acorde con el ordenamiento constitucional y, de esta manera, se salvaguarden los derechos de los niños y las niñas. El tribunal ha señalado que la adopción de las medidas de restablecimiento de derechos debe satisfacer, por lo menos, las siguientes ocho condiciones. Estos criterios se sintetizan en la Tabla 4.    

  

Tabla 4. Condiciones que deben satisfacer las medidas de restablecimiento de derechos a favor de los niños y las niñas en Colombia   

Criterio   

Deben ser precedidas de un examen integral de la situación en la que se halla del niño. De modo que no se pueden basar en apariencias, preconceptos o prejuicios. Cualquier medida de restablecimiento se debe fundamentar en evidencia y criterios objetivos84.   

Deben responder a una lógica de gradación: a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas.   

Deben sujetarse al principio de proporcionalidad.   

Deben adoptarse por un término razonable.   

Cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y se deben basar en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas (porque el niño tiene derecho a vivir con ella) así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar.   

Deben estar justificadas en el principio de interés superior de la niña o el niño.   

No se pueden basar únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia.   

En ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra la niña o el niño.  

     

1. La jurisprudencia constitucional también ha establecido unos criterios mínimos que debe cumplir la decisión que impone una medida de restablecimiento de derechos en aquellos casos en los que la situación de los niños y las niñas ha sido previamente definida por un juez. Aunque estos criterios fueron decantados para el supuesto en el que una autoridad judicial ha decidido la situación de un niño o una niña, la Sala Novena de Revisión considera que son relevantes para ilustrar, en términos generales, qué pautas deben atender las autoridades jurisdiccionales al momento de imponer una medida de restablecimiento de derechos. Estos criterios se sintetizan en la Tabla 585.    

  

Tabla 5. Criterios que debe satisfacer una medida de restablecimiento de derechos   

Criterio                     

Contenido   

Gravedad de la afectación de los derechos                     

La medida debe estar fundamentada en la existencia de una evidencia clara de que la niña o el niño se encuentra frente a una amenaza o peligro, que se traduzca en un grave riesgo, de manera que el material probatorio deber ser sólido.   

La intervención de la administración pública en la definición de la permanencia de una medida a favor de los niños y las niñas (cuando la misma ya ha sido decidida por la justicia, a través de los jueces competentes y mediante los procesos establecidos para el efecto) debe responder a criterios que justifiquen su intervención.   

Posterioridad                     

La medida debe versar sobre cuestiones que no pudieron ser consideradas por el juez constitucional y legalmente competente para decidir sobre los derechos de los niños y las niñas.   

Urgencia                     

La autoridad administrativa debe estar ante una situación urgente que demande su actuación con toda celeridad.   

Proporcionalidad                     

La medida debe ser proporcional al grave riesgo y amenaza que se enfrente.   

Razonabilidad                     

La medida que se adopte debe ser razonable, esto es, que atienda a los mínimos criterios de racionalidad instrumental y parámetros constitucionales, en términos de valores, principios y reglas. La medida debe estar encaminada efectivamente a la finalidad de proteger a los niños y las niñas y emplear para ello todos los medios adecuados, necesarios y legítimos.   

Temporalidad                     

La medida no puede ser definitiva. Ha de tratarse de una intervención excepcional, no solo en cuanto al hecho mismo que ocurra, sino también en cuanto a su duración.   

Valoración de las consecuencias                     

En cualquier caso, la autoridad administrativa correspondiente debe valorar las consecuencias negativas que puede comportar la medida en términos de estabilidad emocional y sicológica de todo niño y niña.  

     

1. Cuando se trata de las medidas que lleven a la separación de un niño o una niña de su familia, la Corte ha señalado que estas: “únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que esta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor”86.    

     

1. La decisión por medio de la cual se adopta una medida de restablecimiento de derechos debe constar en un documento (escrito, electrónico, auditivo, audiovisual u otro) de modo que se pueda conocer y ejercer control sobre dicha determinación. Solo de esta forma es posible constatar que la decisión se enmarca en los límites constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad que fueron desarrollados por la jurisprudencia.    

     

1. La Corte también considera que es razonable exigir que la decisión que impone una medida de restablecimiento de derechos contenga una argumentación contundente en la que se evidencie lo siguiente. Por una parte, la valoración de los elementos disponibles que sirven de fundamento de la determinación. Estos deben ser suficientes para comprender la situación integral de la niña, el niño y el adolescente. Y, de otra parte, una explicación acerca de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida en donde siempre esté como referente el interés superior de los niños y las niñas; la lógica de graduación de las medidas y, en general, los criterios que han sido desarrollados por este tribunal.    

     

1. En suma, las medidas de restablecimiento de derechos deben ser la consecuencia de un análisis integral y objetivo de la situación de los niños y las niñas. Ello de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad y en el que se tenga especial consideración su interés superior. Una vez verificado el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella y los límites constitucionales de las medidas administrativas de restablecimiento de derechos a favor de los niños y las niñas, la Sala Novena de Revisión analizará el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia.    

     

1. El derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias: reiteración de jurisprudencia87    

     

1. A partir de los postulados de la Constitución que establece la igualdad ante la ley sin discriminación por razones de género, el ordenamiento jurídico colombiano protege de manera reforzada los derechos de la mujer88. En su jurisprudencia, este tribunal ha reconocido la histórica desigualdad y discriminación que ha enfrentado este grupo poblacional89. La lucha por la igualdad de género es una prioridad continua porque los derechos de las mujeres tienen una importancia especial en la Constitución de 1991. La Constitución proscribe toda forma de discriminación contra la mujer y rechaza la violencia a la que tradicionalmente ha sido sometida. A su vez, determina que cualquier forma de discriminación en su contra es, en sí misma, una forma de violencia contra ella90. A nivel internacional, los sistemas de protección de los derechos humanos han adoptado diferentes instrumentos en procura de la garantía de los derechos de las mujeres91.    

     

1. Este tribunal ha reconocido que la discriminación contra la mujer constituye una verdadera vulneración de los derechos humanos92. Lo anterior, al definir la violencia contra la mujer como: “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”93.    

     

1. En el ámbito familiar, los actos de violencia contra la mujer se manifiestan a raíz de los vínculos que a través de esta institución la unen con los demás miembros del núcleo. Este tribunal ha sostenido que una de las formas de discriminación contra la mujer más gravemente representativa es aquella causada a través de los actos de violencia dentro de la familia94. Esto es así porque encuentra un escenario de privacidad favorable para su ocurrencia, como consecuencia del manto de reserva que socialmente cobija ese tipo de relaciones95. Estos pueden adoptar diversas formas que buscan la sumisión de la mujer o la superioridad masculina materializada en actos que dañen su dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad y su pleno desarrollo96.    

     

1. La violencia intrafamiliar muchas veces encuentra otros escenarios propicios para su permanencia. Este tribunal ha evidenciado que, en muchas ocasiones, la violencia institucional acompaña la violencia intrafamiliar y es cómplice de los actos deleznables que se ejecutan en este tipo de maltrato. Por ende, por la estrecha relación entre ambos escenarios de violencia, la Sala encuentra pertinente ahondar en la violencia institucional como un tipo de violencia de género.    

         

     

1. La jurisprudencia constitucional ha identificado una forma de violencia denominada violencia institucional98. Esta es entendida como: “las actuaciones de distintos operadores judiciales, quienes toman decisiones con fundamento en actitudes sociales discriminatorias que perpetúan la impunidad para los actos de violencia contra la mujer”99. Esta violencia, que es ejercida por las autoridades administrativas y judiciales, ocurre cuando: “el Estado se convierte en un segundo agresor de las mujeres que han sido víctimas de violencia y que acuden a sus instituciones para lograr su protección y la restitución de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados”100. Por lo anterior, la Corte ha reiterado el deber de protección que tiene el Estado -en particular en la etapa de investigación de los hechos- en donde se requiere personal capacitado para combatir la impunidad delos casos de violencia contra la mujer101.    

     

1. La Corte ha sido insistente en afirmar que estas actuaciones de violencia institucional refuerzan el ambiente de indiferencia que enfrentan las mujeres cuando acuden a los operadores jurisdiccionales que han sido establecidos para protegerlas a denunciar hechos de violencia en su contra. Según esta corporación, estas actuaciones no son actos aislados de maltrato, sino prácticas institucionales que: “invisibilizan violencias que no son físicas, que omiten informar a las mujeres sobre las rutas de atención, que adoptan un enfoque familista y no de género, que no adoptan medidas de protección idóneas y efectivas y tampoco hacen seguimiento a las decisiones adoptadas por las comisarías”102.    

         

1. Las autoridades administrativas como garantes del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia       

     

1. La violencia contra la mujer es una forma de discriminación y es responsabilidad del Estado actuar con la debida diligencia para prevenirla, investigar la ocurrencia de tales actos, enjuiciar y sancionar a los autores y asegurar que se proporcione protección y reparación para las víctimas. Por ello, el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y reparar la violencia estructural de género, especialmente aquella que es perpetrada contra la mujer103.    

     

1. En algunos casos, la Corte Constitucional ha evidenciado que cuando la administración estatal da cumplimiento a dichos deberes, estos no resultan del todo eficaces. Esto es así por cuanto las mujeres afrontan grandes barreras o limitaciones al momento de denunciar hechos de violencia, entre ellas, la tolerancia social a aceptar estos fenómenos104. Según la jurisprudencia constitucional, existen varias razones por las que aquiescencia impide que se rompan estos círculos de violencia105. En la familia misma se consolidan barreras que impiden que las mujeres puedan acudir oportunamente ante las autoridades. También se enfrentan con dificultades probatorias derivadas de la amplia protección hacia la privacidad familiar. Y las autoridades desconocen las necesidades de las mujeres para acceder a una justicia real y efectiva106. La Corte advierte que estos razonamientos explicarían los altos niveles de impunidad y el mantenimiento de conductas discriminatorias contra las mujeres, incluso cuando provienen de la administración estatal.    

     

1. Por lo anterior, el tribunal ha sido insistente en requerir a la organización estatal y a las autoridades administrativas, para que, en aras de cumplir con su obligación de prevenir y propiciar una vida libre de violencia para las mujeres, se resuelvan los casos con perspectiva de género, y no solamente aquellos catalogados como graves. Existen diversos tipos y grados de violencia -todos de igual importancia- que requieren una respuesta múltiple y coordinada por parte del Estado107. También hay una obligación constitucional e internacional del Estado de diseñar una estrategia con enfoque de género: “de modo que las autoridades emprendan acciones integrales, racionales, coordinadas y cuidadosamente diseñadas para atacar en forma eficaz los factores que generan la afectación específica que produce el conflicto en las mujeres”108.    

         

1. La obligación constitucional de las autoridades que ejercen función jurisdiccional de atender a la perspectiva de género en sus decisiones109       

     

1. El entendimiento de la violencia de género como un fenómeno cultural y social profundamente arraigado ha conllevado a que las cuestiones que involucren este fenómeno se deban abordar con perspectiva o enfoque de género110. Es por esto, la perspectiva de género en la función de administrar justicia ha sido entendida como: “un criterio hermenéutico que deben emplear todos los operadores jurídicos, con independencia de su jerarquía o especialidad, para la resolución del litigio que se le plantea en cualquier caso en el que exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios o patrones estereotipados de género”111. Según el artículo 3 de la Ley 2126 de 2021, las comisarías de familia tienen funciones jurisdiccionales; por lo que el deber de tomar decisiones con perspectiva de género les es aplicable.    

     

1. La perspectiva de género es una herramienta analítica y comprensiva de una protección multinivel que: “deben emplear todos los operadores de justicia en aquellos casos en los que se tenga sospecha de situaciones asimétricas de poder entre las partes o de actos constitutivos de violencia de género”112. Cumplir con esta obligación no significa que quien administre justicia tenga que favorecer los intereses de una mujer por el hecho de serlo. Por el contrario, ha de abordar la controversia: “con un enfoque diferencial que involucre el aspecto sociológico o de contexto que subyace al problema en torno a la violencia y a la discriminación contra la mujer, a fin de brindar soluciones equitativas ante situaciones de desequilibrio estructural”113.    

     

1. Este tribunal ha reconocido que, en los casos en que las mujeres acuden a las autoridades para solicitar la protección de sus derechos cuando son víctimas de violencia, se presentan fenómenos de revictimización porque: “la respuesta estatal no solo no es la que se esperaba, sino que, muchas veces, se nutre de estigmas sociales que incentivan la discriminación y violencia contra esa población”114. Tales circunstancias se presentan, al menos, de dos formas. La primera por la naturalización de la violencia contra la mujer en contextos en los que se omite la aplicación de los enfoques de género en la lectura y solución de los casos. La segunda, por la reproducción de los estereotipos.    

     

1. Para evitar estos escenarios, mediante la Sentencia T-016 de 2022, la Corte sintetizó los elementos que deben ser tenidos en cuenta por los operadores judiciales en estos eventos:    

  

“i. Analizar los hechos y los derechos en disputa, el entorno social y cultural en el que se desarrollan y la vulneración de los derechos de las mujeres de grupos poblacionales en situación de vulnerabilidad. || ii. Identificar categorías sospechosas asociadas a la raza, etnia, lengua, religión, opinión política o filosófica, sexo, género y/o preferencia/orientación sexual, condiciones de pobreza, situación de calle, migración, discapacidad y privación de la libertad. || iii. Identificar si existe una relación desequilibrada de poder. || iv. Revisar si se presentan situaciones de estereotipos o manifestaciones de sexismo en el caso. || v. Ubicar los hechos en el entorno social que corresponde, sin estereotipos discriminatorios y prejuicios sociales. || vi. Privilegiar la prueba indiciaria, dado que en muchos casos la prueba directa no se logra recaudar. || vii. Cuestionar cuando amerite, la pretendida neutralidad de las normas, si se hace necesario, a fin de evaluar los impactos diferenciados en su aplicación. || viii. Trabajar la argumentación de la sentencia con hermenéutica de género sin presencia de estereotipos y sexismos en los hechos acontecidos, en la valoración de las pruebas, en los alegatos y en las conclusiones de las partes. || ix. Permitir la participación de la presunta víctima. || x. Visibilizar con claridad en las decisiones la situación específica de las mujeres y/o población en situación de vulnerabilidad, al proteger el derecho a la igualdad y a la no discriminación. || xi. Visibilizar la existencia de estereotipos, manifestaciones de sexismo, relación desequilibrada de poder y riesgos de género en el caso. || xii. Controlar la revictimización y estereotipación de la víctima tanto en los argumentos como en la parte resolutiva de las decisiones judiciales”115.  

     

1. Adicionalmente, esta obligación se extiende a los procesos de custodia, cuidado y determinación del régimen y visitas de los niños y las niñas. Tal análisis se hará a continuación.    

         

1. La obligación de que las autoridades jurisdiccionales tengan un enfoque de género en el proceso de custodia, cuidado y determinación de visitas de los niños y las niñas116       

     

1. En el marco de los procesos de custodia, cuidado y determinación del régimen de visitas de los niños y las niñas, la Corte Constitucional ha reconocido la necesidad de desplegar un enfoque de género cuando a ellos anteceden o concurren denuncias sobre violencia intrafamiliar de cualquier índole en contra de la mujer117. En las Sentencias T-462 de 2018 y T-028 de 2023, este tribunal indicó que:    

  

“Cuando se decidan asuntos relacionados con su custodia o visitas, en el marco de denuncias de violencia intrafamiliar, ese desarrollo debe ser analizado de manera aún más cuidadosa, con estricto seguimiento y supervisión de las autoridades competentes, y deberá tratarse de un acercamiento progresivo. Así, cuando las autoridades competentes adopten decisiones y medidas relacionadas con el derecho a las visitas o custodia de los hijos e hijas, deberán: i) tener en consideración la existencia de un contexto de violencia intrafamiliar, para que el ejercicio de esos derechos no ponga en peligro la seguridad y la vida de las víctimas, lo cual significa realizar un estudio detallado de las formas de la violencia, atender la voluntad del menor de edad involucrado e implementar un régimen de visitas y/o custodia gradual y progresivo; y ii) adoptar un enfoque de género y no “familista”, esto es, que la decisión se funde en el interés superior del menor de edad y en los derechos fundamentales de la mujer”118.   

     

1. En suma, las mujeres tienen el derecho constitucional a vivir una vida libre de violencias. Las autoridades son las primeras llamadas a asegurarles esta garantía fundamental. El Estado ejerce violencia institucional contra las mujeres cuando se convierte en un segundo agresor de quienes han sido víctimas de violencia y acuden a sus instituciones para lograr su protección y la restitución de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados. Este tipo de actuaciones constituyen otro tipo de violencia de género. Por ello, existen varias obligaciones jurisprudenciales que las autoridades deben cumplir en relación con la garantía del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias. Por una parte, la obligación constitucional de las autoridades que ejercen función jurisdiccional de atender a la perspectiva de género en sus decisiones. Por otra parte, la obligación de que las autoridades jurisdiccionales tengan un enfoque de género en el proceso de custodia, cuidado y determinación de visitas de los niños y las niñas . De esta manera, este tribunal ha entendido que se nivela, en parte, la asimetría que existe frente a la relación de las mujeres con sus agresores.    

     

1. A partir de los anteriores postulados y el análisis realizado por el tribunal, la Sala Novena de Revisión procederá a revisar el caso concreto.    

     

1. Análisis del caso concreto    

     

1. La Sala Novena de Revisión encontró satisfechos los cuatro requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. La síntesis de la revisión de tales criterios se expone en la Tabla 6.    

  

Tabla 6. Requisitos de procedencia de la acción de tutela   

Requisitos                     

Resultado   

Se cumple. La accionante actúa para la defensa de sus derechos fundamentales y los de su hijo Paco.   

Legitimación por pasiva                     

Se cumple.     

     

La jurisprudencia constitucional ha avalado la procedencia de la acción de tutela contra particulares (específicamente en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes)119. Esto: “cuando la violencia en el hogar tiene tal impacto que conlleva el desconocimiento de derechos fundamentales”120. En cuanto a la indefensión: “debe establecerse en cada caso, miradas las circunstancias que, de hecho, permiten afirmar que una persona se encuentra frente a otra imposibilitada de hacer algo para impedir que, con su conducta, le desconozca o amenace derechos fundamentales”121. En el presente asunto, está demostrado que Padre es el padre de Paco, fue quien sustrajo al niño de su vivienda el 12 de abril de 2023 y ha impedido la comunicación entre la madre y el niño. Además, es quien, presuntamente, ha cometido actos de violencia en contra de la actora y sus hijos. A partir de tales hechos, está demostrado que la accionante se encuentra en una situación de indefensión frente a Padre.     

     

Por otra parte, la CFLC es la entidad a la que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales invocados.     

     

De igual forma, en el trámite de tutela se vinculó a la Estación de Policía de La Concha, el Centro de Conciliación Fundafas, la Procuraduría Provincial de Instrucción de La Concha, el ICBF (Zonal La Concha) y la Personería Municipal de La Concha. Frente a la Procuraduría Provincial de Instrucción de La Concha, el ICBF y la Personería Municipal de La Concha se acredita este requisito al tener estas autoridades facultades constitucionales y legales para la protección y garantía de los derechos de las mujeres y los niños y las niñas. No obstante, frente a las demás autoridades y entidades vinculadas, no se acredita este derecho al no evidenciarse alguna acción u omisión relacionada directamente con la controversia.     

     

Por último, en el trámite de revisión se vinculó al gobernador del Resguardo Indígena del Corregimiento de San Juan de La Concha. Dicha decisión se motivó porque tal autoridad actuó como líder comunero de la comunidad indígena a la que pertenece la demandante. La Corte encuentra que frente a esa autoridad se satisface este criterio al ser el representante del resguardo indígena al que pertenece tanto la actora como uno de sus hijos.   

Inmediatez                     

Se cumple. Entre la solicitud presentada por la ciudadana ante la CFLC para el restablecimiento de los derechos de Paco (14 de abril de 2023) y la interposición de la acción de amparo (24 de abril de 2023) transcurrieron diez días.   

Subsidiariedad                     

Se cumple como mecanismo definitivo.      

     

La única decisión administrativa que ha proferido la CFLC es la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023 (a través de la cual se definió provisionalmente que la custodia y el cuidado del niño estaría a cargo de Padre, y se estableció el régimen de visitas del niño a cargo de la accionante). Esta decisión fue proferida de manera posterior a la interposición de la acción de tutela. Por lo que, al momento en que se presentó el mecanismo constitucional (25 de abril de 2023), la actora no contaba con ningún mecanismo que pudiera garantizar tanto sus derechos como los de su hijo.     

     

Como el requisito de subsidiariedad debe ser valorado con observancia del interés superior del niño y de que este último es un sujeto de especial protección constitucional, la Sala considera que al cuestionarse las actuaciones surtidas en un proceso administrativo que tiene por objeto proteger sus derechos, es necesario dar trámite prevalente a la acción de tutela.  

     

1. Una vez superado el análisis de procedencia de la acción de amparo, la Sala Novena de Revisión analizará, de manera preliminar, la carencia actual de objeto por daño consumado respecto de la sustracción de Paco de su vivienda.    

         

1. Cuestión previa: la carencia actual de objeto por daño consumado respecto de los hechos denunciados en abril de 2023 relacionados con la sustracción de Paco de su vivienda122       

     

1. La carencia actual de objeto es el fenómeno procesal que se presenta cuando la acción de tutela pierde su razón de ser. Esto debido a: “la alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneración de los derechos”123. Ello implica que cualquier orden del juez caería en el vacío. Al respecto, esta Corporación ha señalado que el juez constitucional: “no es un órgano consultivo que emite conceptos o decisiones inocuas una vez ha dejado de existir el objeto jurídico, sobre escenarios hipotéticos, consumados o ya superados”124. De ello se infiere que la intervención del juez de tutela solo procederá cuando sea necesario desde un punto de vista constitucional.    

     

1. La doctrina constitucional ha desarrollado el concepto de la carencia actual de objeto para identificar este tipo de eventos y denotar la imposibilidad material en la que se encuentra el juez para dictar alguna orden que permita salvaguardar los intereses jurídicos cuya garantía le ha sido reclamada. La Corte ha establecido que dicha figura se puede materializar a través de los siguientes tres fenómenos (Tabla 7).    

  

Tabla 7. Configuración de los tres fenómenos de la carencia actual de objeto   

Momento de configuración                     

Criterios                     

Hecho superado                     

Entre la interposición de la acción de tutela y el fallo del juez, sea en instancias o en revisión ante la Corte Constitucional.                     

1. Se ha satisfecho la pretensión.     

2. La satisfacción del derecho se deriva de la voluntad del accionado.                     

Pronunciamiento facultativo para realizar pedagogía constitucional o evitar daños a futuro.   

Situación sobreviniente                     

Cualquier evento diferente al hecho superado o daño consumado y que implique que la orden del juez caiga al vacío. Ello puede ocurrir cuando:     

1. El accionante es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora.     

2. Un tercero logró que la pretensión de la tutela se satisficiera en lo fundamental.     

3. Resulta imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada.     

4. El actor simplemente pierde interés en el objeto original del proceso.   

Daño consumado                     

Se perfeccionó la afectación que se pretendía evitar con la tutela. Por ende, ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación.                     

Pronunciamiento obligatorio para evitar que el daño se proyecte hacia el futuro o implementar correctivos.  

     

1. La Sala Novena de Revisión evidencia que en el presente caso se está frente a una carencia actual de objeto por daño consumado respecto de los hechos denunciados el 14 de abril de 2023 y que estuvieron relacionados con la sustracción de Paco de su vivienda. De acuerdo con las pruebas que fueron aportadas al proceso por violencia intrafamiliar con radicado 12345, los expedientes de tutela y el trámite de revisión, la Corte encuentra demostrados los siguientes hechos. Estos se sintetizan en la Tabla 8.    

  

Tabla 8. Hechos probados a partir de la sustracción de Paco   

Desde su nacimiento, Paco vivió con su madre, su padre y su hermano NAV   

El 29 de septiembre de 2022, la CFLC emitió a favor de la accionante y de sus dos hijos una medida de protección policiva para evitar que Padre continuara ejerciendo actos de violencia en su contra125.   

El 12 de abril de 2023, Padre sustrajo de su vivienda a su hijo Paco (junto con sus pertenencias) y lo llevó a vivir con él en otro lugar, sin el consentimiento de su madre126.   

Después de haber sustraído al niño de su casa, Padre le informó a la CFLC y al ICBF lo acaecido127.   

El 14 de abril de 2023, la accionante le informó a la CFLC que su hijo había sido sustraído por su padre de su vivienda. Y que aquel le impedía la comunicación y el contacto con el niño hasta que una autoridad definiera el régimen de visitas y custodia128.   

Cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y se deben basar en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas (porque el niño tiene derecho a vivir con ella) así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar.   

El 17 de abril de 2023, la accionante acudió ante la CFLC a una valoración por sicología129. En dicho concepto, entre otros, el profesional Javier Castro López recomendó una visita socio familiar para que se verificara la situación del niño. Asimismo, consignó lo siguiente: “Madre presenta afectación emocional y psicológica por la situación de que su expareja le quito (sic) a su hijo Paco de acuerdo a lo manifestado por Madre, la señora presenta síntomas asociados a angustia y ansiedad generadas por violencia intrafamiliar por parte de su expareja, dentro de la dinámica familiar se venían presentando hechos de agresiones que se han venido intensificando en el tiempo, existen agresiones y amenazas de que le va a quitar al niño, se evidencia un déficit de comunicación con la expareja, que no les permite llegar a acuerdos, sobre el cuidado del niño”130.   

El 26 de abril de 2023, la actora le informó por segunda vez a la CFLC que Padre le impedía visitar y comunicarse con su hijo131.   

El 2 de mayo de 2023, la trabajadora social de la CFLC realizó una visita a la residencia de Padre para verificar que los derechos del niño estuvieran garantizados132. Evidenció que entre la madre y el niño no había contacto desde hacía 21 días y resaltó el derecho de ambos tutores a disfrutar de un régimen de visitas. A su vez, determinó la necesidad de que tanto la accionante como el accionado tuvieran una comunicación asertiva por el bienestar del niño.   

El 15 de mayo de 2023, fueron citados tanto la accionante como el accionado a una audiencia de conciliación. Ante la inasistencia de la actora, la CFLC declaró fallida la diligencia133. A través de la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023, la CFLC definió provisionalmente la custodia y el cuidado personal de Paco a favor del padre. A su vez, estableció el régimen de visitas a cargo de la ciudadana (cuatro tardes a la semana).   

El 13 de junio de 2023, se llevó a cabo la primera visita entre la accionante y el niño.   

El 15 de junio de 2023, la CFLC profirió una medida de protección a favor del accionado y su hijo y en contra de la ciudadana134. Asimismo, suspendió provisionalmente el régimen de visitas, la guardia y custodia de Paco por parte de la actora.   

En oficio del 23 de junio de 2023, la accionante le comunicó nuevamente a la CFLC que el accionado le impedía tener contacto con su hijo135.   

Por escrito del 6 de julio de 2023, la accionante remitió otra petición ante la CFLC en la que manifestó que desde el 27 de junio de 2023 el accionado no le permitía la comunicación con su hijo136.   

Desde el 13 de junio de 2023, no ha habido comunicación o contacto entre Madre y su hijo.  

     

1. Está demostrado que la CFLC tuvo conocimiento de una serie de hechos de violencia por parte de Padre sobre la accionante y sus hijos (relacionados no solo con la denuncia hecha por la actora el 29 de septiembre de 2022 sino con la sustracción del niño de su vivienda y la obstrucción del accionado para permitir que entre la ciudadana y el niño hubiera contacto y comunicación). No obstante, a pesar de que la ley incluye procedimientos y protocolos claros para llevar a cabo de manera célere los incidentes de incumplimiento de las medidas de protección o para adoptar medidas de restablecimiento de derechos en favor de los niños y las niñas, estas no se activaron en ningún momento por parte de la CFLC.    

     

1. En el caso concreto, la autoridad que expidió la medida de protección a favor de Madre y sus dos hijos (la CFLC) tenía la competencia para vigilar su ejecución y cumplimiento137. La CFLC debía proteger los derechos de la accionante y sus hijos de manera eficaz y oportuna, a través de un mecanismo judicial especial, expedito e idóneo. Sin embargo, entre la denuncia realizada por la ciudadana el 14 de abril de 2023 sobre la sustracción de su hijo de su vivienda y el fallo de primera instancia, la CFLC no tomó ninguna determinación. Por una parte, omitió activar la ruta de protección a favor del niño dentro del restablecimiento de los derechos de Paco derivados de la sustracción de su vivienda o de la presunta obstrucción por parte de su padre para tener contacto con su madre y su hermano mayor. Asimismo, omitió dar cumplimiento de la medida de protección a favor de la demandante y sus hijos proferida el 29 de septiembre de 2022.    

     

1. Para la Sala Novena de Revisión, es evidente que la actora acudió en cinco oportunidades a la CFLC a denunciar que el accionado le impedía tener contacto con su hijo. No obstante, la CFLC no tomó ninguna determinación al respecto. El derecho de acceso a la administración de justicia no se agota con la sola posibilidad de acudir a las entidades estatales, sino que también incluye que el caso sea resuelto en un término razonable. No obstante: “la ˝tolerancia e ineficacia institucional˝ como en los actos y omisiones de los funcionarios ocasionan daños”138.    

     

1. Por todo lo anterior, la Corte Constitucional considera que, en el presente caso, se presenta un daño consumado. Desde la denuncia de la sustracción de Paco (14 de abril de 2023) transcurrió un lapso en el que el niño fue separado de su mamá y su hermano. La afectación que se pretendía evitar con la acción de amparo (la separación entre madre e hijo) se perpetuó hasta la fecha. Se trató de una circunstancia que se consolidó en el tiempo y, como tal, no es factible emitir orden alguna encaminada a retrotraer la situación que, se insiste, logró materializarse. De dicha situación, se desprende una vulneración de los derechos fundamentales de Madre y su hijo Paco al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño por parte de la CFLC.    

     

1. Frente a la gravedad de los hechos y ante el deber jurisprudencial de emitir un pronunciamiento para evitar que el daño se proyecte hacia el futuro y para implementar los correctivos respectivos, la Sala Novena de Revisión revisará la vulneración de los derechos fundamentales de Madre y su hijo al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño con ocasión de la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023.    

  

5.2        La CFLC vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño de Paco y Madre con la expedición de la Resolución 2023-132 del 15 de mayo de 2023  

     

1. De conformidad con lo expuesto en el recuento de lo probado en el expediente, la Corte Constitucional evidencia que, al proferir la Resolución 2023-132 del 15 de mayo de 2023, la CFLC omitió tanto actuar con base en criterios objetivos y racionales como su deber convencional y constitucional de administrar justicia con perspectiva de género. Tal omisión impactó directamente los derechos fundamentales de Paco.    

1. A través de la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023, la CFLC definió provisionalmente la custodia y el cuidado personal de Paco a favor de Padre. A su vez, estableció un régimen de visitas a cargo de la ciudadana. Dicha decisión se motivó en tres supuestos. El primero, el 15 de mayo de 2023 esa autoridad citó a la demandante y al accionado para llevar a cabo la audiencia de conciliación. El segundo, la accionante no compareció a la audiencia. El tercero, la mención de unos informes que fueron presentados por el equipo sicosocial de esa comisaría (sin detallar cuáles, qué criterios se fijaron en los mismos y qué recomendaciones seguía la Comisaría para adoptar la decisión).    

     

1. Para la Sala Novena de Revisión, esa justificación no era suficiente para suspenderle la custodia de su hijo a la accionante o para otorgarle la custodia de manera exclusiva a Padre. Además, no satisfizo la carga de motivación exigida por la jurisprudencia constitucional al momento de definir este tipo de situaciones. Lo anterior se refuerza si se considera que el hecho que derivó en que el niño viva en la residencia paterna es la potencial comisión de un delito: el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad por parte de Padre139.    

     

1. En el presente asunto, existía material probatorio suficiente que permitía inferir que habían hechos constitutivos de violencia contra la demandante y su hijo. Estos exigían que la CFLC garantizara tanto los derechos del niño y la protección reforzada de su interés superior como el derecho fundamental de la mujer a tener una vida libre de violencia.    

     

1. De los dos informes que fueron rendidos por los profesionales en sicología y trabajo social de la CFLC, la Corte Constitucional destaca varios aspectos (Tabla 9).    

  

Tabla 9. Síntesis de los informes rendidos por la CFLC dentro del proceso de violencia intrafamiliar con radicado 12345   

Fecha                     

Informe   

Valoración por psicología     

17 de abril de 2023                     

“Se percibe factor de riesgo que representa una amenaza sobre los derechos del niño, puesto que el padre no tiene tiempo suficiente para estar al cuidado del niño por su trabajo de acuerdo a lo manifestado por Madre, la señora presenta alteraciones en su estado de salud mental, la afectación emocional es notoria de mucho miedo y temor por la vulneración de los derechos de la que es víctima, la cual la refleja en el llanto y se siente angustiada por todos los episodios que le ha tocado pasar con el padre de su hijo. Se evidencia falta de acuerdos claros entre los padres, que vienen generando conflictos y está afectando negativamente la salud del niño, se sugiere acompañamiento psicológico y se sugiere que se debe buscar opciones para poder llegar a un dialogo y obtener una buena determinación”140.   

Visita sociofamiliar     

2 de mayo de 2023                     

“El niño se encuentra con la familia extensa paterna y el padre hace 21 días por la separación de los señores Padre y Madre, tras una unión marital de hecho de aproximadamente de (sic) 4 años, el cual se han presentado situaciones de una mala relación de pareja falta de comprensión, atención, cada uno expresa su situación frente al otro falta de comprensión, colocando al niño en sus problemas de pareja, Padre saco (sic) al niño del lugar de residencia, siempre amenazo (sic) a la señora que se lo va quitar y que tiene las posibilidades. (…) El vínculo afectivo con el niño existe, con el padre y con la madre, sin embargo, persiste las dificultades de las partes porque argumentan las versiones particulares de cada uno, de acuerdo a su conveniencia e intereses personales y sobre todo por la situación económica luchan por el patrimonio adquirido en la sociedad conyugal sin anteponer la estabilidad emocional del niño”141.  

     

1. De dichos informes, no se evidencia que la accionante realizara actuaciones que pusieran en peligro la vida de su hijo, amenazaran su integridad personal o justificaran la suspensión de la custodia de Paco. Por el contrario, se destacó el temor de la accionante frente al accionado; las dificultades de comunicación entre ambos; y las repercusiones que dicha situación -generada tanto por la madre como por el padre- tenían sobre el niño. Tampoco se consignó alguna recomendación que estuviera dirigida a consolidar una situación irregular: la sustracción de Paco de su vivienda por parte de Padre y la permanencia del niño en el hogar paterno.    

     

1. Por otra parte, la inasistencia a una audiencia de conciliación no era una justificación constitucionalmente admisible para suspenderle la custodia de su hijo a la accionante. Este tribunal ha determinado que, para otorgar la custodia y el cuidado de un niño, no se puede operar de manera automática y mecánica, sino que: “se debe valorar objetivamente la respectiva situación para confiar ese deber a quienes estén en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral del niño”142. En cada caso, se deben analizar las circunstancias y las situaciones favorables en las condiciones en las que se encuentre el niño y valorar si el otorgamiento del cuidado y la custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado143. Ninguno de los parámetros descritos condujo el actuar de la CFLC. De hecho, esa autoridad no expresó las razones por las cuales consideraba idóneo uno u otro hogar para Paco.    

     

1. Pese a que en múltiples ocasiones la demandante acudió a la CFLC para denunciar la sustracción de su hijo de su vivienda por parte de su padre y que Padre le impedía tener contacto y comunicación con el niño, la CFLC tampoco indagó sobre el particular, no decretó pruebas que le permitieran aclarar ese punto o evaluar las distintas versiones que fueron aportadas por las partes. Este era un aspecto esencial en la decisión porque de ello dependía la idoneidad de los términos en los que le fue concedida la custodia provisional a Padre. Sin ningún sustento probatorio ni valoración concreta, la CFLC concluyó que la mejor decisión para Paco era permanecer en su residencia paterna.    

     

1. Finalmente, la opinión de Paco, en cuanto sea libre y espontánea, esté exenta de vicios en su consentimiento y se evalúe en función de su grado de madurez constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción de la respectiva decisión. Los niños y las niñas tienen derecho a que su testimonio sea tenido en cuenta en los procesos en los que se determinen sus derechos. Este análisis se debe realizar sobre la premisa del ejercicio progresivo de sus derechos. En consecuencia, los operadores judiciales deben procurar el mayor acceso del niño, en la medida de lo posible, a sus condiciones particulares, esto es, su edad y el grado de madurez144.    

     

1. Omitir los testimonios de los niños y las niñas en los procesos judiciales en los que se determinan sus derechos vulnera su derecho al debido proceso145. En el presente asunto, ni los profesionales en sicología y trabajo social ni el comisario de familia tuvieron en cuenta la opinión del niño al momento de definir su custodia.    

     

1. Las anteriores razones le permiten a la Corte Constitucional concluir que, al expedir la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023, la CFLC desconoció su deber constitucional y legal de sustentar en razones constitucionalmente admisibles la decisión de otorgarle de manera provisional la custodia a uno de los padres. A su vez, desconoció que, para definir los conflictos que estaban relacionados con la custodia y el cuidado personal del niño, no podía operar de manera automática o mecánica. Por el contrario, debía valorar objetivamente la situación para confiarle ese deber a quien estuviera en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral para Paco.    

     

1. Además, omitió su deber de analizar las circunstancias y las situaciones favorables en las condiciones en las que se encontraba Paco antes de la sustracción de su hogar por parte de su padre; y valorar si el otorgamiento de su cuidado y su custodia a Padre podía implicar una modificación desventajosa de dicho estado. Por último, omitió su deber constitucional de tener en cuenta la opinión del niño y de argumentar específicamente por qué no tuvo en cuenta la opción del niño al momento de la decisión. Todo lo anterior constituyó una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño de Paco y de su mamá.    

  

5.3        La CFLC omitió que existían elementos para determinar que en el presente asunto Padre ejercía actos de violencia en contra de Paco y de Madre  

     

1. Para la Sala Novena de Revisión, de los hechos del caso y las pruebas aportadas al proceso por violencia intrafamiliar se infiere que la CFLC contaba con elementos de los que podía establecer indicios de violencia en contra de Paco y su mamá.    

     

1. El primer hecho relevante fue la potencial comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad por parte de Padre. Ese tipo penal se configura cuando uno de los padres sustrae a uno de sus hijos menores con el fin de privar al otro del derecho de custodia y cuidado personal.    

     

1. La forma como Padre sustrajo a su hijo de la casa de su madre, se fue a vivir con él en otro lugar e impidió el contacto entre ambos son hechos de violencia no solo contra la demandante sino contra su propio hijo. En estos contextos, los niños y las niñas también son considerados víctimas de violencia pues, es a costa de la vulneración de sus derechos y de su instrumentalización, que se causa el efecto deseado de agredir a la mujer146.    

     

1. Tales hechos no podían ser legalizados -como pretendió el accionado- a través de una comunicación dirigida a la CFLC y al ICBF. Los hechos ocurrieron sin la autorización de su madre, ni la intervención de la Defensoría de Familia o la CFLC; aun cuando la custodia, la tenencia y los cuidados personales radicaban en ella. En ese sentido, la CFLC contaba con un primer hecho relevante y con la suficiente evidencia para intervenir en una potencial situación delictiva. Sin embargo, la CFLC no adoptó ninguna medida que estuviera encaminada a hacer cumplir la medida de protección que fue ordenada el 29 de septiembre de 2022 o para restituir al niño a su hogar.    

     

     

1. En tercer lugar, en el trámite de tutela, el ICBF advirtió la necesidad de que se verificara el cumplimiento de la medida de protección que fue decretada el 29 de septiembre de 2022 y se atendiera el caso con perspectiva de género148. Adicionalmente, esa autoridad resaltó la gravedad de la presunta obstrucción que fue ejercida por Padre para que la actora tuviera contacto o comunicación con su hijo. El ICBF sostuvo que era imperioso que dicha situación se resolviera de manera inmediata y se garantizara el derecho a la unidad familiar tanto de la ciudadana como de su hijo. Por último, el ICBF coadyuvó la pretensión de la demandante relacionada con la verificación de los derechos del niño y se ordenara su ubicación con su madre.    

     

1. Adicionalmente, en la decisión de primera instancia de tutela, el juez fue preciso al señalar la ilicitud de las actuaciones de Padre en relación con la sustracción de su hijo de la casa de su madre.    

     

1. La Corte Constitucional evidencia que todos estos elementos contundentes debieron llevar a la CFLC a adoptar decisiones inmediatas en el presente asunto para impedir que los daños que se pretendían evitar con la denuncia de la accionante se consumaran: la afectación sicológica a Madre y a Paco, y la afectación de la relación entre la madre y el hijo. La omisión de la CFLC en el presente asunto pudo desencadenar situaciones catastróficas en las que están de por medio la vida y la integridad física de una mujer y un niño. Tanto la Constitución y la ley les confiaron a las comisarías de familia el deber de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños y las niñas cuando se presenten vulneraciones o amenazas a sus derechos dentro del contexto de la violencia familiar. Sin embargo, la CFLC decidió no actuar en el presente asunto. Tal omisión se traduce en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a tener una familia y a no ser separado de ella y al principio del interés superior del niño de Paco y de Madre.    

     

1. Para la Sala Novena de Revisión resulta importante destacar que, durante y después de la separación de una pareja, se eviten conductas que puedan alterar las condiciones afectivas de los hijos hacia los padres. Esta Corte ya ha enfatizado en que: “la finalización de la vida en común de la pareja no puede servir de justificación para vulnerar los derechos de los niños y las niñas, por ejemplo, acudiendo a la descalificación del otro para tratar de alterar la concepción que el hijo tiene del padre/madre o manipulando al niño o niña para que asuma una preferencia por alguno de sus progenitores”149.    

     

1. La terminación de la relación o la vida en común de la pareja no tiene que implicar la ruptura afectiva de los padres con los hijos. Por el contrario, esa fase de cambio en la vida familiar requiere del compromiso y la solidaridad de los padres con los hijos para tratar de atenuar el impacto que les puede generar una nueva realidad que amenaza su seguridad, estabilidad y bienestar. Por ello, todo acto cometido por uno de los padres que esté dirigido a perjudicar al otro en su relación con sus hijos constituye una forma de violencia en contra del niño o la niña y de la persona se ve obligada a asumir las consecuencias de esta acción que se ejerce sobre su descendiente.    

     

1. El niño no puede ser coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente. Las aspiraciones y las pretensiones tanto de la accionante como del accionado por la custodia del niño deben ceder ante el interés superior de Paco y el derecho que le asiste a tener una familia y no ser separado de ella150. Por ello, la Corte Constitucional emitirá una serie de órdenes dirigidas a garantizar que tanto la accionante como el accionado cumplan con este deber de protección y cuidado hacía su hijo Paco.    

  

5.4        La CFLC ejerció violencia institucional en contra de Madre en el trámite del proceso por violencia intrafamiliar con radicado 12345  

     

1. Esta corporación ha determinado que las autoridades administrativas pueden incurrir en violencia institucional cuando: “el Estado se convierte en un segundo agresor de las mujeres que han sido víctimas de violencia y que acuden a sus instituciones para lograr su protección y la restitución de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados”151.    

     

1. La Corte Constitucional evidencia que la CFLC también cometió actos de violencia institucional en contra de la accionante. Esto actos de violencia no solo repercutieron en ella, sino que se extienden hacia su hijo. Las actuaciones de la CFLC les causaron un daño emocional debido a la ausencia de una respuesta eficiente de parte de la entidad encargada de su defensa y a la imposibilidad de participar en el proceso en igualdad de condiciones que el denunciado. Además, a la accionante se le impidió el acceso a la administración de justicia y a la sanción por el daño causado.    

     

1. Las conductas de la CFLC son constitucionalmente inadmisibles debido a que: “son discriminatorias y desconocen la obligación reforzada de proteger a la mujer que ha sido víctima de violencia”152. De igual manera, contribuyen al contexto de violencia estructural contra la mujer al propiciar un ambiente de impunidad y de tolerancia estatal de las agresiones. La CFLC privó a la ciudadana de los recursos judiciales efectivos para contrarrestar la agresión que fue denunciada. Asimismo, contribuyó “al sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia”153.    

     

1. Para la Sala Novena de Revisión: “esas actuaciones refuerzan el ambiente de indiferencia que deben enfrentar las mujeres denunciantes de hechos de violencia cuando acuden a la institucionalidad dispuesta para su protección y que se refleja en respuestas ineficientes ante sus reclamos”154. No se trata de casos aislados de maltrato, sino de prácticas institucionales en las que: “se invisibilizan violencias que no son físicas, se omite la obligación de informar a la mujer sobre las rutas de atención, se adopta un enfoque “familista” y no de género en detrimento de los derechos de las mujeres, no se adoptan medidas de protección idóneas y oportunas, no asisten los funcionarios del Ministerio Público a las audiencias y no se hace seguimiento de las decisiones adoptadas por las comisarías”155.    

     

1. En el ejercicio de la función jurisdiccional, las comisarías de familia cuentan con la autonomía y la independencia para interpretar y aplicar la ley. No obstante, dicha facultad no puede conducir: “al desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, ni un incumplimiento del deber de proteger especialmente a aquellas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, reduciendo el ámbito de aplicación y por ende la eficacia de los mecanismos legales que desarrollen el objetivo constitucional de la igualdad”156.    

     

1. Las decisiones de las comisarías de familia deben atender tanto los compromisos internacionales de protección reforzada de la mujer víctima de agresiones como a la jurisprudencia constitucional sobre las distintas formas de violencia y la necesidad de que las medidas adoptadas sean idóneas, céleres, imparciales, con ausencia de estereotipos de género de los funcionarios encargados de la atención y abiertas. Por ende, sus decisiones deben atender la perspectiva de género y el contexto de violencia estructural contra las mujeres, y las garantías señaladas en la Ley 1257 de 2008 y en otras normas sobre violencia de género.    

  

5.5.        Órdenes por proferir en el caso concreto  

     

1. La Sala Novena de Revisión proferirá las siguientes órdenes en el caso concreto.    

     

1. Revocará la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023.    

     

1. Ordenará que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente decisión, se restablezca el contacto y la comunicación entre Paco y Madre. Este primer contacto se deberá realizar con el acompañamiento de la CFLC y el profesional de sicología y trabajo social que esa autoridad disponga para el efecto. Asimismo, se deberá realizar fuera de la vivienda de Padre y en un espacio neutro que Madre escoja para el efecto.    

     

1. Le ordenará a la CFLC que, en el término de doce horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, deberá iniciar un proceso de restablecimiento de derechos a favor de Paco en el que se definirá el cuidado, la custodia y el régimen de visitas del niño. Dicho proceso deberá garantizar los parámetros señalados en la presente decisión (referenciados en la Tabla 4). Además, los siguientes aspectos:    

     

1. El eje central del proceso es el interés superior de Paco y el aseguramiento de sus derechos fundamentales.    

     

1. Para definir los conflictos relacionados con la custodia y el cuidado personal del niño, las autoridades administrativas, de familia o los jueces no pueden operar de manera automática o mecánica. Por el contrario, deberá valorar objetivamente la situación para confiar ese deber a quien esté en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral para Paco.    

     

1. La CFLC debe analizar tanto las circunstancias y las situaciones favorables en las condiciones en que se encontraba Paco antes de la sustracción de su hogar por parte de su padre como las condiciones en las que actualmente se encuentra el niño.    

     

1. La CFLC debe valorar si el otorgamiento de su cuidado y su custodia a Padre o a Madre puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado.    

     

1. La CFLC debe tener en cuenta la opinión de Paco al momento de la decisión.    

     

1. La CFLC deberá revisar el asunto con perspectiva de género.    

     

1. La CFLC deberá tener en cuenta los hechos probados en la presente decisión que se relacionan con los actos de violencia que realizó Padre en contra de Madre (frente a la medida de protección decretada el 29 de septiembre de 2022, la sustracción del niño de su vivienda por parte de su padre el 12 de abril de 2023 y la obstrucción por parte de Padre para facilitar la comunicación y el contacto entre madre e hijo).    

     

     

1. En igual sentido, la CFLC deberá revisar la posibilidad de que se decrete la custodia sin necesidad de que haya una audiencia de conciliación. Esto según la Ley 1257 de 2008.    

     

1. Por último, al momento de realizar la conciliación de la custodia del niño, la CFLC deberá analizar la posibilidad de otorgarle a la accionante alguna medida de protección. Esto si persisten los hechos de violencia en su contra.    

     

1. Una vez proferida la decisión que corresponda, la CFLC deberá realizar seguimiento de manera permanente tanto a las obligaciones fijadas a la madre y al padre como a la prohibición de que alguno de los progenitores de Paco obstruya el régimen de visitas al otro o realice conductas que afecten al niño o al otro progenitor.    

     

1. Las circunstancias fácticas que fueron evidenciadas hacen necesaria una medida de protección transitoria a favor de la accionante y su hijo. En consecuencia, se le ordenará a Padre que de manera inmediata se abstenga de generar cualquier tipo de conducta que comporte violencia física, verbal, económica, sicológica o amenaza en contra de Madre. Particularmente, se le ordenará a Padre que cese cualquier acto que impida la comunicación y el contacto libre y espontáneo entre su hijo Paco y su mamá. El cumplimiento de dicha orden deberá ser verificado por la CFLC. ESTA deberá garantizar el derecho a la vida libre de violencia de Madre.    

     

1. La Sala le ordenará a Madre y a Padre que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente decisión, inicien un proceso de acompañamiento sicológico. El objetivo del proceso es aprender pautas de crianza y para la resolución de conflictos. Dicho proceso deberá ser acreditado ante el juez de instancia. La Sala Novena de Revisión enfatiza en que, si la conflictividad entre la accionante y el accionado continúa trasladándose al niño, la CFLC está en la potestad de suspender la custodia de Paco tanto a la madre como al padre y podrá ordenar las medidas de restablecimiento de derechos que sean necesarias a favor de Paco (incluida la reubicación del niño en un lugar diferente a sus padres para garantizar sus derechos).    

     

1. La Corte le compulsará copias a la Fiscalía General de la Nación de los hechos presentados por la CFLC y Padre relacionados con la sustracción de Paco para que, de conformidad con sus atribuciones constitucionales y legales, adelante las actuaciones que considere pertinentes sobre el particular.    

     

1. Una situación que no se debe volver a repetir. Las omisiones que en esta ocasión se le reprochan a la CFLC tienen que ver con el hecho de que esa autoridad ignoró las diferentes solicitudes que fueron elevadas por la ciudadana relacionadas con la sustracción de su hijo de su vivienda sin su consentimiento. Además, no adoptó las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos de Paco y restituir el niño a su madre. A su vez, no atendió las reiteradas denuncias relacionadas tanto con la presunta violencia intrafamiliar padecida por Padre como con que este último le impidió (hasta la fecha) tener contacto con su hijo. En igual sentido, consolidó las situaciones irregulares ejecutadas por Padre (frente a la sustracción del niño) a través de la Resolución 2023-132 del 15 de mayo de 2023. Finalmente, no revisó este asunto con enfoque de género y de manera célere.    

     

1. Como ya se advirtió, todo lo anterior constituyó violencia institucional en contra de la demandante que impactó los derechos fundamentales de Paco. Las consecuencias del actuar de la CFLC se debe nombrar y reconocer con el propósito de que, en una ocasión futura, esa autoridad no falte a sus deberes constitucionales y legales y que tales hechos no se repitan.    

     

1. En consecuencia, la Sala Novena de Revisión le ordenará al señor Gerardo Misnaza Burbano (quien actuó como comisario de familia en el proceso de la referencia) asistir de forma obligatoria a capacitaciones periódicas sobre formación y actualización en materias relacionadas con violencias en el contexto familiar, violencias por razones de género, administración de justicia con perspectiva de género y prevención de violencia institucional. Esto de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 2126 de 2021. El señor Gerardo Misnaza Burbano deberá acreditar ante la autoridad que conoció este asunto en primera instancia la asistencia a las formaciones ofertadas sobre la materia. Esto dentro de los treinta días calendario siguientes a la notificación de la presente decisión.    

     

1. Asimismo, debido a las múltiples irregularidades evidenciadas en este caso, esta Sala considera que es necesario remitirle este fallo al Ministerio de Justicia y del Derecho (a través del Viceministerio de Promoción a la Justicia) para que, de acuerdo a sus competencias establecidas en el artículo 38 de la Ley 2126 de 2021 y si lo considera, le imponga alguna de las sanciones establecidas a la Comisaría de Familia de La Concha.    

     

1. Por último, en un ejercicio de pedagogía constitucional, la Sala Novena de Revisión le aclara al Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Concha que el cumplimiento de las órdenes proferidas en un fallo de tutela no configuran un hecho superado. Tal y como se explicó en la Tabla 7, el hecho superado se concreta cuando entre la interposición del amparo y el fallo de instancia (sea en instancias o en revisión ante la Corte Constitucional) se satisfacen las pretensiones de la demanda por voluntad del accionado. En otras palabras, el hecho superado se configura cuando las peticiones invocadas en la acción de tutela fueron cumplidas por la autoridad o el particular de quien se demandaba su gestión, por voluntad propia y sin la intervención del juez de tutela.    

     

1. En el presente asunto, a pesar de las reiteradas solicitudes de la ciudadana a la CFLC para la protección de sus derechos y los de su hijo, solo hasta que fue proferida la Sentencia del 9 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Civil Municipal de La Concha, la CFLC inició un proceso de restablecimiento de derechos a favor de Paco. Por consiguiente, fue errado haber declarado la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto. En consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Concha. En su lugar, Confirmará la providencia del 9 de mayo de 2023 que fue proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de La Concha por las razones expresadas en esta decisión.    

         

1. Síntesis de la decisión para Paco       

     

1. La Corte Constitucional emitirá la siguiente comunicación en un lenguaje de fácil comprensión con el fin de explicarle al niño la decisión157. En atención a la edad de Paco (cuatro años), este mensaje deberá ser leído y explicado por la CFLC al niño.    

     

1. Apreciado Paco: la Corte Constitucional está conformada por un grupo de personas, conocidas como jueces, que tienen entre sus tareas proteger los derechos de las niñas y los niños, como tú.    

     

1. Hemos conocido tu situación. Sabemos que antes vivías con tu mamá y tu hermano, pero ahora vives con tu papá, tu abuelo y tu tía. También sabemos que quieres mucho a tu familia y que las situaciones que has vivido te han hecho sentir incomodo, triste y molesto. Por eso, los jueces tomamos algunas decisiones para proteger tus derechos.    

     

1. Uno de los muchos derechos con los que cuentas es tener una familia (como la que ya tienes) y que nadie te separe de ella. Por eso, hemos dicho que debes volver a ver a tu mamá y a tu hermano; y que nadie podrá decirte o impedirte que les veas o hables (incluido tu papá). El día en que te reúnas con tu mamá y tu hermano puedes abrazarlos mucho si así lo quieres. Además, ese mismo día podrás compartir todo el tiempo que quieras con tu mamá y tu hermano. Y no te preocupes, ni tu papá, ni tu abuelo ni tu tía se pondrán bravos contigo por eso.    

     

1. Ese mismo día, una persona que trabaja en la Comisaría (que es quien te está leyendo esta carta) se encargará de que puedas estar con todas las personas de tu familia. Recuerda que ni tu mamá ni tu papá deben pelear delante de ti y siempre deben darte amor, seguridad y compañía.    

     

1. La persona de la Comisaría estará preocupada por ti y tratará de hacer todo para que estés mucho mejor. En cualquier momento, podrás decirle a esa persona, a tu mamá o a tu papá lo que quieres y lo que no quieres. Y ellos deberán respetarte.    

     

1. Recuerda que para nosotros eres muy importante. Por eso, nunca olvides que, en todo momento y lugar, puedes exigir respeto de todos: de tu padre, de tu madre, de tus profesores y de quienes te cuidan. No pueden hacerte daño y tienen que hacer todo para seas feliz.    

     

1. Por último, otro juez hará todo lo que sea necesario para que nuestras decisiones se cumplan. Él debe garantizar la protección de tus derechos.    

  

En mérito de lo expuesto, el magistrado sustanciador:  

  

RESUELVE  

Primero. Revocar la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2023 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de La Concha. En su lugar, Confirmará la providencia del 9 de mayo de 2023 que fue proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de La Concha por las razones expresadas en esta decisión.  

  

Segundo. Declarar la carencia actual de objeto por daño consumado respecto de los hechos que fueron denunciados en abril de 2023 relacionados con la sustracción de Paco de su vivienda.  

  

Tercero. Revocar la Resolución 2023-123 del 15 de mayo de 2023 proferida por la Comisaría de Familia de La Concha dentro del proceso por violencia intrafamiliar con radicado 12345.  

  

Cuarto. Ordenar que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente decisión, se restablezca el contacto y la comunicación entre Paco y Madre. Esta primera visita se deberá realizar con el acompañamiento de la CFLC y el profesional de sicología y trabajo social que esa autoridad disponga para el efecto. Asimismo, se deberá realizar fuera de la vivienda de Padre y en un espacio neutro que escoja Madre para el efecto.  

  

Quinto. Ordenar que, en el término de doce horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, la CFLC inicie un proceso de restablecimiento de derechos a favor de Paco en el que se defina el cuidado, la custodia y el régimen de visitas a favor del niño. Dicho proceso deberá garantizar los parámetros señalados en la presente decisión (referenciados en la Tabla 4 y en los párrafos 115, 116, 117 y 118).  

  

Una vez proferida la decisión que corresponda, la CFLC deberá realizar seguimiento de manera permanente tanto a las obligaciones fijadas como a la prohibición de que alguno de los progenitores de Paco obstruya el régimen de visitas al otro o realice conductas que afecten al niño o al otro progenitor.  

  

Sexto. Como medida de protección transitoria, ordenar que, de manera inmediata, al señor Padre se abstenga de generar cualquier tipo de conducta que comporte violencia física, verbal, económica, sicológica o amenaza en contra de Madre. Particularmente, se le ordenará al señor Padre que cese cualquier acto que impida la comunicación y el contacto libre y espontáneo entre su hijo y su mamá.  

  

Séptimo. Ordenarles a Madre y Padre que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente decisión, inicien un proceso de acompañamiento sicológico en el que deberán aprender pautas de crianza compartida y para la resolución de conflictos. Dicho proceso deberá ser acreditado ante el juez de instancia.  

  

Octavo. Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación de los hechos presentados por la CFLC y Padre relacionados con la sustracción de Paco para que, de conformidad con sus atribuciones constitucionales y legales, adelante las actuaciones que considere pertinentes.  

  

Noveno. Ordenarle al señor Gerardo Misnaza Burbano (quien actuó como comisario de familia en el proceso de la referencia) asistir de forma obligatoria a capacitaciones periódicas sobre formación y actualización en materias relacionadas con violencias en el contexto familiar, violencias por razones de género, administración de justicia con perspectiva de género y prevención de violencia institucional. Esto de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 2126 de 2021. Tales capacitaciones podrán ser dictadas por el Viceministerio de Promoción a la Justicia del Ministerio de Justicia y del Derecho. El señor Gerardo Misnaza Burbano deberá acreditar ante la autoridad que conoció este asunto en primera instancia la asistencia a las formaciones ofertadas sobre la materia. Esto dentro de los treinta días calendario siguientes a la notificación de la presente decisión.  

  

Décimo. Remitirle la copia de este fallo al Ministerio de Justicia y del Derecho para que, de acuerdo con las competencias establecidas en el artículo 38 de la Ley 2126 de 2021 y si lo considera, imponga alguna de las sanciones establecidas a la Comisaría de Familia de La Concha y sus funcionarios.  

  

Décimo primero. Proceda la Secretaría General de la Corte Constitucional a librar las comunicaciones correspondientes por el medio más expedito y adjunte la copia integral de este proveído. Asimismo, ordenarles a la Secretaría General de este tribunal, a las autoridades judiciales de instancia, a la Comisaría de Familia de La Concha, a la Fiscalía General de la Nación y al Resguardo Indígena del Corregimiento de San Juan de La Concha que adopten todas las medidas pertinentes para guardar la estricta reserva de la identidad de los niños.  

  

Notifíquese y cúmplase.  

  

  

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS  

Magistrado  

  

  

  

NATALIA ÁNGEL CABO  

Magistrada  

  

  

  

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ  

Magistrado  

  

  

  

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ  

  

  

  

  

  

    

1 En el presente caso se debe aclarar que, por estar involucrados dos niños, la Sala ha decidido no mencionar su nombre ni el de su madre, su padre o alguno de sus familiares. Esta es una medida para garantizar sus derechos fundamentales a su vida, su intimidad y su integridad personal. En este sentido, se tomarán medidas para impedir su identificación. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta decisión, se ordenará que la Secretaría General de este tribunal, las autoridades judiciales de instancia, la Comisaría de Familia de La Concha, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) y la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN) guarden estricta reserva respecto de la identidad de los niños.  

2 Conforme a lo dispuesto por la Circular Interna 10 de 2022 de la Corte Constitucional.  

3 Documento digital “01EscritoTutelar.pdf” del expediente digital de tutela.  

4 Documento digital “9736692_2023-06-20_MADRE_170_REV.pdf” del expediente digital de tutela.  

5 Documento digital “img20240123_14372082.pdf”, p. 1 y 2.  

6 Ibid. p. 1.  

7 Ibid. p. 3.  

8 Ibid. p. 16 a 18.  

9 Ibid. p. 19 a 21.  

10 En el escrito de tutela, la ciudadana señaló que Padre tenía varias investigaciones penales por la presunta comisión de varios delitos. En consecuencia, manifestó la imposibilidad de que el accionado tuviera a su cargo el cuidado de su hijo.  

11 Por los delitos de actos sexuales violentos y abusivos, lesiones personales y violencia de género.  

12 Documento digital “03AdmisionDbdoPcesoVsComisariaFlia.pdf” del expediente digital de tutela.  

13 Documento digital “12RespuestaFiscalia.pdf” del expediente digital de tutela.  

14 Documento digital “15RespuestaPersoneria.pdf” del expediente digital de tutela.  

15 Documento digital “17RespuestaICBF.pdf” del expediente digital de tutela.  

16 Documento digital “18RespuestaComisario.pdf” del expediente digital de tutela.  

17 Documento digital “20FalloDbidoPcsoVsComisariaCustodiaTransitoria.pdf” del expediente digital de tutela.  

18 Documento digital “img20240123_14472645.pdf”, p. 7.  

19 Ibid. p. 10.  

20 Ibid. p. 14 a 16.  

21 Ibid. p. 20 a 22.  

22 Ibid. p. 23 a 25.  

24 Ibid. p. 17 y documento digital “img20240123_14534403.pdf”, p. 1.  

25 Documento digital “img20240123_14522487.pdf”, p. 14 a 16.  

26 Documento digital “img20240123_14534403.pdf”, p. 8.  

27 Ibid. p. 15 a 20.  

28 Ibid. p. 19.  

29 Ibid. p. 21 a 22.  

30 Documento digital “img20240123_14551731.pdf”, p. 3.  

31 El 2 de junio de 2023, el gobernador del Resguardo Indígena del Corregimiento de San Juan de La Concha solicitó el cambió de jurisdicción para que el asunto fuera decidido conforme a la jurisdicción especial indígena. La autoridad indígena explicó que la madre, el padre y el niño pertenecían al cabildo indígena. Asimismo que, como comunera indígena, la accionante requirió al gobernador que asumiera el conocimiento del asunto objeto de controversia. Por Auto 1994 del 24 de agosto de 2023, la Corte Constitucional determinó que la competencia para resolver el presente asunto le correspondía a la jurisdicción ordinaria. Dicha decisión se justificó en que: “si bien los pueblos indígenas en razón de su autonomía pueden ejercer su propia jurisdicción, su competencia es limitada. En específico, en tratándose del trámite de tutela, la regulación que la rige, no atribuye expresamente la facultad para las autoridades indígenas en cuanto decidir acciones de tutela”.  

32 Documento digital “Sentencia Accion de Tutela 2023-98765-01 (1).pdf” del expediente digital de tutela.  

33 Radicado 2023-98765.  

34 El juez consideró que como la potestad parental es compartida, uno solo de ellos (en este caso, la madre) no puede determinar la pertenencia del niño a un grupo étnico. “Y si bien los usos y costumbres de las comunidades indígenas determinan que los hijos de los comuneros pertenecen a dicha comunidad, esta es una decisión que solo aplica para los indígenas que conjuntamente hayan decidido pertenecer a ella y no puede ser extensiva para aquellos que tengan padres pertenecientes a distintas culturas minoritarias o mayoritarias”. Documento digital “OFICIO No. OPTC-014274.pdf” folios 80 a 93.  

35 19 de enero de 2024.  

36 Expediente digital “52356400300120230021200 Conflicto- RevocaImprocedente”.  

37 19 de enero de 2024.  

38 Documento digital “22-01-2024 -Respuesta invitación Expediente T-9.736.692   Corte Constitucional (part 1) – firmado.pdf”  

39 23 de enero de 2024.  

40 Documento digital “SRD 26224933 NNA PACO.pdf”.  

41 24 de enero de 2024.  

42 Documento digital “PADRE – RESPUESTA A AUTO DE PRUEBAS CORTE CONSTITUCIONAL.pdf”.  

43 Padre aportó la copia de sus controles médicos y las diferentes valoraciones por sicología y nutrición.  

44 25 de enero de 2024.  

45 Documento digital “img20240123_14372082.pdf”, “img20240123_14383966.pdf”, “img20240123_14400463.pdf”, “img20240123_14412961.pdf”, “img20240123_14431488.pdf”, “img20240123_14452109.pdf”, “img20240123_14472645.pdf”, “img20240123_14522487.pdf”, “img20240123_14534403.pdf”, “img20240123_14551731.pdf” y “img20240123_14573837.pdf”.  

46 30 de enero de 2024.  

47 Documento digital “Respuesta Expediente T- 9.455.557, Colegio Colombiano de Psicologos, VF.pdf”.  

48 Documento digital “Respuesta Programa de Psicología Universidad del Valle_Corte Constitucional.pdf”.  

49 Documento digital “21720004-0006-2024_Respuesta oficio N. OPTC-01424 – expediente T-9.298.912.pdf”.  

50 Documento digital “240202 Concepto separación.pdf”.  

51 Documento digital “OFICIO No. OPTC-014274.pdf”.  

52 Ibid. p. 1.  

53 Ibid. p. 2.  

54 Ibid. p. 3.  

55 Ibid. p. 35.  

56 Ibid. pp. 95 a 100.  

57 Ibid. pp. 24 a 27.  

58 Ibid. pp. 17 a 20.  

59 Ibid. p. 34.  

60 Ibid. p. 34.  

61 Documento digital “202351004000103261 RESPUESTA DP 1763634020.pdf”.  

62 La base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en las sentencias T-259 de 2018, T-105 de 2020 y T-186 de 2021.  

63 Ley 1098 de 2006 (artículo 2).  

64 Los instrumentos internacionales que reconocen la necesidad de proporcionar a los NNA una protección especial son diversos: la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones mediante la Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. Aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991), la Declaración Universal de Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General mediante la resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Aprobada en Colombia por la Ley 74 de 1968) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General mediante la resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Aprobada en Colombia por la Ley 74 de 1968).  

65 Sentencias T-397 de 2004; T-292 de 2004; T-497 de 2005; T-466 de 2006; T-968 de 2009; T-580A de 2011; C-900 de 2011 y T-468 de 2018.  

66 Sentencias T-580A de 2011 y T-468 de 2018.  

67 Sentencias T-510 de 2003 y T-468 de 2018.  

68 Sentencias T-181 de 2023 y T-033 de 2020.  

69 Sentencias T-510 de 2003 y T-033 de 2020.  

70 Convención sobre los derechos del niño (artículo 8.1).  

71 Constitución Política de 1991 (artículos 5 y 42). Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17) y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10).  

73 Sentencias T-587 de 1998, T-510 de 2003, T-765 de 2016, T-033 de 2020 y T-181 de 2023.  

74 Ibid.  

75 Sentencias T-033 de 2020 y T-181 de 2023.  

76 Sentencias T-510 de 2003 y T-181 de 2023.  

77 Sentencias T-290 de 1993, T-408 de 1995, T-033 de 2020 y T-181 de 2023.  

78 Sentencias C-997 de 2004, T-336 de 2019 y T-181 de 2023.  

79 Sentencias T-752 de 1998, SU-225 de 1998, T-510 de 2003, T-675 de 2016 y T-181 de 2023.  

80 Ley 1098 de 2006 (artículo 50).  

81 Sentencias T-572 de 2009 y T-181 de 2023.  

82 Ley 1098 de 2006 (artículos 96 y 98).  

83 Dichas medidas pueden ser verificadas por los jueces de familia.  

84 Sentencias T-276 de 2012, T-572 de 2009 y T-181 de 2023.  

85 Sentencias T-557 de 2011 y T-181 de 2023.  

86 Sentencias T-510 de 2003, T-033 de 2020 y T-181 de 2023.  

87 La base argumentativa de esta sección fue tomada de la Sentencia T-526 de 2023.  

88 Constitución Política de 1991 (artículo 13).  

89 Sentencias C-371 de 2000, C-101 de 2005 y T-526 de 2023.  

90 Sentencias T-140 de 2021 y T-526 de 2023.  

91 La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw por sus siglas en inglés) -ratificada por Colombia mediante la Ley 51 de 1981- contiene las principales obligaciones que deben cumplir los Estados miembros para evitar la discriminación en contra de la mujer. De otra parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer –aprobada por las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993- ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional como una pauta de interpretación que señala el alcance de las normas domésticas e internacionales. En sentido similar, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995 se reconoció que: “la eliminación de la violencia contra la mujer es esencial para la igualdad, el desarrollo y la paz y atribuye por primera vez responsabilidades a los Estados por dichos actos” (sentencias T-878 de 2014, T-012 de 2016 y T-526 de 2023). Por último, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer Convención de Belém do Pará (1995) es un referente para la garantía de los derechos de las mujeres. Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos se han pronunciado en varias ocasiones y han delimitado los estándares normativos aplicables a casos concretos, así como unas obligaciones mínimas de protección exigibles a los Estados Parte de la Convención Americana de Derechos Humanos. Corte IDH. Caso González Y Otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Serie C, No. 205.  

92 Sentencias T-012 de 2016 y T-526 de 2023.  

93 Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (artículo 1).  

94 Sentencias T-878 de 2014, T-028 de 2023 y T-271 de 2023.  

95 Sentencias T-878 de 2014, T-028 de 2023 y T-271 de 2023.  

96 Sentencias SU-080 de 2020 y T-271 de 2023.  

97 La base argumentativa de esta sección fue tomada de la Sentencia T-172 de 2023.  

98 En la Sentencia T-462 de 2018, la Corte encontró que las actuaciones que fueron adelantadas por parte de una Comisaría y un Juzgado de Familia constituyeron violencia institucional porque dichas acciones le causaron un daño emocional a la víctima. Para el tribunal, tal daño fue el resultado de: “la ausencia de una respuesta eficiente de parte de las entidades encargadas de su defensa y en la imposibilidad de participar en el proceso en igualdad de condiciones que el denunciado”. 1.En el mismo sentido, en la Sentencia T-219 de 2023, este tribunal determinó que una Comisaría de Familia omitió sus deberes constitucionales y legales dentro del trámite que fue adelantado con los incidentes de incumplimiento de una medida de protección. Esto por la falta de celeridad en sus actuaciones, no tuvo en cuenta en ningún momento la versión de la niña y no examinó la posibilidad de complementar las medidas de protección, a pesar de contar con la facultad de hacerlo.  

99 Sentencias T-462 de 2018, SU-349 de 2022 y T-172 de 2023.  

100 Ibid.  

101 Sentencias SU-349 de 2022 y T-172 de 2023.  

102 Sentencias T-725 de 2017 y T-172 de 2023.  

103 Sentencias T-111 de 2022 y T-172 de 2023.  

104 Sentencias T-111 de 2022 y T-172 de 2023.  

105 Ibid.  

107 Ibid.  

108 Sentencias T-496 de 2008, C-539 de 2016 y T-172 de 2023.  

109 Sentencias T-096 de 2018, SU-080 de 2020, T-344 de 2020, T-140 de 2021, T-410 de 2021 y T-219 de 2023.  

110 Sentencia T-271 de 2023.  

111 Sentencias T-344 de 2020 y T-219 de 2023.  

112 Sentencia T-344 de 2020.  

113 Ibid.  

114 Sentencia T-012 de 2016.  

115 Sentencia T-016 de 2022.  

116 La base argumentativa de esta sección fue tomada de la Sentencia T-526 de 2023.  

117 La Corte Suprema de Justicia también ha hecho hincapié en la obligación de estudiar bajo la perspectiva de género los procesos de cuidado y custodia personal de los niños y las niñas. En la Sentencia del 13 de mayo de 2021 (STC5347-2021) la Sala de Casación Civil de esa Corte se pronunció sobre la obligación constitucional y convencional de las autoridades administrativas y de los jueces de familia de atender a la perspectiva de género en este tipo de controversias.  

118 En el mismo sentido, la Plataforma EDVAW -órgano de cooperación entre los mecanismos mundiales, regionales y de las Naciones unidad sobre los derechos de la mujer-