T-125-18

         T-125-18             

Sentencia T-125/18    

DERECHO FUNDAMENTAL A   LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional    

CONDICIONES   CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE   AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES    

PENSION DE VEJEZ Y   REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN LA LEY 100/93-Reiteración de jurisprudencia    

La pensión de   vejez fue instituida como un mecanismo de protección para aquellos trabajadores   que durante su vida laboral ahorraron con el fin de obtener, llegado el momento,   un ingreso que les permitiera suplir sus necesidades básicas. Esta prestación   económica era reconocida anteriormente a través de diferentes regímenes, como   por ejemplo, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990.   Luego, en aras de integrar en un sistema general los diversos regímenes   pensionales, se expidió la Ley 100 de 1993 que unificó los requisitos para   acceder a ese beneficio económico, protegiendo sin embargo a quienes tenían la   expectativa de adquirirlo de conformidad con los requisitos establecidos en la   normatividad anterior.    

INDEMNIZACION   SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Casos   en que se realizaron las cotizaciones y se prestaron los servicios con   anterioridad a la vigencia del artículo 37 de la ley 100/93    

La   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es una figura creada por el   legislador en favor de aquellas personas que no logran acreditar el mínimo de   semanas de cotización exigidos en el sistema general de pensiones o en alguno de   los regímenes anteriores a su entrada en vigencia. Esta prestación tiene   fundamento en que es el trabajador quien debe disfrutar de sus ahorros, razón   por la cual estos no pueden ser retenidos por los empleadores, so pena de   incurrir en un enriquecimiento sin justa causa. La indemnización sustitutiva es   reconocida también a quienes cotizaron o prestaron sus servicios con   anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues el artículo 37 de dicha normatividad no   dispuso un límite temporal para su aplicación, ni condicionó su reconocimiento a   cotizaciones posteriores a su expedición.    

INDEMNIZACION   SUSTITUTIVA-Enriquecimiento sin causa   de entidades a las que se realizaron aportes por no reconocimiento de quienes   cotizaron antes de la Ley 100/93    

INDEMNIZACION   SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Movilidad   de los recursos financieros para el reconocimiento cuando las cotizaciones se   efectuaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100/93    

PRUEBA SUPLETORIA   PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedimiento para acreditar tiempo de servicio prestado por un empleado,   según ley 50 de 1886    

Esta   Corporación ha sostenido que para ser acreedor de una pensión se requiere que la   solicitud se acompañe de los documentos que acrediten el lleno de los requisitos   legales por el peticionario, entre otras, las certificaciones en las que conste   el tiempo de servicio prestado. En caso de que una de las entidades no puede   expedirla debido a que los documentos que reposaban en sus archivos   desaparecieron o se incendiaron, la entidad deberá hacer constar tal hecho y, en   consecuencia, se deberá tener en cuenta que a falta de prueba principal, se   podrá reemplazar con las denominadas pruebas supletorias, cuales son las   sucedáneas para comprobar el hecho.    

DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE   VEJEZ-Orden a Municipio de efectuar reconocimiento y pago    

Referencia: Expediente T-6.464.684    

Acción de tutela instaurada por el señor Tirso Rubio Vanegas contra el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué y   otros.     

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá, D.C. diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018).     

La Sala Octava de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere   la siguiente:     

SENTENCIA    

Dentro del proceso   de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Primero Civil Municipal de   Ibagué en primera instancia, y por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de   Ibagué en segunda instancia, en la acción de tutela instaurada por el señor Tirso Rubio Vanegas, contra el Fondo   Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué y otros.    

I. Antecedentes    

1. Hechos[1]    

1.1        El señor Tirso Rubio Vanegas, de 81 años de edad[2], presentó acción de tutela   contra el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, con   el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales de petición, a la   igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.    

1.2        El 24 de febrero de 2005 solicitó el   reconocimiento de la pensión de vejez ante el Fondo Territorial de Pensiones   Públicas del Municipio de Ibagué, soportando dicha petición en la Ley 33 de 1985[3]  y en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969[4].    

1.3        Mediante la Resolución 025 del 5 de abril de 2005   el aludido fondo negó la pensión reclamada, arguyendo que el actor no cumplía   con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, es decir, tener 55 años de   edad y haber cotizado como empleado público o trabajador oficial durante 20 años   en la misma entidad, caja o fondo público.    

1.4        El señor Rubio Vanegas interpuso los recursos de   reposición y en subsidio apelación contra dicha decisión, con fundamento en que   la entidad no tuvo en cuenta el periodo laborado entre el 5 de marzo de 1950 y   el 28 de octubre de 1953, para un total de 1.314 días, tiempo que acreditó con   dos declaraciones extra juicio. El primero de los recursos fue resuelto   desfavorablemente y sobre el segundo se negó su concesión, ordenando en su lugar   remitir el expediente al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del   Tolima por competencia.    

1.5        Este último, a través de la Resolución 0503 del   23 de mayo de 2005, negó la mentada prestación económica, por cuanto le hacía   falta tiempo para reunir 20 años al servicio de ese ente territorial, de acuerdo   con lo establecido con el Decreto 2527 de 2000[5]. Según la   Gobernación, no se acreditó que efectivamente hubiera laborado y cotizado en el   periodo mencionado, desestimando de ese modo las pruebas testimoniales aportadas   y, en consecuencia, el recurso.    

1.6        El accionante interpuso los correspondientes   recursos contra ese acto administrativo. El primero de ellos se desató   confirmando la decisión inicial, y el segundo, emanado del Gobernador del Tolima   fue resuelto mediante la Resolución 0012 del 20 de febrero de 2008, en el que se   confirmó en todas sus partes la decisión.    

1.7        El señor Tirso Rubio Vanegas instauró demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Territorial de Pensiones   del Departamento del Tolima, por considerar que acreditaba el cumplimiento de   los requisitos contenidos en la Ley 33 de 1985.    

1.8        En sentencia del 12 de agosto de 2010 el Juzgado   Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda   al considerar que los tiempos de servicio certificados arrojaban un total de   6003 días, que corresponden a 16 años, 8 meses y 3 días, esto es, inferior a los   20 años que exige la norma. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal   Administrativo del Tolima en providencia del 23 de septiembre de 2011.    

1.9        El 30 de mayo de 2017, el señor Rubio Vanegas realizó nuevamente   la solicitud de reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación ante el Fondo   Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, esta vez, teniendo   como fundamento los artículos 12, 17 literal b), 29 y 36 de la Ley 6ª de 1945[6].    

1.10   La nueva solicitud de reconocimiento de pensión, según el   accionante, se realizó con fundamento en argumentos jurídicos más favorables a   los utilizados en el año 2005, ya que en esa época hizo la petición con una   normativa errónea, esto es, la Ley 33 de 1985, lo que no quiere decir que por   ello haya perdido de manera definitiva su derecho a obtener dicha prestación.    

1.11   Mediante oficio del 8 de junio de 2017, el fondo le indicó que esa   solicitud había sido denegada con anterioridad en la Resolución 025 de 2005, por   lo que dicho acto administrativo gozaba de presunción de legalidad, quedando de   ese modo agotada la vía gubernativa.    

1.12   Posteriormente, el actor radicó un escrito en el   que puso de presente sus inconformidades y pidió reconsiderar la negativa de dar   trámite a la solicitud de reconocimiento de su pensión, sin que al momento de la   presentación de la acción de tutela hubiera recibido respuesta alguna.    

1.13    Con fundamento en lo anterior, solicitó como   medida provisional suspender los efectos de la Resolución 025 de abril de 2005,   mediante la cual se denegó inicialmente el derecho pensional alegado y ordenar a   la accionada: i) dar trámite a la nueva solicitud de reconocimiento de   pensión vitalicia de jubilación; ii) que como consecuencia de ello, y una   vez verificado que se cumplen los requisitos de ley, se reconozca el pago de la   prestación económica solicitada y demás acreencias laborales derivadas; y  iii) afiliar tanto al actor como su cónyuge al sistema de salud.    

1.14   Además, pidió al juez de tutela i)   proferir un fallo extra y ultra petita en caso de hallar más derechos   fundamentales vulnerados no mencionados en la demanda, y ii) señalar   expresamente en la sentencia que los efectos de la misma perdurarán hasta tanto   el juez administrativo no dirima el objeto de la controversia.    

2. Trámite procesal a partir de la acción   de tutela    

Mediante Auto del   22 de junio de 2017 el Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué avocó   conocimiento de la acción de tutela, disponiendo dar traslado a la Secretaría de   Hacienda Municipal de Ibagué y al Fondo Territorial de Pensiones del Municipio   de Ibagué para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.   Adicionalmente, negó la medida provisional solicitada en el escrito de la   demanda de tutela, por inexistencia de material probatorio que acreditara un   actuar arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales por parte de la entidad   demandada.    

3. Respuestas de la entidad accionada    

3.1 El Secretario   de Hacienda Municipal del Ibagué solicitó la desvinculación de esa dependencia   al considerar que el asunto no es de su competencia. Por dicho motivo, remitió   el traslado de la demanda a la Secretaría Administrativa del Municipio de   Ibagué.    

3.2 La Secretaria   Administrativa del Municipio de Ibagué, actuando como representante legal del   Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Ibagué, solicitó declarar   imprósperas las peticiones del accionante. Puntualizó que ese municipio no puede   reconocer y pagar la pensión que el señor Tirso Rubio Vanegas reclama, pues   cuando se trata del cómputo de aportes públicos y privados, como sucede en el   caso del demandante, la competencia la tiene la Administradora del Régimen de   Prima Media con Prestación Definida.    

3.3 Mediante   memorial allegado el 30 de junio de 2017 ante juez de primera instancia, el   actor propuso “excepciones” en contra de la respuesta de la entidad   demandada[7].   Allí expuso que la tutela no es el escenario idóneo para traer a colación   asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la   demandada de manera arbitraria aduce que el régimen pensional que lo cobija es   el previsto en la Ley 71 de 1998, cuando es el empleado quien tiene la facultad   de escoger el régimen que más lo favorezca.    

4. Sentencias   objeto de revisión    

4.1. Primera   instancia    

El Juzgado   Primero Civil Municipal de Ibagué, en sentencia del 5 de julio de 2017,   negó la protección invocada al considerar que el demandante no acreditó el   requisito de inmediatez de la acción, toda vez que habían pasado 12 años desde   que se expidió la resolución mediante la cual le fue negada la aludida   prestación económica. Por otro lado, indicó que no se acreditaron los requisitos   de ley para acceder a la pensión solicitada, por lo que no evidenció vulneración   alguna a los derechos fundamentales del señor Tirso Rubio Vanegas.    

4.2.   Impugnación    

El accionante impugnó el fallo de   primera instancia y solicitó que el mismo fuera revocado, arguyendo que no se   realizó un estudio de fondo que permitiera determinar si reunía los requisitos   genéricos de procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio de   protección, así como tampoco se tuvo en consideración el derecho al mínimo   vital.    

Adujo que el juez malinterpretó la   aplicación del principio de la inmediatez, en cuanto la violación de los   derechos fundamentales del actor aún continúa, desconociendo así la protección   especial que la jurisprudencia de la Corte les otorga a las personas de la   tercera edad como sujetos de especial protección constitucional.    

Posteriormente, realizó un examen de   las normas que sustentan su petición, conforme las cuales cree que podría tener   acceso a su derecho a la pensión y cita una circular de la Procuraduría General   de la Nación, dirigida a las entidades encargadas de reconocer las pensiones del   régimen de prima media, donde las exhorta a cumplir con la normativa en materia   pensional, respetar los derechos adquiridos, observar el régimen de transición   que corresponda a cada peticionario y acatar los precedentes jurisprudenciales.    

4.3. Segunda instancia    

El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de   Ibagué, mediante sentencia del 15 de agosto de 2017, confirmó el fallo   impugnado, esgrimiendo las mismas razones del juez de primera instancia, en lo   que tiene que ver con el incumplimiento del requisito de inmediatez.    

5.      Pruebas    

Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala   destaca las siguientes:    

–          Copia de la cédula de ciudadanía del señor Tirso   Rubio Vanegas. (Cuaderno   de primera instancia, folio 66).    

–          Copia de la partida   de bautismo del actor. (Cuaderno de primera instancia, folio 67).    

–          Copia de la historia clínica del demandante.   (Cuaderno de primera   instancia, folios  68 a 69).    

–          Copia de la Resolución 025 del 5 de abril de   2055, emitida por el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de   Ibagué, mediante la cual se negó la solicitud de pensión de vejez realizada por   el accionante. (Cuaderno   de primera instancia, folios 70 a 76).    

–          Copia de la Resolución 0503 del 23 de mayo de   2015, proferida por la Secretaría Administrativa del Departamento del Tolima,   mediante la cual se negó la solicitud de pensión de vejez realizada por el señor   Tirso Rubio Vanegas. (Cuaderno de primera instancia, folios 77 a 81).    

–          Copia de la reclamación administrativa realizada   por el actor el 30 de mayo de 2017 ante el Fondo Territorial de Pensiones   Públicas del Municipio de Ibagué. (Cuaderno de primera instancia,   folios 82 a 103).    

–          Copia de oficio del 8 de junio de 2017, donde la   Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué responde la reclamación   administrativa realizada por el demandante el 30 de mayo de 2017. (Cuaderno de primera instancia, folio 104).    

–          Copia de la solicitud de reconsideración del 13   de junio de 2017 realizada por el accionante ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de   Ibagué, respecto del oficio del 8 de junio de 2017. (Cuaderno de primera instancia, folios 105 a 106).    

–          Copia de escrito que el señor Tirso Rubio Vanegas   dirige a la entidad demandada el 4 de julio de 2017, donde extraprocesalmente   expone sus reparos frente a la contestación de la acción de tutela. (Cuaderno   de primera instancia, folios 158 a 164).    

6.  Actuación en sede de revisión    

6.1 Por medio de Auto del 24 de noviembre de 2017, la Sala de Selección de   Tutelas Número Once[8]  escogió para revisión el presente asunto[9].    

6.2 El magistrado sustanciador dispuso vincular al Fondo   Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima y a la Administradora   Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, para que se pronunciaran sobre los   hechos que dieron lugar a la acción de tutela y allegaran los medios probatorios   que consideraran pertinentes para ejercer su derecho de defensa y contradicción[10].    

6.3 El 26 de febrero de 2018 el señor Tirso Rubio Vanegas allegó un escrito   mediante el cual manifestó que su última cotización al sistema de pensiones fue   el 30 de octubre de 1994 estando “al servicio del Municipio de Ibagué como   Secretario General Jefe de Personal de la Caja de Previsión Social Municipal,   sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Ibagué”[11]. Precisó que   los años de servicio prestados en la ciudad de Armero en la Contraloría   Departamental, esto es, de 1950 a 1953, se vio en la necesidad de acreditarlos a   través de declaraciones extra juicio, porque para esa época las vinculaciones de   los obreros se hacían a través de contrato verbal o escrito y el salario era   pagado semanalmente a través de planillas de jornales. Explicó que en su caso no   existía un registro oficial porque fue vinculado mediante un contrato verbal.    

Igualmente, manifestó que desde entonces no ocupó ningún cargo público o   privado, razón por la cual no siguió efectuando cotizaciones. Al respecto,   sostuvo que esta última circunstancia era ajena a su voluntad debido a su   avanzada edad y su condición de salud (enfermedad crónica cardiovascular, renal,   Parkinson y merma considerable de la visión). Aclaró que para su sostenimiento y   el de su esposa Gloria Romero de Rubio, también de la tercera edad, dependen de   la ayuda de sus hijos. Finalmente, para corroborar lo señalado, anexó los   siguientes documentos:    

(i)  Certificación expedida por la Secretaría Administrativa de la Gobernación del   Tolima donde consta que prestó sus servicios como agente de tránsito, perito de   pases municipales y jefe de la sección de automotores de la dirección de   tránsito departamental[12].    

(ii)  Certificación expedida por la empresa ICASA donde consta que desempeñó el cargo   de operario y que se efectuaron las cotizaciones correspondientes al Instituto   de Seguros Sociales[13].    

(iii)  Certificación expedida por la Secretaría General de la Caja de Previsión Social   Municipal de Ibagué hoy Fondo Territorial de Pensiones Públicas de Ibagué, donde   consta que trabajó como almacenista y jefe de división administrativa nivel   E.ES.10 de la Secretaría de Obras Públicas de Ibagué, secretario general – jefe   de personal de la Caja de Previsión Social Municipal[14].    

(iv)  Certificados de las cotizaciones realizadas ante Colpensiones donde figura como   empleador la empresa Auto Fusa Ltda[15].    

(v)  Declaraciones extra juicio mediante las cuales constata su vinculación en   “menesteres del acueducto” y “ayudante de fontanero” en el Municipio   de Armero[16].    

(vi)  Certificación expedida por la Contraloría del Tolima donde constan las   vinculaciones del accionante desde 1955 hasta 1976[17].    

(vii)  Certificados de la desaparición de la ciudad de Armero[18].    

(viii)  Copia de las sentencias de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno   Administrativo del Circuito de Ibagué y de segunda instancia emitida por el   Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso de nulidad y restablecimiento   de derecho instaurado por Tirso Rubio Vanegas contra el Fondo Territorial de   Pensiones del Departamento del Tolima[19].    

6.4 Más adelante, el 14 de marzo de 2018, el señor Tirso Rubio Vanegas allegó un   escrito mediante el cual expuso lo siguiente:    

“Por considerar a estas alturas del desarrollo del proceso de la tutela en cita,   en donde el despacho en sabiduría, juicioso esmero y responsable análisis,   subsana un notorio error de procedimiento violatorio del debido proceso,   ocurrido en los despachos judiciales de primera y segunda instancia, al disponer   integrar el contradictorio con los entes previsionales del Departamento del   Tolima y de Colpensiones, por el hecho determinante que la demandada en inepta   interpretación, en una ocasión dice que es el ente gestor previsional del   Departamento del Tolima el obligado a cubrir y pagar la pensión a ella impetrada   y, en otra ocasión, cambia de opinión al decir que tal obligación corresponde a   Colpensiones, insistiendo hasta el cansancio sin facultad legal para hacerlo,   que el derecho aplicable al caso concreto es la ley 71 de 1988 y no la Ley 6ª.   De 1945, contrariando con su necio proceder el artículo 3º. del Decreto 2709 de   1994”.    

Para soportar esta afirmación, allegó al expediente la copia de un memorial que   en su oportunidad envió a la Secretaría Administrativa del Municipio de Ibagué,   donde le expuso a la funcionaria las razones por las cuales consideraba errada   la interpretación según la cual para el cómputo de aportes, públicos y privados   es Colpensiones la entidad encargada de otorgar la pensión.    

Al respecto, se extrae de ese documento lo siguiente: “cuando se habla   concretamente de pensiones públicas, hay que diferenciar los servidores públicos   del nivel nacional por un lado y, por otro lado, a los servidores públicos del   nivel territorial, porque se rigen por precisas situaciones diferentes; en   tanto, según sea el caso concreto no es cierto como un todo, que cuando se habla   del cómputo de aportes públicos y privados (Art. 7º Ley 71/988); y, al aplicar   regímenes de transición y según la época en que se cumplió con los requisitos   para obtener la pensión, por ese solo hecho sea carga pensional del ISS como Ud.   equivocadamente lo pretende hacer ver. Tal confrontación de controversia   jurídica que surge con su despacho, lo resuelve a derecho, entre otras, el   decreto 2527 de 2000 y las normas que reglamenta los artículos 36 y 52 de la ley   100 de 1993”.    

6.5 La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- indicó   que revisado el expediente del señor Tirso Rubio Vanegas se advierte que en su   historia laboral tan solo se registran 66.43 semanas de cotización entre 1981 y   1983 ante el Instituto de Seguros Sociales. Luego de hacer un recuento de las   semanas que el accionante afirma haber cotizado, la entidad concluyó que el   actor cuenta con 20.32 años de servicio. Luego de lo anterior, indicó que el   régimen que beneficia en mayor medida al accionante es la Ley 71 de 1988, pues   en su opinión cumple con los requisitos establecidos en esa normatividad para   acceder a la pensión de vejez.    

Por otro lado, puso de presente que ante la poca densidad de semanas   recogidas por el actor ante el régimen de prima media con prestación definida,   Colpensiones no estaría legitimada para estudiar, reconocer y pagar la   prestación solicitada. Lo anterior, porque el señor Rubio cuenta con mayores   aportes a otros fondos como sucede con el Fondo de Pensiones Públicas del   Municipio de Ibagué, quien fue su último empleador.    

Finalmente, aclaró que esa entidad no ha recibido requerimiento   alguno de trámite pensional por parte del actor. En virtud de lo señalado,   solicitó que se declarara que no ha vulnerado los derechos fundamentales del   accionante.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.   Competencia    

Esta Sala de   Revisión es competente para revisar los fallos de tutela mencionados, de   conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución   Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

2.   Problema jurídico    

2.1   Previo a plantear el problema jurídico que ha de resolver esta Corporación, la   Sala encuentra necesario delimitar el objeto de la controversia.    

Dentro   de los hechos expuestos en el escrito de tutela, el accionante hace referencia a   un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que se surtió ante el   Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, en primera instancia, y el Tribunal   Administrativo del Tolima, en segunda instancia, a efectos de obtener el   reconocimiento de la pensión bajo los requisitos contenidos en la Ley 33 de   1985.    

Sin   embargo, el amparo no se dirige a cuestionar las decisiones de los jueces   administrativos en el mencionado proceso. Por el contrario, la tutela está   encaminada a rebatir los argumentos esbozados por el Fondo Territorial de   Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué para negar el reconocimiento de la   pensión de jubilación, ante la nueva petición que formuló el actor ante esa   entidad, esta vez, teniendo como fundamento otro régimen pensional.    

Es por   esa razón que el asunto que resolverá la Sala en esta oportunidad no incluirá un   debate sobre la acción de tutela contra dichas providencias judiciales.    

2.2   Aclarado lo anterior,   corresponde a la Sala Octava de Revisión de esta Corporación   determinar, en primer lugar, si en el asunto bajo estudio es procedente emitir   un pronunciamiento de fondo sobre el reconocimiento de la pensión solicitada por   el señor Tirso Rubio Vanegas.    

En caso   afirmativo, procederá a resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿las   entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social   y al mínimo vital del accionante al negar el reconocimiento de la pensión de   vejez, con fundamento en que no se acreditó la vinculación laboral en el   Municipio de Armero? En el evento de no hallar acreditados tales requisitos,   ¿debieron las entidades accionadas proceder al reconocimiento de la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o informarle al actor la   posibilidad de obtener el reconocimiento de esa compensación?    

3. La   seguridad social como derecho fundamental y su protección por medio de la acción   de tutela. Reiteración de jurisprudencia[20]    

3.1 El   artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad   social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii)  como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la   dirección, coordinación y control del Estado[21].    

Esta garantía   fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le   garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se   encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su   estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en   un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a   través del trabajo”[22]. Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana   en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las   circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de   sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les   permitan ejercer sus derechos subjetivos”[23].    

Según ha sido   interpretado por esta Corporación, los objetivos de la seguridad social guardan   necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho  “como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar   la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las   condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos   discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por   su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de   los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último   del poder político”[24].    

3.2 La   protección de este derecho fundamental se refuerza además según lo consagrado en   distintos instrumentos internacionales[25].   En primer lugar, se tiene el artículo 22 de la Declaración Universal de   Derechos Humanos en virtud del cual “toda persona,   como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,   mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de   la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos   económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre   desarrollo de su personalidad”.    

En el mismo   sentido lo consagra el artículo 16 de la Declaración Americana de los   Derechos de la Persona cuyo tenor dispone que “toda persona tiene derecho a   la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación,   de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a   su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de   subsistencia”.    

De otro lado, el artículo 9°   del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales establece que “los   Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la   seguridad social, incluso al seguro social”. Así mismo, el artículo 9° del   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que “toda persona tiene   derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la   vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener   los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del   beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus   dependientes”.    

3.3 Ahora   bien, es claro que aun cuando el derecho a la seguridad social ostenta un   carácter fundamental, tal particularidad no puede ser confundida con la   posibilidad de hacerlo efectivo, en todos los casos, por medio de la acción de   tutela.    

Al respecto,   este Tribunal ha señalado que el legislador previó los mecanismos judiciales   para la solución de las controversias relativas al reconocimiento y pago de las   prestaciones que cubren las contingencias amparadas por el Sistema General de   Seguridad Social en Pensiones, lo que significa que, por regla general, la   acción de tutela resulta improcedente para resolver disputas de esa naturaleza[26].    

Sin embargo,   excepcionalmente, es plausible acudir a ese mecanismo constitucional para   obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Esto sucede en el   evento en que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa supone una   carga procesal excesiva, porque quien la solicita es un sujeto de especial   protección constitucional (mecanismo principal de defensa) o se encuentra ante   la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable (mecanismo de protección   transitorio). Sobre este punto, la Corte ha explicado lo siguiente:    

“14. Para   que la acción de tutela proceda como mecanismo principal y definitivo, el   demandante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa   judicial, o que, teniéndolos, estos no resultan idóneos ni eficaces para lograr   la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio del amparo   constitucional como mecanismo transitorio implica, a su turno, que los medios de   protección judicial ordinarios, aun siendo idóneos y eficaces,  puedan ser   desplazados por la tutela ante la necesidad de evitar la consumación de un   perjuicio irremediable[27].   En esos eventos, la protección constitucional opera provisionalmente, hasta que   la controversia sea resuelta por la jurisdicción competente, de forma   definitiva.    

El examen   de procedibilidad formal de las tutelas instauradas para obtener el   reconocimiento o el pago de derechos pensionales resulta así, inevitablemente   vinculado al análisis de la aptitud que los instrumentos judiciales ordinarios   tengan para el efecto en cada caso concreto. La decisión sobre la viabilidad de   resolver en esta sede acerca del reconocimiento de un derecho pensional debe   considerar, por eso, el panorama fáctico y jurídico que sustenta la solicitud de   amparo”[28].    

Lo anterior   significa entonces que el juez constitucional debe valorar las circunstancias   particulares del accionante, considerando aspectos como, por ejemplo, el tiempo   transcurrido desde que formuló la primera solicitud de reconocimiento pensional,   la edad, la composición de su núcleo familiar, las circunstancias económicas, el   estado de salud, el grado de formación escolar, entre otros. En este punto es   preciso mencionar además que “la Corte ha llamado la atención sobre la   importancia de verificar que quien acude a la acción de tutela para obtener el   reconocimiento de su pensión haya buscado antes, con un grado mínimo de   diligencia, la salvaguarda del derecho que invoca y que su mínimo vital se haya   visto efectivamente afectado como consecuencia de la negación del derecho   pensional”[29].    

Bajo ese   entendido, la jurisprudencia constitucional ha construido varias reglas para   evaluar la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de   prestaciones sociales como manifestación del derecho a la seguridad social, a   saber: i) que la falta de pago de la prestación o su disminución genere   un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del   derecho al mínimo vital; ii) que el accionante haya desplegado cierta   actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la   prestación reclamada; iii) que se acredite siquiera sumariamente, las   razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la   protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados;   iv)  y que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de   reconocimiento del derecho reclamado[30].    

3.4 En   definitiva, el derecho a la seguridad social busca proteger al trabajador cuando   por algún evento o contingencia que mengua su salud, calidad de vida o capacidad   económica, requiere de la ayuda del Estado y de la comunidad para proveerse los   medios mínimos que le garanticen una subsistencia en condiciones dignas. Si bien   esta prerrogativa constitucional ostenta un carácter fundamental, no por ello   puede hacerse efectiva, en todos los casos, a través de la acción de tutela,   porque para ello existen otros mecanismos de defensa judicial previstos por el   Legislador. La procedencia de la acción de tutela para obtener la protección del   derecho a la seguridad social es excepcional y depende de las circunstancias   propias de cada asunto, debiendo el juez constitucional evaluar criterios como   la edad, el estado de salud, la composición del núcleo familiar, la situación   económica, así como cualquier aspecto que permita identificar por qué este debe   ser el mecanismo principal o transitorio de protección.    

4. La pensión de vejez a la luz del régimen de transición de la Ley   100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia    

4.1 Una de las contingencias que se aseguran a través del sistema de   seguridad social es la vejez, pues su protección garantiza el derecho al mínimo   vital y a la subsistencia digna de un trabajador “que llegó a un punto en su   vida en el que ya no puede laborar y que, en esa medida, necesita de un ingreso   mensual fijo que le permita descansar sin preocuparse por el medio a través del   cual va a suplir sus necesidades”[31].   Entonces, la pensión de vejez es el resultado del ahorro forzoso de una vida de   trabajo[32]  y no puede entenderse como “una dádiva súbita de la Nación, sino   el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al   trabajador”[33].    

El artículo 33 de   la Ley 100 de 1993 señalaba como requisitos para hacerse acreedor de dicha   prestación, cumplir con i) 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad   si es hombre, y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier   tiempo. Sin embargo, estos parámetros fueron incrementados en la Ley 797 de   2003, exigiendo i)  57 años de edad para las mujeres y 62 para los hombres, y ii) a   partir del 1° de enero de 2005 aumentó en 50 semanas y desde el 1° de enero de   2006 aumentaría en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el 2015.    

Ahora bien, este   beneficio no tuvo su origen en el actual sistema general de pensiones; antes   de la expedición de la Ley 100 de 1993 existían diversas disposiciones legales   que procuraban la aludida pensión para los trabajadores que cotizaran o   prestaran sus servicios por determinado tiempo, como sucedía con la Ley 33 de   1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990[34].    

Con la entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993 se integraron en un Sistema General de Seguridad   Social los diversos regímenes pensionales existentes. Empero, en aras de   proteger a quienes tenían la expectativa legítima de adquirir el derecho a la   pensión de vejez de conformidad con los requisitos establecidos en la   normatividad anterior, el legislador estableció un régimen de transición como   forma de protección a sus garantías fundamentales[35], el cual ha sido definido por esta Corporación   como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un   tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han   adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para   ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar   próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito   legislativo”[36].    

De ese modo, el   artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad, el tiempo de servicio o   el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, serían los   establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las   personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de   pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes   requisitos: i) tener 35 años de edad en el caso de las mujeres, o 40   tratándose de hombres; o ii) contar con 15 años o más de servicios   cotizados.    

En todo caso, el   legislador expidió el Acto Legislativo 01 de 2005 a través del cual le impuso un   límite temporal al régimen de transición. Para ello, estableció que este no   podría extenderse más allá del 31 de diciembre de 2010, excepto para los   trabajadores que siendo beneficiarios del mismo, tuviesen al menos 750 semanas   cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha en que entró en   vigencia la citada reforma constitucional, evento en el que el régimen de   transición se mantendría hasta el 31 de diciembre de 2014.    

4.2 Dentro de los   regímenes pensionales que regulaban el reconocimiento de la pensión de vejez   antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentran: i)  el Decreto 546 de   1971, que ampara las contingencias de los servidores de la Rama Judicial y del   Ministerio Público; ii) la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de los   servidores públicos que cumplían el requisito de haber laborado durante veinte   años o más para entidades del Estado; iii) la Ley 71 de 1988, que   permitía la acumulación de tiempos laborados en entidades públicas así como las   sufragadas al ISS por parte de empleadores privados; y iv) el Acuerdo 049   de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que reglaba las prestaciones   sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron los riesgos de   vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y reconocía las   prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en calidad de   independientes[37]. Como se verá más adelante, por   interpretación de la jurisprudencia constitucional este último régimen también   admite la acumulación de tiempos de servicio en entidades públicas para efectos   del cómputo de las semanas de cotización.    

Para explicar el régimen   contenido en la Ley 33 de 1985[38] es necesario hacer mención al tránsito   legislativo de la Ley 6 de 1945 a la Ley 33 de 1985. La Ley 6 de 1945[39] estableció una división entre las   personas que trabajaban para el Estado en los niveles nacional, departamental o   municipal, y las personas que no trabajaban para este, dando origen al régimen   especial de los Trabajadores Oficiales. En el artículo 17, literal b)   de dicha ley se establecieron como requisitos para acceder a la pensión de   jubilación, haber cumplido 50 años de edad y haber prestado 20 años de servicio   continuo o discontinuo[40].    

Más adelante, el   legislador unificó en 55 años la edad de jubilación para hombres y mujeres y   dispuso en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que   sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la   edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja   de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente   al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para   los aportes durante el último año de servicio”.    

Entonces, a partir   de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 los requisitos para acceder a la   edad de jubilación eran: i) 55 años de edad en lugar de 50, y 20 años de   servicio continuo o discontinuo; requisito que no cambió. Esa normatividad estableció   una transición ante el cambio legislativo, señalando que a los empleados oficiales   que a partir de la fecha de vigencia de la ley hubieran cumplido quince años   continuos o discontinuos de servicios, se les continuarían aplicando las   disposiciones relativas a la edad de jubilación que regían con anterioridad a la   misma.    

En relación con la   entidad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, el Decreto 1848 de   1969 en su artículo 75, dispone que es la entidad de previsión social a la cual   estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la   ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad   exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al   tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y   edad señalados para el goce de la pensión.  Si el empleado oficial no   estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse   del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la   última entidad o empresa oficial empleadora[41].    

Por su parte, la   Ley 71 de 1988[42] consagra   la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir,   aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y   privado. A partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los   trabajadores particulares que acreditaran 55 años de edad para las mujeres y 60   para los hombres, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o   varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los   efectuados ante el Instituto de Seguros Sociales, tendrían derecho a acceder a   la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones   derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y   reglamentaria[43].    

Esa normatividad fue   reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en el artículo 10 estableció que   la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación es la última en que   se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo aportado continúo o   discontinuo en ella hubiera sido mínimo de 6 años. En caso de que no se   cumpliera con dicho tiempo, la pensión de jubilación sería reconocida y pagada   por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de   aportes.    

En la sentencia   C-177 de 1998 la Corte se pronunció sobre este régimen de pensión de jubilación   por aportes, en los siguientes términos:    

“Así,   en el sector oficial, el reconocimiento y pago de las pensiones de los   servidores públicos correspondía en general a la Caja Nacional de Previsión   (CAJANAL) y a las cajas de las entidades territoriales, aun cuando también   existían otras entidades oficiales encargadas de ese manejo para determinados   sectores de empleados, como los miembros de la Fuerza Pública. Por su parte,   inicialmente, el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores   privados era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la   jubilación, conforme a la legislación laboral, en especial al artículo 260 del   Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestación   especial únicamente para ciertos patronos, a saber para las empresas con capital   mayor a ochocientos mil pesos. Igualmente, en algunos casos, y para determinados   sectores económicos, la normatividad laboral admitió que se constituyeran cajas   de previsión privadas, como CAXDAC. Finalmente, sólo a partir de 1967, el ISS   empezó a asumir el reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores privados.    

Esas distintas entidades de seguridad social no sólo coexistían sino que   prácticamente no había relaciones entre ellas. Así, en el sector privado, el ISS   no tenía responsabilidades directas en relación con los trabajadores de aquellas   empresas que reconocían directamente pensiones, ni con los empleados afiliados a   las cajas previsionales privadas (…) en términos generales, había una suerte de   paralelismo entre los distintos regímenes de seguridad social que, como esta   Corte lo ha reconocido, era una de las principales causas de la ineficiencia en   el sector y de la vulneración de los derechos de los trabajadores.    

En   tal contexto, una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en   desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que   rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre   los distintos regímenes pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo   general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas   para los trabajadores. Así, durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas   o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual las   posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensión eran mínimas.”(Resaltado fuera de texto).    

Por otro lado, el   Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de ese año, consagró en el artículo 12 las   exigencias para acceder a la pensión de vejez, así: i) 60 años o más de edad si se es   varón, o 55 años o más años de edad, si es mujer; y ii) un mínimo de 500 semanas de   cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las   edades mínimas o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización   sufragadas en cualquier tiempo.    

No obstante, existían   trabajadores que no contaban con el número de semanas cotizadas al ISS, por lo   que solicitaron computar los tiempos de servicios prestados a las entidades   públicas cotizados a cajas o fondos de previsión. Ante esa eventualidad, surgió   la necesidad de establecer una línea jurisprudencial que zanjara la discusión en   torno a la posibilidad de acumular los períodos laborados para diferentes   entidades, puesto que el ISS negaba tal alternativa ya que, en su concepto, las   cotizaciones debían realizarse siempre a esa institución. Fue así como en la   sentencia SU-769 de 2014 se acogió la tesis que posibilita la acumulación de tiempos de servicio, estableciendo las   siguientes reglas:    

(i) El cómputo de las semanas   cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente   para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que   durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes   empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para   acceder a la pensión de vejez.    

(ii) Para efecto del   reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios   cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de   cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la   exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado   en el Acuerdo 049 de 1990.    

(iii) Es la postura   que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro   homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad   social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron   acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en   los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años   anteriores al cumplimiento de la edad requerida.    

(iv) Es posible   acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el   empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social,   con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda   vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del   derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las   respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el   trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga   prestacional.     

4.3 En conclusión,   la pensión de vejez fue instituida como un mecanismo de protección para aquellos   trabajadores que durante su vida laboral ahorraron con el fin de obtener,   llegado el momento, un ingreso que les permitiera suplir sus necesidades   básicas. Esta prestación económica era reconocida anteriormente a través de   diferentes regímenes, como por ejemplo, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y   el Acuerdo 049 de 1990. Luego, en aras de integrar en un sistema general los   diversos regímenes pensionales, se expidió la Ley 100 de 1993 que unificó los   requisitos para acceder a ese beneficio económico, protegiendo sin embargo a   quienes tenían la expectativa de adquirirlo de conformidad con los requisitos   establecidos en la normatividad anterior.    

5. Indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez y su reconocimiento a trabajadores que cotizaron o prestaron sus   servicios con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia    

5.1 El   reconocimiento de la pensión de vejez depende del cumplimiento de los requisitos   establecidos en la ley, ya sea del sistema general de seguridad social en   pensiones o de alguno de los regímenes anteriores a su entrada en vigencia. Sin   embargo, en ocasiones las personas no logran reunir las exigencias dispuestas   por el Legislador para acceder a esa prestación, por lo que el artículo 37 de la   Ley 100 de 1993 dispuso una herramienta compensatoria denominada indemnización   sustitutiva de la pensión. Dicha norma establece:    

“ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que   habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el   mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando,   tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un   salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de   semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado   de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.    

(i) Su desconocimiento   contraviene el principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en el   artículo 53 de la Constitución, en concordancia con el artículo 21 del Código   Sustantivo de Trabajo.    

(ii) Las entidades a las   que se le realizaron los aportes incurren en un enriquecimiento sin causa al   retener los recursos que constituyen un ahorro del trabajador y es a este a   quien le correspondería, en primer lugar, disfrutarlos.    

(iii) La indemnización   sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no dispuso un   límite temporal para su aplicación, luego también son beneficiarias las personas   que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad. Además no se   condicionó su reconocimiento a cotizaciones posteriores a su expedición.    

(iv) El Sistema General   de Seguridad Social en Pensiones reconoce, en el literal f) del artículo 13 de   la Ley 100 de 1993, que se puede tener en cuenta los tiempos de servicio o   semanas cotizadas con anterioridad a su creación y bajo disposiciones   precedentes con independencia de si fueron cotizados al Instituto de Seguro   Social, caja, fondo o entidad del sector público o privado.    

(v) Se trata de un   derecho irrenunciable del trabajador que a su vez es imprescriptible.    

(vi) Si bien el   trabajador no tiene que renunciar a la expectativa de cumplir las semanas   exigidas en la ley o el capital requerido, según el régimen pensional que haya   elegido, lo cierto es que tampoco existe la obligación de continuar efectuando   aportes hasta completar las exigencias legales para que le reconozcan la   pensión, por lo que resulta válido que una vez haya alcanzado la edad mínima   para acceder a la prestación periódica pueda proceder a solicitar la   indemnización.    

5.2 Ahora bien, la   jurisprudencia constitucional adoptó esta interpretación no solo en los casos de   personas que trabajaron en el sector privado, sino también para los ex   servidores públicos. Sobre el particular, ha concluido lo siguiente[45]: i) por virtud del derecho a la   igualdad, favorabilidad pensional y el efecto útil de la norma, se aplica   indistintamente de si el trabajador fue afiliado o no por la entidad territorial   a una caja o fondo prestacional; ii) todos los tiempos servidos   -debidamente acreditados- antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 son   computados para efectos de la liquidación, de conformidad con el artículo 37 de   la Ley 100 de 1993, y en especial, el Decreto 1730 de 2001 modificado por el   Decreto 4640 de 2005; iii) cuando el vínculo laboral terminó sin que la   entidad territorial trasladara el riesgo a una caja o fondo, esta mantiene la   responsabilidad de asunción del reconocimiento y pago de la indemnización; y   iv) debe verificarse que el reclamante esté en imposibilidad de acceder a   una pensión de vejez.    

5.3 Puede decirse   entonces que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es una figura   creada por el legislador en favor de aquellas personas que no logran acreditar   el mínimo de semanas de cotización exigidos en el sistema general de pensiones o   en alguno de los regímenes anteriores a su entrada en vigencia. Esta prestación   tiene fundamento en que es el trabajador quien debe disfrutar de sus ahorros,   razón por la cual estos no pueden ser retenidos por los empleadores, so pena   de incurrir en un enriquecimiento sin justa causa. La indemnización sustitutiva   es reconocida también a quienes cotizaron o prestaron sus servicios con   anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues el artículo 37 de dicha normatividad no   dispuso un límite temporal para su aplicación, ni condicionó su reconocimiento a   cotizaciones posteriores a su expedición.    

6. Movilidad de los recursos financieros en el reconocimiento de la   indemnización sustitutiva cuando las cotizaciones se efectuaron con anterioridad   a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[46]    

6.1   Esta Corporación ha señalado que para efectuar la respectiva transferencia de   los recursos a efectos del reconocimiento de los derechos pensionales, la   legislación creó ciertas figuras donde se permite la movilidad financiera. En el   caso del régimen de seguridad social del sector público anterior a la Ley 100 de   1993 se estableció la figura de las cuotas partes pensionales, en virtud de la   cual la última entidad oficial empleadora puede compartir el reconocimiento de   la prestación, de forma proporcional al tiempo de trabajo o de cotización, con   las demás entidades en donde el trabajador estuvo vinculado.    

El   artículo 72 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que reguló el Decreto 3135   de 1968[47], establece que los servicios prestados   en diferentes entidades públicas deberán ser acumulados para el cómputo del   tiempo requerido en la pensión de jubilación. En estos casos, el monto   correspondiente a la pensión se deberá distribuir de forma proporcional al   tiempo servido en cada una de las entidades. El artículo 75 de la misma   normatividad dispone, sobre el reconocimiento de la pensión, lo siguiente:    

“Articulo 75. 1. La pensión de jubilación correspondiente se   reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la   cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por   la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la   edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al   tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y   edad señalados para el goce de la pensión.    

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad   de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el   reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa   oficial empleadora.    

3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se   refiere el Artículo 72, de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté   el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir   contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad   proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una   de aquéllas.    

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado   al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince   (15) días del traslado a que se refiere el Artículo 3o del citado Decreto la   entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho   oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que acepta el proyecto y se   procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.    

El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la   entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.” (Negrillas fuera del texto)    

En   el mismo sentido fue dispuesto en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 2 estableció   que la Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá   derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las   respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere   servido o aportado a ellos. Esa disposición refiere que también que el   proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que   dispondrán del termino de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se   entenderá aceptado por ellos.    

Más   adelante, esta figura de las cuotas partes pensionales fue nuevamente   reglamentada en el Decreto 13 de 2001, cuyo artículo 1° dispone:    

“Artículo 1: Tiene derecho a bono pensional:    

(…)    

En los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir   bonos pensionales, la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión,   tendrá derecho a obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos   de servicio prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en   cuenta para el reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas   aplicables y con sujeción a lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 490 de   1998.”    

6.2   Con sustento en estas disposiciones, la Corte ha concluido que la última entidad   empleadora será la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los   empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición que no fueron   afiliados a ninguna entidad de previsión social. Para el reconocimiento de la   prestación se debe acumular el tiempo de servicio en todas las entidades del   Estado donde trabajó y estas deberán responder proporcionalmente. Así, antes de   la expedición del acto administrativo que reconozca la prestación, la entidad   encargada del pago deberá remitir copia del proyecto de resolución a las   entidades donde el interesado laboró para que estas, dentro de los quince días   hábiles siguientes, puedan establecer si la información es correcta y luego   hagan la transferencia de la cuota parte que corresponda, a la entidad que es   acreedora del reconocimiento de la prestación[48].    

Una   solución en ese sentido fue aplicada por esta Corporación en una oportunidad   anterior. En la sentencia T-149 de 2012, estudió el caso de una persona que   acudió a la acción de tutela porque el Municipio de Sopetrán negó el   reconocimiento de la pensión de vejez o en su defecto la indemnización   sustitutiva, aduciendo que solo se acreditaban 16 años y cuatro meses de   servicio, sin tener en que había prestado el servicio militar por un periodo   que, de ser contabilizado por el doble porque el país se encontraba en “estado   de sitio”, le permitiría acceder a la prestación solicitada.    

En   esa ocasión, la Corte encontró que sumado el tiempo pretendido por el   accionante, este no acreditaba los 20 años de servicio que exigía la Ley 33 de   1985. Sin embargo, resaltó que en los casos en los cuales no se cumpla con el requisito de tiempo   o de semanas cotizadas, procede el reconocimiento de la indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez, contemplada en el artículo 37 de la Ley 100   de 1993. Luego de ello, concluyó:    

“Si bien es cierto que las pruebas allegadas al expediente indican   que el municipio durante el tiempo que el accionante laboró para éste no hizo   cotización para pensiones[49], es claro que esto no implica que   el accionante no tuviera derecho a sus prestaciones sociales. Desde la   expedición de la ley 6ª de 1945, se determinó que era obligación del patrono   responder por las prestaciones sociales para con sus empleados, mientras se   creaba el sistema de seguridad social correspondiente para el caso. Para la   fecha en la cual el accionante trabajó con el municipio, las entidades   territoriales tenían la autonomía para determinar la forma en la cual respondían   por las prestaciones sociales de la cual los empleados eran acreedores de   acuerdo con la legislación nacional. De forma que el que no se hubieran hecho   las contingencias necesarias para responder por estas obligaciones en un futuro   no significa que el municipio pueda desconocer la obligación que se tiene con   los derechos adquiridos del trabajador. Adicionalmente, es claro que en virtud   del Decreto 1848 de 1969[50], en los casos en los cuales el   empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, el   reconocimiento de la prestación corre por cuenta de la última entidad o empresa   social empleadora.    

Por lo anterior, es claro que el Municipio de Sopetrán en este caso   debe responder por la indemnización sustitutiva de la cual es acreedor el señor   Piedrahita, por el tiempo en el que le prestó servicios.    

31. Respecto del tiempo que el accionante prestó el servicio   militar, se entiende que el Ministerio de Defensa debe responder por éste para   el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Al respecto en los   fundamentos jurídicos 25 al 26 de la esta providencia, se determinó que para tal   fin la legislación ha creado la figura de la cuota parte”.    

Con sustento en   lo anterior, la Sala que conoció el asunto revocó la sentencia de instancia que   había negado el amparo y, en su lugar, concedió la protección de los derechos   fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana, a la   vida, a la igualdad, y a la protección y asistencia a las personas de la tercera   edad. Ordenó a la   Alcaldía Municipal de Sopetrán, en el evento en que no lo hubiese hecho, expedir   un nuevo acto administrativo en el que reconociera y decretara el pago de la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de acuerdo con los tiempos de   servicio que se encontraran debidamente acreditados, respecto de los cuales no   se hubiere hecho restitución alguna y teniendo en cuenta el tiempo durante el   cual el accionante prestó servicio militar. En esa orden, la Corte precisó que   la prestación se debía liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en el   artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, y que para el   reconocimiento de la cuota parte correspondiente al Ministerio de Defensa, se   debería surtir el procedimiento enunciado previamente en el aparte 6.1.    

7. Procedencia   de la prueba supletoria para el reconocimiento de derechos pensionales    

7.1 Para obtener   el reconocimiento de un derecho pensional, la persona interesada debe iniciar el   trámite correspondiente ante la autoridad competente, la cual tendrá que   desarrollar, entre otras actuaciones, la debida valoración probatoria que le   permita definir la procedencia de la reclamación. Para ello, la solicitud debe   estar acompañada de los documentos que acrediten el lleno de los requisitos   legales, dentro de ellos, las certificaciones en las que conste el tiempo   de servicio prestado.    

Esta Corporación   ha sostenido que ante la falta de elementos probatorios para acreditar la   condición de pensionado, se pueden allegar otros sucedáneos para comprobar tal   circunstancia; en otras palabras, a falta de prueba principal, se podrá   reemplazar con las denominadas pruebas supletorias[51].    

Puntualmente, en   relación con la acreditación del tiempo de servicio prestado por un empleado a   una entidad a través de una prueba supletoria, la Ley 50 de 1886[52] estableció el procedimiento pertinente para ello:    

“ARTÍCULO   8o. En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las   pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta   ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a   aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la   existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde   pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en   caso de falta absoluta bien justificada de prueba[s] preestablecidas y escritas;   dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las   que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también   admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer   oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió.    

ARTÍCULO 9o.   En todo caso en que conforme a esta Ley, al Código Militar o a cualquiera otra   disposición hayan de presentarse a cualquiera autoridad o empleado pruebas   testimoniales relativas a hechos que funden derecho a obtener pensión,   dichas pruebas serán desestimadas cuando no contengan, además de las condiciones   generales de todo testimonio, las siguientes:    

1a. Que el   testigo dé razón clara y precisa de su dicho o sea que exprese de qué modo tuvo   conocimiento de los hechos sobre que declara; y que de esta expresión resulte   que el testigo declara de sus propias y directas percepciones, de forma que lo   que él afirma sea lo que vio, oyó o en general percibió directamente; 2a.   Respecto de los hechos crónicos que el testigo afirme, debe asimismo expresar si   estuvo presente [en] todos los hechos que racionalmente dejan establecida la   cualidad de crónicos de los hechos sobre que declara; 3a. Que el funcionario que   recibe la declaración haga constar que el mismo la recibió personalmente   oyéndola del testigo y haciendo a éste todas las preguntas conducentes a   establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los   hechos que declara y distintamente afirma.    

(a). La   negligencia del funcionario en hacer que la declaración llene las condiciones   que aquí se exigen y las demás generales de todo testimonio, vicia la   declaración.    

(b). Los   funcionarios que en cualquier caso deban apreciar pruebas testimoniales en los   asuntos de que trata esta ley o el Código Militar, para el efecto de conceder   pensiones o recompensas a cargo de la Nación, tienen el deber de examinar por sí   mismos los testigos cuantas veces sea útil o necesario, cuando éstos se hallen   en el mismo lugar que aquellos funcionarios, o en caso contrario, comisionar a   la más alta autoridad judicial o política del lugar de la residencia de los   testigos. El examen en este y en todo caso, no debe limitarse a las preguntas   que hagan los interesados, sino que debe extenderse a todos los hechos y   circunstancias que hagan conocer toda la verdad en la materia de que se trata, y   respecto de las condiciones intelectuales y morales del testigo.    

(c). En todo   caso estará presente al acto de las declaraciones el respectivo Agente del   Ministerio Público para que pueda hacer las preguntas que estime convenientes y   para que vigile que el testimonio sea recibido con todas las formalidades y   requisitos legales.” (Resaltado fuera de texto).    

El artículo   264 del Código Sustantivo del Trabajo también prevé la posibilidad de acudir a   la prueba supletoria a efectos de reemplazar la certificación del tiempo   laborado, en los siguientes términos:    

“Archivos de   las empresas. 1. Las empresas obligadas al pago de la jubilación deben conservar   en sus archivos los datos que permitan establecer de manera precisa el tiempo de   servicio de sus trabajadores y los salarios devengados.    

2. Cuando   los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el   tiempo de servicio o el salario, es admisible para probarlos cualquiera otra   prueba reconocida por la ley, la que debe producirse ante el juez del trabajo   competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa   respectiva.” (Resaltado fuera de texto).    

7.2  Según ha sido interpretado   por este Tribunal, lo anterior significa que “la entidad que deba expedir   certificaciones de tiempo servido por sus ex funcionarios y no lo puedan hacer   debido a que sus archivos se incineraron o extraviaron, está obligada a   certificar tal circunstancia a fin de que el interesado acredite esa   eventualidad y le acepten otros medios de prueba”[53], de modo que pueda   proceder a realizar el trámite señalado en la Ley 50 de 1886. Bajo ese   entendido, en la medida en que una de las entidades no puede expedir la   certificación del tiempo servido, debido a que los documentos que reposaban en   sus archivos desaparecieron, la entidad deberá hacer constar tal hecho[54].    

Con los elementos   de juicio explicados en los capítulos precedentes, entrará la Sala Octava de   Revisión a evaluar el caso concreto.    

III. CASO CONCRETO    

1.   Presentación del asunto    

1.1        El 24 de febrero de 2005 el señor Tirso   Rubio Vanegas solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez   ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, entidad   que mediante la Resolución 025 de 2005 negó la pensión reclamada, arguyendo que   no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, es decir,   acreditar 55 años de edad y haber cotizado como empleado público o trabajador   oficial durante 20 años en la misma entidad, caja o fondo público.    

1.2        El mentado fondo trasladó la solicitud al Fondo   Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, entidad que de igual   manera negó la mentada prestación económica.    

1.3        Instauró demanda de nulidad y restablecimiento   del derecho contra el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del   Tolima, por considerar que acreditaba el cumplimiento de los requisitos   contenidos en la Ley 33 de 1985. En primera instancia, el Juzgado Noveno   Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda al   considerar que los tiempos de servicio certificados arrojaban un total de 6003   días, que corresponden a 16 años, 8 meses y 3 días, esto es, inferior a los 20   años que exige la norma. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por   el Tribunal Administrativo del Tolima.    

1.4        En mayo de 2017 realizó nuevamente la   solicitud de reconocimiento de pensión vitalicia de jubilación ante el Fondo   Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de Ibagué, esta vez, teniendo   como fundamento los artículos 12, 17, 29 y 36 de la Ley 6ª de 1945[55]. El fondo   aludido le indicó que esa solicitud había sido denegada con anterioridad en la   Resolución 025 de 2005 y que dicho acto administrativo gozaba de presunción de   legalidad, quedando de ese modo agotada la vía gubernativa.    

1.5        Con sustento en lo anterior, solicitó suspender   los efectos de la Resolución 025 de abril de 2005 y ordenar a la accionada:   i)  dar trámite a la nueva solicitud de reconocimiento de pensión vitalicia de   jubilación; ii) que como consecuencia de ello, se reconozca el pago de la   prestación económica solicitada y demás acreencias laborales derivadas; y   iii)  afiliarlo a él y a su cónyuge al sistema de salud. Además, pidió al juez de   tutela i) proferir un fallo extra y ultra petita en caso de hallar   más derechos fundamentales vulnerados no mencionados en la demanda, y ii)  señalar expresamente en la sentencia que los efectos de la misma perdurarán   hasta tanto el juez administrativo no dirima el objeto de la controversia.    

1.6        El Secretario de Hacienda   Municipal de Ibagué indicó que esa entidad no ha participado en la vulneración   del derecho fundamental que el actor alega como quebrantado, razón por la cual   remitió el traslado de la demanda a la Secretaría Administrativa del Municipio   de Ibagué.    

1.7        La Secretaria Administrativa del Municipio de   Ibagué, actuando como representante legal del Fondo Territorial de Pensiones de   ese municipio, adujo que no podía reconocer y pagar la pensión que el señor   Tirso Rubio Vanegas reclamaba, pues cuando se trata de computo de aportes   públicos y privados como sucede en el caso del demandante, la competencia la   tiene la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.    

1.8        El Juzgado Primero Civil Municipal de Ibagué   negó la protección invocada al considerar que el demandante no acreditó el   requisito de inmediatez de la acción, toda vez que habían pasado 12 años desde   que se expidió la resolución mediante la cual le fue negada la aludida   prestación económica. Por otro lado, indicó que no se acreditaron los requisitos   de ley para acceder a la pensión solicitada. Esta decisión fue confirmada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de   Ibagué con sustento en las mismas razones.    

1.9        El magistrado sustanciador dispuso vincular al   Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima y a la   Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. Sin embargo, las partes   guardaron silencio.    

1.10   Posteriormente, el señor Tirso Rubio Vanegas allegó un escrito   donde manifestó que su última cotización al sistema de pensiones fue el 30 de   octubre de 1994 estando al servicio del Municipio de Ibagué. Precisó que los   años de servicio prestados en la ciudad de Armero en la Contraloría   Departamental, esto es, de 1950 a 1953, se vio en la necesidad de acreditarlos a   través de declaraciones extra juicio, porque no existía un registro oficial de   su vinculación en tanto esta se dio mediante un contrato verbal.   Manifestó que desde entonces no ocupó ningún cargo público o privado,   razón por la cual no siguió efectuando cotizaciones, circunstancia ajena a su   voluntad debido a su avanzada edad y su condición de salud. Aclaró que para su   sostenimiento y el de su esposa Gloria Romero de Rubio, también de la tercera   edad, dependen de la ayuda de sus hijos.    

1.11 La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- indicó   que revisado el expediente del señor Tirso Rubio Vanegas se advierte que en su   historia laboral tan solo se registran 66.43 semanas de cotización entre 1981 y   1983 ante el Instituto de Seguros Sociales. Luego de hacer un recuento de las   semanas que el accionante afirma haber cotizado, la entidad concluyó que el   actor cuenta con 20.325 de servicio. Luego de lo anterior, indicó que el régimen   que beneficia en mayor medida al accionante es la Ley 71 de 1988, pues en su   opinión cumple con los requisitos establecidos en esa normatividad para acceder   a la pensión de vejez. Por otro lado, puso de presente que ante la poca densidad   de semanas recogidas por el actor ante el régimen de prima media con prestación   definida, Colpensiones no estaría legitimada para estudiar, reconocer y pagar la   prestación solicitada. Lo anterior, porque el señor Rubio cuenta con mayores   aportes a otros fondos como sucede con el Fondo de Pensiones Públicas del   Municipio de Ibagué, quien fue su último empleador.    

2. Análisis de   la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto    

2.1 Sobre el   requisito de subsidiariedad, la Sala debe recordar que si bien el derecho   a la seguridad social ostenta un carácter fundamental esa particularidad no   puede ser confundida con la posibilidad de hacerlo efectivo, en todos los casos,   a través de la acción de tutela, en tanto para ello el legislador previó otros   mecanismos de defensa judicial.    

No obstante, por   medio del mecanismo constitucional puede ser utilizado excepcionalmente para el   reconocimiento y pago de prestaciones sociales, siempre y cuando se acredite que   el agotamiento de los medios ordinarios supone una carga excesiva para quien   solicita la protección de sus derechos, o porque se encuentra ante la inminente   ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

De ese modo, la   procedencia de la acción de tutela dependerá de los siguientes elementos: i)  que la falta de pago de la prestación genere un alto grado de afectación de los   derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; ii)  que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con   el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada; iii)  que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio   judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los   derechos fundamentales presuntamente afectados; iv) y que exista una   mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del   derecho reclamado[56].    

En el caso sub   examine encuentra la Sala que el estudio de la acción de tutela instaurada   por el señor Tirso Rubio Vanegas es procedente por las razones que se pasan a   exponer:    

(i) Según fue   manifestado por el accionante, desde 1994 no ha   ocupado ningún cargo público o privado, razón por la cual no siguió efectuando   cotizaciones, circunstancia que era ajena a su voluntad debido a que por su   avanzada edad (81 años) y su condición de salud no podía seguir laborando. Así   mismo, aclaró que para su sostenimiento y el de su esposa Gloria Romero de   Rubio, dependen de la ayuda de sus hijos. Lo expuesto permite evidenciar que la falta de pago de la prestación solicitada ha generado una   afectación del derecho fundamental al mínimo vital del actor, en la medida que   para su subsistencia y la de su esposa ha dependido durante muchos años de la   ayuda de terceras personas, teniendo presuntamente la posibilidad de asumirlo   por cuenta propia.    

(ii) El señor   Rubio Vanegas ha desplegado la actividad administrativa y judicial necesaria   para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. En febrero de 2005   radicó una solicitud ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del   Municipio de Ibagué, entidad que negó la pensión reclamada, arguyendo que no   cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, y en el mismo   sentido se pronunció el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del   Tolima. Posteriormente, inició un proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho contra los actos administrativos que negaron la prestación solicitada,   proceso que culminó en septiembre de 2011 y en el cual se negaron las   pretensiones de la demanda. Más adelante, en mayo de 2017 realizó una   nueva solicitud ante el Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de   Ibagué, esta vez, con sustento en otra normatividad, recibiendo como respuesta   que ya existía un pronunciamiento sobre el particular y, por lo tanto, se   entendía agotada la vía gubernativa.    

(iii) Debido a la   avanzada edad del accionante, pues actualmente tiene 81 años, y que en razón de   ello es un sujeto de especial protección constitucional, resulta   desproporcionado exigirle acudir nuevamente a la vía gubernativa, a la   jurisdicción de lo contencioso administrativo o a la ordinaria laboral, para que   en tales instancias se defina el derecho pensional solicitado con sustento en   una norma distinta a la inicialmente solicitada. Lo anterior aunado a que, como   se expuso, el actor ya ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial   para hacerse acreedor de la pensión de vejez.       

(iv) De acuerdo   con lo expuesto en los hechos del escrito de tutela y de las pruebas aportadas   en el expediente, para la Sala existe una mediana certeza sobre el cumplimiento   de los requisitos de reconocimiento del derecho reclamado, en tanto prestó sus   servicios y cotizó por un periodo cercano a 20 años. Bajo ese entendido, es   plausible ahondar en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión   solicitada.    

2.2 En cuanto al   requisito de inmediatez, es preciso señalar que si bien el Decreto   Estatutario 2591 de 1991 establece que la acción de tutela puede ser interpuesta   en cualquier tiempo, ello debe suceder en un tiempo razonable, contado desde que   acaecieron los hechos causantes de la trasgresión o desde que la persona sienta   amenazados sus derechos.[57]  La importancia de esta exigencia radica en que: i) garantiza una   protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o   vulnerados; ii)  evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; iii)  resguarda la seguridad jurídica; y iv) desestima las solicitudes   negligentes[58].    

Bajo ese entendido, para esta   Corporación no existe un término de caducidad para acudir a este amparo   constitucional. Cada caso concreto debe ser analizado bajo sus propias   particularidades, teniendo en cuenta todos los matices y circunstancias que   puedan presentarse en el curso del acontecimiento de los hechos.    

Esta   Corporación ha explicado además que es aceptable un extenso espacio de tiempo   transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la   acción de tutela, bajo dos circunstancias específicas[59]: “(i) que se demuestre   que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la   originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela,   la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos,   continúa y es actual, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien   se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el   hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de   indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre   otros”[60].    

3. Análisis de   la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al   mínimo vital    

3.1 De conformidad con las pruebas   que obran en el expediente, se demostró que el señor Tirso Rubio Vanegas laboró   en diferentes entidades públicas y privadas, según se expone a continuación:    

Entidad                    

Tiempo laborado   

Agente de tránsito municipal de           Armero, Tolima[61]                    

–             10 de noviembre a 31 de diciembre de 1955    

–             1 de febrero al 11 de septiembre de 1956   

Operario de ICASA[62]                    

–             18 de mayo de 1959 a 22 de mayo de 1961   

Perito de pases municipales de           Armero, Tolima[63]                    

–             7 de marzo a 31 de diciembre de 1963   

Jefe de la sección de           automotores de la Dirección de Tránsito Departamental[64]                    

–             16 de enero a 31 de diciembre de 1964    

–      1 de enero a 31 de diciembre de 1965    

–      1 de enero a 31 de diciembre de 1966    

–      1 de enero a 31 de diciembre de 1967    

–      1 de enero a 31 de diciembre de 1968    

–             1 de enero a 10 de agosto, y 5 al 18 de noviembre de 1969   

Perito Instituto Departamental           de Tránsito[65]                    

–             7 de febrero a 31 de diciembre de 1974    

–      1 de enero a 31 de diciembre de 1975    

–             1 de enero a 30 de mayo de 1976   

Operario de latonería en Auto           Fusa Ltda[66].                    

–             21 de noviembre de 1981 a 28 de febrero de 1983   

Almacenista de la Secretaría de           Obras Públicas del Municipio de Ibagué[67]                    

–             22 de junio de 1990 a 9 de septiembre de 1991    

–             11 de septiembre a 10 de diciembre de 1991   

Jefe de División Administrativa           de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Ibagué[68]                    

–             5 de junio a 30 de septiembre de 1992   

Secretario General – Jefe de           Personal de la Caja de Previsión Social Municipal de Ibagué[69]                    

–             1 de octubre de 1992 a 31 de octubre de 1994    

3.2 De los tiempos reseñados se   tiene que el señor Tirso Rubio Vanegas prestó sus servicios en entidades   públicas y privadas por 6.003 días, correspondientes a 16 años, 8 meses y 3   días, esto es, 840.42 semanas    

Ahora bien, el actor allegó las   declaraciones extraprocesales de los señores Eduardo Portela y José Ariel   Osorio, rendidas el 27 de marzo de 1995 ante la Notaría Segunda del Círculo de   Ibagué, y de los señores Gustavo Cardoso, rendida el 3 de febrero de 2016 y   Dagoberto Vanegas, rendida el 11 de febrero de 2016, ante la misma Notaría.    

De la primera, se destaca lo   siguiente: “Conozco de vista, trato, comunicación y directamente al señor   Tirso Rubio Vanegas, tal conocimiento tiene más de 45 años. (…) El señor Rubio   Vanegas trabajaba en el municipio [Armero], concretamente en menesteres del   Acueducto. Esto sucedió en el periodo comprendido de todo el mes de marzo de   1950 hasta octubre de 1953 (…)”[70].    

De lo afirmado por el señor   Gustavo Cardoso se resalta: “conozco de trato, vista y comunicación al señor   Tirso Rubio Vanegas desde mediados del año 1963. (…) Yo indagué particularmente   sobre la historia laboral de don Tirso, por cuanto pude comprobar sobre su   conocimiento, responsabilidad y capacidad laboral administrativa, así como en el   peritaje en el ramo de automotores, motivación que me condujo a proponerlo como   candidato para que me sucediera en el cargo de Jefe de Automotores de la   Dirección Departamental aquí en Ibagué”. Sobre el estado de salud del   accionante manifestó lo siguiente: “es un adulto mayor de 80 años, por su   avanzada edad y quebrantos de salud no tiene ocupación alguna, viven en una casa   que no es propia, su situación económica es de extrema pobreza”[72].    

En la última, el señor Dagoberto   Vanegas expone: “De buena fe me consta que mi primo y compadre Tirso comienza   a trabajar siendo aún menor de edad a los 14 años, por allá en el año 1950, como   ayudante del fontanero del Acueducto del Municipio, Gregorio Páez Cruz”. Por   otro lado, se destaca: “Ni Tirso ni su esposa gloria tienen bienes de fortuna   ni pensión jubilatoria, la condición económica que sobrellevan es de extrema   pobreza, para el sustento diario dependen del auxilio que prodigan sus hijos, la   salud de Tirso es muy crítica en razón de que hace unos diez años le sobrevino   un infarto, quedándole una secuela crónica en la aorta o aneurisma”[73].    

3.3 Visto lo anterior, el señor   Tirso Rubio Vanegas prestó sus servicios en entidades públicas y privadas por   6.003 días, correspondientes a 16 años, 8 meses y 3 días. En cuanto al periodo   comprendido entre 1950 y 1953, el accionante indicó que se vio en la necesidad   de acreditarlos a través de las declaraciones extra juicio previamente citadas,   porque para esa época las vinculaciones de los obreros se hacían a través de   contrato verbal o escrito y el salario era pagado semanalmente a través de   planillas de jornales. Explicó que en su caso no existía un registro oficial   porque fue vinculado mediante un contrato verbal. Al respecto, es necesario   hacer las siguientes precisiones:    

(i) El accionante allegó   una copia de la exposición de motivos presentada por el Gobernador del Tolima   ante la Asamblea Departamental, donde puso de presente que resultaba conveniente   fijar a Guayabal como la sede del Gobierno Municipal de Armero, en razón la   destrucción total de esta ciudad como consecuencia de la tragedia ocurrida el 13   de noviembre de 1985. Así mismo, allegó la copia de un escrito presentado por el   Gobernador del Tolima ante la Asamblea Departamental, mediante el cual solicitó   que se designara el corregimiento de Guayabal como cabecera municipal del   Municipio de Armero. Por último, anexó la copia de la Ordenanza No. 15 de 1986,   por medio de la cual la Asamblea del Tolima designa a Guayabal como cabecera   municipal de Armero.    

(ii) Si bien es de público   conocimiento la destrucción de la ciudad de Armero y que a raíz de ello   desaparecieron una gran cantidad de archivos de las diferentes entidades de ese   municipio, en el asunto objeto de revisión no existe una conexidad entre lo   mencionado y la falta de acreditación de los tiempos laborados por el accionante   entre el 5 de marzo de 1950 y el 28 de octubre de 1953.    

El actor mencionó que no existen   registros sobre su vinculación verbal como ayudante de fontanero, pero no adujo,   en las solicitudes radicadas ante las entidades accionadas, en los recursos   interpuestos contra los actos administrativos que las resolvieron, ni en la   acción de tutela que ahora se revisa, que dicha ausencia correspondiera a la   pérdida de los registros con ocasión de los hechos ocurridos en 1985. De los   documentos que se mencionaron en el ítem anterior y de lo expuesto en las   declaraciones extraprocesales previamente citadas tampoco se deduce que la falta   de los comprobantes de la vinculación sean consecuencia de la destrucción de   Armero, pues en los primeros solo se hace referencia al cambio de cabecera   municipal, y en las segundas, no se menciona nada al respecto.    

(iii) La Ley 50 de 1886, estableció   el procedimiento para la acreditación del tiempo de servicio prestado por un   empleado a una entidad a través de una prueba supletoria, en los siguientes   términos:    

“ARTÍCULO 8. En el caso de que se pruebe que los archivos donde han   debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse   con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe   recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer   verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o   archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es   admisible sino en caso de falta absoluta bien justificada de prueba[s]   preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las   condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La   prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo   satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las   razones por las cuales esto sucedió.”    

A su vez, el   artículo 264 del Código Sustantivo del Trabajo también indica la procedencia de   la prueba supletoria cuando se trate de reemplazar la certificación del tiempo   laborado, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación,   así: “Archivos de las empresas. 1. Las empresas obligadas al pago de la   jubilación deben conservar en sus archivos los datos que permitan establecer de   manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores y los salarios   devengados. 2. Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar   con ellos el tiempo de servicio o el salario, es admisible para probarlos   cualquiera otra prueba reconocida por la ley, la que debe producirse ante el   juez del trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con   intervención de la empresa respectiva”.    

Esta Corporación ha sostenido que para ser acreedor de una pensión se requiere que la solicitud se   acompañe de los documentos que acrediten el lleno de los requisitos legales por   el peticionario, entre otras, las certificaciones en las que conste el tiempo de   servicio prestado. En caso de que una de las entidades no puede expedirla debido   a que los documentos que reposaban en sus archivos desaparecieron o se   incendiaron, la entidad deberá hacer constar tal hecho y, en consecuencia, se   deberá tener en cuenta que a falta de prueba principal, se podrá reemplazar con   las denominadas pruebas supletorias, cuales son las sucedáneas para comprobar el   hecho[74].    

El Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué negó las pretensiones de la   demanda, mediante sentencia del 12 de agosto de 2010, al considerar que los   tiempos de servicio certificados arrojaban un término inferior a los 20 años que   exige la Ley 33 de 1985. Sobre el tiempo restante, el juzgado planteó como   problema jurídico la prueba supletoria para su acreditación. Sobre el particular   expuso lo siguiente:    

“En principio se tiene claro que la prueba por   excelencia para demostrar que el tiempo de servicio lo es la documental, esto   es, los actos administrativos de vinculación y desvinculación. (…)    

Desde el año de 1886 la ley 50 previó la   posibilidad de emplear las pruebas testimoniales relativas a hechos que funden   derecho a obtener pensión, pero esta prueba testimonial no es admisible para   comprobar hechos que deben constar en documentos o por pruebas preestablecidas   por las leyes; [es decir] dichas pruebas testimoniales, y al no existir ninguna   circunstancia que impidiera el aporte de la prueba documental, que es lo que   permite la existencia de esta prueba como supletoria de la prueba documental, no   serán tenidas en cuenta como prueba válida para demostrar el tiempo de servicio   pretendido. (…)    

En el caso sub examine, la parte demandante,   no probó que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas   de los hechos que deben comprobarse, han desaparecido, siendo que la prueba   testimonial es admisible solo en caso de falta absoluta, bien justificada de las   pruebas preestablecidas y escritas”[75].    

Esta decisión   fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 23 de   septiembre de 2011, en los siguientes términos:    

“[El artículo 8 de la Ley 50 de 1886] dice: ‘la prueba supletoria   es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo   establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto   sucedió’; lo de lo cual no aparece prueba de la desaparición de los archivos de   la Contraloría, entidad que más sin embargo sí certifica tiempos laborados por   el actor, pero no en la época que él afirma; es decir, en los archivos de la   Contraloría Departamental reposa información sobre el señor Rubio Vanegas pero a   partir de 1955, pero no extrañamente para los años 1950 a 1953.    

Denota la Sala al estudiar dichas declaraciones, que ellas dan   cuenta que el señor Rubio para el año 1950, era auxiliar de fontanero en   propiedad, circunstancia que resulta inexplicable por cuanto quiere decir que el   demandante desempeñó dicho cargo a los 14 años de edad, puesto que nació en el   año de 1936, situación contraria a la ley ya que era menor de edad, máxime que   la mayoría se adquiría a los 21 años para dicha época.    

Así las cosas, la Sala desestima la prueba supletoria testimonial   obrante en el proceso, no solo por la circunstancia señalada anteriormente, sino   además porque no indican las condiciones de su vinculación con dicho ente   territorial de manera clara y precisa; por el contrario, deja la percepción que   Tirso Rubio, niño para la época, trabajó bajo las órdenes del fontanero, sin que   se sepa si hacía parte de la planta de personal del Municipio de Armero”[76].    

Bajo ese   entendido, la prueba supletoria, que en este caso son las declaraciones   extraprocesales, sería admisible cuando exista falta absoluta de las pruebas   documentales, por ejemplo, por la desaparición de los archivos. En el asunto   bajo estudio, como se mencionó anteriormente, la ausencia del registro no está   relacionada con ocasión de la desaparición de Armero u otra   circunstancia.  Por esa razón, la Sala considera que el tiempo laborado entre 1950 y 1953 no   puede ser tenido en cuenta como un periodo efectivamente laborado para efectos   de la verificación del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de   vejez.    

3.4 Teniendo en cuenta lo expuesto   procederá la Sala a estudiar el cumplimiento de los requisitos para la pensión   de vejez.    

El señor Tirso Rubio Vanegas es   beneficiario del régimen de transición, en tanto para el momento de la entrada   en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, tenía 58 años   de edad.    

Dentro de los   regímenes pensionales que regulaban el reconocimiento de la pensión de vejez   antes de regir la Ley 100 de 1993, se encuentran: i) la Ley 33 de 1985 que dispuso   la pensión para los servidores públicos que cumplían el requisito de haber   laborado durante veinte años o más para entidades del Estado; ii) la Ley   71 de 1988, que permitía la acumulación de tiempos laborados en entidades   públicas así como las sufragadas al ISS por parte de empleadores privados; y   iii)  el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que reglaba las   prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos trasladaron   los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales y   reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho régimen en   calidad de independientes[77].    

3.4.1 El artículo 17, literal b) de la Ley 6 de 1945 estableció como requisitos para   acceder a la pensión de jubilación, haber cumplido 50 años de edad y prestado 20   años de servicio continuo o discontinuo. La edad de jubilación fue modificada   por la Ley 33 de 1985, que la fijó en 55 años. No obstante, estableció una transición ante   el cambio legislativo, señalando que a los empleados oficiales que a partir de la fecha de vigencia   de la ley hubieran cumplido quince años continuos o discontinuos de servicios,   se les continuarían aplicando las disposiciones relativas a la edad de   jubilación que regían con anterioridad a la misma.    

Para la entrada en   vigencia de la Ley 33 de 1985 el señor Triso Rubio Vanegas no acreditaba 15 años   de servicio para ser beneficiario del régimen anterior, esto es, la Ley 6 de   1945, por cuanto acreditaba para ese momento 4.560 días, lo que corresponde a   651 semanas de cotización o 12 años y medio de servicios.    

3.4.2 Ahora bien, el régimen   contenido en la Ley 33 de 1985[78] estipulaba en el artículo 1° que el empleado oficial   que hubiere servido 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55   años, tanto para hombres como para mujeres, tendría derecho a que por la   respectiva Caja de Previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de   jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los   aportes durante el último año de servicio. Revisados los tiempos laborados por   el accionante como empleado oficial, se encuentra que estos corresponden a 13   años y 5 meses, aproximadamente (descontando el tiempo laborado con empleadores   privados, esto es, Auto Fusa Ltda., e ICASA).    

3.4.3 Lo   mismo sucede con la Ley 71 de 1988[79] en virtud   de la cual los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares   que acreditaran 55 años de edad para las mujeres y 60 para los hombres, y 20   años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de   previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el   Instituto de Seguros Sociales, tendrían derecho a acceder a la prestación   jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la   relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria[80]. Como se mencionó, el actor   prestó sus servicios en entidades públicas y privadas por 6.003 días,   correspondientes a 16 años, 8 meses y 3 días.    

3.4.3 El   Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el   Decreto 758 de ese año, consagró en el artículo 12 las exigencias para acceder a la pensión   de vejez, así: i) 60 años o más de edad si se es varón, o 55 años o más años de   edad, si es mujer; y ii) un   mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años   anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de   1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.    

Si bien esa normatividad   reglaba las prestaciones sociales de los trabajadores privados, cuyos patronos   trasladaron los riesgos de vejez, invalidez y muerte al Instituto de los Seguros   Sociales y reconocía las prestaciones a los trabajadores que cotizaron a dicho   régimen en calidad de independientes, también es posible analizar el   cumplimiento de los requisitos en ella contenidos acumulando los tiempos   cotizados en entidades públicas. Así, en gracia de discusión, la Sala   evaluará si el accionante los cumple.    

El señor Tirso Rubio Vanegas   acredita la edad, en tanto actualmente tiene 81 años. No obstante, en cuanto a   las semanas de cotización esta Corporación encuentra que, teniendo en cuenta que cumplió los 60 años el 26   de marzo de 1996 y que solamente deben contabilizarse las semanas laboradas o   cotizadas dentro de los 20 años anteriores a esa fecha -esto es, entre el 26 de   marzo de 1976 y el 26 de marzo de 1996-, resulta un total de 260 semanas   de cotización aproximadamente, por lo que no alcanza a las 500 que exige la ley.   De igual forma, el total laborado por el accionante es de 840.42   semanas, por lo que tampoco se acreditan las 1000 semanas de cotización en   cualquier tiempo.    

3.5 A pesar de todo el tiempo   cotizado, de estar próximo a pensionarse y del esfuerzo que ello implica   físicamente para el actor, no reúne los requisitos establecidos en la   normatividad para acceder a la pensión de vejez.    

Como se   expuso previamente, cuando una persona no logra reunir las exigencias dispuestas por el Legislador para   acceder a la pensión de vejez, puede optar por el reconocimiento de la   indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en   virtud del cual: “las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la   pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su   imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución,   una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal   multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le   aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado   el afiliado”. Lo anterior, encuentra fundamento en   que las entidades a las que se le realizaron los aportes incurren en un   enriquecimiento sin causa al retener los recursos que constituyen un ahorro del   trabajador, pues es este a quien le correspondería, en primer lugar,   disfrutarlos.    

Sobre el particular, es preciso mencionar que las entidades   accionadas, particularmente el Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de   Ibagué y el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, al   constatar que el accionante no acreditaba los requisitos para acceder a la   prestación solicitada, debieron evaluar la posibilidad de otorgarle la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o por lo menos, informarle   sobre esa opción para que decidiera lo que en su parecer era lo más conveniente,   de tal forma que obtuviera la devolución de los descuentos que se hicieron a los   distintos fondos. Esto, máxime si se tiene en cuenta que el actor ha manifestado   su imposibilidad de continuar cotizando debido a su avanzada edad, su estado de   salud y su difícil situación económica que lo ha llevado a depender de sus hijos   para proveerse los medios de subsistencia.    

Bajo ese entendido,   estima la Sala que las mencionadas entidades vulneraron los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Tirso Rubio   Vanegas al no evaluar la posibilidad de otorgarle la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o por lo menos, informarle   sobre la opción de obtener el reconocimiento de esa compensación   económica.    

4. Conclusiones    

4.1 En esta oportunidad a la Sala Octava de Revisión le correspondió   estudiar el caso de una persona que solicitó el reconocimiento de la pensión de   jubilación por aportes, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de   1993, la cual fue negada por los Fondos Territoriales de Pensiones de Ibagué y   de la Gobernación del Tolima, por no acreditar los requisitos establecidos en la   Ley 33 de 1985. Según el accionante, las entidades no tuvieron en cuenta el   tiempo laborado en el Municipio de Armero como ayudante de fontanero, con el   cual completaba más de 20 años de servicio. Los jueces de instancia negaron el   amparo invocado al considerar que no se acató el presupuesto de inmediatez.    

4.2 El derecho a la seguridad social busca proteger al trabajador   cuando por algún evento o contingencia que mengua su salud, calidad de vida o   capacidad económica, requiere de la ayuda del Estado y de la comunidad para   proveerse los medios mínimos que le garanticen una subsistencia en condiciones   dignas. La procedencia de la acción de tutela para obtener la protección del   derecho a esta garantía constitucional es excepcional y depende de las   circunstancias propias de cada asunto, debiendo el juez evaluar criterios como   la edad, el estado de salud, la composición del núcleo familiar, la situación   económica, así como cualquier aspecto que permita identificar por qué este debe   ser el mecanismo principal o transitorio de protección.    

4.3 La pensión de   vejez fue instituida como un mecanismo de protección para aquellos trabajadores   que durante su vida laboral ahorraron con el fin de obtener, llegado el momento,   un ingreso que les permitiera suplir sus necesidades básicas. Sin embargo,   cuando una persona no logra acreditar el mínimo de   semanas de cotización exigidos en el sistema general de pensiones o en alguno de   los regímenes anteriores a su entrada en vigencia puede optar por la   indemnización sustitutiva como una herramienta compensatoria. Esta prestación   tiene fundamento en que es el trabajador quien debe disfrutar de sus ahorros,   razón por la cual estos no pueden ser retenidos por los empleadores, so pena de   incurrir en un enriquecimiento sin justa causa.    

4.4 Analizados los requisitos establecidos en cada uno de los   regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de   jubilación, la Sala encontró que el accionante no acreditó el cumplimiento en   ninguno de ellos. Sin embargo, concluyó que el Fondo Territorial de Pensiones   del Municipio de Ibagué y el Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación   del Tolima, vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al   mínimo vital del señor Tirso Rubio Vanegas, pues a pesar   de constatar que este no acreditaba los requisitos para acceder a la prestación   solicitada, omitieron evaluar la posibilidad de otorgarle la indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez, o por lo menos, informarle sobre esa opción   para que decidiera lo que en su parecer era lo más conveniente.    

5. Órdenes a impartir    

En virtud de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión procederá a revocar las   decisiones proferidas en sede de tutela por el Juzgado Primero Civil Municipal   de Ibagué y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad. En su   lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital del señor Tirso Rubio Vanegas, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta   providencia    

En consecuencia, ordenará al Fondo Territorial de Pensiones Públicas del   Municipio de Ibagué, como última entidad de previsión social a la cual se   hicieron los aportes  en virtud de la vinculación el accionante con el   mencionado municipio, que expida un proyecto de acto administrativo mediante el   cual reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene   derecho el señor Tirso Rubio Vanegas de acuerdo con los tiempos de servicio que   se encuentren debidamente acreditados, respecto de los cuales no se hubiere   hecho restitución alguna, incluido el tiempo durante el cual cotizó a la   Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. Dicha prestación se   deberá liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley   100 de 1993 y demás normas concordantes. Luego de surtido el procedimiento para   el reconocimiento de la cuota parte, en un término no mayor a un mes deberá   expedir la resolución que reconozca la indemnización sustitutiva y efectuar el   respectivo pago.    

IV. DECISIÓN.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida   el 15 de agosto de 2017 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, que   a su vez confirmó la emitida el 5 de julio de 2017 por el Juzgado Primero Civil   Municipal de Ibagué. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Tirso Rubio   Vanegas, en los términos expuestos en esta providencia.    

Segundo.- En consecuencia, ORDENAR al Fondo Territorial de Pensiones Públicas del Municipio de   Ibagué, como última entidad de previsión social a la cual se hicieron los   aportes en virtud de la vinculación el accionante con el mencionado municipio,   que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de este fallo   expida un proyecto de acto administrativo mediante el cual reconozca la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el   señor Tirso Rubio Vanegas de acuerdo con los tiempos de servicio que se   encuentren debidamente acreditados, respecto de los cuales no se hubiere hecho   restitución alguna, incluido el tiempo durante el cual cotizó a la   Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. Dicha prestación se   deberá liquidar de acuerdo con las reglas contenidas en el artículo 37 de la Ley   100 de 1993 y demás normas concordantes. Luego de surtido el procedimiento para   el reconocimiento de la cuota parte, según lo expuesto en el acápite número 6 de   esta providencia, en un término no mayor a un mes deberá expedir la resolución   que reconozca la indemnización sustitutiva y efectuar el respectivo pago.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

En   comisión    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Con el fin de dar mayor claridad a los hechos descritos por el   accionante en el escrito de la tutela, la Sala hará una complementación de los   mismos de acuerdo con lo evidenciado en el expediente.    

[2] Según consta en la cédula de ciudadanía, el accionante nació el 26   de marzo de 1936. Ver cuaderno de primera instancia, folio 66.    

[3] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas   de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.    

[4] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. Este   último “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el   sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados   públicos y trabajadores oficiales”.    

[5] “Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la   Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan   otras disposiciones”.    

[6]“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de   trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción   especial de trabajo”.    

[7] El Decreto 2591 de 1991 no prevé la posibilidad de proponer   excepciones en ningún caso dentro del trámite de la acción de tutela; no   obstante, la Corte acoge los argumentos expuestos por el actor en dicho memorial   como adición a su solicitud.    

[8] Conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos y Alejandro   Linares Cantillo.    

[9] La Sala de Selección de Tutelas Número Once ordenó su   acumulación con el expediente T-6.416.859. Sin embargo, a través de Auto del 2   de febrero de 2018, el magistrado sustanciador decretó la separación procesal al   considerar que no existía identidad de hechos ni unidad de materia.    

[10] En ese auto se explicó que de las resoluciones mediante las cuales   se negó el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante se evidenciaba   que la mayor parte del tiempo laborado por este en el sector público fue en la   Gobernación del Tolima, donde cotizó 7 años, 11 meses y 3 días. En ese orden de   ideas y teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7 de Ley 71 de 1988, y   los artículos 1  y 10  del Decreto 2709 de 1994, el asunto podría   involucrar al Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación de ese   departamento. Indicó además que lo mismo sucedía con Colpensiones pues del   material probatorio que obra en el expediente se constató que una parte de las   cotizaciones realizadas por el accionante lo fueron ante esa administradora de   pensiones.    

[11] Cuaderno de la Corte Constitucional. Folio 10.    

[12] Ibíd. Folios 11 y 12.    

[13] Ibíd. Folio 13 y 14.    

[14] Ibíd. Folio 15.    

[16] Ibíd. Folio 19 a 23 y 25 a 28    

[17] Ibíd. Folio 18.    

[18] Ibíd. Folios 29 a 36.    

[19] Ibíd. Folios 37 al 70.    

[20] Sobre el derecho a la seguridad social se pueden consultar, entre   muchas otras, las sentencias T-628 de 2007, T-053 de 2010, T-295 de 2011, T-543   de 2012, T-164 de 2013, SU-918 de 2013, T-482 de 2015, T-173 de 2016, T-150 de   2017, T-379 de 2017.    

[21] Artículo 48. “La Seguridad Social es un servicio público de   carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control   del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los   habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la   participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la   Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que   determine la Ley”.    

[22] Sentencia T-173 de 2016.    

[23] Ibídem.    

[24] Sentencia T-628 de 2007.    

[25] Ver las sentencias T-164 de 2013 y SU-918 de 2013.    

[26] Sentencia T-079 de 2016.    

[27] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus   características, la Corte, en sentencia T-786 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda)   expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo   siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está   por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo   material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad;   (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio   irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable   a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en   toda su integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las   sentencias T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo   Montealegre Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P.   Álvaro Tafur Galvis), entre otras.    

[28] Sentencia T-079 de 2016.    

[29] Ibídem.    

[30] Sentencia T-482 de 2015.    

[31] Sentencia T-379 de 2017.    

[32] Ibídem.    

[33] Sentencia C-546 de 1992.    

[34] T-122 de 2016.    

[35] Al respecto ver, entre muchas otras, las sentencias T-583 de 2010,   T-334 de 2011, T-201 de 2012, T-360 de 2012 y T-408 de 2012, reiteradas en la   sentencia SU-769 de 2014.    

[36] Sentencia C-789 de 2002. Reiterada en la sentencia SU-769 de   2014.    

[37] Sentencia T-979 de 2011.    

[38] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación   con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector   Público”.    

[39] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones   de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción   especial del trabajo”.    

[40] Artículo 17. “Los empleados y obreros nacionales de carácter   permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de   jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50)   años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo,   equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales   devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($   200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos   en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan   hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de   jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión”.    

[41] Cfr. Sentencia T-214 de 2015.    

[42] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan   otras disposiciones”.    

[43] Ver las sentencia C-623 de 1998 y C-786 de 2014.    

[44] Sentencia T-122 de 2016. Ver además las sentencias T-850 de 2008,   T-1075 de 2012, T-083 de 211, T-062 de 2012 y T-865 de 2013.    

[45] Sentencia T-164 de 2017. Ver además las sentencias T-099 de 2008,   T-850 de 2008, T-180 de 2009, T-059 de 2011, T-681 de 2013 y T-122 de 2016.    

[46] Este acápite se fundamenta en las consideraciones expuestas en la   sentencia T-149 de 2012.    

[47] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el   sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados   públicos y trabajadores oficiales.    

[48] Sentencia T-149 de 2012    

[49] Folios 188-195, cuaderno 2.    

[50] “Articulo 75. 1. La pensión de jubilación correspondiente se   reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la   cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por   la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la   edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al   tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y   edad señalados para el goce de la pensión.    

3. En los casos de acumulación   de tiempo de servicios a que se refiere el Artículo 72, de este Decreto, la   entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de   jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales   obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a   prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquéllas.    

En este caso, se procederá con   sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si   transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el   Artículo 3o del citado Decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha   contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se entenderá que   acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de   reconocimiento de la pensión.    

El expresado término comenzará a   correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de   reconocimiento de la pensión”. (Negrillas fuera del   texto)    

[51] Sentencia T-207 de 2011.    

[52] “Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y   jubilaciones” modificada por la Ley 49 de 1909.    

[53] Sentencia T-207 de 2011. Cfr. Sentencia T-116 de 1997.    

[54] Sentencia T-779 de 2014.    

[55]“Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de   trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción   especial de trabajo”. No es claro en el expediente   por qué se solicita la pensión con sustento en dichas normas, ni los fundamentos   para concluir que le son aplicables.    

[56] Sentencia T-482 de 2015.    

[57] Cfr. Sentencias SU-961 de 1999 y SU-339 de 2011.    

[58] Sentencia SU-515 de 2013.    

[59] En el pasado, la Corte ha considerado procedente la acción de   tutela a pesar de la cantidad de tiempo transcurrido entre la presunta   vulneración del derecho fundamental y la interposición de la acción de tutela;   los casos más representativos de esta situación se encuentran en las tutelas en   las que se ha solicitado el reconocimiento de prestaciones periódicas. Por   ejemplo, en la sentencia T-1178 de 2004 la Corte resolvió de fondo un asunto   laboral en el cual, entre la terminación de los contratos de trabajo y la fecha   de interposición de la acción de tutela transcurrieron más de tres años, lapso   que se consideró justificado teniendo en cuenta el riesgo en la integridad   física que corrían los accionantes por la presentación de la tutela en   oportunidad. En sentencia T-164 de 2011, la Corte declaró procedente la acción   de tutela de un ciudadano que solicitaba el reconocimiento de la indemnización   sustitutiva, luego de diez años de haberle sido negada. En la sentencia SU-189   de 2012 la Corte concedió el amparo del derecho fundamental a la seguridad   social, a pesar del transcurso de nueve meses desde que se profirió la   resolución que negó el derecho pensional solicitado por el accionante. Por otro   lado, en las sentencias T-109 de 2009, T-374 de 2012, T-463 de 2013 y T-488 de   2015, en las que se solicitó el reconocimiento de la indexación de la primera   mesada pensional, la Corte pasó por alto el paso del tiempo (7 meses, 6 años, 10   años, 25 años, respectivamente), al considerar que “por tratarse de un caso   de indexación de la primera mesada pensional, debe señalarse que la violación   iusfundamental que se plantea se extiende indefinidamente en el tiempo y es, por   lo tanto, de carácter permanente”. Estas consideraciones han sido reiteradas   en las sentencias SU-310 de 2017 y T-499 de 2017, sobre el incremento del 14%   por cónyuge o compañero permanente a cargo, en las cuales se estimaron   procedentes tutelas interpuestas contra procesos ordinarios laborales   finalizados en 2011, 2014 y 2015.    

[60] Sentencia T-158 de 2006.    

[61] Certificación de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del   Tolima. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 29.    

[62] Certificación del Director de Recursos Humanos de ICASA. Cuaderno de   la Corte Constitucional, folio 31.    

[63] Certificación de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del   Tolima. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 29.    

[64] Certificación de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del   Tolima. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 29.    

[65] Certificación de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del   Tolima. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 30.    

[67] Certificación de Secretaria General de la Caja de Previsión Social   de Ibagué. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 36.    

[68] Certificación de Secretaria General de la Caja de Previsión Social   de Ibagué. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 36.    

[69] Certificación de Secretaria General de la Caja de Previsión Social   de Ibagué. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 36.    

[70] Declaración extraprocesal rendida el 27 de marzo de 1995 ante la   Notaría Segunda del Círculo de Ibagué. Cuaderno de la Corte Constitucional.   Folios 50 a 52.    

[71] Declaración extraprocesal rendida el 27 de marzo de 1995 ante la   Notaría Segunda del Círculo de Ibagué. Cuaderno de la Corte Constitucional.   Folios 50 a 52.    

[72] Declaración extraprocesal rendida el 3 de febrero de 2016 ante la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué. Cuaderno de la Corte   Constitucional. Folio 58 y 59.    

[73] Declaración extraprocesal rendida el 11 de febrero de 2016 ante la Notaría Segunda del Círculo de Ibagué. Cuaderno de la Corte   Constitucional. Folios 56 y 57.    

[74] Ver sentencias T-918 de 2011 y T-779   de 2014.    

[75] Cuaderno de la Corte Constitucional. Folios 81 a 93.    

[76] Cuaderno de la Corte Constitucional. Folios 62 a 80.    

[77] Sentencia T-979 de 2011.    

[78] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación   con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector   Público”.    

[79] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan   otras disposiciones”.    

[80] Ver las sentencia C-623 de 1998 y C-786 de 2014.