T-122-19

         T-122-19             

Sentencia T-122/19    

DEVOLUCION DE SALDOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL   EN PENSIONES-Vulneración del derecho   a la libertad de elección, ante negativa de Administradora de fondos en acceder   a la devolución de saldos regulada en el artículo 66 de la ley 100 de 1993    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR DEVOLUCION DE SALDOS-Procedencia excepcional    

JUEZ DE TUTELA-Facultad de   fallar extra y ultra petita    

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Libertad in nuce    

PENSION DE VEJEZ-Potestad   del trabajador de solicitar devolución de saldos o indemnización sustitutiva o   de continuar cotizando hasta cumplir el requisito    

DEVOLUCION DE SALDOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL   EN PENSIONES    

Esta Corte ha señalado que la devolución de saldos es una   figura que pretende brindar un auxilio a la persona que teniendo la edad para   pensionarse (en el caso de las mujeres, 57 años) no cuenta con el capital   necesario para consolidar una pensión, de tal forma que pueda reclamar el   reintegro de sus ahorros y así remplazar la pensión de vejez, para lo cual no   acredita la totalidad de requisitos. De igual forma, ha considerado que la   devolución de saldos es una prestación que actúa como sucedánea de la pensión de   vejez, cuando la persona alcanza el requisito de la edad, pero no satisface las   demás exigencias para obtener dicha prestación.    

DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS-Compatible con el concepto de “redención anticipada del   bono pensional” previsto en el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995    

DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS-No aplica figura de “redención normal” del bono tipo A   regulada en los artículos 15 y 20 del Decreto 1748 de 1995    

La figura conocida como “redención normal” del bono tipo A no   aplica para el caso de la devolución de saldos, dado que se encuentra regulada   en los artículos 15 y 20 del Decreto 1748 de 1995, los cuales disponen que la   redención normal del bono tipo A se debe dar en la fecha de referencia o   redención “más tardía”, que en el caso de las mujeres se configura cuando   cumplen 60 años de edad, pero nada dispone acerca de la devolución de saldos. En   estos términos, no es acertado aceptar que cuando una mujer cumple los   requisitos para la devolución de saldos (57 años de edad y capital insuficiente   para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo), debe esperar   hasta la fecha de redención normal del bono pensional, es decir, hasta los 60   años, pues la norma prevé que, específicamente, para el caso de la devolución de   saldos, lo que se debe realizar es una redención anticipada del bono pensional    

DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS-Orden a fondo de pensiones, reconocer y pagar a la accionante   devolución de saldos    

DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS-Orden a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, reconocer y pagar la redención anticipada del bono   pensional    

Referencia: Expediente T-6.977.326    

Acción de tutela interpuesta por Lilia Patricia Wilches Millán   en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías   PORVENIR S.A.    

Magistrado ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve   (2019).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la   magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero y   Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo de segunda instancia proferido por el   Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C. el 16 de agosto de   2018, mediante el cual confirmó la decisión de 10 de julio de 2018, dictada por   el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil municipal de Bogotá D.C. Ambas sentencias   fueron proferidas dentro del proceso de tutela promovido por la señora Lilia   Patricia Wilches Millán en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de   Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR S.A.).    

El expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección número nueve[1],   mediante auto del 28 de septiembre de 2018.    

I.                   ANTECEDENTES     

1.  Hechos probados    

1.             La accionante nació el 3 de diciembre de 1960[2].     

2.             El 8 de febrero de 2018, la tutelante solicitó a PORVENIR S.A.   la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.   Indicó que le era imposible seguir cotizando porque estaba desempleada. La   accionante no recibió respuesta a esta petición[3].         

3.             El 2 de marzo de 2018, PORVENIR S.A. solicitó a la Oficina de   Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se emitiera   el correspondiente bono pensional a favor de la accionante[4].    

4.             Mediante Resolución No. 17782 del 21 de marzo de 2018, la   Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió   a favor de la accionante un bono pensional tipo A, modalidad 2[5].    

5.             El 3 de mayo de 2018, la accionante solicitó nuevamente a   PORVENIR S.A. la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100   de 1993[6].   Afirmó que le era imposible seguir cotizando porque estaba desempleada[7].     

6.             El 11 de mayo de 2018, PORVENIR S.A. negó la petición.   Manifestó que no era procedente la devolución de saldos, debido a que la   accionante tenía la posibilidad de acceder “al beneficio pensional a los 59   años”[8], momento en el   cual se completaría el capital con el que se financiaría la pensión. Aclaró que,   en todo caso, para el momento de la solicitud, la tutelante no contaba con el   capital suficiente para acceder a la pensión de vejez[9].    

2.  Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela[10]    

7.             El día 25 de junio de 2018, mediante apoderado judicial, la   tutelante solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad,   seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas. En consecuencia,   requirió que se ordenara a PORVENIR S.A. la devolución de saldos, prevista en el   artículo 66 de la Ley 100 de 1993.    

8.             Explicó que la acción cumplía los requisitos de procedencia,   dado que: i) había presentado la tutela dentro del término de 6 meses,   estimado como razonable por la Corte Constitucional y ii) se acreditaba   la existencia de un perjuicio irremediable, debido a que no tenía medios   económicos de subsistencia y su edad le había impedido conseguir trabajo.    

9.             Señaló que tenía derecho a la devolución de saldos, en razón a   que: i) había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 66   de la Ley 100 de 1993; ii) PORVENIR S.A. no podía negarle la devolución   de saldos, con el argumento de que debía tener “al menos el 110% del salario   mínimo para garantizar la mesada pensional”[11], pues era un requisito   que no existía en la ley; iii) le era imposible seguir cotizando al fondo   de pensiones, debido a que su edad le impedía conseguir trabajo y no contaba con   ninguna fuente de ingresos y iv) la entidad accionada incurría en un   enriquecimiento sin causa, pues los dineros que había solicitado eran un ahorro   propio.    

3.      Respuesta de la parte accionada y terceros vinculados    

10.        En respuesta a la acción de tutela, PORVENIR S.A. presentó los   siguientes argumentos: i) a pesar de que la accionante no contaba con el   capital necesario para financiar una pensión, existía la posibilidad de que   accediera a dicha prestación a los 60 años de edad. Esto debido a que contaba   con un bono pensional, el cual generaba la expectativa de que en la fecha de   redención normal (3 de diciembre de 2020), se pudiera completar el capital   necesario para pensionarse. ii) Una vez se redimiera el bono pensional,   en la fecha normal de redención, realizaría nuevamente los cálculos del caso,   para establecer si lo procedente era el reconocimiento pensional o la devolución   de saldos. iii) La devolución de saldos era una prestación subsidiaria y   no opcional. iv) La negativa a la pretensión perseguía el fin   constitucional de que se procurara el eventual acceso a una pensión de vejez.   v)  Existía un precedente que avalaba su postura en la sentencia T-445A de 2015.  vi) No era procedente la tutela, pues la accionante contaba con el   procedimiento laboral y no había acreditado la amenaza de un perjuicio   irremediable[12].    

                                                                            

11.        En el trámite de tutela de primera instancia, el Juzgado   Cincuenta y Cuatro Civil municipal de Bogotá D.C. ordenó vincular al Ministerio   de Hacienda y Crédito Público, a la Superintendencia Financiera de Colombia, a   la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES) y a Calima   Motor S.A., que fue la última empresa en que laboró la accionante[13].    

12.        La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y   Crédito Público (en adelante la OBP) manifestó que la devolución de saldos, en la modalidad de   redención anticipada del bono pensional, solo era procedente si el fondo de   pensiones constataba que el saldo que pudiera acumular un afiliado a la fecha de   redención normal del bono pensional no era suficiente para acceder a una   pensión. Afirmó que, contrario sensu, si se encontraba que el saldo era   suficiente, el afiliado debía esperar hasta la fecha en que se causara la   redención normal del bono, para “poder acceder ‘eventualmente’ al reconocimiento de la Garantía de   Pensión Mínima”[14]. Afirmó que la redención anticipada del bono pensional solo   era procedente en el evento en que existiera una “posibilidad REAL y CIERTA”[15] de que la persona   pudiera acceder a una pensión de vejez o, en su defecto, a una Garantía de   Pensión Mínima. Finalmente, indicó  que la acción de tutela no era procedente   para exigir el reconocimiento de un derecho legal y económico[16].    

13.       La Superintendencia Financiera de Colombia[17] y COLPENSIONES[18] solicitaron que se les   desvinculara de la acción de tutela, debido a que no tenían legitimación en la   causa por pasiva.    

14.        Calima Motor S.A. no contestó la tutela[19].    

4.      Decisiones objeto de revisión    

15.        El 10 de julio de 2018, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil   municipal de Bogotá D.C. profirió sentencia de primera instancia, en la cual   resolvió negar la acción de tutela, por improcedente[20]. A su juicio, la   accionante debía presentar su reclamación ante la jurisdicción laboral, pues no   se justificaba una intervención excepcional del juez constitucional. En todo   caso, añadió que la accionante sí contaba con una expectativa de acreditar el   capital suficiente que le permitiera financiar una pensión, y que, por ende,   debía esperar hasta el cumplimiento de la edad de 60 años, en la cual se debía   verificar si le era posible acceder a la pensión de vejez o a la devolución de   saldos.    

16.       La sentencia fue impugnada por la parte accionante[21].   Señaló que se le había impuesto, injustamente, la obligación de esperar a que   cumpliera la edad exigida por PORVENIR S.A. para redimir el bono pensional a su   favor, lo que suponía que durante un periodo de 3 años no recibiría ingreso   alguno. Argumentó que el riesgo de un perjuicio irremediable se acreditaba con   su edad, pues evidenciaba que no tenía la capacidad para conseguir un trabajo.    

17.       Mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, el Juzgado   Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá D.C. confirmó el fallo de tutela   impugnado[22].   Expresó que la accionante no demostró ser un sujeto de especial protección, dado   que no era una persona de la tercera edad, no se encontraba en situación de   discapacidad, no era madre cabeza de familia, ni hacía parte de la población   desplazada. Además, afirmó que en la negativa de PORVENIR S.A. no se evidenciaba   arbitrariedad.    

5.      Actuaciones   realizadas en sede de revisión    

5.1.    Pruebas decretadas en   sede de revisión    

18.        Mediante auto del 30 de octubre de 2018[23], el magistrado ponente   ordenó que, por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se   recaudaran las siguientes pruebas:    

19.       A PORVENIR S.A. le ordenó remitir:    

“Certificación motivada en la que se indique si existe certeza   o no de que efectivamente [la accionante]   contará con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez o en su   defecto una garantía de pensión mínima, para el 3 de diciembre de 2020, fecha de   redención normal del bono pensional. En caso de que no exista certeza de ello,   se aclare el motivo. De igual forma, se aclare si es posible que una vez   cumplido el tiempo de redención normal del bono, la accionante solo tenga   derecho a la devolución de saldos.      

Certificación motivada en la que se indique y explique los   elementos de juicio y probatorios que se tuvieron en cuenta para que PORVENIR   S.A. concluyera que, según el correspondiente cálculo, la señora Lilia Patricia   Wilches Millán, podría acceder a una pensión de vejez a los 60 años de edad,   cuando redimiera el valor del bono pensional”.    

20.        A la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le   ordenó remitir:    

“Certificación motivada en la que se indique si se cumplen los   requisitos para redimir anticipadamente el bono pensional para efectos de   otorgar una devolución de saldos [a favor de la   accionante].    

Certificación motivada en la que se indique, si existe la   posibilidad o no de establecer el valor del bono pensional de la accionante a la   fecha de redención normal del 3 de diciembre de 2020. En caso afirmativo, que se   aclare si se puede o no establecer, con certeza, el valor del bono pensional a   la fecha de redención normal. En caso afirmativo, que se indique el valor del   bono pensional que se proyecta para la fecha de redención normal.    

Certificación motivada en la que se aclare si existe la   posibilidad o no de que el valor del bono pensional que se proyecta para la   fecha de redención normal, al final no alcance el monto proyectado. En caso   afirmativo, se aclare de qué depende que se alcance el monto proyectado para el   bono pensional en la fecha de redención normal”.    

21.        A la accionante se le solicitó aportar la siguiente   información:    

“Aporte al Despacho prueba en la que se evidencie su estado   civil actual, pues en el folio 74 del cuaderno No. 1 del expediente se indica   que su estado civil es soltera, y en el folio 84 del cuaderno No. 1 se indica   que es casada.    

Indique al Despacho de qué manera y por medio de qué fuente   económica ha suplido sus necesidades básicas desde la fecha en que renunció a la   empresa Calima Motor, hasta la actualidad.    

Manifieste al Despacho si depende económicamente de alguien;   en caso afirmativo, señale de quién.    

Indique al Despacho si tiene hijos o alguna persona a su   cargo.    

Aporte al Despacho prueba en la que indique quién es la   persona cotizante titular sobre la cual registra afiliada como beneficiaria en   el Sistema de Seguridad Social en Salud.      

Aporte al Despacho prueba en la que se aclare si su lugar de   residencia en la dirección Calle 146A No. 58B-85 Interior 10 Apartamento 301   Caminos de San Lorenzo – Barrio Colina Campestre en Bogotá D.C., corresponde a   vivienda propia o arrendada. En caso de ser propia, indique el nombre del   propietario del inmueble. En caso de ser arrendada, indique la persona que asume   el pago del canon.    

Aporte al Despacho fotocopia de la cédula de ciudadanía de su   madre, la señora Lilia Millán de Wilches, dado que del folio 84 del cuaderno No.   1, se podría derivar una posible dependencia económica de su madre.    

Indique al Despacho si su madre, la señora Lilia Millán de   Wilches tiene personas a su cargo, que dependan económicamente de ella.     

22.       El 21 de noviembre de 2018[24],   la Secretaría General de la Corte Constitucional comunicó a este Despacho que,   vencido el término probatorio, se recibieron las respuestas de la OBP y de la   parte accionante. Indicó que PORVENIR S.A. no había contestado la solicitud y   que la Superintendencia Financiera de Colombia había allegado comunicación[25].        

5.2.     Respuesta de la OBP[26]  y pruebas aportadas    

23.       El 13 de noviembre de 2018, la Secretaría General de la Corte   Constitucional recibió respuesta al oficio OPT-A-3286/2018[27]. En esta comunicación   la OBP manifestó lo siguiente:     

24.       Frente a la primera certificación solicitada en el auto de   pruebas, respondió que no era la entidad competente para estudiar, en detalle,   si el monto de capital acumulado en la cuenta de ahorro individual era   suficiente para otorgar una pensión de vejez. Señaló que si, hipotéticamente, se   llegara a determinar que para el caso de la accionante resultaba viable   solicitar la redención anticipada del bono pensional, por la causal de   devolución de saldos, el fondo de pensiones debía “verificar y probar”  lo siguiente: i) que la beneficiaria del bono pensional tuviera 57 años,  ii) que “no tendrá el capital necesario para financiar una pensión de   vejez, aun cuando se cause la redención normal del bono pensional”, iii)  que la beneficiaria no cumpliera con el requisito de 1.150 semanas cotizadas   que le dan derecho a solicitar el reconocimiento de una Garantía de Pensión   Mínima y iv) que la beneficiaria hubiese expresado por escrito que no   continuaría cotizando.    

25.        En relación con la segunda certificación requerida en el auto   de pruebas, indicó que había procedido a realizar el cálculo del bono pensional   a favor de la accionante, según el sistema interactivo de la OBP, tomando como   fecha de redención normal el 3 de diciembre de 2020, y había encontrado que el   valor del bono pensional sería de $241.871.000. Indicó que tenía conocimiento de   que el valor requerido para la pensión de la accionante, según la nota técnica   de PORVENIR, era de $248.311.546. Aclaró que dicho monto se había calculado bajo   el presupuesto de que la accionante no tenía beneficiarios.    

26.        En cuanto a la tercera certificación solicitada en el auto de   pruebas, señaló que PORVENIR S.A. le había informado que el valor del saldo en   la cuenta de la accionante era, para ese momento, de $41.106.022. Manifestó que   según sus cálculos actuariales la accionante “podría acceder a una pensión de   vejez”. Para dicho cálculo, asumió que la tutelante no tenía beneficiarios y   que la fecha de liquidación era el día 8 de noviembre de 2018. También aclaró   que existía “la posibilidad de que el valor del bono pensional proyectado a   la fecha de redención normal a favor de la señora LILIA PATRICIA WILCHES MILLAN   cambie, como quiera que las proyecciones que a hoy se realicen se hacen bajo el   valor de las variables a fecha de hoy, valores que en unos años pueden   modificarse”[28].  De igual forma, afirmó que variables tales como el valor del salario mínimo,   la tasa de interés, el parámetro de deslizamiento y los rendimientos dependían  “principalmente del mercado bursátil de valores y de cambios legales en relación   con la determinación del salario mínimo”[29]. En esa misma   línea dijo que existía “un alto rango de probabilidad, que la accionante   tendría derecho a una eventual pensión de vejez por capital a la fecha de   redención normal” y que “la  probabilidad de que no alcance para pensión   es baja”[30].    

27.        La OBP aportó como pruebas la historia laboral de la   accionante[31].     

5.3.    Respuesta de la accionante[32]  y pruebas aportadas    

28.       El 7 de noviembre de 2018, la Secretaría General de la Corte   Constitucional recibió respuesta al oficio OPT-A-A3288/2018[33]. Con relación a su   estado civil, manifestó lo siguiente: “Mi estado civil es soltera, pues   inicié proceso de divorcio que culminó con sentencia. No obstante, no se   registró el acta de divorcio y, tiempo después, retomé la convivencia con mi   exesposo”[34].     

29.        Indicó que su pareja, el señor José Manuel Téllez Flórez, se   había encargado, en un principio, de suplir las necesidades económicas del hogar   desde que ella se había quedado sin empleo. Sin embargo, que desde el día 17 de   septiembre de 2018 su pareja también se había quedado sin trabajo. Que desde esa   fecha ambos se encontraban desempleados y que habían suplido sus necesidades con   tarjetas de crédito. Afirmó que no contaban con otros ingresos ni ahorros.   Señaló que se encontraba afiliada en salud como beneficiaria de su pareja, pero   que desde que él se había quedado sin empleo ella no contaba con esa cobertura.    

30.        Aclaró que tenía 3 hijas con las cuales convivía, además de su   pareja, en un apartamento en arrendamiento. Que adeudaba varios cánones. Que sus   dos hijas, de 28 y 24 años, colaboraban con el pago de algunos servicios   públicos, pero que tenían “salarios muy reducidos”. Indicó que su hija   menor se encontraba estudiando en la Universidad Externado de Colombia y   dependía económicamente de sus “esfuerzos personales”.    

31.        La accionante aportó como pruebas acta de divorcio no   registrada, carta de terminación del contrato de su pareja, certificación de   nacimiento de sus hijas, certificado de estudios de su hija menor, carta de   afiliación en salud hasta octubre de 2018 y fotocopia de la cédula de su madre[35].    

II.                CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.  Competencia    

32.       Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente   para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia,   con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9   del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito   por los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.  Análisis de procedencia de la acción de tutela    

33.        Le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si la   acción de tutela cumple los requisitos para su procedencia frente a los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, vida en condiciones dignas y   libertad. En segundo lugar, siempre que resulte procedente, determinar el o los   problemas jurídicos sustanciales del caso.    

2.1.          Legitimación en la   causa    

34.        El artículo 86 de la   Constitución Política y los artículos 1, 5 y 10 del Decreto 2591 de 1991   disponen que toda persona puede ejercer la acción de tutela por sí misma o por   quien actúe en su nombre para la protección de sus derechos fundamentales,   cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier   autoridad pública o de los particulares.     

35.        En este caso la   accionante se encuentra legitimada en la causa por activa[36]  debido a que las pruebas aportadas evidencian que la señora Lilia Patricia   Wilches Millán cuenta con cotizaciones pensionales en el fondo PORVENIR S.A.[37]  y que la OBP ha emitido la expedición de un bono pensional a su favor[38].   PORVENIR S.A. y la OBP se encuentran legitimadas por pasiva, dado que la   tutelante estima que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con la   respuesta negativa[39] de PORVENIR S.A. ante su petición[40]  de devolución de saldos, lo cual depende de la redención anticipada del bono   pensional que debe emitir OBP. Esta no se predica, contrario sensu, de la Superintendencia Financiera de Colombia, COLPENSIONES ni de   Calima Motor S.A., pues no tienen competencia específica en relación con las   pretensiones de la parte accionante.    

2.2.          Inmediatez    

36.        La acción de tutela   se presentó de manera oportuna. El escrito de tutela se radicó el 25 de junio de   2018[41] y la respuesta negativa a la   solicitud de devolución de saldos, que se cuestiona, fue proferida por PORVENIR   S.A. el 11 de mayo de 2018[42], es decir 1 mes y 14 días después.   Por tanto, se cumple con el deber de presentar la tutela dentro de un término   razonable desde la ocurrencia de la presunta vulneración, según la   jurisprudencia constitucional[43].    

2.3.          Subsidiariedad    

37.        De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la   acción de tutela es un mecanismo subsidiario que solo procede “cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Por tanto, en los   términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, es deber del juez constitucional, de un lado, apreciar “La existencia de dichos medios […] en   concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las   circunstancias en que se encuentre el solicitante”, y, de otro, a   pesar de su existencia, si se acredita un supuesto de “perjuicio   irremediable”, caso en el cual la tutela, de ser procedente, lo sería como   “mecanismo transitorio”.    

38.        El artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 dispone que en la solicitud de tutela se   debe expresar “con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la   motiva, el derecho que se considera violado o amenazado”. En todo caso, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el juez de   tutela tiene el deber de “valorar la solicitud y las peticiones de acuerdo al   contenido real de la misma”[44],   lo cual implica dar prelación a la sustancia sobre la forma, de allí que se   acepte que puede fallar extra  y ultra petita, es decir, conceder el amparo solicitado, por derechos no   alegados[45].    

39.       En el caso sub examine, la accionante solicitó que:   i) “se tutelen los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y   a la vida digna”, ii) se ordene a PORVENIR S.A. el decreto y pago de   la prestación prevista en el “artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que se   encuentra en la cuenta de ahorro individual de la accionante en la entidad   accionada, por cumplir con los requisitos de ley”[46]. Dado esto, se podría   concluir que los únicos derechos fundamentales que se encuentran involucrados   son los de seguridad social, mínimo vital y vida digna; sin embargo, la   pretensión también supone la protección de una de las facetas del derecho   fundamental a la libertad, la relativa a la libre elección de entre una de las   distintas alternativas que una disposición otorga.    

40.       La libertad de elección, como una de las manifestaciones del   derecho fundamental a la libertad, encuentra sustento en el preámbulo, los   artículos 2 y 16 de la Constitución. La jurisprudencia constitucional explica   que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad implica la   libertad in nuce, es decir que cualquier tipo de libertad se reduce   finalmente a lo previsto en la cláusula general de libertad que se encuentra en   el citado artículo 16. Con relación a este aspecto, por una parte, en la   sentencia SU-642 de 1998 señaló: “El derecho fundamental al libre desarrollo   de la personalidad protege la capacidad de las personas para definir, en forma   autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia”.   Por otra parte, en la sentencia C-221 de 1994 expresó: “Téngase en cuenta que   en esa norma se consagra la libertad ‘in nuce’, porque cualquier tipo de   libertad se reduce finalmente a ella. Es el reconocimiento de la persona como   autónoma en tanto que digna (artículo 1o. de la C.P.), es decir, un fin en sí   misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus   propios actos y, ante todo, sobre su propio destino”.      

41.        En el presente asunto, según se deriva de la acción, se trata   de la libertad de la accionante de elegir entre la devolución de saldos y la de   continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, que garantiza   el artículo 66 de la Ley 100 de 1993[47].   A pesar de la voluntad de la accionante de optar por la primera alternativa[48], PORVENIR S.A.   consideró no solo que no era opcional la elección[49], sino que era más   conveniente para la accionante esperar hasta la fecha de redención normal del   bono pensional; es decir, hasta que cumpliera 60 años, fecha en la cual podría   acceder a una pensión de vejez[50].    

2.3.1.  La acción de tutela   satisface su carácter subsidiario en relación con el derecho fundamental a la libertad de escogencia    

43.        El medio de defensa judicial diseñado por el legislador para   resolver la pretensión de devolución de saldos es el proceso ordinario   laboral, que regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de 1948, Código   Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS)[53]. Este medio, sin embargo, no ofrece una garantía integral a la   libertad de elegir de la accionante entre la devolución de saldos y la de   continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.    

44.        La accionante podría acudir al proceso ordinario laboral para   reclamar su derecho a la devolución de saldos y, en dicha instancia, además, se   podría definir si hubo vulneración o no a su libertad de elegir. Sin embargo, es   altamente probable que para la fecha en que se profiera un fallo definitivo en   la jurisdicción ordinaria laboral, la discusión sobre la presunta vulneración de   la libertad de elección haya perdido su razón de ser. Por una parte, en caso de   que la decisión judicial quedara en firme luego de que la accionante cumpliera   60 años, la decisión únicamente tendría efectos resarcitorios (de haberlos), en   cuanto a la pérdida de oportunidad de haber ejercido su derecho a elegir la   devolución de saldos, pues no sería ya posible hacer uso de aquel. Por otra   parte, de producirse antes, cualquier demora en la decisión del juez ordinario   laboral supone una desventaja en la posibilidad de ejercer aquella libertad de   manera eficaz, en el sentido de poder disponer del capital que representa la   devolución de saldos, pues dicha libertad se encuentra garantizada en el   artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, no es posible inferir que el   proceso ordinario laboral sea un medio eficaz para el amparo de este derecho   fundamental, en las circunstancias del caso.    

45.        Sin perjuicio de lo anterior, importa recordar que el tiempo   prologado que pueda demorar la finalización de un proceso ordinario laboral no   implica per se la ineficacia del mecanismo. Esta, en los   términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, debe apreciarse “atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”.    

46.       En consecuencia, ante   la inexistencia de un medio de defensa judicial eficaz para la protección del   derecho fundamental a la libertad de escogencia o de elegir, en las   circunstancias del caso en concreto y de la tutelante, es procedente valorar su   afectación o amenaza.    

2.3.2.  La acción no   satisface su carácter subsidiario en relación con los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna    

47.        En relación con los derechos fundamentales a la seguridad   social, mínimo vital y vida digna, el proceso ordinario laboral sí es un   mecanismo idóneo y eficaz, si se considera que la pretensión de la   devolución de saldos es correlativa a la necesidad de la accionante de   garantizarse un medio de subsistencia. Desde esta perspectiva, la acción laboral   sí otorga una protección eficaz y completa, pues el juez ordinario cuenta con la   potestad para definir, previo cumplimiento del debido proceso, si la accionante   era beneficiaria o no de la devolución de saldos.    

48.        Dado esto, la Sala debe apreciar la eficacia “en concreto”  de dicho mecanismo, “atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante”, pues, de no serlo, la acción debe   otorgarse de manera definitiva (solo si se acredita la vulneración de los   derechos fundamentales que se alegan). De ser eficaz, la Sala debe analizar si   se presenta un supuesto de “perjuicio irremediable”, que permita su concesión de manera transitoria (siempre y   cuando se acredite la vulneración de los derechos alegados).    

49.          Para efectos de lo primero, considera necesario la Sala realizar una   ponderación entre la posible situación de riesgo de la parte accionante y sus   condiciones de resiliencia[54], de   tal forma que pueda determinarse, en concreto, si le es exigible o no el deber   de acudir al proceso ordinario laboral, al acreditar una situación de   vulnerabilidad[55].    

50.        En el presente asunto no se acredita, ni la accionante alega   estar, en una situación de riesgo. De los elementos obrantes en el   expediente no es posible inferir que aquella pertenezca a alguna de las   categorías de especial protección constitucional, por ejemplo, ser parte de un   grupo discriminado, ser madre cabeza de familia, encontrarse en situación de   pobreza[56],   acreditar una condición de discapacidad, o ser una persona de la tercera edad[57]. Además, la accionante   tampoco manifiesta presentar alguna enfermedad, motivo por el cual, el hecho de   no contar con afiliación en salud, en el sistema contributivo, no la ubica en   una situación de riesgo[58].    

51.        Por el contrario, la accionante evidencia diferentes factores   positivos que demuestran que es resiliente para satisfacer sus necesidades básicas. La tutelante convive con su pareja y 3 hijas (2 de ellas   mayores de edad, que, además, aportan en el sostenimiento del hogar), quienes   tienen un deber legal de alimentos con ella, que le puede permitir, prima   facie, garantizar su congrua subsistencia y, por tanto, sus necesidades   básicas[59].   La accionante, además, laboraba como gerente comercial de la empresa Calima   Motor S.A., de lo cual es posible inferir que no se trata de una persona con un   bajo nivel de escolaridad que la ponga en una situación de indefensión social[60].    

52.       En consecuencia, no   es posible inferir que la accionante se encuentre en una situación de   vulnerabilidad, que permita conceder, en caso de que se acredite la vulneración   de sus derechos fundamentales, la tutela de manera definitiva, pues, para tales   fines, es idóneo y eficaz el proceso ordinario laboral.    

53.       En el presente asunto, tampoco encuentra la Sala que la   accionante se encuentre en un supuesto de perjuicio irremediable[61] que haga   procedente, en caso de acreditarse la vulneración de los derechos fundamentales   alegados, la tutela de manera transitoria. En efecto, la tutelante no acreditó   alguna situación que justifique la intervención del juez de tutela para evitar   la consumación de un perjuicio que se proyecte como grave, urgente, inminente e   impostergable. La presunta afectación que pudiera tener la accionante lo es en   relación con el sustento económico que necesita para suplir sus necesidades,   dado que manifiesta que no cuenta con un empleo. Sin embargo, no se allegó   prueba alguna, ni del expediente es posible inferir la existencia de una posible   afectación o amenaza.    

54.        En virtud de lo expuesto, la presente acción de tutela es   improcedente frente a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo   vital y vida digna y, de acuerdo a lo expuesto con antelación, es procedente   solamente en cuanto al derecho fundamental a la libertad de elección o   escogencia.      

3.  Problema jurídico sustancial    

55.       Dada la procedencia de la acción únicamente en relación con el   derecho fundamental a la libertad de escogencia, le corresponde determinar a la   Sala si este se desconoció como consecuencia de la negativa de PORVENIR S.A. de ordenar la devolución de   saldos, prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, a favor de la   accionante, e imponerle el deber de supeditar dicho reconocimiento hasta el   cumplimiento de la edad de 60 años.    

4.  Análisis del caso concreto    

56.        Para la Sala, en el presente asunto sí existe una vulneración   a la libertad de elección de la accionante, que garantiza de manera inmediata el   artículo 66 de la Ley 100 de 1993 y de manera mediata el preámbulo y los   artículos 2 y 16 de la Constitución, con ocasión de la negativa de PORVENIR S.A.   de reconocer la devolución de saldos solicitada por la accionante.    

58.        La figura de la devolución de saldos se regula en el artículo   66 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:    

“Devolución de Saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no   hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el   capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario   mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de   ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono   pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el   derecho”.    

59.        De conformidad con esta disposición, el hombre de 62 años o la   mujer de 57 años que no hubiese cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y   no hubiere acumulado el capital necesario para financiar una pensión, por lo   menos igual al salario mínimo, tendrá derecho a la devolución del capital   acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos   financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a   continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.    

60.        La sentencia C-086 de 2002 declaró la exequibilidad de esta   disposición. Aunque no estudió un cargo específico en contra de la regulación de   la devolución de saldos, reconoció que el régimen pensional de ahorro individual   con solidaridad contemplaba la posibilidad de la devolución de saldos.    

61.       El literal p) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 reiteró que   los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reunieran los demás   requisitos para el efecto, tendrían derecho a una devolución de saldos[65].    

62.        Mediante la sentencia C-375 de 2004 la Corte Constitucional   declaró la exequibilidad condicionada de la disposición anterior, “en el   entendido de que dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que le   confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva   o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto   requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación”.    

63.        La Corte, en la citada sentencia, afirmó que la figura de la   devolución de saldos incorporaba “una permisión libre en cabeza de los   mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la    señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema   hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al   beneficio pensional”. De esta forma, concluyó que la disposición   incorporaba una “posibilidad no obligatoria” para los afiliados de   recibir la indemnización o devolución de aportes y, así mismo, “la no   prohibición” de continuar cotizando al sistema hasta acreditar el requisito   pensional faltante. Además, explicó que la figura de la devolución de saldos no   imponía la obligación de recibir dicha prestación, sino que ofrecía una   alternativa, pues “en cabeza del afiliado” permanece la decisión de optar   o no por dicha opción. También afirmó que aceptar la hipótesis que indicaba que   era obligatorio seguir trabajando de manera forzada hasta tanto se adquiriera el   monto de cotización para acceder a una pensión de vejez,    

“daría al traste con principios y fines constitucionales,   tales como la libertad y la dignidad humana. De igual manera, resulta   irrazonable instituir la obligación de seguir aportando al fondo pensional hasta   tanto se alcance las semanas de cotización requeridas, a sujetos que están   desempleados y que, dada su avanzada edad, difícilmente podrán conseguir otra   fuente de ingresos. Ante las posibilidades ofrecidas a esta categoría de   aportantes, la posibilidad de optar por la alternativa propuesta en la regla   acusada, no vulnera el derecho a la igualdad”.    

64.        A juicio de la Sala, en el caso sub examine, con   fundamento en lo dispuesto en la sentencia en cita, el artículo 66 de la Ley 100   de 1993 admite una única interpretación concordante con la Constitución, según   la cual la disposición otorga al afiliado una de dos facultades: la de optar por   la devolución de saldos o de seguir cotizando. Por tanto, no incorpora la opción   de negar la devolución de saldos cuando sea solicitada por una afiliada, mujer,   de 57 años, así se alegue que existe la posibilidad de que ella, una vez cumpla   60 años –fecha de redención normal del bono–, pueda alcanzar el capital   necesario para financiar una pensión de vejez.    

65.             Aunado a lo expuesto, se aclara que la figura de la devolución   de saldos es compatible con el concepto de “redención anticipada del bono   pensional”,  previsto en el citado artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, el   cual dispone que habrá lugar a la redención anticipada del bono tipo A cuando se   configuren los requisitos de la devolución de saldos. Ahora bien, la figura   conocida como “redención normal” del bono tipo A no aplica para el caso   de la devolución de saldos, dado que se encuentra regulada en los artículos 15 y   20 del Decreto 1748 de 1995, los cuales disponen que la redención normal del   bono tipo A se debe dar en la fecha de referencia o redención “más tardía”,   que en el caso de las mujeres se configura cuando cumplen 60 años de edad, pero   nada dispone acerca de la devolución de saldos. En estos términos, no es   acertado aceptar que cuando una mujer cumple los requisitos para la devolución   de saldos (57 años de edad y capital insuficiente para financiar una pensión por   lo menos igual al salario mínimo), debe esperar hasta la fecha de redención   normal del bono pensional, es decir, hasta los 60 años, pues la norma prevé que,   específicamente, para el caso de la devolución de saldos, lo que se debe   realizar es una redención anticipada del bono pensional.    

4.1.          El principio de favorabilidad no permite justificar la   limitación a la libertad de la accionante de optar por la devolución de saldos   que garantiza el artículo 66 de la Ley 100 de 1993    

67.               Importa resaltar que en casos similares al del presente asunto, PORVENIR S.A.,   la OBP y la Corte Constitucional, por medio de dos Salas de Revisión, han   argumentado que en aplicación del principio de favorabilidad se debe limitar la   opción de la devolución de saldos. Por tanto, con el fin de fortalecer la   argumentación de la presente decisión, resulta oportuno evidenciar que no es pertinente aplicar el principio de favorabilidad, en el   sentido de justificar la limitación de optar por la devolución de saldos, que   garantiza el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Esto debido a que no se   configura una duda seria y objetiva que justifique la   aplicación del principio en comento, tal y como se explica a continuación.      

68.        Aunque la Sala Plena no ha proferido una sentencia de   unificación con una problemática semejante a la que plantea este caso, las Salas   de Revisión han expedido las sentencias T-601 de 2010 y T-445A de 2015. Solo la   última de estas guarda una relación de analogía estricta con los hechos del   presente caso, como pasa a explicarse:    

        

Sentencia                    

Situación fáctica relevante para el caso                    

Problema jurídico relevante para el caso                    

Ratio decidendi           relevante para el caso                    

Aplicación de analogía estricta   

T-601 de 2010                    

La señora Nubia Salazar tenía 57 años cuando solicitó el           reconocimiento de su pensión de vejez o, en su lugar, la devolución de           saldos.    

Adujo que le era imposible seguir cotizando.    

El fondo de pensiones negó la petición. Adujo que la           peticionaria no contaba con las 1.150 semanas que requería para acceder a la           Garantía de Pensión Mínima prevista en el art. 65 de la Ley 100 de 1993. Sin           embargo, si esperaba hasta cumplir 60 años, el capital acumulado sería           suficiente para acceder a una pensión.    

Lo anterior, dado que la negociación del bono pensional,           aplazada hasta que la accionante cumpliera 60 años, tendría un valor pagado           por el comisionista de bolsa que, sumado a los aportes de la cuenta de           ahorro individual, alcanzaría para financiar una pensión, de conformidad con           lo previsto en el art. 20 del  Decreto 1748 de 1995.                    

Decidir si el fondo de pensiones había vulnerado los           derechos fundamentales a la vida, seguridad social y mínimo vital, con la           decisión de no otorgar la devolución de saldos, con el argumento de que no           cumplía con el requisito de 1.150 semanas de cotización.    

                     

“esta Sala concluye que el Fondo de Pensiones y Cesantías           Protección S.A., vulneró el derecho a la seguridad social de la señora Nubia           Amparo Salazar Cuartas, puesto que se remitió a una norma que no debió           aplicar, esto es el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, omitiendo la           aplicación del artículo 66 de la misma Ley, el cual contempla la situación           específica en que se encuentra la accionante, quien manifiesta estar en           imposibilidad de seguir cotizando”.    

“No obstante, no sobra advertir a la actora del expediente           T-2587019, que a pesar de la dificultad previamente descrita, le resultaría           más beneficioso acceder a la pensión en un término aproximado de un año, que           recibir la devolución de saldos.  Ello se debe, a que como lo argumenta           la AFP Pensiones y Cesantías Protección, en el caso particular de la actora,           la negociación del bono pensional tendría que ser aplazada hasta el 25 de           agosto de 2012, fecha en la cual, el valor pagado por el comisionista de           bolsa más los aportes de la cuenta de ahorro individual alcanzaría para           obtener el capital necesario para financiar una mesada pensional”.                      

En           la sentencia T-601 de 2010, la Corte consideró que el fondo de pensiones no           podía exigir el requisito de completar 1.150 semanas de cotización.    

En           el caso sub judice no hay discusión acerca de que PORVENIR S.A. exija           a la accionante realizar cotizaciones adicionales.    

Dada           esta diferencia, no se puede establecer una relación de analogía estricta           entre los dos casos. Esto, pese a que existan algunos elementos fácticos           similares, tales como que en la sentencia del año 2010 el fondo de pensiones           aseguraba que a la edad de 60 años la accionante           tendría la posibilidad de pensionarse.   

T-445A de 2015                    

La señora Luz Vargas tenía 57 años cuando solicitó el           reconocimiento de la devolución de saldos.    

Adujo que le era imposible seguir cotizando.    

El fondo de pensiones manifestó que no había podido efectuar la devolución           de saldos dado que la OBP había rechazado la solicitud de redención           anticipada del bono pensional tipo A, modalidad 2.    

La OBP afirmó que la solicitud había sido rechazada por su sistema           interactivo, que indicaba que la accionante tendría el capital suficiente           para una pensión a los 60 años, fecha de redención normal del bono, según lo           dispuesto en el Decreto 1748 de 1995.                    

“corresponde a la Sala decidir si las entidades accionadas           vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y petición con           la decisión de no devolver los saldos que reposan en la cuenta de ahorro           individual de la accionante,  estableciendo como justificación la           imposibilidad de redimir, de manera anticipada, el bono pensional, y que una           vez se tramite la redención normal del bono, -1 de abril de 2017-,            tendrá el capital suficiente para reconocer la pensión de vejez.”                    

“En atención a que la finalidad del sistema es           amparar la contingencia de vejez y, atendiendo a que al momento de la           redención normal del bono -1 de abril de     2017-, la Señora Vargas Gómez           ya tendría el capital suficiente para tener derecho a la pensión de vejez,           en cuantía de un salario mínimo legal vigente y, por consiguiente,           resultaría beneficiaria de una prestación definitiva y vitalicia, debe           prevalecer, por favorabilidad, el reconocimiento de esta prestación           económica, de tal manera que, la devolución de saldos, solo debe reconocerse           cuando no exista la posibilidad de acceder a la pensión de vejez, situación           que en este caso, no le impone a la actora efectuar cotizaciones o aportes           adicionales”.    

                     

El           caso de la sentencia del 2015 presenta identidad fáctica con el caso sub           judice.    

Ambos casos son análogos: se trata del caso de una mujer de 57 años (i);           que solicitó la devolución de saldos y le fue negada (ii), aun cuando           cumplía los requisitos para tal efecto[66] (iii), dado que, a los 60           años, fecha de redención normal del bono pensional tipo A, modalidad 2,           lograría consolidar el capital suficiente para una pensión (iv), para           lo cual no se le exigía seguir cotizando a pensión (v).      

69.        Teniendo en cuenta la similitud fáctica del caso que se   decidió en la sentencia T-445A de 2015 y el presente, a continuación se   describen los argumentos que fundamentaron la citada sentencia del 2015:    

70.       i) La Sala Cuarta de   Revisión reconoció que el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 otorgaba la opción a   los afiliados de elegir, según su voluntad, si deseaban seguir cotizando o   reclamar la devolución de saldos.    

71.        ii) En la sentencia se   aceptó que un bono pensional[67]  tipo A[68]  modalidad 2[69],   como el de la accionante, podía ser redimido[70]  de forma anticipada[71]  o normal[72].   Además, se indicó que era posible que ese bono pensional de la accionante fuera   redimido de forma anticipada, con el fin de cubrir la solicitud de devolución de   saldos.    

72.          iii)    La Sala de Revisión consideró que si bien era cierto que la accionante cumplía   los requisitos para la devolución de saldos, no era menos cierto que también   contaba con la posibilidad que le ofrecía la OBP de obtener la pensión de vejez,   si esperaba hasta la fecha de redención normal del bono pensional, es decir   hasta los 60 años.    

73.          iv) En   aplicación del principio de favorabilidad, la Sala de Revisión concluyó que el   reconocimiento de una prestación definitiva, periódica y vitalicia, como la   pensión de vejez, debía prevalecer ante la posibilidad de acceder a la   devolución de saldos, pues esta última era una prestación subsidiaria. En   consecuencia, exhortó a la OBP y al fondo de pensiones para que una vez llegada   la fecha de redención normal del bono pensional de la tutelante adelantara el   trámite para el reconocimiento de la pensión de vejez.    

74.        Los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código   Sustantivo del Trabajo garantizan que, en caso de duda en la aplicación e   interpretación de las fuentes formales del derecho, se deba escoger la situación   más favorable al afiliado como integrante de la seguridad social[73].    

75.       Esta Corte ha explicado que la duda que da lugar a la   aplicación del principio de favorabilidad debe estar cualificada por su   “seriedad”  y “objetividad”[74],   que ha derivado de la satisfacción de, entre otras, 3 exigencias en la   interpretación de la disposición que da lugar a aquella: i) la interpretación no debe contradecir las reglas básicas del   sistema jurídico al que pertenece[75]; ii)  la interpretación debe estar fundamentada en criterios judiciales o   administrativos reiterados[76]; y   iii)  la argumentación debe ser suficiente[77].     

76.        En el presente asunto, no se configura una duda revestida de   seriedad y objetividad, dado que ninguna de las mencionadas exigencias se   satisface en la interpretación que del artículo 66 de la Ley 100 de 1993   proponen PORVENIR S.A. y la OBP –consecuente con la planteada en la sentencia   T-445A de 2015– según la cual es procedente negar la devolución de saldos cuando   es solicitada por una afiliada, mujer, de 57 años de edad, siempre que se   advierta que existe la posibilidad de que ésta, una vez cumpla 60 años –fecha de   redención normal del bono–, pueda alcanzar el capital necesario para financiar   una pensión de vejez. Lo afirmado encuentra sustento en lo siguiente.    

4.1.1.  La   interpretación que plantea el fondo de pensiones y la OBP es contradictoria con   las reglas del sistema jurídico de seguridad social    

77.       Dicha interpretación aumenta el límite máximo de edad   pensional o de definición de la situación ante el sistema de seguridad social.   En efecto, el citado artículo 66 de la Ley 100 de 1993 establece la edad de 57   años como límite máximo para definir la situación prestacional de las mujeres en   el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por tanto, se estaría   exponiendo, injustificadamente, a algunas mujeres, a tener que esperar 3 años   adicionales, es decir, hasta que cumplan 60 años, para acceder a una prestación   a la que ya (a la edad de 57 años) tendrían derecho.    

78.        En consecuencia, si bien es cierto que el Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad prevé que sus afiliados se pueden pensionar a la edad   que escojan (desde que cuenten con el capital para financiar una pensión)[78], no es menos cierto que   los artículos 65 y 66 ibídem fijaron como plazo máximo para definir la   situación pensional de las mujeres la edad de 57 años[79]. De esta forma, es   claro que la interpretación que del artículo 66 ibídem proponen las   entidades accionadas no solo no se deriva de una duda razonable en cuanto a su   alcance, sino que constituye, genuinamente, un requisito extralegal que se le   impone injustificadamente a las mujeres en las circunstancias del caso.    

79.       La anterior situación de espera adicional no se presenta en el   caso de los hombres, dado que los artículos citados establecen que el límite   máximo para que estos puedan optar por alguna de las dos alternativas que otorga   la disposición (devolución de saldos o continuar cotizando) es el cumplimiento   de la edad de 62 años. Dado esto, y de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 15 y 20 del Decreto 1748 de 1995, la fecha más tardía que coincide con   la fecha de redención normal del bono pensional, para los hombres, es igualmente   la edad de 62 años. Esta situación no se presenta en el caso de las mujeres, tal   como se indicó en el párrafo anterior.    

80.        Finalmente, la interpretación que proponen PORVENIR S.A. y la   OBP es contradictoria con el artículo 65 de la Ley 100 de 1993[80], que regula la Garantía   de Pensión Mínima. Según esta, el estudio para su concesión debe hacerse si la   afiliada a los 57 años no hubiere alcanzado a generar la pensión mínima de que   trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiese cotizado por lo menos   1.150 semanas. De no acreditarse este supuesto, se restringiría la posibilidad   de que la afiliada accediera a la devolución de saldos, que operaría como el   último recurso al que tendría derecho la afiliada, ante la imposibilidad de   obtener una pensión de vejez o una Garantía de Pensión Mínima.    

4.1.2.  La   interpretación que proponen el fondo de pensiones y la OBP no está fundada en   criterios judiciales reiterados    

81.        Si bien es cierto que la práctica de los fondos de pensiones y   de la OBP, en cuanto al reconocimiento de la devolución de saldos, se ha   fundamentado en la interpretación que aquí se discute, no es menos cierto que en   la práctica judicial no se evidencia que exista una interpretación reiterada y   uniforme que demuestre que se está en presencia de una duda objetiva. Como se   indicó con antelación, esta Corte únicamente se ha pronunciado en una ocasión en   un asunto como el presente.    

4.1.3.  La   argumentación que fundamenta la interpretación propuesta por el fondo de   pensiones y la OBP es insuficiente    

82.        La interpretación que se cuestiona carece de saturación: i)  por una parte, omite presentar los argumentos con fundamento en los cuales   decide no aplicar el claro mandato del citado artículo 66 de la Ley 100 de 1993,   que estipula los requisitos para acceder a la devolución de saldos; ii)   desconoce lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 1748 de 1995, según el   cual para hacer efectiva la devolución de saldos se debe realizar la redención   anticipada del bono pensional; y, finalmente, iii) omite valorar lo   dispuesto por el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, según el cual el bono   pensional se debe redimir “cuando haya lugar a la devolución de saldos de   conformidad con la Ley 100 de 1993”.    

83.        En gracia de discusión, es importante aclarar que aun en el   hipotético caso en el que sí se hubiere configurado una duda en la   interpretación de los requisitos para acceder a la devolución de saldos, de   todas formas, la interpretación en comento no es la más favorable para la   accionante. Por tanto, no se justifica la limitación que impone el fondo de   pensiones accionado a la libertad de elección de la accionante, de optar por la   devolución de saldos. Por el contrario, la obliga a esperar hasta el   cumplimiento de la edad de 60 años, para definir la prestación a la que tiene   derecho, sin garantizar que efectivamente pueda acceder a la pensión de vejez.    

84.        En la contestación a la solicitud de información adicional en   sede de revisión, la OBP aclaró que la posibilidad de que la accionante   obtuviera la pensión de vejez prometida era solo una probabilidad. Afirmó que sí   existía el riesgo de que después de que la afiliada esperara hasta el   cumplimiento de la edad de 60 años (fecha de redención normal del bono),   finalmente fuera posible que no consolidara el derecho a la pensión de vejez y   que, por tanto, de todas formas, la devolución de saldos sería la única   prestación que se le podría reconocer. En estos términos, es claro que el   reconocimiento pensional futuro no es una garantía cierta y real, a favor de la   accionante[81].    

85.       La probabilidad de que en tres años adicionales la accionante   pueda obtener una pensión de vejez no constituye una medida más favorable. Por   el contrario, en contra de su libre voluntad, que garantiza el artículo 66 de la   Ley 100 de 1993, y ya manifestada, de recibir la devolución de saldos, la   decisión del fondo de pensiones la obligaría a soportar durante tres años   adicionales a los que contempla la Ley, la carga económica que le representa el   riesgo de vejez. Esta interpretación restringe el derecho a la libertad de   elección de la accionante. En efecto, de admitirse como plausible la decisión   del fondo de pensiones, se daría prevalencia a la mera expectativa de la   accionante de obtener una pensión de vejez, sin tener en cuenta que el sistema   de seguridad social, previendo la contingencia de vejez, y en virtud de la   libertad de configuración legislativa, dispuso que la edad de 57 años era   suficiente para definir la prestación económica a la cual tendría derecho. Esto,   teniendo en cuenta que la devolución de saldos fue la solución que el legislador   avaló para “sortear   situaciones inusuales consistentes justamente en que los ciudadanos no puedan   acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder a sus derechos de   seguridad social”[82].     

86.        Además, se advierte que el tiempo de espera de 3 años   adicionales que se impone a la afiliada, la ubica en una situación precaria, de   cara a la garantía efectiva de su derecho de elegir la alternativa de la   devolución de saldos. Justamente, la causa para optar por la devolución de   saldos es la incapacidad de continuar cotizando a pensión, lo que le impone el   deber a la accionante de obtener una fuente de ingreso adicional,   particularmente, como trabajadora dependiente o independiente. De admitirse que   de dicha negativa se sigue este deber, se genera una situación paradójica en la   situación de la accionante, en relación con el sistema de seguridad social: a   pesar de que no tendría el deber de continuar cotizando a pensiones, las   cotizaciones adicionales que realizara las efectuaría con la finalidad de   incrementar su capital para pensión, que desconocería la libertad de elegir, de   manera anticipada, no seguir cotizando, y, por tanto, optar por la devolución de   saldos.    

87.        Finalmente, es importante resaltar que la sentencia T-445A de   2015 se fundamentó en un presupuesto diferente al que aquí le corresponde   analizar a la Sala. En esa oportunidad, la Sala de Revisión valoró como   relevante que la accionante sí contaría con el capital suficiente para obtener   la pensión de vejez, una vez cumpliera la edad de 60 años, con fundamento en   que,   la  “OBP ha sido enfática en señalar que la accionante a la fecha de redención   normal del bono pensional, tendría derecho al reconocimiento de una prestación   definitiva como lo es la pensión de vejez”. En el presente asunto, por   contrario, la OBP aclaró que la posibilidad del reconocimiento de la pensión de   vejez, a la edad de 60 años, a favor de la accionante, solo era una   probabilidad, sujeta a variables que “en unos años pueden modificarse”[83]. Además, en   el presente caso, PORVENIR S.A. también advirtió que a la fecha de redención   normal del bono pensional, es decir cuando la accionante acreditara la edad de   60 años, se tendría que “realizar nuevamente los cálculos actuariales   respectivos que permitan establecer la prestación a la que tiene derecho dentro   del Sistema General de Pensiones. (Pensión de Vejez o Devolución de Saldos)”[84].    

5.    Decisiones a adoptar    

88.          La Sala Primera de Revisión amparará, de manera definitiva, el derecho   fundamental a la libertad de elegir de la accionante, vulnerado por la negativa   de PORVENIR S.A. de acceder a la devolución de saldos que regula el artículo 66   de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, le ordenará reconocer dicha prestación,   sin imponer ningún requisito adicional para tal efecto, que los estrictamente   dispuestos en tal disposición, y conforme a la interpretación realizada en esta   sentencia. En igual sentido, ordenará a la OBP, de manera correlativa al amparo   anterior, reconocer la redención anticipada del bono pensional de la accionante,   sin exigir requisitos adicionales a los estrictamente contemplados en el   artículo 66 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sea tenida en cuenta por   PORVENIR S.A. para el reconocimiento de la devolución de saldos.    

III.            Decisión    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero. REVOCAR la   providencia del 10 de julio de 2018,   proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá D.C. y la   providencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Ocho   Civil del Circuito de Bogotá D.C. En su lugar, AMPARAR el   derecho fundamental a la libertad de elección de la   señora Lilia Patricia Wilches Millán, en los términos señalados en las   consideraciones de esta sentencia.    

Segundo. ORDENAR    a  la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías   PORVENIR S.A., que en un término improrrogable de un (1) mes, contado a partir   de la notificación de la presente sentencia, reconozca y pague a la señora Lilia   Patricia Wilches Millán la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la   Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo señalado en esta sentencia.    

Tercero. ORDENAR    a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y   Crédito Público que reconozca y pague la redención anticipada del bono pensional   de la señora Lilia Patricia Wilches Millán, al momento en que sea solicitada por   la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en   cumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo de esta providencia, y   conforme a sus consideraciones.    

Cuarto. LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Notifíquese y cúmplase,    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Magistrada    

Con salvamento de   voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA    

A LA SENTENCIA T-122/19    

M.P. CARLOS BERNAL PULIDO    

1. En el caso resuelto la accionante contaba con 57 años de edad para el momento   en que interpuso la acción de tutela, había realizado sus aportes al sistema de   seguridad social en pensiones al fondo Porvenir S.A., y dado que se encontraba   desempleada y en incapacidad de seguir cotizando al Sistema, le solicitó a dicho   Fondo la devolución de saldos consagrada en el artículo 66 de la Ley 100 de   1993. Esta petición fue negada bajo el argumento que la actora podría acceder al   beneficio pensional una vez cumpliera 60 años. En el análisis sobre la   procedencia formal de la acción de tutela, la mayoría de la Sala Primera de   Revisión sostuvo que el requisito de subsidiariedad únicamente se cumplió en   relación con el derecho a la libertad de escogencia. Frente a los derechos   invocados por la accionante, esto es seguridad social, mínimo vital y vida   digna, consideró que no estaba satisfecho el mencionado requisito porque la   accionante es resiliente. En particular, la Sentencia se refiere a que no   se encuentra en una situación de riesgo y tiene dos hijas mayores de edad que   tienen un deber legal de alimentos con ella.    

2. El análisis de resiliencia es una metodología ajena a la reiterada y pacífica   jurisprudencia de esta Corte sobre el requisito de subsidiariedad. Tal como lo   he advertido en otros votos particulares -en especial en el salvamento de voto a   la Sentencia T-029 de 2018[85]-,   no comparto el uso de esta categoría porque en los términos que está planteada   el examen de vulnerabilidad de los accionantes opera como un criterio   restrictivo frente a la procedencia de la acción, lo cual contradice tanto su   definición misma, como el uso que ha hecho la Corte desde sus inicios de esa   especial condición[86].   De otra parte, encuentro desacertado el análisis de la capacidad económica de la   familia de los peticionarios, que toma los postulados del principio de   solidaridad para evaluar si la persona es o no   resiliente.   En este sentido, vale la pena recordar que al margen de los deberes que todas   las personas tienen con sus familiares, la accionante estaba pidiendo la   protección de sus derechos fundamentales, en particular de la seguridad social,   que es de carácter personal y que, para el caso concreto, se traduce en el   acceso a una prestación que es producto del trabajo desempeñado por la actora   durante su vida laboral.    

3. Debo también mencionar que el análisis de subsidiariedad fragmentado de cada   derecho invocado resulta problemático. La Sentencia no sólo ampara un derecho   fundamental cuyo contenido no desarrolla -libertad de escogencia- sino que   además sostiene que éste no tiene relación alguna con   la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna de la accionante. Así, la   Sentencia tutela únicamente el derecho a la libertad de escogencia y desconoce   que con ello se garantizan también los demás derechos invocados por la   accionante; incluso, olvida que, en este caso, el derecho a la libertad de   elección difícilmente podría entenderse sin analizar los contenidos del derecho   a la seguridad social. Además, esta visión dividida de los derechos y   pretensiones puede generar serios inconvenientes en la resolución de los casos   concretos, pues da paso a desestimar asuntos de fondo que tienen que ver con la   razón última por la que el ciudadano acude a la acción constitucional,   reduciendo el análisis de la problemática planteada a cuestiones netamente   formales.    

4. Por último, veo conveniente precisar que   el caso no plantea un problema de favorabilidad. Si bien Porvenir podría estar   realizando una interpretación de las normas aplicables que no resulta   constitucionalmente admisible, ello no significa que exista duda sobre cuál era   la regla a emplear y, por ende, el principio de favorabilidad no es aplicable.   Tal como lo señala la ponencia de la que me aparto parcialmente, la Sentencia   T-445A de 2015 acudió a dicho principio para resolver un caso análogo al que   ahora ocupa la atención de la Sala; sin embargo, se trata de una aproximación a   mi juicio errada, que parte de la observancia de un caso que no constituye   precedente para este tipo de controversias, pues se basa en la Sentencia T- 545   de 2004, en la cual se resolvió un asunto en el que existía una duda entre la   aplicación de dos normas distintas para efectos del reconocimiento y pago de una   pensión convencional. En esta oportunidad, en cambio, existe una única norma   aplicable para resolver el caso de la accionante, esto es el artículo 66 de la   Ley 100 de 1993[87],   que regula la devolución de saldos cuyo “objetivo   es reemplazar la pensión de vejez, para que las personas que no tengan la   capacidad laboral para seguir cotizando, se beneficien de un porcentaje de los   aportes cotizados al sistema y así se resguarde el derecho a la seguridad   social. De esta forma, se trata de un derecho prestacional, que se rige   igualmente por los principios de universalidad, eficacia y solidaridad y   asimismo es de carácter imprescriptible e irrenunciable”.[88]    

En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto   parcialmente de la decisión.    

Fecha  ut supra,    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

[1]  La Sala estuvo integrada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el   magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. El criterio que se tuvo en cuenta para   su selección fue: “necesidad de pronunciarse sobre determinada línea   jurisprudencial”.    

[2] Cno. 1, fl, 11.    

[3] Cno. 1, fl, 70.    

[4] Cno. 1, fl. 132.    

[5] Cno. 1, fl. 128.    

[7] Cno. 1, fl. 80 y   25.    

[8] A diferencia de   esta respuesta, en la contestación de la demanda PORVENIR S.A. rectificó que la   fecha en que la tutelante podría acceder a dicha prestación sería a los 60 años,   como se observa en el folio 148                        del Cno. 1.    

[9] Cno. 1, fl. 34.    

[10] Cno.   1, fls.   92 al 101.    

[11] Cno.   1, fl. 94.    

[12] Cno.   1, fl. 147.    

[13] Cno.   1, fl. 104.    

[14] Cno.   1, fl. 121 vto.    

[15] Cno.   1, fl. 121 vto.    

[16] Cno.   1, fl. 120.    

[17]  Cno.1, fl. 144.    

[18]  Cno.1, fl. 158.    

[19] Esto   se deduce al verificarse que en ningún cuaderno del expediente obra contestación   a la tutela por parte de Calima Motor S.A.    

[20] Cno.   1, fls. 161 al 163.    

[21]  Cno. 1, fl. 178.    

[22] Cno.   2, fl. 4.    

[23] Cno.   3, f. 18.    

[24] Cno.   3, fl. 63.    

[25] La   Superintendencia Financiera de Colombia manifestó que no tiene legitimación en   la causa por pasiva. Cno. 3, fl. 65.    

[26] Cno.   3, fl. 40.    

[27] Cno.   3, fl. 22.    

[28] Cno.   3, fl. 43 vto.    

[29] Cno.   3, fl. 43 vto.    

[30] Cno.   3, fl. 43 vto.    

[31] Cno. 3, fl. 47.    

[32] Cno.   3, fl. 27.    

[33] Cno.   3, fl. 29.    

[34] Cno.   3, fl. 27.    

[35] Cno.   3, fl. 31- 39.    

[36] La   accionante presentó la tutela por medio de apoderado judicial, como se acredita   con el poder conferido que se encuentra en el Cno.1 fl. 57, lo cual permite   concluir que se encuentra debidamente representada.    

[37] Cno.   1, fl. 152.    

[38] Cno.   1, fl. 128.    

[39] Cno.   1, fl.  34.    

[40] Cno.   1, fl. 80.    

[41] Cno.   1, fl. 102.    

[42] Cno.   1, fl. 81.    

[43] De   manera reciente, la Corte Constitucional, en sentencia T-412 de 2018, realizó   una recopilación acerca de los diferentes criterios que la jurisprudencia ha   considerado relevantes para efectos de valorar la inmediatez en el ejercicio de   la acción de tutela, de la cual se destaca: “A juicio de la Sala, la inexistencia de un término   de caducidad de la acción de tutela no implica per se que esta   pueda interponerse en cualquier momento[55], por una parte, porque una de sus características   definitorias es su ejercicio oportuno[56] y, por la otra, debido a   que la inmediatez impone a los actores un deber correlativo de presentación   oportuna y justa de la acción[57]; en otras palabras, un   deber consistente en evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o   injustificado desde que se presentó el hecho o la omisión a la que se atribuye   la vulneración de derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de   amparo ante el juez constitucional[58]”.    

[44]  Corte Constitucional, Sentencia T-289 de 2003: “La informalidad en la   presentación de la solicitud para que se tutele un derecho, conlleva la carga   para el juez de tener que valorar la solicitud y las peticiones de acuerdo al   contenido real de la misma. Así, el juez de tutela debe dar prelación al   contenido material de la solicitud y no a su presentación formal (…)”    

[45]  Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2018.    

[46]  Cno.1, fl. 99.    

[47] A   pesar de su origen legal, no deja de ser una manifestación concreta de aquella   libertad constitucional. Un sentido análogo le otorgó la Corte, en la sentencia   T-745 de 2013, a la libertad de elegir EPS e IPS, garantía prevista en el   artículo 153 de la Ley 100 de 1993. En esta sentencia aclaró que la libertad de   escogencia era una manifestación de varios derechos fundamentales y, por tanto,   también podía ser objeto de amparo por el juez de tutela.    

[48] La   accionante adujo que: “no se encuentra con la capacidad de continuar   trabajando para seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones (…)” (Cno. 1, fl. 93) y que: “es inaceptable que se deniegue su   disfrute  [el de la devolución de saldos], cuando se cumplan con los requisitos   para su reconocimiento, aduciendo razones no contempladas por la Ley (…)”   (Cno. 1, fl. 97).    

[49] Cno.   1, fl. 148: En particular, señaló: “no es opcional   [elegir la devolución de saldos]. Solamente procede cuando el afiliado no cumple con los   requisitos para acceder a una pensión de vejez y para el caso sub examine existe   la expectativa que una vez ingrese el valor del Bono Pensional alcanzaría a   reunir el capital que le permite acceder a la pensión de vejez (…)”.    

[50]  PORVENIR S.A. afirma que la negativa se debe a que tiene la obligación de:  “velar por el cumplimiento de los principios de la seguridad social” (Cno.   1, fl, 155).    

[51]  Corte Constitucional. Sentencia C-483 de 2008: “Por el principio de   informalidad la acción de tutela no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales   ni a requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de   protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos   fundamentales de las personas por conducto de los jueces”.    

[52]  Corte Constitucional.  Sentencia C-483 de 2008 :“El principio de   oficiosidad se traduce en el papel activo que debe asumir el juez de tutela en   la conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la interpretación   de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los elementos que le   permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su   conocimiento para tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que   abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una   solución efectiva y adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata   los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello”.    

[53] Modificado por   las leyes 712 de 2001 y 1149 de 2007. En relación con los asuntos de que conoce  la jurisdicción ordinaria laboral, el numeral 4 del artículo 2   del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que esta   conocerá de los siguientes: “4. Las controversias relativas a la prestación de los   servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,   beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o   prestadoras”.    

[54] Su   valoración exige que el juez analice el grado de autonomía o dependencia que   tiene una persona para satisfacer sus necesidades básicas.    

[55] Es   corolario de lo dicho que una persona es vulnerable si el grado de riesgo que   enfrenta es mayor a su resiliencia. Es por ello necesario constatar si el   accionante, pese a encontrarse en una situación de riesgo, está en capacidad de   resistir dicha situación, por sí mismo o con la ayuda de su entorno, de tal   forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía   judicial procedente.    

[56] Con   relación a la pobreza, se aclara que si bien es cierto que la accionante alegó   que no cuenta con una fuente de ingresos, no es menos cierto que la pobreza se   acredita especialmente cuando hay carencia de capacidades para generar, de   manera autónoma, una renta constante. Como referente para tal efecto se puede   consultar la base de datos online del Sistema de Identificación de Potenciales   Beneficiarios de Programas Sociales (SISBÉN), que otorga un puntaje variable,   según la situación de pobreza que enfrenta la persona, y que valora un conjunto   de circunstancias muy superior al de su mero sitio de vivienda, como ocurre con   la estratificación socio-económica. En el presente asunto la accionante no se   encuentra registrada en la base de datos del SISBÉN, de lo que es posible   inferir, prima facie, que no se encuentra en un supuesto de aquel tipo   que, por tanto, la haga beneficiaria de los auxilios estatales y, por tanto, que   su situación sea una de pobreza. Cfr., entre otras, la sentencia T-010 de 2017.    

[57] La   accionante tiene 58 años (Cno. 1, fl. 11).    

[59] Cno.   3, fl. 27.    

[60]  Cno.1, fl. 83.    

[61] Este  se caracteriza por   ser inminente, grave, urgente e impostergable. Cfr., sentencia T-106 de 2017.    

[62]  Corte Constitucional. Sentencia T-320 de 2017.    

[63]  Corte Constitucional. Sentencia T-640 de 2013.    

[64]  Corte Constitucional. Sentencia T-853 de 2010.    

[65]   “Artículo 2°. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley   100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p),   todos los cuales quedarán así: Artículo 13.   Características del Sistema General de Pensiones. […] p) Los afiliados que al cumplir la edad de   pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una   devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al   cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley”.    

[66] En el   presente caso, se encuentra acreditado que la señora Lilia Patricia Wilches   Millán contaba con los requisitos para acceder a la devolución de saldos,   previstos en el artículo 66 de la ley 100 de 1993, al momento en que realizó la   solicitud. Esto dado que tenía la edad de 57 años y no había cotizado el número   mínimo de semanas exigidas, ni tenía el capital acumulado necesario para   financiar una pensión. Este aspecto no presenta discusión pues así es reconocido   por las partes procesales.    

[67]    Los Bonos Pensionales son recursos destinados a contribuir a la conformación del   capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema   General de Pensiones colombiano.    

[68]  Artículo 1° del Decreto 1748 de 1995: “Tipo A (Bonos Pensionales):   Designación dada a los bonos regulados por el Decreto ley 1299 de 1994 que se   expiden a aquellas personas que se trasladen al régimen de Ahorro Individual con   Solidaridad.”    

[69]  Artículo 1° del Decreto 1748 de 1995: “Modalidad 2 (Bonos de): Nombre dado a   los bonos tipo A que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera   vinculación laboral válida se inició antes del 1o. de julio de 1992.”    

[70] La   redención de un bono pensional es el momento a partir del cual la obligación de   pagar el bono es exigible al emisor y a los contribuyentes.  El artículo 11   del Decreto 1299 de 1994 dispone: “El bono pensional se redimirá   cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias:    

1.- Cuando el   afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo   bono pensional.    

2.- Cuando se   cause la pensión de invalidez de sobrevivencia.    

3.- Cuando haya   lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”  (resalto fuera de texto).    

[71]  Artículo 16 del Decreto 1748 de 1995: “Habrá lugar a la redención   anticipada de los bonos cuando se dé una de las siguientes circunstancias:   1. Para bonos tipo A que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir   acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez   del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en   los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993” (resalto fuera de   texto).    

[72]   Artículo 15 del Decreto 1748 de 1995: “La redención normal de los bonos   se da: 1. Para los bonos tipo A en la fecha FR determinada en el artículo 20”  (resalto fuera de texto).     

Artículo 20 del   Decreto 1748 de 1995: “Se define como FR la fecha más tardía entre las   tres siguientes: a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de   edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a   la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario   del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer. c) La   fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo   que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC” (resalto fuera de texto).    

[73]  Cfr., sentencia T-088 de 2018.    

[74] Cfr.,   sentencia T-545 de 2004.    

[75]  Sentencia T-545 de 2004: “Sólo serán admisibles como razonables, aquellas   interpretaciones de las fuentes formales, que además de encuadrarse en el marco   de las disposiciones normativas respectivas, también se correspondan con la   interpretación autorizada de las normas constitucionales”.    

[76]  Sentencia T-545 de 2004: “la aplicación reiterada de ciertas interpretaciones   de las disposiciones jurídicas ofrece un elemento de objetividad que permite a   su vez cualificar, en los casos problemáticos, cuando se está en presencia de   una duda objetiva y no se trata en cambio de un eventual capricho del operador   jurídico”.    

[77] Sentencia T-545 de 2004: “El control racional del   discurso jurídico está determinado entonces por la posibilidad real de   escrutinio sobre las razones para la decisión de los operadores jurídicos: que   sea posible un juicio sobre la suficiencia de los argumentos, su idoneidad, su   corrección, y su pertinencia”.    

[78]  Artículo 64 de la Ley 100 de 1993.    

[79]  Sentencia T-640 de 2013: “En este caso, la accionante argumentó no poder   seguir cotizando al sistema porque no conseguía trabajo. En esta oportunidad, la   Corte reiteró que el derecho a la devolución de saldos es imprescriptible e   irrenunciable y estableció que “la edad legal para acceder al derecho [a la   devolución de saldos] tiene que ser necesariamente el punto de partida del   examen de su procedencia,” pues al ser la devolución una prestación   alternativa a la pensión de vejez, no puede hacerse efectiva sino hasta tanto se   cumpla con la edad para ello”.     

[80] El   citado artículo dispone: “Garantía de Pensión Mínima de Vejez.   Los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, no   hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la   presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas, tendrán derecho a   que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les   complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. || PARAGRAFO. Para   efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se   tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente   Ley”.    

[81] Es importante destacar, además, que la   OBP aclaró que los cálculos que había realizado para analizar la viabilidad del   reconocimiento pensional a favor de la accionante habían sido hechos sin tener   en cuenta todas las contingencias en el caso particular de la accionante, por   ejemplo, sin definir si la tutelante tenía o no beneficiarios (Cno. 3, fl. 40).    

[82]  Corte Constitucional. Sentencia T-707 de 2006.    

[83] Cno.   3, fl. 43 vto.    

[84] Cno.   1, fl. 148.    

[85] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[86] Las condiciones de vulnerabilidad de los   accionantes han sido comúnmente utilizadas para flexibilizar el análisis de los   requisitos de procedencia en ciertos casos; es decir, es una categoría que opera   en beneficio de las personas más necesitadas, y no como un requisito adicional   de procedibilidad.    

[87] Sobre la   devolución de saldos pueden ser consultadas las sentencias C-375   de 2004. M.P.   Eduardo Montealegre Lynett; T-981 de 2003. M.P. M.P.    Eduardo Montealegre Lynett; T-138 de 2010. M.P, Mauricio González Cuervo y T-853   de 2010. M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.    

[88] Sentencia T-640 de 2013. M.P.   Mauricio González Cuervo.