T-127-09

    Sentencia T-127-09  

Referencia: expediente T-2.081.124  

Acción  de  tutela  instaurada  por  María  Consuelo Rojas Hurtado v. COOMEVA E. P. S.   

Magistrado ponente:  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.  

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Octava  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional  integrada  por  los  Magistrados  Jaime  Araujo Rentería, Clara  Inés  Vargas  Hernández  y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en  ejercicio  de  sus competencias constitucionales y legales, específicamente las  previstas  en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y  en  los  artículos  33  y  siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la  siguiente   

SENTENCIA   

Dentro  del proceso de revisión del fallo de  tutela  proferido  por  el  Juzgado  Primero  Civil  Municipal de Popayán en la  acción  de  tutela instaurada por María Consuelo Rojas Hurtado contra la E. P.  S. COOMEVA.   

I. ANTECEDENTES.  

La  actora,  María  Consuelo  Rojas Hurtado,  instauró  acción  de  tutela contra COOMEVA E. P. S. por considerar vulnerados  sus  derechos  constitucionales fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a  la  protección  especial  a  la  mujer  embarazada  y  a  la  seguridad social.  Sustentó su solicitud en los siguientes:   

Hechos.  

1.- La ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado  se  encuentra afiliada a COOMEVA E. P. S. S. A. desde el día 8 de abril de 2003  (Expediente a folio 1).   

2.- Relata que el pasado 3 de mayo de 2008 dio  luz  a  su  hijo  Daniel Fernando Rojas Hurtado, identificado con Registro Civil  No. 1059240595. (Expediente a folio 2).   

3.- Afirma que acudió a COOMEVA E. P. S. con  el  fin de obtener el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad la cual  le   resulta   indispensable   para   estabilizar  su  situación  económica  y  proporcionarle  a  su  hijo  el  cubrimiento  de  sus necesidades más básicas.  (Expediente a folio 2).   

4.-  Aduce  que  a  la  fecha  no  se  le  ha  reconocido  ni pagado su licencia de maternidad e indica que COOMEVA E. P. S. se  niega  a  ello  con el argumento según el cual no ha cotizado el período total  de gestación.   

5.- Manifiesta que no convive con el padre de  su  hijo  y  añade  que  carece  de  un  ingreso  que  le permita garantizar la  asistencia  necesaria  para ella y para su bebé motivo por el cual sus ingresos  se  ven  seriamente  afectados  y  no  alcanza  a cubrir sus requerimientos más  apremiantes.  Aduce,  en  suma,  que  la negativa de la E. P. S. a reconocerle y  pagarle  su  licencia de maternidad afecta de manera grave su derecho al mínimo  vital.   

Solicitud de tutela.  

6.-  La  actora  exige  la protección de sus  derechos  constitucionales  fundamentales  a la igualdad, al mínimo vital, a la  seguridad  social  así como al amparo especial que le confiere la Constitución  Nacional  a la mujer embarazada y solicita ordenar a la entidad demandada que le  reconozca  y  pague  su  licencia  de  maternidad  y,  en  esa medida, que se le  cancelen las pretensiones económicas a que tiene derecho.   

Pruebas.  

7.-  En  el  expediente  obran las siguientes  pruebas:   

–  Copia  del  carné  de  afiliada  de  la  demandante a la E. P. S. COOMEVA. (Expediente, a folio 8).   

–  Copia del Registro de Nacimiento del niño  Daniel Fernando Rojas Hurtado (Expediente a folio 9).   

–   Copia  de  la  Cédula  de  Ciudadanía  (Contraseña  expedida  por la Registraduría Especial de Popayán, con fecha de  preparación de 15 de febrero de 2008).   

–  Copia  de  certificado  de  incapacidad  o  licencia (Expediente a folio 11).   

– Copia del certificado emitido por COOMEVA E.  P.  S.  mediante  el  cual  dicha  entidad  hace constar que la ciudadana María  Consuelo  Rojas  Hurtado  canceló  aportes del Régimen Contributivo al Sistema  General  de  Seguridad  Social en Salud entre enero de 2007 y junio de 2008 y se  encuentra  en estado ACTIVO. En el documento se establece que de enero de 2007 a  julio  de  de  2007, las consignaciones las hizo la empresa CGR LTDA. Luego, hay  un  periodo  en  que  se dejó de cotizar que va de julio de 2007 a diciembre de  2007.  A  partir  de  esta  fecha hasta febrero de 2008 cotiza la empresa CON TU  PERSONAL.  De  febrero  de  2008  hasta junio de 2008, cotiza la demandante como  cotizante independiente. (Expediente, a folio 21).   

INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD  DEMANDADA.   

8.- Dentro del término concedido por el juez  de  instancia,  la entidad demandada, mediante su representante legal, contestó  la  acción  de  tutela interpuesta por María Consuelo Rojas Hurtado, afirmando  que:  (i)  la  ciudadana  Rojas  Hurtado  se  encontraba  afiliada a la E. P. S.  COOMEVA  en  calidad  de  cotizante  independiente  y  que  se estado actual era  activo;  (ii)  revisada  la licencia de maternidad No. 2039925 causada el día 3  de  mayo  de  2008  se  había encontrado que la peticionaria no cumplía con lo  dispuesto  en  el  Decreto 047 de 2000 en el artículo 3, numeral 2º atinente a  los  períodos de cotización, por cuanto no había cotizado ininterrumpidamente  durante  todo  su  periodo  de gestación. La entidad apoyó su solicitud en los  motivos que se trascriben a continuación.   

“Teniendo  en  cuenta  la fecha del evento  (nacimiento  03  de  mayo de 2008) se demostró que la cotizante no cumplió con  el   requisito  de  haber  cotizado  durante  todo  su  período  de gestación de manera ininterrumpida, teniendo en cuenta que durante  su  embarazo  interrumpió  la  cotizaciones  al  Sistema  mediante afiliaciones  así:      (subrayas      dentro     del     texto  original).   

          1.  Afiliación con empresa CGR LTDA. NiT. 830.076.603   

Fecha    de    afiliación                      Fecha de retiro      

1. 19-07-07     

          2.  Afiliación empresa CON TU PERSONAL Nit. 800.255.016   

          Fecha   de   afiliación                                 Fecha de retiro      

1. 01-02-08     

          3.  Afiliación como independiente   

          Fecha de afiliación   

         01-02-08   

Se  puede  evidenciar con lo anterior que la  usuaria  tuvo  una interrupción de su afiliación desde el 19 de julio hasta el  31  de  octubre de 2007, fecha en la cual inició su periodo de gestación, pues  de  acuerdo  a  la fecha del nacimiento 03 de mayo de 2008, podemos concluir que  su  embarazo  inició  en  el  mes de Agosto de 2007, fecha en la cual según la  relación  de  contratos  anterior se encontraba fuera del sistema, es decir, no  se encontraba cotizando.   

Igualmente,  cuando  reingresa el Primero de  Noviembre  a  través  de  la  empresa  CON  TU PERSONAL, ya se encontraba en su  tercer mes de gestación.   

Lo anterior permite concluir que el empleador  era  consciente  del  riesgo que podía presentarse frente al pago por su propia  cuenta  de  la  licencia  de  maternidad  causada por la señora María Consuelo  Rojas  Hurtado  a  su  trabajadora  dependiente  iniciando  un  contrato laboral  encontrándose  en  estado  de  embarazo  y  aún más grave darlo por terminado  durante el periodo de su gestación.   

En  ese  orden  de  ideas,  la  Licencia  de  Maternidad  no  tiene  derecho  a reconocimiento económico con cargo a recursos  del  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud,  al  no  cumplir con lo  estipulado en los presentes decretos.   

Es importante establecer que existe una gran  diferencia  entre  la  prestación de los servicios médicos y el reconocimiento  económico  de las incapacidades; en ese orden de ideas, la incapacidad expedida  por  el médico tratante, se presenta a la EPS, para transcribir y formalizarla,  esta  es  generada  por  el  Sistema,  pero  su  reconocimiento económico queda  condicionado    a    que   el   empleador   o   el   trabajador  independiente,  cumpla  con  los  requisitos  señalados en la Ley (Decreto 1804 de 1999 y 047 de 2000).   

Los Jueces están investidos en sus fallos al  imperio  de  la  Ley  (sic),  pero  tratándose  de  la acción de Tutela por su  carácter  Constitucional  de  la  misma,  adquieren  un fuero especial, que les  otorga  la  inaplicabilidad  de la normatividad vigente en procura de la defensa  de   los   Derechos   fundamentales,  cuando  quiera  que  ellos  se  encuentren  amenazados.   

Queremos llamar respetuosamente la atención  al  juzgado sobre este hecho, por que (sic) aunque la acción de tutela se está  dirigiendo  contra  la  EPS,  esta  entidad  no  es la jurídicamente obligada a  asumir  esta  prestación económica, por cuanto el Sistema General de Seguridad  Social  en  Salud,  establece unos requisitos legales necesarios para acceder al  reconocimiento  económico  (de) las incapacidades y licencia de maternidad, que  no  sólo  no  cumplió  la  accionante como trabajadora independiente, sino que  depende  de  su  empleador  exclusivamente el cumplimiento de los requisitos, al  cual  no  le  es  dable  alegar  su  propia  torpeza  para alegar beneficios del  SGSSS.   

La  Ley  establece  sanciones para aquellos  aportantes  que  incumplan  sus  obligaciones  para  con  el  Sistema, no siendo  admisible   tampoco   la   ignorancia   de   la   ley   de   excusa   para   sus  incumplimiento..  (Negrillas  y  subrayas  dentro  del  texto original)   

Las normas que más anteriormente se invocan  (sic),y  que se encuentran vigentes, le dan al accionante el marco Legal, dentro  del  cual  se mueven las distintas EPS autorizadas por el gobierno nacional para  desarrollar  el  Sistema  General  de  Seguridad  Social, y que en virtud de tal  autorización  y  de  la  Naturaleza  jurídica  de  las Entidades Promotoras de  Salud,  que  son instituciones debidamente autorizadas por el Gobierno Nacional,  y  se  encuentran  vigiladas  por  la  Superintendencia  Nacional  de Salud y el  Ministerio   de   Salud,   Y   DEBEN   Y  TIENEN  QUE  CIRCUNSCRIBIR  SUS ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS Y POLÍTICAS ADMINISTRATIVAS A LA  NORMATIVIDAD   JURÍDICA   EXISTENTE.  (Mayúsculas  y  subrayas  dentro  del  texto original). Quiere ello decir, que no es potestativo  de  estas  entidades,  negar  o  autorizar  prestaciones  económicas que estén  viciadas    de    pagos    extemporáneos,   mora   o   períodos   mínimo   de  cotización.   

El legítimo derecho al reconocimiento de su  licencia,  NO  LO HA PERDIDO LA ACCIONANTE  (mayúsculas  y  subrayas  dentro  del  texto  original), y podrá  reclamarlo  ante la Justicia Ordinaria, quienes (sic) considerarán el legítimo  responsable  a  cancelar la Licencia de maternidad que reclama la señora MARÍA  CONSUELO ROJAS HURTADO.   

Las  normas  señaladas ante su despacho, no  fijan  criterios sobre MOROSIDAD o la OPRTUNIDAD EN EL PAGO, sino en COTIZACIÓN  ININTERRUMPIDA   para   tener  derecho  al  reconocimiento  de  la  Licencia  de  maternidad a través del Sistema de Seguridad Social.”   

Con  sustento  en  lo  anterior,  la E. P. S.  demandada  insta a la jueza de amparo a despachar desfavorablemente la petición  elevada  por  la  ciudadana  Rojas  Hurtado  y  en caso de acoger sus súplicas,  solicita  se  autorice  a COOMEVA E. P. S. para efectuar el recobro de las sumas  pagadas ante la subcuenta correspondiente del FOSYGA.   

DECISIÓN     JUDICIAL     OBJETO    DE  REVISIÓN   

9.-  En sentencia emitida el día 25 de junio  de  2008,  el  Juzgado Primero Civil de Popayán resolvió negar la solicitud de  tutela  impetrada. En apoyo de su decisión, adujo los motivos que se sintetizan  a continuación.   

Encontró la jueza a  quo  que  la  peticionaria  no había cumplido con las  exigencias  establecidas  en  las  normas  vigentes para que se le reconociera y  pagara  su  licencia  de  maternidad.  De  un  lado,  a partir de los documentos  allegados  como  medios  de  prueba al expediente, constató que la actora “no  demostró  haber  cancelado  o  encontrarse  vinculada a la entidad promotora de  salud  demandada, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007, por  lo  que  al  momento  del  parto sólo contaba con 6 meses cotizados.” De otro  lado,  consideró  la  jueza  de  primera instancia que, puestas las cosas de la  manera  antes  transcrita,  la  actora  no había cumplido con su obligación de  haberse  encontrado  afiliada  durante  todo el periodo de gestación por cuanto  para  la  fecha  en  que  dio a luz únicamente había cotizado 24 semanas y dos  días  mientras  que  el  periodo  total  de gestación tuvo una duración de 36  semanas.  Ello,  a  su  juicio, implicó que “la interrupción del embarazo se  [producía]  desde  el  19  de  julio  hasta  el  31  de octubre de 2007, lo que  [equivalía]  a tres meses, tiempo durante el cual ya se encontraba en estado de  embarazo.”   

Admitió la jueza a  quo  que  si bien existía claridad meridiana respecto  de  que  la  demandante había cotizado al sistema de seguridad social, “desde  su  primera  afiliación  hasta  la  actualidad  271  más  cuatro  semanas como  beneficiaria,  no  menos  cierto  era que la actora había dejado de cancelar el  periodo   comprendido   entre   1º  de  noviembre  de  2007  a  mayo  de  2008.  Adicionalmente  subrayó  que  la  actora  había  cotizado  únicamente “24.2  semanas,  teniendo  que  el término de gestación según los datos aportados en  el  expediente  [había  sido]  de  36  semanas,  de  donde se [colegía] que la  accionante  no  [había  cotizado]  de  manera  ininterrumpida  durante  todo el  período de gestación.”   

Finalmente,  recalcó  que la peticionaria no  había  reunido  los requisitos establecidos por la ley y por la jurisprudencia,  motivo  por  el  cual  no  le asistía el derecho a reclamar el reconocimiento y  pago   de   su   licencia  de  maternidad.  Con  fundamento  en  los  anteriores  discernimientos, resolvió negar el amparo solicitado.   

II.     CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS   

Competencia  

1.-  Esta  Sala es competente para revisar la  decisión  proferida  dentro  de  la  acción  de  tutela  de  la  referencia de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la  Constitución  Nacional y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto  2591 de 1991.   

Problema jurídico  

2.-  Corresponde  a  la Sala establecer si al  negarse  a  efectuar  el  pago  de  la  Licencia  de Maternidad por no encontrar  acreditado  el  requisito de la cotización ininterrumpida durante el periodo de  gestación,   COOMEVA   E.   P.   S.   vulneró  los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  la  ciudadana  María  Consuelo  Rojas  Hurtado y de su hijo.   

3.-  Con  el  fin  de  ofrecer  solución  al  problema  jurídico  estima  la  Sala preciso reiterar la jurisprudencia de esta  Corporación  en  relación  con  (i)  la  protección  de  la  mujer durante el  embarazo   y  el  periodo  posterior  al  parto  como  obligación  del  Estado,  (ii)  el régimen legal de la  licencia  de maternidad; (iii)  la  procedencia  de  la  acción de tutela para reclamar el pago de licencias de  maternidad   y   la   presunción   de   vulneración  del  derecho  al  mínimo  vital;   (iv)  la  inaplicación del periodo mínimo de  cotización  como  mecanismo  de protección constitucional. Consideraciones con  fundamento   en   las   cuales,   esta   Sala  abordará  el  estudio  del  caso  concreto.   

Protección  a la mujer durante el embarazo y  en  el periodo posterior al parto. Obligación del Estado a la luz de las normas  internas e internacionales. Reiteración Jurisprudencial.   

4.-  Consecuencia  del  reconocimiento de las  condiciones  históricas  de  discriminación  y marginamiento de las cuales han  sido  víctimas  las  mujeres  en  el  curso  de  la historia por circunstancias  relacionadas       con       la      maternidad1  y de la honda repercusión de  tal  situación  en  el  goce  de los derechos de los niños y de las niñas, la  normatividad  internacional  ha radicado en cabeza de los Estados la obligación  de  brindarles  especial  protección  a las mujeres durante el embarazo y en el  periodo  posterior al parto. Así, variadas exigencias al respecto se encuentran  contenidas  entre  otros,  en  los  Convenios  No. 32   

y   1833   

de  la  Organización  Internacional  del  Trabajo,   el   Pacto   Internacional   de   Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales4   

,  el  Protocolo  Facultativo  Adicional a la  Convención    Americana   sobre   Derechos   Humanos,   “Protocolo   de   San  Salvador”6,   y  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño7   

.  

5.-  Los  referidos  instrumentos, además de  establecer  una  cláusula  genérica  en  relación  con  la  protección antes  mencionada,  prevén  obligaciones concretas, en relación con: (i) el derecho a  gozar  de  un  descanso  de  por lo menos catorce (14) semanas, de las cuales al  menos  seis  (6)  deben  tomarse  con  posterioridad al parto; (ii) el derecho a  percibir   una  prestación  económica  durante  el  periodo  de  licencia  que  garantice  un  nivel  adecuado  de  vida  tanto  a la madre como al niño o a la  niña;   erogación   que   deberá   financiarse   mediante  un  seguro  social  obligatorio,  con  cargo  a  fondos  públicos  o  directamente por el empleador  cuando  así lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso  no  podrá  ser  inferior  en ningún caso a las dos terceras partes del salario  que  percibía  la  trabajadora  al  momento  de  entrar  a  gozar del descanso.   

Así  mismo, el Estado debe garantizar que la  mayoría  de  las  mujeres  puedan  cumplir  con  los  requisitos  exigidos para  percibir  la  prestación  económica  durante  la  licencia  de maternidad y en  aquellos  casos  en  los  que no los cumplan, deberá proveer recursos adecuados  con  cargo  a  los  fondos de asistencia social; (iii) la obligación estatal de  proporcionar  asistencia  médica  a  la  madre,  antes,  durante y después del  parto;  (iv) el derecho a gozar de un descanso remunerado para lactancia; (v) la  prohibición   de   despido   durante   el   embarazo  y  con  posterioridad  al  alumbramiento  y  (vi)  la protección especial en los casos de trabajadoras que  desempeñen    labores    que   puedan   resultar   perjudiciales   durante   el  embarazo.   

6.-  Reflejo  del espectro protector previsto  por  las  normas  internacionales  y  en desarrollo de la definición del Estado  colombiano  como  Social  y  de Derecho (artículo 1º) y específicamente de su  deber  de  adoptar  medidas  en  favor  de  grupos  discriminados  o  marginados  (artículo  13),  la  Constitución  de  1991  dispuso en su artículo 43, de un  lado,  la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres junto con  la  consecuente  prohibición de toda clase de discriminación con fundamento en  el  género,  y  de  otro,  el  derecho  de  las  mujeres a gozar de la especial  protección  del  Estado  durante  el  embarazo y después del parto. Así mismo  previó   la   posibilidad  de  recibir  un  subsidio  alimentario  si  entonces  estuvieren desempleadas o desamparadas.   

En igual sentido y buscando proteger en forma  expresa  a  las  madres  trabajadoras, el artículo 53 superior estableció como  principio  rector  en materia laboral, la protección especial a la mujer y a la  maternidad.   

7.-  Los  preceptos  antes citados establecen  pues,  medidas  de protección destinadas a garantizar los derechos a la vida, a  la  salud,  a  la integridad física, a la seguridad social tanto de las mujeres  gestantes  como  de los niñas y niños, en atención a la calidad de sujetos de  especial  protección  constitucional  que ellas y ellos ostentan con fundamento  en los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional.   

Régimen  legal de la licencia de maternidad.  Reiteración de Jurisprudencia.   

8.-  La  protección  en  comento  ha  sido  desarrollada  por  diferentes  normas  legales  y reglamentarias, concretando en  diferentes  planos el amparo que por mandato superior compete al Estado. De este  modo,  la  protección  de los derechos de las mujeres así como de los niños y  de  las  niñas  se  garantiza  entre  otras  por  medio  de la adopción de las  siguientes  medidas:  (i)  estabilidad reforzada en el  empleo  prevista  por  el  artículo 239 del C. S. T.,  subrogado  por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, artículo 240 C. S. T. y el  artículo  241  C.  S.  T.  modificado  por  el  decreto 13 de 1967 artículo 8;  (ii)    atención    en    salud    de    la   mujer  gestante,  incluida  dentro  del  Plan  Obligatorio de  Salud  (artículo  162 ley 100 de 1993); (iii) licencia  de  maternidad  o  descanso  remunerado durante la época del parto dispuesta  por  el  artículo 236 C. S. T subrogado por el artículo  34  de  la  ley  50  de  1990; (iv) descanso remunerado  durante  el  periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T.  subrogado  por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v)  atención   gratuita   en  salud  para  los  menores  de  un  año  cuando  no  pertenezcan  al  sistema  general de seguridad social en  salud (artículo 50 C. N.).   

9.-  De  otra parte, los artículos 236 y 237  del  Código  Sustantivo  del  Trabajo  fueron reformados por la Ley 755 de 2002  mediante  la  cual  se  creó  la  licencia remunerada de paternidad. El Código  Sustantivo del Trabajo reza:   

“1. Toda trabajadora en estado de embarazo  tiene  derecho  a  una  licencia  de  doce  (12) semanas en la época del parto,  remunerada  con  el  salario  que  devengue al momento de entrar a disfrutar del  descanso.  / 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del  trabajo  a  destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado  por  la  trabajadora  en  el  último  año de servicios, o en todo el tiempo si  fuere  menor./  3.  Para  efectos de la licencia de que trata este artículo, la  trabajadora  debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe  constar  a)  El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día  probable  del  parto;  c)  La indicación del día desde el cual debe empezar la  licencia,  teniendo  en  cuenta  que,  por lo menos, ha de iniciarse dos semanas  antes  del  parto./  4.  Todas  las  provisiones y garantías establecidas en el  presente  artículo  para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos  términos  y  en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante de un menor de  siete  años  de  edad,  asimilando  la fecha del parto a la entrega oficial del  menor  que  se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o  compañera  permanente.  / Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector  público.  /  PARÁGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en  la  época  del  parto  tomará  las  doce  (12) semanas de licencia a que tiene  derecho  de  acuerdo  con  la  ley.  El  esposo  o compañero permanente tendrá  derecho  a  cuatro  (4)  días de licencia remunerada de paternidad, en caso que  sólo  el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud.  En  el  evento  en  que  ambos  padres  estén  cotizando  al Sistema General de  Seguridad  Social  en  Salud,  se concederá al padre ocho (8) días hábiles de  licencia remunerada de paternidad. (…)”   

10.- Adicionalmente, la licencia de maternidad  o  descanso remunerado durante la época del parto dispuesto por el artículo 34  de  la  ley 50 de 1990 comprende a la luz del mencionado texto dos prestaciones.  De  un  lado, una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, pudiendo  la  trabajadora  empezar  a  gozar  de  ella  a  partir  de  las dos (2) semanas  anteriores  a  la  fecha prevista para el alumbramiento siempre que por lo menos  seis   (6)   de  ellas  sean  tomadas  con  posterioridad  al  mismo8.   Por   lo  demás,     la     misma    disposición    prevé    el    pago    –durante  el  periodo  de licencia- del  salario   que   aquella   venía   percibiendo   al   entrar   a  disfrutar  del  descanso.   

11.-  Ahora  bien,  la prestación económica  derivada  de  la  licencia debe ser provista por la Entidad Promotora de Salud a  la  cual se encuentre afiliada la trabajadora (artículo 172 Num. 8º ley 100 de  1993)  y  en  caso de que el empleador haya omitido el deber legal de mantenerla  afiliada  al  Sistema  de  Seguridad  Social  en  Salud, será aquel quien asuma  directamente         dicha         erogación9.  En  el  primero de los casos  mencionados,  a  partir  de lo dispuesto por el artículo 207 de la Ley 100, las  Entidades   Promotoras  de  Salud  podrán  ejercer  el  recobro  de  las  sumas  canceladas  por  concepto  de  licencias  de maternidad de sus afiliadas ante la  subcuenta  de  compensación  del  Fondo  de  Solidaridad  y  Garantía como una  transferencia diferente a las unidades de pago por capitación.   

12.- A propósito de lo señalado, en un fallo  reciente  la  Corte  Constitucional  (sentencia  T-1223  de  2008)  recordó que  mediante  la  precitada  Ley  100  de  1993  se  le  había atribuido al Consejo  Nacional   de   Seguridad   Social   en   Salud  la  potestad  para  regular  el  reconocimiento  y  pago de la licencia de maternidad10,  competencia  ésta  que fue  atribuida  por  la  Ley 1122 de 2007 a la comisión de Regulación en Salud para  se   ejercida   a   partir   del   instante   en  que  tal  órgano  entrara  en  funcionamiento11. Sobre el punto insistió la  Corte Constitucional en lo siguiente:   

“En ejercicio de dicha competencia el CNSSS  no  definió  propiamente  los  requisitos  para el reconocimiento y pago de las  licencias  de  maternidad,  los  cuales,  como se verán más adelante, han sido  establecidos  mediante  diversos decretos, sin embargo ha proferido Acuerdos que  regulan  algunos  aspectos  de las licencias de maternidad: el Acuerdo 8 de 1994  mediante  el  cual  se  fijaron 12 semanas de cotización como el tiempo mínimo  requerido  de  cotización  al  sistema  para  acceder al pago de la licencia de  maternidad12;  el  Acuerdo  31  de 1996 en el que se reiteró la competencia del  Consejo  Nacional  de Seguridad Social en Salud para regular los requisitos para  el  reconocimiento  de  la  licencia  de  maternidad13;  el  Acuerdo  38  de  1996  mediante  el cual se definió el monto de las cotizaciones destinado a pagar las  licencias  de maternidad; el Acuerdo 84 de 1997 mediante el cual se reiteró que  la  financiación  de  las  licencias  de  maternidad estaba a cargo del Fosyga,  específicamente  de  la  subcuenta de compensación14,  reiterado  a su vez en los  Acuerdos 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000 y 218 de 2001.”   

13.-  A lo dicho en precedencia se agrega que  varias       disposiciones       reglamentarias15  se han encargado de definir  en   forma  detallada  los  requisitos  específicos  que  permiten  acceder  al  reconocimiento  y  pago  de la licencia de maternidad con posterioridad a la Ley  100  de  1993,  si  bien  es  cierto  estos  se  encontraban regulados de tiempo  atrás16.  En  concordancia  con ese grupo de normas puede afirmarse que con  el  propósito  de acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad  una mujer debe cumplir los siguientes requisitos:   

“Antes del parto  debe:  (i)  haber  cotizado  durante  todo el período de gestación; (ii) haber  efectuado  de manera oportuna y completa el pago de las cotizaciones de al menos  4  de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho -el empleador,  o  ella misma en el caso de las trabajadoras independientes-, y haberlo hecho de  manera  completa  durante el año anterior a la causación del derecho, (iii) no  tener  deudas  pendientes  con  EPS  o  IPS (iv) haber suministrado información  veraz  dentro  de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes  al  sistema  y  (v)  haber  cumplido  con  las reglas de períodos mínimos para  movilidad.   

Con  posterioridad  al  parto  debe: (i) permanecer en el sistema durante el período que dure la  licencia  y  (ii) realizar los respectivos aportes teniendo como IBC el valor de  la  licencia17.”   

Incumplimiento de los requisitos previstos en  la regulación para el pago de la licencia de maternidad   

14.-   La  observancia  de  los  requisitos  previstos  en  la  regulación  para  el pago de la licencia de maternidad es en  realidad   una   cuestión   cuyo  conocimiento  compete,  en  principio,  a  la  jurisdicción   ordinaria  laboral  o  contencioso  administrativa  –según   se   trate  de  trabajadoras  particulares   u   oficiales-,  pese  a  lo  cual,  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación  ha  reconocido  en  innumerables pronunciamientos que, teniendo en  cuenta  la  relevancia  constitucional  de la licencia de maternidad, procede el  amparo  por  vía  de  tutela  como  mecanismo  que  permite la garantía de los  derechos  constitucionales fundamentales de la mujer en estado de gravidez y del  niño  o  niña  recién nacido (a). En este orden de ideas, dos conclusiones se  imponen.   

(i)  En primer término, las controversias en  relación   con  el  reconocimiento  de  la  licencia  pueden  ser  llevadas  al  conocimiento  de  la  autoridad judicial en sede de tutela en forma excepcional.  (ii)  En  segundo  lugar,  la  apreciación  de  los  requisitos legales para el  reconocimiento  de  la prestación económica derivada de la misma debe tener en  cuenta   la  protección  de  los  derechos  constitucionales  fundamentales  en  conflicto  y,  en  tal  sentido,  puede  conducir  a  la  inaplicación  de  las  exigencias  antes  mencionadas  cuando  éstas  se  tornen inconstitucionales en  circunstancias  específicas.  Aspectos  que a continuación expondrá con mayor  detenimiento esta Sala.   

Jurisprudencia constitucional en relación con  la  procedencia  de la acción de tutela para reclamar el pago de la prestación  económica,   derivada   de   la  licencia  de  maternidad.  La  presunción  de  afectación del mínimo vital.   

15.- Como prestación económica, la licencia  de  maternidad  sigue  en  relación  con la procedencia de la acción de tutela  como  mecanismo  para  reclamar  el  pago,  la  misma regla que otras acreencias  laborales,  razón por la cual, la competencia al respecto corresponde por regla  general   a   los   jueces   ordinarios   en   materia   laboral  o  contencioso  administrativa18.   

Pese   a  lo  anterior,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  reconocido  que  las  acciones ordinarias no constituyen, en  términos  generales,  mecanismos  idóneos  para  conjurar  la  afectación del  mínimo  vital  -tanto  de  la  madre  como del niño o de la niña que acaba de  nacer-  producida  como  consecuencia de la omisión en relación con el pago de  la  licencia  de  maternidad.  Lo  anterior,  por  cuanto su diseño procesal no  cuenta  con  la  agilidad  que  la  protección de los derechos constitucionales  fundamentales  de  estos  dos  sujetos  de  especial  protección constitucional  demanda19.   

16.-  Así  las  cosas, esta Corporación ha  reconocido  en  reiteradas  ocasiones que, la tutela resulta el medio de idóneo  para  reclamar  el  pago de la prestación económica derivada de la licencia de  maternidad  en  los casos en que la ausencia de tales recursos afecte el derecho  a  gozar  de  un  mínimo  vital  existencial  y  por ende la garantía de otros  derechos  constitucionales  fundamentales  como  es el caso de la vida digna, la  salud,   la   integridad   tanto   física   como   psíquica   y  la  seguridad  social20.   

Así,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  afirmado  que  tal  afectación  del mínimo vital se presentaba en especial, en  aquellos     casos     en     los     cuales,     la    licencia    –haciendo  las veces de salario- era el  único  sustento  para  madre  e  hijo  en  el  periodo del posparto21.  En  este  sentido, la sentencia T-664 de 2002 señaló que:   

“[L]a licencia de  maternidad  hace  parte  del  mínimo vital, la cual está ligada con el derecho  fundamental  a  la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la  vida.  La  licencia  de maternidad equivale al salario  que  devengaría  la  mujer  en  caso de no haber tenido que interrumpir su vida  laboral,  y  corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago  de la prestación económica.”   

17.-  Con  fundamento  en  lo  anterior,  se  planteó  en  la  doctrina  constitucional  la  existencia de una presunción en  relación  con  la  vulneración  del  mínimo  vital en los casos en que (i) la  madre     devengue     un     salario     mínimo22 y (ii) el salario constituya  su      única      fuente      de      ingreso23.   Razón   por   la  cual,  corresponde  al  empleador o a la Entidad Promotora de Salud demostrar que el no  pago   de   la  licencia  no  acarrea  la  afectación  de  las  condiciones  de  subsistencia acordes con la dignidad humana.   

En  sentencia  T-136  de  2008  esta  Sala de  revisión  amplió en forma coherente con el desarrollo jurisprudencial anterior  el  ámbito de aplicación de la presunción en comento, y sentó las siguientes  reglas:   

     

i. “[L]a accionante que reclama el pago de  la  licencia  de  maternidad  posee la carga de aportar las pruebas que permitan  evidenciar  que  existe  la  vulneración  al  derecho  al mínimo vital, con el  objeto  de  presentar  al  juez  su situación económica y la afectación de la  misma.  Sin  embargo, para no hacer dicha carga gravosa para la peticionaria, el  solo  hecho  de  afirmar  que  existe  vulneración  del  mínimo  vital  es una  presunción  a  la que debe aplicarse el principio de veracidad. Adicionalmente,  en  ciertos  casos, el juez constitucional en procura de resguardar los derechos  de   los   niños  [o  de  las  niñas]  y  de  las  madres  gestantes  puede  presumir  la vulneración del  derecho  cuando  quien  solicita  la  prestación  económica  es una persona de  escasos recursos”   

ii. “Este  supuesto  no  significa  que  la  acción  de tutela sólo  proceda  en  los  casos  de  mujeres que devenguen solamente un salario mínimo,  pues  si  la  mujer manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta  del  pago  de  la  licencia  puede  poner  en peligro su subsistencia y la de su  hijo [o hija], el juez debe  valorar  el  caso  y  así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.”   

iii. “[T]ratándose  de  una  prestación por licencia, que remplaza el  pago  del  salario, no es posible afirmar que no existe vulneración del mínimo  vital,  ya  que  en  la  regularidad  de  los  casos  el  pago  del  salario  es  imprescindible  para garantizar el derecho a la vida digna de quien lo recibe”  razón  por  la cual, “la sola negación del pago de la licencia de maternidad  permite  suponer  la  vulneración  del derecho fundamental al mínimo vital”.   

iv. “Tal  supuesto  debe  ser aplicado igualmente para las mujeres que  en  calidad  de  cotizantes  independientes  se  afilian  al  sistema,  pues sus  ingresos  se verán disminuidos por su nueva situación de mujeres que dan a luz  un  hijo  [o una hija]. En consecuencia, el no percibir ingresos por un período  de  84  días  (tiempo  de la licencia de maternidad) indica la vulneración del  derecho    al    mínimo    vital,    que   se   presume   por   la   falta   de  salario.”   

v. “En  este  sentido,  si  la afiliada al  sistema  reclama  el  pago  de  la  licencia  de  maternidad y la EPS rechaza la  solicitud,  ésta tiene la carga de la prueba y es la llamada a controvertir que  no  existe  vulneración  del  derecho al mínimo vital; si por el contrario, la  entidad  no  controvierte  las afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe  presumir   la   vulneración   del   derecho   mínimo  de  subsistencia,  y  en  consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados”   

vi. “[C]uando  la  peticionaria  interpone  la acción de tutela está solicitando la protección de  un  derecho  vulnerado  y  así mismo afirmando la afectación del mismo, razón  por  la  que  no  debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante  manifieste  en  forma  expresa  dicha  violación  al  mínimo  vital,  pues  la  presentación  de  la  acción  de  tutela  es  una manifestación tácita de la  amenaza  del  derecho  fundamental, que hace imperante la intervención del juez  constitucional en el asunto”    

vii. “[L]as  circunstancias propias de la madre gestante deben atender  a  sus  condiciones  económicas  personales  sin que sea posible afirmar que la  protección  al  mínimo  vital  dependa  de  las circunstancias de su cónyuge,  compañero   permanente   o   núcleo  familiar.”24     

18.-  Así  las  cosas, la acción de tutela  resulta  el mecanismo idóneo para reclamar el pago de la licencia de maternidad  cuando  quiera  que la omisión relativa a su pago vulnere el derecho al mínimo  vital  de  la  peticionaria y de su hijo o hija, asunto que se presume cuando el  juez    constitucional    advierte   –sin  que  para tal efecto sea menester señalarlo de este modo en la  solicitud  de  tutela- que dicha prestación es esencial para la subsistencia de  ambos  sujetos  en condiciones acordes con su dignidad, trasladando al demandado  la  carga  de  demostrar lo contrario y en consecuencia, probar la improcedencia  de la tutela como medio de defensa.   

19.-   Un  último  aspecto  relevante  en  relación  con  la posibilidad de solicitar el pago de la licencia de maternidad  por  medio de la acción de tutela es el relativo al término dentro del cual el  amparo  debe  ser  presentado.  En torno a este punto, la jurisprudencia sostuvo  inicialmente  que,  la accionante debía presentar su solicitud dentro del lapso  en  el  cual tal prestación debía tener lugar, esto es, antes de cumplirse los  ochenta  y cuatro (84) días siguientes al parto. Lo anterior, bajo el entendido  que  una  vez transcurrido este periodo, la madre se reintegraba al trabajo y en  consecuencia   percibía   nuevamente   su  salario  mensual,  cesando  así  la  afectación  de  sus  derechos fundamentales. De este modo, una vez transcurrido  dicho  lapso,  el  objeto  de la acción de tutela sería el resarcimiento de un  daño  consumado, supuesto previsto expresamente como causal de improcedibilidad  de   la   misma   de   acuerdo   con  el  artículo  6º  del  decreto  2591  de  199125.   

En sentencia T-999 de 2003, esta Corporación  varió  su  jurisprudencia al respecto, sosteniendo para el efecto que, el plazo  de  ochenta  y cuatro días (84) se estaba convirtiendo en un obstáculo para el  acceso  efectivo  de  las  trabajadoras  y  los  recién  nacidos a las aludidas  prestaciones,  por  varias  razones,  entre  ellas,  aquellas  “referidas a la  demora  con  la  que  las  empresas promotoras de salud responden las peticiones  relativas  al  pago  de  la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a  tener   que   acudir  tardíamente  a  la  acción  de  tutela  con  la  nefasta  consecuencia  de  que  el juez constitucional igualmente desestima sus intereses  por   oportunidad   en   la   presentación   de   sus   alegatos”26.  Así mismo, consideró la Corte que, en  estos  casos,  es  necesario hacer énfasis en la protección del/ de la recién  nacido  (a) con el fin de permitirle a la madre presentar la solicitud de amparo  dentro  del término que la misma Constitución fija para la asistencia en forma  gratuita  de  los  niños  o  niñas que no cuenten con un régimen de seguridad  social  en  salud  (artículo  50  C.N.),  razón por la cual, el juez de tutela  deberá  conceder  la protección demandada siempre que ésta se solicite dentro  del   año   siguiente   al  nacimiento  del  menor27.   

Así  mismo,  en  sentencia T-136 de 2008 se  sostuvo  que  esta  tesis  puede  fundarse adicionalmente, en la aplicación del  término  de  prescripción  de  1 año, previsto por el del Decreto 758 de 1990  para  ejercer  el  cobro  de  cualquier  subsidio  o  prestación a partir de la  exigibilidad  del  respectivo  derecho.  Régimen  a  todas luces aplicable a la  licencia  de  maternidad  en  cuento prestación social derivada del contrato de  trabajo.   

El  periodo  mínimo  de  cotización  como  requisito  para  acceder  a la prestación económica derivada de la licencia de  maternidad.   Inaplicación   como   mecanismo  de  protección  constitucional.  Reiteración Jurisprudencial.   

21.- Como se señaló con antelación, uno de  los  requisitos  para  que  las  Entidades Promotoras de Salud efectúen el pago  correspondiente  a  la  licencia  de  maternidad  es,  a  la  luz  de las normas  vigentes,  que  quien  se  hace  acreedora  a  ella  haya cotizado al sistema de  seguridad  social  en salud durante todo el periodo de gestación. En principio,  la  jurisprudencia constitucional aplicó estrictamente dicha exigencia, negando  el  amparo de los derechos fundamentales de las madres cuando éstas no hubieran  cotizado durante todo el embarazo.   

Sin  embargo,  la postura en comento ha sido  reemplazada  paulatinamente  por una más protectora, que busca dar cumplimiento  a  la protección que de acuerdo con la Constitución merecen la mujer en estado  de  gravidez y el niño o la niña recién nacido (a), inaplicando las normas al  respecto,   con  la  intención  de  garantizar  la  vigencia  de  los  mandatos  superiores,   dar   prevalencia  al  derecho  sustancial  sobre  las  cuestiones  formales28   y   aplicar  en  forma  directa  los  principios  de  eficiencia,  universalidad y solidaridad, de la seguridad social.   

22.-  De  esta  forma,  el  análisis  de los  diferentes  asuntos  sometidos  a  su  conocimiento ha conducido a las distintas  Salas  de  Revisión  de esta Corporación a ordenar el pago de las licencias de  maternidad  aún  cuando  quienes  las soliciten no hayan cotizado a su E. P. S.  durante  la  totalidad del periodo de embarazo. Pese a lo anterior, la posición  adoptada  en  relación  con  la  apreciación  de  los  periodos de cotización  necesarios  para acceder a la prestación y la proporción en que ésta debe ser  cancelada   no   ha   sido   unánime,   concurriendo   al   respecto   diversas  posturas.   

23.-   En   relación  con  el  periodo  de  cotización  exigido,  la  exigencia  legal se inaplicó inicialmente a casos en  los  cuales  se  echaba  de  menos  la  cotización de algunos días29,   para  posteriormente   extender  tal  interpretación  a  hipótesis  en  las  que  la  cotización  faltante  correspondía  a  semanas  e  incluso a meses30.   

24.-  En  cuanto a la proporción en que debe  ordenarse  el pago de la licencia coexisten a su vez dos posiciones. De un lado,  una  tesis  inicial  que  procuró  el  pago total de la prestación31  y de otro,  una  que  sostiene como apropiado en estos casos, ordenar un pago proporcional a  los  periodos  efectivamente  cotizados,  con  el  fin de mantener el equilibrio  financiero  del  sistema general de seguridad social32.   

En  sentencia  T-  206  de  2007,  la  Corte  consideró  que  las  dos tesis anteriormente señaladas podían ser armonizadas  con  fundamento  en  un  criterio  puesto  en práctica en la sentencia T-053 de  2007,  fallo  en  el  cual, se ordenó el pago total de licencia de maternidad a  favor  de  una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por un lapso  de  dos meses y dos días. Así, se propuso distinguir entre aquellos eventos en  los  cuales el periodo en el cual no se encontraba acreditada la cotización era  superior  a  dos meses y aquellos en los cuales era inferior a dicho lapso, para  en  los  primeros,  ordenar  el  pago  proporcional de la licencia de maternidad  mientras   que   en   los   segundos,  el  pago  debería  efectuarse  en  forma  completa.   

25.- Esta postura ha sido acogida en diversos  pronunciamientos,  entre  los  cuales se encuentran la sentencias T-530 y 576 de  2007  y  aún  más  recientemente  en  el  fallo T-136 de 2008. Sin embargo, es  importante  tener  en  cuenta  que  no  se trata de una regla aplicable en forma  automática  a  todas  las  hipótesis  sometidas  al  conocimiento  del juez de  amparo,  por cuanto, será en últimas esta autoridad judicial quien, de acuerdo  con  el análisis razonado de los medios probatorios obrantes en el expediente y  atendiendo  a  las  particulares  circunstancias  de  cada caso, establecerá la  forma  en  la  que  debe concederse la protección de los derechos fundamentales  vulnerados.   

26.- En este lugar, considera la Sala que debe  tenerse   presente   la   decisión   adoptada   recientemente   por   la  Corte  Constitucional  mediante  la  sentencia  T-1223  de 2008. En aquella ocasión le  correspondió  a la Sala Segunda de Revisión de Tutelas pronunciarse a cerca de  varios  casos de mujeres que solicitaban el reconocimiento y pago de su licencia  de  maternidad.  Cierto es que los asuntos bajo consideración de la Sala en esa  oportunidad  diferían unos de otros en varios aspectos relevantes, pero ello no  fue  óbice  para  que  la  Corte  identificara  algunos problemas fundamentales  relacionados  con  este  tópico y, en un esfuerzo de síntesis, diera cuenta de  las   líneas   jurisprudenciales   más  recientes  en  la  materia33.   

27.-   Especial   relevancia   cobran   las  conclusiones  que  extrajo  la  Sala  a  partir  del  análisis  jurisprudencial  efectuado.  Encontró la Corporación que el número de tutelas que interponían  las  mujeres  para obtener el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad  había  aumentado  considerablemente  con  el  tiempo  y  constató  que,  en su  mayoría,  se  trataba  de  mujeres  que  no  cumplían  con la totalidad de las  exigencias  legales  para  obtener  el  reconocimiento  y pago de la licencia de  maternidad34.  Verificó,  por  demás,  que  gran  parte, si no la totalidad de  estas  mujeres35,  se  encontraban  en especial situación de indefensión, dada las  circunstancias  económicas  por las que atravesaban36.  Del  mismo modo, halló la  Corte   que   existía  un  vacío  de  regulación37   por   cuanto  el  órgano  competente  para dirimir los conflictos que se presentaban en relación con este  asunto todavía no había dictado medidas sobre el particular.   

Insistió, sin embargo, que para regular esta  materia  era  preciso tener en cuenta los desarrollos jurisprudenciales y debía  repararse,  ante  todo,  en  que  el  reconocimiento  y  pago  de la licencia de  maternidad  era  un  asunto  que  se  ligaba  muy  estrechamente  con  la eficaz  garantía  de  los  derechos constitucionales fundamentales de las mujeres, así  como  de los niños y niñas recién nacidos (as), quienes no sólo eran sujetos  de  especial  protección  constitucional,  sino  que,  por  la vía del Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos,  recibían un amparo reforzado de sus  derechos  bajo  estricta aplicación del principio pro  homine.   

Por  último,  la  Corte  resolvió los casos  concretos  y  adicionalmente  adoptó  un  grupo  de  decisiones cuyo propósito  consistió,  precisamente,  en prevenir que las mujeres tuvieran que acudir a la  tutela  para  obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la  que,  de  conformidad  con  la  Constitución,  con  la  ley,  – interpretada en  armonía  con  los  preceptos  contenidos  en la Constitución Nacional y con el  Derecho  Internacional  de  los  Derechos  Humanos  -,  del  mismo modo, que con  arreglo   a   la   jurisprudencia   constitucional,  tienen  derecho38.   

28.-  Insiste la Sala en el especial énfasis  que  puso  la  Corte en la referida sentencia respecto de que la regulación que  debía  adoptarse  tuviese  presente  la  situación  de  las  mujeres  que  por  encontrarse  en  una  situación  económica precaria no podían cumplir con las  exigencias  legales.  En  estos  casos, subrayó la Corte la necesidad de seguir  las  líneas  jurisprudenciales  más  recientes teniendo en cuenta la que mayor  protección  les  confiere a las mujeres más vulnerables. Hizo hincapié, sobre  la  pretensión  de  que la regulación del reconocimiento y pago de la licencia  de  maternidad  en  estos  casos  atendiera  los requerimientos de estas mujeres  respecto  de las cuales la Constitución permitía adoptar “medidas especiales  y  diferenciadas  que [garantizaran] su protección, a manera incluso de acción  afirmativa39.”   

29.-  A  continuación  esta  Sala  considera  pertinente  efectuar  una breve síntesis de las sub reglas más importantes que  sentó  la Corte en la sentencia 1223 de 2008 y que adquieren preeminencia en la  solución     del     asunto     bajo     examen40,  esto es, en lo referente a  la  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  para  el pago de la licencia de  maternidad  cuando  se  cotiza  un  período  inferior  al  de  gestación  y en  relación  con  la jurisprudencia que regula lo atinente al pago completo y pago  proporcional de la licencia de maternidad.   

30.- Frente al primer punto, dejó sentado la  Corte  cómo en lo que se refiere a la exigencia de acuerdo con la cual la mujer  debe  haber  cotizado  ininterrumpidamente  al Sistema de Seguridad en Salud, la  jurisprudencia  había  sido  uniforme en afirmar que la falta de observancia de  este requisito no debía,   

“tenerse como un argumento suficiente para  negar  el  pago  de la licencia de maternidad, pues su verificación no [podía]  realizarse  de  manera  independiente  a las circunstancias en que se encuentran  los  interesados,  en  razón  de  la  especial protección que la Constitución  establece  para  las  mujeres  en  estado  de  embarazo  y  después  del  parto  (artículos  43  y 53 de la Constitución) y para los niños (artículos 44 y 50  de  la Constitución). Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien  no  se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al  sistema,  de  acuerdo  a  sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo  vital,  debe  proceder  a  proteger los derechos fundamentales de la mujer y del  recién   nacido   interpretando  la  regulación  de  una  manera  conforme           a          la  Constitución.”   

31.-  En  conexión  con  el  segundo punto,  también  rememoró  la Corte que existía una jurisprudencia constante mediante  la  cual  se  reconocía la necesidad de pagar de manera proporcional a la mujer  que  “había dejado de cotizar más de dos meses.” Llamó la atención sobre  la  existencia  de  discrepancias en torno al número de semanas que conformaban  los  dos meses y llegó a la conclusión de acuerdo con la cual debía aplicarse  aquella   interpretación   más   favorable  a  los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  las  mujeres  así  como  de  los niños y las niñas recién  nacidos (as).   

Sobre  este aspecto trajo a la memoria cómo  existían  dos  interpretaciones.  De  un lado, aquella según la cual dos meses  corresponden  a  8  semanas  (Corte  Constitucional.  Sentencia T-530 de 2007) y  aquella  en  concordancia con la cual dos meses corresponden a 10 semanas (Corte  Constitucional.  Sentencia  T-971  de  2007). Luego de señalar cómo ninguna de  estas  dos  sub  reglas  ha  sido  adoptada  mediando  una “argumentación que  exponga  las  razones  para  adoptar  una  u  otra convención”, concluyó que  atendiendo   a   las   exigencias  derivadas  tanto  de  la  Constitución  como  –   por   la  vía  del  artículo  93 Superior-, de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,  debía  adoptar  la  equivalencia  más  favorable, esto es, la que tenía “en  cuenta  el  tiempo  real  que  dura  la  gestación41.”   

32.- En vista del anterior discernimiento, la  Corte  resolvió  ordenar  en  la  parte  resolutiva  de su fallo que el Consejo  Nacional  de  Seguridad  Social  en  Salud  debía  adoptar medidas que tuviesen  presente    “el    tiempo    real    que  dura  la  gestación,  frente al tiempo que se exige cotizar al  sistema    de    salud.”    Respecto    de    este    extremo    añadió   lo  siguiente:   

“En  la  presente sentencia se aplicara la  interpretación  más amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el  pago  proporcional,  es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a  10  semanas.  Esta  decisión  se  adopta  con base en el principio pro                homine42,   según   el   cual  debe  acogerse  aquella  decisión  que  en  mayor grado proteja los derechos, en este  caso,  los  derechos de las mujeres y de los menores afectados por el no pago de  la licencia de maternidad.”   

33.-  Ahora  bien, en lo que sigue, esta Sala  aplicará  la jurisprudencia sentada por la Sala Segunda de Revisión de Tutelas  en  la sentencia T-1223 de 2008 y con sustento en esos lineamientos así como en  las  demás  consideraciones  efectuadas  en  la  parte  motiva  de  la presente  sentencia,   procederá  a  resolver  el  asunto  sub  examine.   

Caso concreto  

34.- En el asunto que ahora ocupa la atención  de  la  Sala, la ciudadana María Consuelo Rojas Hurtado solicita la protección  de  sus  derechos  constitucionales  fundamentales,  los  cuales estima han sido  vulnerados  por COOMEVA E. P. S. al negarse a efectuar el pago de la licencia de  maternidad  a  la  que  considera  tiene  derecho  de conformidad con las normas  legales y jurisprudenciales.   

Al  respecto, COOMEVA E. P. S. señala que la  peticionaria   no  cumple  con  los  requisitos  legales  para  el  pago  de  la  prestación  económica  derivada  de  la  licencia  de maternidad, toda vez que  sólo  cotizó en forma ininterrumpida al sistema general de seguridad social en  salud  durante  veinticuatro  semanas  y  dos días (24.2) de las treinta y seis  (36)  que duró el periodo de gestación de su hijo, nacido el pasado 8 de abril  de  2008,  razón  por  la  cual,  no existe vulneración alguna de sus derechos  constitucionales   fundamentales  que  pueda  ser  conjurada  por  la  autoridad  judicial en sede de tutela.   

La jueza de primera instancia negó el amparo  deprecado  con  los  mismos  argumentos  esgrimidos  por  la  parte  demandada e  insistió  que  la  actora no había cumplido con las exigencias establecidas en  las   normas   legales  ni  jurisprudenciales.  Encontró  que  la  peticionaria  únicamente  había  cotizado  24  semanas y dos días, mientras que el período  total de embarazo tuvo una duración de 36 semanas.   

35.-  De conformidad con lo señalado líneas  atrás,  la  procedencia de la acción de tutela como mecanismo para reclamar el  pago  de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad depende  de  la  observancia,  en el caso concreto, de dos supuestos: (i) la vulneración  del  mínimo  vital  de la peticionaria y de su hijo (a) y (ii) la presentación  de   la   solicitud  de  tutela  dentro  del  año  siguiente  a  la  fecha  del  nacimiento.   

En cuanto a la primera de las exigencias antes  mencionadas,  existen,  de  acuerdo  con  las  reglas  planteadas anteriormente,  supuestos  que  permiten  a  la autoridad judicial en sede de tutela presumir la  afectación  del  mínimo  vital  y  la  consecuente necesidad de la prestación  económica  para  asegurar la subsistencia del niño o de la niña y de su madre  y  garantizar  de  ese  modo  la  vigencia  de  otros  derechos constitucionales  fundamentales de que son titulares.   

36.-    En    el    asunto   sub  examine, la peticionaria aseveró -en  el  escrito que hace las veces de demanda – que consideraba vulnerado su mínimo  vital.  Como  se  dejó  sentado en precedencia, esa sola afirmación basta para  presumir  que  el  mínimo  vital  de la madre y del niño o niña, se encuentra  amenazado.  Se  dijo  al  respecto,  que  se  encontraba en cabeza de la entidad  demandada  o  de  la  autoridad  judicial  en  sede  de  tutela  desvirtuar  tal  presunción,  cosa que no sucedió en el caso que examina la Sala en la presente  oportunidad.   

La  afirmación  efectuada por la madre en el  escrito  de  tutela  así  como  el  hecho  de que tal aseveración no haya sido  desvirtuada  dentro  del  proceso  de  tutela, lleva a la Sala a concluir que se  presenta  una  vulneración  del  mínimo vital. Adicionalmente, resulta preciso  reparar  en  que  la peticionaria se encuentra en el momento sin empleo y carece  por  lo  tanto  de  ingresos  que  le  permitan  atender  sus  necesidades  más  apremiantes  y  las  de  su  pequeño  hijo. En suma, debe la madre atender sola  estos requerimientos dado que no convive con el padre del niño.   

37.- Por lo anterior, encuentra la Sala que en  el  caso  bajo  examen  obligar  a  la  peticionaria a acudir a la jurisdicción  ordinaria  la  pondría  en  condición especial de indefensión, por manera que  para  evitar la afectación al derecho al mínimo vital, tanto de la madre, como  del  niño, la acción de tutela representa la vía más pertinente y conducente  de proteger sus derechos constitucionales fundamentales.   

38.- A propósito del cumplimento del segundo  de  los  requisitos  antes  señalado para la procedencia del amparo por vía de  tutela,  cabe  destacar que, la acción fue radicada el día trece (13) de junio  de  2008,  esto  es, exactamente un mes y diez días después del nacimiento del  menor  cuya  protección  se  solicita,  razón  por la cual, la peticionaria se  encuentra  dentro  del  lapso señalado de modo indicativo por la jurisprudencia  de esta Corporación para hacer procedente la solicitud de amparo.   

39.-  De  otro  lado, queda por definir si de  acuerdo   con   las   normas   legales  y  en  armonía  con  la  jurisprudencia  constitucional  en  la  materia,  la actora debe ser amparada con la prestación  económica  derivada de la licencia de maternidad. Al respecto cabe señalar, en  los  términos  antes  planteados,  que la aplicación automática de las normas  legales  en  relación  con  los  requisitos  para  acceder  a la prestación en  comento  podría  llevar  al desconocimiento de la especial protección que a la  luz  de  la  Constitución  merecen  la madre y el niño o la niña que acaba de  nacer.   

En vista de lo anterior, esta Sala inaplicará  la  exigencia relativa al periodo mínimo de cotización y en consecuencia dará  aplicación  directa  de  los  artículo  43  y 50 de la Constitución Nacional,  ordenando  a  COOMEVA  E. P. S. efectuar el pago de la licencia de maternidad en  favor  de  la  ciudadana  María  Consuelo  Rojas  Hurtado  como  mecanismo para  conjurar  la  vulneración del mínimo vital y para hacer efectivo el amparo que  a  la  luz  de  las  normas  internacionales  compete  al Estado respecto de las  mujeres  gestantes  y  sus  hijos  o  hijas  durante el embarazo y en el periodo  posterior al parto.   

40.-  Ahora bien, más arriba indicó la Sala  cómo  el  cálculo  de  las  semanas  de  cotización  tendría que atender las  circunstancias  del  asunto en particular. En se orden, debe repararse en que el  periodo  total  de  embarazo en el presente asunto fue de treinta y seis semanas  habiendo  la  peticionaria  cotizado  veinticuatro  semanas y dos días. De esta  manera  se  presentó  un  faltante  de  12  semanas  sin  cotizar  –  que  corresponde  justamente  a  los  meses  en  que  la peticionaria dejó de cotizar entre julio de 2007 y diciembre  de  2007,  teniendo en cuenta que, dada la fecha del nacimiento, la peticionaria  llevaba  12  semanas  de  embarazo  cuando  se  vinculó  a  la  empresa  CON TU  PERSONAL.   

Por  tal razón, atendiendo a lo establecido  en  los decretos que regulan el pago de la licencia de maternidad, se plantea el  problema  de  si  al  no  haber  cotizado  durante  las 12 semanas iniciales del  embarazo  por  no  encontrarse  en  ese momento afiliada a la E. P. S. demandada  perdió  la  peticionaria  el  derecho  a  recibir  el  pago  de  la licencia de  maternidad.   

41.-  Como  se  recordó  en precedencia, la  Corte  Constitucional  ha sostenido de manera reiterada que cuando se amenaza el  derecho  constitucional  fundamental  al  mínimo vital de la madre y del/ de la  recién  nacido  (a)  por  el no pago de la licencia de maternidad, la tutela se  convierte  en  la  vía  más  eficaz para proteger ese derecho y otros derechos  constitucionales  fundamentales  que  están  en  juego. Desde esta perspectiva,  cuando  la  Corporación  ha  constatado  la  afectación al mínimo vital de la  madre  y  de  su  hijo  o  hija ha procedido a ordenar a la E. P. S. a la que se  encuentra  afiliada  la peticionaria, el reconocimiento y pago de la licencia de  maternidad  así  la madre no haya cotizado durante todo el periodo de embarazo.  En  este  orden,  ha  inaplicado  la  Corte  el Decreto 47 de 2000, Art. 3, Num.  2)43,  y  le  ha dado aplicación prevalente a los artículos 43 y 53 de  la  Constitución,  en  aras de proteger el derecho fundamental al mínimo vital  de la madre y del/ de la recién nacido (a).   

42.-  Teniendo  en  cuenta  que  en el asunto  sub   judice  el  periodo  durante  el  cual  la  accionante  no  cotizó, equivale a doce (12) semanas, es  decir,  se  trata de un lapso mayor a dos (2) meses, contados esos dos (2) meses  teniendo  presente  la  interpretación  más  favorable,  a  saber,  aquella de  acuerdo  con  la  cual  cuando se trate de reconocimiento y pago de licencias de  maternidad  dos  (2)  meses  equivalen a diez (10) semanas, la Sala ordenará el  pago  proporcional  de  la  licencia  al  tiempo  que  efectivamente  cotizó la  peticionaria  con  fundamento  en el monto que servía de base de cotización al  momento  del nacimiento de su hijo, por considerar que de esta forma se protegen  en   forma   adecuada  los  derechos  fundamentales  conculcados  en  el  asunto  sub judice.   

III. DECISION  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Octava de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE   

Primero.-  REVOCAR   la   sentencia  proferida  en  el  proceso  de  la  referencia  por  el Juzgado Primero Civil de  Popayán  el  día  25  de  junio de 2008 y, en consecuencia, CONCEDER el amparo  solicitado.   

Segundo.-  ORDENAR  a  COOMEVA  E.  P. S. que en el  término  de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de  esta  providencia, si aún no lo hubiere hecho, proceda a reconocer y pagar a la  ciudadana  María  Consuelo  Rojas  Hurtado  su  licencia  de maternidad de modo  proporcional  al tiempo que efectivamente cotizó la peticionaria con fundamento  en  el  monto que servía de base de cotización al momento del nacimiento de su  hijo.   

Por  Secretaría  líbrese  la  comunicación  prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado Ponente  

JAIME ARAUJO RENTERIA  

Magistrado  

Con Salvamento de Voto  

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ  

Magistrada  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

SALVAMENTO  DE VOTO A LA SENTENCIA T-127 DE  2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA   

Referencia: expediente T-2081124  

Magistrado Ponente:  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Con  el  debido  respeto  por las decisiones  mayoritarias  de  esta Sala de Revisión, me permito salvar  mi voto a esta  sentencia  respecto  del  ordinal de la parte resolutiva en los cuales se ordena  reconocer  sólo  proporcionalmente  a la actora la licencia de maternidad a que  tiene   derecho,   por  cuanto  discrepo  del  no  reconocimiento  pleno  de  la  protección tutelar de los derechos fundamentales invocados.   

A  este  respecto,  me  permito  reiterar la  posición  jurídica  de  este  magistrado,  en  cuanto  a  que considero que lo  procedente   es   el  reconocimiento  pleno  y  no  a  medias  de  los  derechos  fundamentales,  en este caso, el reconocimiento del pago total de la licencia de  maternidad,  mediante  el  cual se protege de manera efectiva los derechos tanto  de  la  madre  como  del  menor, sujetos de especial protección constitucional.  Insisto  por  tanto,  en  que  a juicio de este magistrado, lo que debe hacer la  Corte   Constitucional   es   ampliar   la   garantía  plena  de  los  derechos  fundamentales,  reconociendo  en  este  caso,  el  pago  de  la  totalidad de la  licencia  de maternidad, y no por el contrario, restringir la protección de tal  derecho reconociendo sólo un pago parcial o proporcional.   

Con  fundamento  en  las anteriores razones,  salvo   mi   voto   a   la   presente  decisión  de  revisión  de  la  acción  tutelar.   

Fecha    ut  supra,   

JAIME ARAÚJO RENTERÍA  

Magistrado  

    

1 Cfr.  Sentencia T-461 de 2006.   

2     “Artículo 3:  En  todas  las  empresas industriales o comerciales, públicas o  privadas,  o  en  sus  dependencias, con excepción de las empresas en que sólo  estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer:   

a)            

no  estará  autorizada  para  trabajar  durante  un  período  de  seis semanas después del  parto;  

b)            

tendrá derecho a  abandonar  el  trabajo  mediante  la presentación de un certificado que declare  que   el   parto   sobrevendrá   probablemente   en   un   término   de   seis  semanas;  

c)            

recibirá,  durante  todo  el  período en que permanezca ausente en virtud de los apartados  a)  y  b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas  condiciones  de  higiene;  dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado  por  la  autoridad  competente  en  cada país, serán satisfechas por el Tesoro  público  o  se  pagarán  por  un  sistema  de seguro. La mujer tendrá además  derecho  a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del  médico  o  de  la  comadrona  en  el  cálculo  de la fecha del parto no podrá  impedir  que  la  mujer  reciba  las  prestaciones a que tiene derecho, desde la  fecha   del   certificado   médico   hasta   la  fecha  en  que  sobrevenga  el  parto;  

d)            

tendrá derecho  en  todo  caso,  si  amamanta  a  su  hijo,  a  dos descansos de media hora para  permitir la lactancia.”  

3     Artículo 4:  “1. Toda mujer a  la  que  se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación  de  un  certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo  determinen  la  legislación  y la práctica nacionales, en el que se indique la  fecha  presunta  del  parto, a una licencia de maternidad de una duración de al  menos catorce semanas.   

2.  Todo  Miembro  deberá  indicar  en una  declaración  anexa  a su ratificación del presente Convenio la duración de la  licencia antes mencionada.   

3.   Todo   Miembro   podrá   notificar  posteriormente  al  Director  General  de  la Oficina Internacional del Trabajo,  mediante  otra  declaración,  que  extiende  la  duración  de  la  licencia de  maternidad.   

4.  Teniendo  debidamente  en  cuenta  la  necesidad  de  proteger  la  salud  de  la  madre  y  del  hijo,  la licencia de  maternidad  incluirá  un  período  de  seis  semanas  de  licencia obligatoria  posterior  al  parto,  a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por  los   gobiernos  y  las  organizaciones  representativas  de  empleadores  y  de  trabajadores.   

5.  El  período prenatal de la licencia de  maternidad  deberá  prolongarse  por  un  período  equivalente al transcurrido  entre  la  fecha  presunta  del  parto  y  la  fecha en que el parto tiene lugar  efectivamente,  sin  reducir  la  duración  de  cualquier  período de licencia  obligatoria después del parto.”   

Artículo 6:”1.  Se  deberán  proporcionar  prestaciones  pecuniarias,  de  conformidad  con  la legislación nacional o en cualquier otra  forma  que  pueda ser conforme con la práctica nacional, a toda mujer que esté  ausente  del  trabajo  en  virtud de la licencia a que se hace referencia en los  artículos 4               o               5.   

2.  Las  prestaciones  pecuniarias deberán  establecerse  en  una  cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones  de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado.   

3.  Cuando  la  legislación o la práctica  nacionales  prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de  la       licencia      indicada      en      el      artículo 4  deban  fijarse  con base en las ganancias anteriores, el monto de  esas  prestaciones  no  deberá  ser  inferior  a  dos  tercios de las ganancias  anteriores  de  la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para calcular  las prestaciones.   

4.  Cuando  la  legislación o la práctica  nacionales  prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de  la     licencia     a    que    se    refiere    el    artículo 4  deban  fijarse  por otros métodos, el monto de esas prestaciones  debe  ser  del  mismo  orden  de  magnitud  que el que resulta en promedio de la  aplicación del párrafo anterior.   

5.  Todo Miembro deberá garantizar que las  condiciones  exigidas  para  tener derecho a las prestaciones pecuniarias puedan  ser  reunidas  por  la  gran  mayoría  de  las mujeres a las que se aplica este  Convenio.   

6.   Cuando   una  mujer  no  reúna  las  condiciones  exigidas  para  tener  derecho  a  las prestaciones pecuniarias con  arreglo  a  la  legislación  nacional  o  cualquier  otra  forma  que pueda ser  conforme  con  la  práctica  nacional,  tendrá derecho a percibir prestaciones  adecuadas  con  cargo  a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las  condiciones de recursos exigidas para su percepción.   

7.  Se  deberán  proporcionar prestaciones  médicas  a  la  madre y a su hijo, de acuerdo con la legislación nacional o en  cualquier  otra  forma  que  pueda  ser  conforme con la práctica nacional. Las  prestaciones  médicas deberán comprender la asistencia prenatal, la asistencia  durante   el   parto   y   la  asistencia  después  del  parto,  así  como  la  hospitalización cuando sea necesario.   

8.  Con objeto de proteger la situación de  las  mujeres  en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia  que         figura         en         los         artículos 4  y  5  deberán  financiarse  mediante  un  seguro social  obligatorio  o  con  cargo  a  fondos  públicos,  o  según  lo  determinen  la  legislación   y   la  práctica  nacionales.  Un  empleador  no  deberá  estar  personalmente  obligado  a  costear  directamente  las  prestaciones pecuniarias  debidas  a  las  mujeres  que  emplee  sin  el acuerdo expreso de ese empleador,  excepto cuando:   

a)            

esté previsto  así  en  la legislación o en la práctica nacionales de un Miembro antes de la  fecha  de  adopción  de  este  Convenio  por  la  Conferencia Internacional del  Trabajo, o  

b)             

?  

4  Artículo   10:   “Los  Estados  Partes  en  el  presente  Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la  familia,  que  es  el  elemento  natural  y  fundamental de la sociedad, la más  amplia  protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y  mientras  sea  responsable  del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.  El  matrimonio  debe  contraerse  con  el  libre  consentimiento  de los futuros  cónyuges.   

2.  Se debe conceder especial protección a  las  madres  durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.  Durante  dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia  con   remuneración   o   con   prestaciones   adecuadas  de  seguridad  social.  (…)”   

5  Artículo  11:  “1.  Los  Estados  Partes  adoptarán  todas  las  medidas  apropiadas  para  eliminar  la  discriminación  contra  la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la  mujer,  en  condiciones  de  igualdad  con  los hombres, los mismos derechos, en  particular (…)   

2.  A  fin  de  impedir  la discriminación  contra   la  mujer  por  razones  de  matrimonio  o  maternidad  y  asegurar  la  efectividad  de  su  derecho  a  trabajar,  los  Estados Partes tomarán medidas  adecuadas para:   

a)  Prohibir,  bajo  pena  de sanciones, el  despido  por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en  los despidos sobre la base del estado civil;   

b)  Implantar la licencia de maternidad con  sueldo  pagado  o  con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo  previo, la antigüedad o los beneficios sociales;   

c)  Alentar  el suministro de los servicios  sociales  de  apoyo  necesarios  para  permitir  que  los  padres  combinen  las  obligaciones  para  con  la  familia  con las responsabilidades del trabajo y la  participación  en  la vida pública,  especialmente mediante el fomento de  la  creación  y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los  niños;   

d)  Prestar protección especial a la mujer  durante  el  embarazo  en  los  tipos  de  trabajos  que  se haya probado puedan  resultar perjudiciales para ella.”   

6  Artículo  15:  “Derecho  a  la  Constitución  y  Protección  de  la Familia   

1.  La  familia  es  el  elemento natural y  fundamental  de  la  sociedad  y  debe ser protegida por el Estado quien deberá  velar por el mejoramiento de su situación moral y material.   

2.  Toda persona tiene derecho a constituir  familia,   el   que   ejercerá   de   acuerdo   con  las  disposiciones  de  la  correspondiente legislación interna.   

3.  Los Estados partes mediante el presente  Protocolo  se  comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en  especial a:   

a.  conceder atención y ayuda especiales a  la   madre   antes   y   durante   un   lapso   razonable   después  del  parto  (…)”   

7  Artículo  24:  “1.  Los  Estados  Partes  reconocen  el  derecho del niño al  disfrute  del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento  de  las  enfermedades  y  la  rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se  esforzarán  por  asegurar  que  ningún  niño  sea  privado  de  su derecho al  disfrute de esos servicios sanitarios.   

2.  Los Estados Partes asegurarán la plena  aplicación  de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas  para:   

a)  Reducir  la mortalidad infantil y en la  niñez;   

b) Asegurar la prestación de la asistencia  médica  y  la  atención  sanitaria  que  sean  necesarias  a todos los niños,  haciendo  hincapié  en  el  desarrollo  de  la  atención  primaria  de  salud;   

c)   Combatir   las   enfermedades  y  la  malnutrición  en  el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre  otras  cosas,  la  aplicación  de  la tecnología disponible y el suministro de  alimentos  nutritivos  adecuados  y agua potable salubre, teniendo en cuenta los  peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;   

d)  Asegurar atención sanitaria prenatal y  postnatal apropiada a las madres”   

8  Decreto 956 de 1996 artículo 1º.   

9 Cfr.  Sentencias   T-383   de   2006,   T-258   de   2000,   T-3990   de  2001,  entre  otras.   

10  Artículo  172  “El  Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las  siguientes  funciones:  (…)8.  Definir  el  régimen  que deberán aplicar las  Entidades   Promotoras   de   Salud   para  el  reconocimiento  y  pago  de  las  incapacidades  originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad  a los afiliados según las normas del régimen contributivo.”.   

11 Ley  1122   de  2007,  artículo  7:  “La  Comisión  de  Regulación  en  Salud  ejercerá  las  siguientes funciones: (…)6. Definir el  régimen  que  deberán  aplicar  las  EPS  para el reconocimiento y pago de las  incapacidades   originadas   en   enfermedad  general  o  en  las  licencias  de  maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.”   

12  Acuerdo  8  de  1994:  “Artículo 17o. Adoptar doce  (12)  semanas  como  el  tiempo  mínimo requerido de cotización antes de tener  derecho     a     las     prestaciones     económicas     por    licencia    de  maternidad.”   

13  Acuerdo  31  de  1996:  “Artículo  3o.  El Consejo  Nacional  de  Seguridad  Social  en  Salud tendrá las siguientes funciones: 14.  Definir  el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para  el  reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad general y de  las  licencias  por  maternidad  a  los afiliados según las normas del régimen  contributivo”.   

14  Acuerdo  84  de  1997, artículo 3: “Las licencia de  maternidad   se   pagarán  con  cargo  al  Fondo  de  Solidaridad  y  Garantía  Fosyga-Subcuenta de compensación”   

15  Decreto  806  de  1998  (artículos  8;  63;  70  y  80);  Decreto  1406 de 1999  (artículos  27  y 40); Decreto 1804 de 1999 (artículo 21); Decreto 047 de 2000  (artículo 3º)   

16  Entre  las  normas  que  regulaban  el  acceso  a  la licencia de maternidad con  anterioridad  a la Ley 100 de 1993 se encuentran: Ley 73 de 1966; Decreto 996 de  1968;  Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto  1950 de 1973; Decreto 770 de 1975.   

18 El  conocimiento  de  controversias  relacionadas con el reconocimiento y pago de la  licencia   de   maternidad   es  competencia  de  la  jurisdicción  contencioso  administrativa  en  el  caso de empleadas públicas que demanden de su empleador  tal prestación.   

19  Cfr. Sentencias T-139 de 1999, T-530 de 2007 y T-136 de 2008.   

20  Así,  por ejemplo, Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,  T-139/99,   T-210/99,   T-365/99,   T-458/99,   T-258/00,  T-467/00,  T-1168/00,  T-736/01, T-1002/01, T-707/02, T-906 de 2006.   

21  Cfr. Entre otras, sentencias T-1038 de 2006,   

22Al  respecto,  ver  entre otros los siguientes fallos: T-906 de 2006, T-520 de 2006,  T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000.   

23 En  tal  sentido,  ver,  entre  otras: T-947 de 2005, T-641 de 2004, T-1013 de 2002,  T-365 de 1999, y T-210 de 1999.   

24 En  igual sentido Sentencia T-466 de 2000.   

25 Ver  al  respecto  las  sentencias  T-075  de  2001, T-1224 de 2001, T- 1013 de 2002,  T-029 de 2003, y T-118 de 2003, entre otras.   

26  Sentencia T-999 de 2003.   

27  Esta  posición  ha  sido reiterada entre otras en las Sentencias T-665 y 778 de  2004; y T-1058 de 2006.   

28  Artículo 228 Constitución Nacional.   

29  Cfr.  Sentencias  T-931  de  2003, T-389 de 2004, T-549 de 2005, T-122, T- 298 y  T-144 de 2007.   

30  Cfr. Sentencias T-615 y T-1010 de 2004, T-790 de 2005.   

31  Cfr. Sentencias T-349 de 2005, T-1205 de 2005 y T-053 de 2007.   

32  Cfr.   Sentencias   T-1243   de   2005,  T-  598  de  2006,  T-034  y  T-206  de  2007.   

33 Con  el  fin de ofrecerle solución a los casos concretos la Corte estimó pertinente  referirse  en  primer lugar a las exigencias de orden legal que han de cumplirse  con  el  objeto de acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad  así  como  a  los  efectos  que  trae  consigo el incumplimiento de las mismas.  Luego,  estudió  las condiciones que ha puesto la jurisprudencia constitucional  para  la  procedencia del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por  vía   de   acción  de  tutela,  considerando  de  modo  especial  las  líneas  jurisprudenciales trazadas en el año 2007.   

34  “Durante  el  año  2007  las  diferentes  Salas  de  revisión  de  la  Corte  Constitucional  profirieron  en  total  67  sentencias  de  reiteración  de  la  jurisprudencia  sobre  procedencia  del  pago  de  la licencia de maternidad. En  estas  sentencias  se  resolvieron  103  casos.  Durante ese mismo período, las  diferentes   salas   de   revisión   de  la  Corte  Constitucional  profirieron  aproximadamente  902  tutelas,  de las cuales mas del 50% fueron reiteración de  jurisprudencia  (464)  y  de  estas  el  14%  (67)  eran reiteración de pago de  licencia  de  maternidad.  Datos  proporcionados  por  la Relatoría de la Corte  Constitucional.” Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.   

35  “(i)  La  mayoría,  casi la totalidad, de las acciones de tutela para obtener  el  pago  de  la licencia de maternidad son interpuestas por mujeres pobres, con  un  Ingreso  Base  de  Cotización  de  un  salario  mínimo, a veces un ingreso  ligeramente  superior, que en todo caso requieren el pago de la licencia para su  supervivencia.  (ii)  La  mayoría de estas mujeres se encuentran en condiciones  de  informalidad  y  su vinculación al sistema es en calidad de independientes.  (iii)  La  mayoría de estas mujeres se afilian después de conocer su estado de  embarazo,  cuando tienen entre cinco y ocho semanas de embarazo, para obtener el  pago  de la licencia y para que el Sistema de Seguridad Social en Salud asuma el  costo   del  parto  y  de  los  cuidados  prenatales.”  Corte  Constitucional.  Sentencia T-1223 de 2008.   

36  “El  estudio  detallado  de  las características de las sentencias proferidas  durante  el  año  2007,  muestra  que  el  problema de la solicitud del pago de  licencias   de   maternidad   sin   el  cumplimiento  de  todos  los  requisitos  establecidos  en  la regulación afecta principalmente a las mujeres más pobres  y   vulnerables   del   país.   De   los  103  casos  resueltos  por  la  Corte  Constitucional,  en  43  de  ellos  el IBC de las mujeres solicitantes era de un  salario  mínimo  legal mensual vigente; en otros 50 casos las mujeres afirmaron  carecer  de  recursos  económicos  para  su  sostenimiento  y el de sus hijos y  afirmaron  la  vulneración  de  su  mínimo  vital  en razón del no pago de la  licencia  de  maternidad,  sin  que  fueran  desvirtuadas durante el proceso; en  otros  2 casos si bien el ingreso era superior a un salario mínimo era inferior  a  dos;  en  otros  4  casos no se indicó específicamente el nivel de ingresos  pero  la  condena  estaba  dirigida  al  empleador  porque se trataba de mujeres  despedidas  durante  el embarazo; en otro caso la tutela fue negada porque no se  vulneraba   el   mínimo   vital;  y  finalmente,  en  otros  3  casos  no  hubo  pronunciamiento  sobre el nivel de ingreso de las mujeres. En la mayoría de los  casos  estas  mujeres  cotizaron al Sistema General de Seguridad Social en Salud  en  calidad  de  independientes.”  Corte  Constitucional.  Sentencia T-1223 de  2008.   

37  “Estas   tutelas  vienen  creciendo.  Actualmente  representan  un  porcentaje  considerable  de  la  carga  de  reiteración  de  la  Corte  Constitucional. El  escenario  de  la  regulación  descrito  antes, genera las condiciones para que  estas  tutelas  sólo sigan aumentando ya que es el único mecanismo mediante el  cual  una  mujer  puede  solicitar  la autorización del pago de la licencian de  maternidad   y   la   EPS  puede  pagarla  y  obtener la financiación  que  establece  la  Ley.  //  Específicamente  la  necesidad  de  interponer  acciones  de tutela surge de la ausencia de un mecanismo mediante el  cual  una  mujer pueda solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso  concreto  y resolver los conflictos que suscita la aplicación de los requisitos  previstos  por  la  regulación.  Según indicó en el Ministerio de Protección  Social  en una intervención efectuada en el presente proceso, transcrita antes,  si  una  EPS autoriza el pago de una licencia de maternidad bajo las condiciones  establecidas  en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada. // Los  problemas  descritos  arriba muestran que existe una falla en la regulación. La  Corte  Constitucional  subraya  que  debe ser el regulador el que establezca los  requisitos  para  acceder  al  pago  de  las  licencias de maternidad según las  competencias  fijadas  en  la  ley. Con todo esta regulación debe atender a las  necesidades  de  las  mujeres, especialmente las necesidades de las mujeres más  pobres  y  vulnerables  del país, frente a las cuales, la Constitución permite  que   se   adopten   medidas   especiales  y  diferenciadas  que  garanticen  su  protección,  a  manera  incluso de acción afirmativa.” Corte Constitucional.  Sentencia T-1223 de 2008.   

38  “Vigésimo     segundo.-     ORDENAR  al  Ministerio  de la Protección Social y al Consejo Nacional de  Seguridad  Social  en  Salud,  o  la Comisión de Regulación en Salud, si asume  antes  sus  funciones,  que en el término de cuatro (4) meses contados a partir  de  la  notificación  de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la  falla  en  la regulación consistente en la ausencia de mecanismos para resolver  los  conflictos  que  se  suscitan  en  razón  de  la  solicitud del pago de la  licencia  de  maternidad,  de  acuerdo  al  apartado  5.1  de  esta providencia.  //Vigésimo  Tercero.-.  Si  transcurridos  cuatro  (4)  meses desde la notificación de esta providencia, el  regulador  no  ha  adoptado  las  medidas  ordenadas  en el numeral anterior, se  ORDENA  al  Administrador  Fiduciario  del  Fosyga  y  al Ministerio de la Protección social compensar las  licencias  de  maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de  salud  a  las  mujeres,  de acuerdo con las reglas de compensación establecidas  para  ese  tipo  de  procesos,  y  sin que se requiera una orden judicial que lo  autorice,  en  el  caso  de  las  mujeres  pobres que hayan pagado tarde o hayan  dejado  de  pagar,  de  acuerdo  con  lo  señalado  en  el apartado 5.1 de esta  providencia.    Vigésimo   Cuarto.-   Para  garantizar  la  efectividad  de  estas órdenes, ORDENAR  al  Ministerio  de  Protección  Social  comunicar  a  todas  las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el  país   los  numerales  vigésimo  primero  y  vigésimo  segundo  de  la  parte  resolutiva de esta providencia.   

39  Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.   

40 La  Corte   examinó,  en  general,  los  siguientes  supuestos.  (i)  Reglas  sobre  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  para  el  pago  de  la  licencia de  maternidad  cuando  se  cotiza un período inferior al de gestación o cuando se  efectúan  cotizaciones extemporáneas. (ii) Reglas jurisprudenciales de pago de  licencia  de  maternidad  cuando la mora o el no pago es imputable al empleador;  (iii)  Jurisprudencia  sobre pago completo y pago proporcional de la licencia de  maternidad.  (iv)  Judicialización  del reconocimiento y pago de la licencia de  maternidad. Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.   

41  Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008.   

42  Algunas   sentencias   recientes   en  las  que  se  ha  aplicado  el  principio  pro  homine: T-589 de 2008;  T-580 de 2008 y T-393 de 2008.   

43 Al  respecto,  ver  entre  otras  las siguientes sentencias: T-906 de 2006; T-838 de  2006;  T-728  de  2006;  T-674  de  2006; T-640 de 2006; T-598 de 2006; T-461 de  2006;  T-408  de  2006; T-1298 de 2005; T-1243 de 2005; T-1205 de 2005; T-790 de  2005;  T-549  de  2005;  T-1155  de 2003 y T-931 de 2003.En algunos de los casos  antes  citados,  los periodos contenidos dentro del tiempo del embarazo y en los  que  no  hubo  cotización,  obedecieron   principalmente  a las siguientes  razones:  (i)  el  traslado de una EPS a otra no es inmediato, y por tal razón,  durante  el  lapso que se toma este trámite administrativo, la cotizante carece  de  afiliación y por tanto deja de cotizar por unos días (T-408 de 2006); (ii)  el  vínculo  laboral  de  la cotizante estaba sujeto a renovaciones periódicas  pero  no inmediatas, lo que conducía a que existieran periodos de tiempo en los  que  carecía  de  un  vínculo laboral que obligara a su empleador a cotizar al  sistema  de  seguridad  social  (T-640 de 2006; T-549 de 2005 y T-1155 de 2003);  (iii)  la  terminación del vínculo laboral ocurrió antes de que finalizara el  mes  calendario,  por  tal  razón,  dado  que  no  laboró  el mes completo, su  empleador  no  pagó  la  cotización  correspondiente  a  un  mes  entero  sino  proporcional  a  los  días  laborados (T-1243 de 2005); (iv) la iniciación del  vínculo  laboral se dio después de iniciado el mes calendario, por tal razón,  dado  que  no  laboró  el  mes  completo,  su empleador no pagó la cotización  correspondiente  a un mes entero sino proporcional a los días laborados (T-1243  de  2005);  (v)  la cotizante cambió de empleo y de empleador y dicho cambio no  ocurrió  de  manera  inmediata (T-728 de 2006; T-790 de 2005 y T-931 de 2003) y  (vi)   la  cotizante  dejó  de  ser  trabajadora  dependiente  y  pasó  a  ser  trabajadora  independiente  (o  viceversa), pero este cambio no se dio de manera  inmediata   (T-838   de   2006;  T-461  de  2006;  T-674  de  2006  y  T-598  de  2006).