T-133-13

           T-133-13             

Sentencia T-133/13    

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios de continuidad, integralidad y garantía de   acceso a los servicios de salud    

La fundamentalidad del derecho a la salud se hace efectiva a partir del   cumplimiento de los principios de continuidad, integralidad y la garantía de   acceso a los servicios, entre otros. Con base en ello, está constitucionalmente   prohibido, salvo las excepciones previstas en la sentencia C-800 de 2003, que   una entidad abandone el tratamiento al que se somete a una persona, su evolución   diagnóstica y la búsqueda de alternativas para confrontar la enfermedad.    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente    

La Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por   encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal   que se promueva su dignidad. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos   la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos   con otros intereses. Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del   derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener   que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso en los casos en los que   los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.   Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el   juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria. De todo   lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección   especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que   cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por   parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por   ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la   salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán   modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios   que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el   goce efectivo de sus garantías Superiores. los menores de edad requieren de una   atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda   entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a   los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los   principios legales de protección integral e interés superior de los niños y   niñas.    

DERECHO A LA SALUD DEL RECIEN NACIDO-Tienen derecho a ser integrados al sistema de salud   como dependientes de sus abuelos, sin exigirle el pago de una cuota adicional   cuando se demuestre incapacidad económica    

RECIEN NACIDO-Afiliación   adicional al grupo familiar en calidad de cotizante dependiente    

El menor de edad tiene derecho a la atención en salud desde el mismo momento de   su nacimiento por parte de la entidad promotora de salud a la cual se encuentra   vinculada su progenitora como beneficiaria, siempre que aquella no haya   adelantado el acompañamiento pertinente para que la madre realice la afiliación   de su hijo, o que habiéndole informado de tales trámites, aún no se le hubiere   designado una institución responsable de las prestaciones a que haya lugar.   Dicha vinculación a una EPS solo puede darse de tres formas, según lo ha   considerado la Corte Constitucional: (i.) en calidad de cotizante dependiente de   alguno de sus abuelos; (ii.) en condición de beneficiario de alguno de sus   padres cuando estén en condiciones de cotizar como afiliado principal; o (iii.)   como afiliado al régimen subsidiado previo ingreso al mismo de sus progenitores.   En todo caso, los costos en que incurra la EPS deberían ser asumidos por la   subcuenta de solidaridad del Fosyga. A pesar de tener garantizada la atención   gratuita costeada por el Estado en su primer año de vida, el alcance del derecho   fundamental a la salud de los menores de edad conlleva a que estos desde el   momento de su nacimiento tengan definida su afiliación al Sistema. Para tal   efecto, ante la incapacidad económica para sufragar la prima adicional, la única   opción que tiene es acudir al esquema subsidiado, el cual podría resultar no   apropiado según las necesidades de cada usuario.    

DESAFILIACION DE USUARIOS AL SISTEMA GENERAL DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Ninguna EPS   está autorizada para desafiliar al usuario por mora en el pago del aporte, por   cuanto la norma no está vigente    

Ninguna EPS está autorizada para desafiliar al usuario, luego de superar 3 meses   ininterrumpidos de suspensión por mora en el pago del aporte ordinario o la UPC   adicional, por cuanto la norma que permitía tal actuación no está vigente y dejó   de surtir efectos jurídicos desde septiembre de 2012. Para el caso sub examine,   la Corte concluye que la entidad demandada conculcó el derecho fundamental a la   salud del cotizante y todo su núcleo familiar, al impedirles su goce efectivo y   atención profesional, con fundamento en reglas expiradas, que pueden fungir como   verdaderas barreras administrativas en el acceso a las prestaciones médicas.    

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS EN TEMPRANA INFANCIA-Protección constitucional a recién nacidos    

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS EN TEMPRANA INFANCIA-Caso en que EPS suspendió afiliación y servicios de   salud del grupo familiar por mora en el pago de UPC    

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS EN TEMPRANA INFANCIA-Orden a EPS incluir a nietos como cotizantes   adicionales de su abuelo, hasta que alguno de los padres esté en capacidad de   ingresar al sistema de salud de forma autónoma    

Referencia:   expediente T-3656690    

Acción de tutela   instaurada por Luis Ernesto García García, contra Saludcoop EPS.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., trece (13) de   marzo de dos mil trece (2013)    

La Sala Quinta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla,   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:         SENTENCIA    

D93.entro del proceso de   revisión del fallo dictado por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de   Bucaramanga que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil   Municipal de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta   por Luis Ernesto García García contra Saludcoop EPS.    

I.                   ANTECEDENTES    

1. Hechos    

El 5 de junio de 2012 el   señor Luis Ernesto García García presentó acción de tutela contra Saludcoop EPS,   en busca del amparo efectivo de sus derechos fundamentales a la vida digna y a   la salud, así como la protección especial de sus nietos menores de edad.    

El accionante comentó que   por varios años ha estado afiliado junto con su grupo familiar a la EPS   Saludcoop; puntualizó que sus beneficiarios son su compañera permanente Silvia   Patricia Sánchez Romero, su hija Jessica Alexandra García Sánchez y sus nietos   Cristian Fernando y Cristofer Fernando Amorocho García. Además, refirió que los   niños están en precarias condiciones de salud, debido a su nacimiento prematuro.    

Manifestó que la EPS   Saludcoop le exigió la suscripción de una letra de cambio por 3.240.000 pesos,   como garantía del pago de los servicios de salud que requirieran los niños.   Afirmó que para la cancelación del mencionado título valor le fueron concedidos   plazos mensuales que no ha podido cumplir porque sus escasos ingresos solo le   permiten asumir el costo de la afiliación que asciende a 164.000 pesos   mensuales.    

Indicó que su compañera   permanente se dirigió a las instalaciones de la entidad accionada para cancelar   las cuotas ordinarias mensuales de los meses de abril y mayo de 2012, dinero que   fue aplicado a otro concepto, es decir, al capital de la letra de cambio;   siéndole suspendido el servicio de salud a todo su núcleo familiar, sin   explicación alguna.    

Por tal motivo ha sufrido   graves perjuicios y ha tenido que costear de forma particular consultas y   medicamentos para la atención de los padecimientos de sus nietos, por valor de   400.000 pesos.    

Para acreditar lo expuesto   requirió que el juez de instancia ordenara a la EPS que allegue las historias   clínicas de los menores de edad y la relación de pagos efectuados a esa entidad,   entre otras pruebas.    

Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna   y a la salud, así como la protección especial de sus nietos y, en consecuencia,   que se ordene a la EPS Saludcoop la prestación inmediata del servicio médico   para él y su núcleo familiar, manteniendo la afiliación referida. También   reclamó el reintegro de las sumas canceladas por concepto de consultas,   medicamentos y abonos a la letra de cambio.    

2.      Actuación en el juzgado de   primera instancia    

El Juzgado Primero Civil Municipal de Bucaramanga mediante auto fechado el 5 de   junio de 2012, avocó conocimiento y admitió la acción de la referencia; de igual   forma, solicitó a la entidad accionada que se pronunciara sobre los hechos que   habían originado la tutela. No obstante lo expuesto, el término otorgado a   Saludcoop EPS venció en silencio.    

II.               DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE   REVISIÓN    

1. Primera Instancia    

El   Juzgado Primero Civil Municipal de Bucaramanga, en sentencia del 20 de julio de   2012, negó la solitud de amparo con fundamento en que no se probó la existencia   de vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor, al considerar que   el derecho a la salud es de carácter prestacional y no fundamental, como se lee:    

“La Corte Constitucional en jurisprudencia ha sostenido   que el derecho a la salud es un derecho de mera prestación que puede ser objeto   de amparo constitucional cuando su vulneración o amenaza signifiquen violación a   un derecho constitucional de carácter fundamental, generalmente los derechos a   la vida y a la integridad personal (Art. 11 y 12 de la Constitución Nacional).    

(…) En esta tutela no existe prueba alguna de que el   petente haya quedado inerme para defender sus derechos fundamentales. En el   presente asunto, donde sólo existe la manifestación del petente, sin prueba   alguna que permita deducir la presente violación a un derecho fundamental y sin   el menor asidero fáctico para concluir que el solicitante se encuentra en   situación de indefensión, no puede proceder la tutela por doloroso que sea el   caso personal de quien la impetra.”[1]    

Aunado a lo expuesto concluyó que la protección constitucional no procede cuando   el caso bajo examen versa sobre el reintegro de prestaciones económicas, en los   siguientes términos: “no encuentra este despacho razón que justifique la   presente acción, como bien lo establece la Corte, la acción de tutela, en razón   a su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado para   solicitar el reembolso de prestaciones de naturaleza económica.”[2].    

2. Impugnación    

El   señor García García impugnó el fallo mediante escrito presentado el día 28 de   junio de 2012, en el cual manifestó que la suspensión del servicio médico por   parte de Saludcoop está afectando a sus nietos. Además, refirió que no fueron   decretadas las pruebas solicitadas.    

3.      Segunda Instancia    

El   Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bucaramanga, mediante providencia del 31   de julio de 2012, confirmó la decisión de primera instancia al estimar que las   reglas jurisprudenciales determinadas por la Corte Constitucional en materia de   firma de títulos valores para garantizar servicios de salud son inaplicables al   caso bajo estudio.    

Igualmente, consideró que “la cobertura familiar comprende al núcleo   familiar, como está definida por el art. 163 de la ley 100 de 1993 en   concordancia con el art. 34 del Decreto 806 de 1998 que se extiende a los   padres, esposa o esposo, compañero o compañera permanente y a los hijos. Tal   cobertura no llega a los nietos como en el presente caso, pues la ley excluye   expresamente. De otra parte, no se ha probado en la presente acción que alguno   de los padres de los menores sea cotizante, bien como trabajador dependiente o   como trabajador independiente, pues la única prueba arrimada al proceso, indica   que el cotizante es LUIS ERNESTO GARCÍA GARCÍA.”[3].    

III.            ACTUACIÓN EN SEDE DE   REVISIÓN    

1.  Mediante providencia del 8 de febrero de 2013, el   magistrado sustanciador decretó algunas pruebas tendientes a obtener mayores   elementos de juicio para verificar los supuestos de hecho que originaron la   acción de tutela. Se solicitó al accionante que allegara los siguientes   documentos:    

(i.)  Copia de algún documento de   identidad (registro civil de nacimiento, tarjeta de identidad, NUIP, cédula de   ciudadanía, entre otros), en el cual se acredite la fecha de nacimiento de sus   nietos, de su hija y del propio accionante.    

(ii.)            Copia de la certificación de   estudios de su hija Jessica Alexandra García Sánchez.    

(iii.)         Copia de los documentos que tenga   en su poder, donde conste el diagnóstico o la situación médica de los niños   Cristian Fernando y Cristofer Fernando Amorocho García.    

Igualmente, se requirió a la entidad accionada que informara el estado actual de   la afiliación del grupo familiar del señor Luis Ernesto García García,   acreditado con el certificado de afiliación actualizado.    

2.  Dentro del término establecido para ello, el accionante   remitió a esta Corporación las pruebas requeridas. De los documentos recibidos,   la Sala resalta la siguiente información:    

2.1.     La madre de los párvulos cuenta con   18 años, toda vez que nació el 5 de junio de 1994[4].   Los dos niños tienen 15 meses de edad y su fecha de nacimiento fue el 17 de   noviembre de 2011[5].    

2.2.     El menor Cristian Fernando nació en   la semana 28.5 de gestación, en consecuencia, su nacimiento sucedió en un parto   prematuro. Ha sido hospitalizado por periodos mayores a un mes, cuya valoración   fue “mal estado general”, por consiguiente se le ordenó soporte de   ventilación mecánica, con formulación de medicamentos[6].    

En el tratamiento prescrito por los médicos tratantes   se ha recomendado terapias físicas[7] y oxígeno domiciliario   permanente[8]. Adicionalmente, producto   de los exámenes que le han realizado, se advirtió en la ecografía   transfontanelar, que tiene algunas anormalidades patológicas[9].  La especificación del diagnostico de los niños no se desarrolla en la presente   providencia para conservar su intimidad.    

2.3.     El niño Cristofer Fernando también   nació en forma prematura, durante la semana 28.5 de gestación. Desde ese día   estuvo hospitalizado por un lapso de 2 meses y 22 días, debido a su “mal   estado general” y a que los médicos concluyeron que tenía varias   afectaciones graves de salud, por lo cual le fue suministrado soporte   ventilatorio mecánico y fue dado de alta bajo prescripción de medicamentos[10].    

Además, los resultados de las imágenes diagnósticas que   le han practicado, corroboran los delicados padecimientos advertidos por el   galeno a cargo. Con posterioridad fue ingresado para cirugía general bajo   el diagnóstico de neumonía no especificada y se le dio salida con manejo   ambulatorio y medicamentos al siguiente día[11].    

2.4.     En el registro de controles médicos   de los menores de edad, Cristian Fernando aparece como suspendido desde el 13 de   febrero de 2012[12] y Cristofer Fernando a   partir del 4 de mayo del mismo año[13].    

3.  Saludcoop EPS no respondió la solicitud de pruebas   efectuada mediante Auto del 8 de febrero de 2013.    

IV.            PRUEBAS    

–          Folio 4, cuaderno núm. 1.   Certificación de afiliación del accionante y su grupo familiar expedido por   Saludcoop EPS.    

–          Folios 10 a 13, cuaderno de   revisión. Registro de afiliaciones de Luis Ernesto García García en el Registro   Único de Afiliados a la Protección Social – RUAF–[14].    

–          Folios 14 y 15, cuaderno de   revisión. Registro de afiliaciones de Silvia Patricia Sánchez Romero en el RUAF [15].    

–          Folio 16, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones de Jessica Alexandra García Sánchez en el RUAF [16].    

–          Folio 17, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones correspondiente al número de identificación de Cristian   Fernando Amorocho García en el RUAF [17].    

–          Folio 18, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones correspondiente al número de identificación de   Cristofer Fernando Amorocho García en el RUAF [18].    

–          Folio 24, cuaderno de revisión.   Copia de la contraseña de Jessica Alexandra García Sánchez, expedida por la   Registraduría General de la Nación.    

–          Folio 25, cuaderno de revisión.   Copia de la cédula de ciudadanía del accionante Luis Ernesto García García.    

–          Folio 26, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones a la Base Única de Afiliación al Sistema de Seguridad   Social, correspondiente a la cédula de ciudadanía de Jessica Alexandra García   Sánchez.    

–          Folio 27, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones de Luis Ernesto García García en la BDUA.    

–          Folio 28, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones de Cristian Fernando Amorocho García en la BDUA.    

–          Folio 29, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones de Cristofer Fernando Amorocho García en la BDUA.    

–          Folio 30, cuaderno de revisión,   copia del registro civil de nacimiento de Cristian Fernando Amorocho García.    

–          Folio 31, cuaderno de revisión.   Copia del registro civil de nacimiento de Cristofer Fernando Amorocho García.    

–          Folios 32 y 33, cuaderno de   revisión. Copia de las autorizaciones de servicios de salud para el niño   Cristian Fernando Amorocho García, expedidas por Saludcoop EPS.    

–          Folio 34, cuaderno de revisión.   Copia del registro de hospitalización de Cristian Fernando Amorocho García,   expedido por la IPS Clínica Bucaramanga.    

–          Folio 35, cuaderno de revisión.   Copia del resultado de las imágenes diagnósticas realizadas al menor Cristian   Fernando Amorocho García, expedido por la Clínica Saludcoop Bucaramanga.    

–          Folio 36, cuaderno de revisión.   Copia del registro de controles médicos del niño Cristian Fernando Amorocho   García.    

–          Folio 37, cuaderno de revisión.   Copia del resultado de las imágenes diagnósticas realizadas al menor Cristofer   Fernando Amorocho García, expedido por la Clínica Saludcoop Bucaramanga.    

–          Folios 38 al 40, cuaderno de   revisión. Copia del registro de hospitalización de Cristofer Fernando Amorocho   García, expedido por la IPS Clínica Bucaramanga.    

–          Folio 41, cuaderno de revisión.   Copia del registro de controles médicos del niño Cristofer Fernando Amorocho   García.    

–          Folios 42 y 43, cuaderno de   revisión. Copia del registro de hospitalización de Cristofer Fernando Amorocho   García, expedido por la IPS Clínica Bucaramanga.    

–          Folio 45, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones de la compañera permanente del accionante Silvia   Patricia Sánchez Romero en la BDUA [19].    

–          Folio 46, cuaderno de revisión.   Registro de afiliaciones de la BDUA, correspondiente a la tarjeta de identidad   de Jessica Alexandra García Sánchez[20].    

V.               CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL.    

1. Competencia.    

Esta Sala es competente para revisar el fallo de tutela mencionado, de   conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución   Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.    

2. Problema Jurídico.    

Conforme lo expuesto, la Sala encuentra necesario abordar los siguientes   problemas jurídicos:    

¿Una EPS vulnera el derecho fundamental a la salud de unos niños en temprana   infancia, al exigir el pago de una cuota adicional para afiliarlos como miembros   del grupo familiar de su abuelo, con base en el artículo 40 del Decreto 806 de   1998, a pesar de que no tienen la capacidad económica para sufragar dicha   imposición?    

¿Vulnera los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad de un   grupo familiar, la decisión de la EPS de suspenderles la afiliación por mora en   el pago de las cuotas mensuales correspondientes a un título valor con el que se   garantizó el pago de la UPC adicional de unos cotizantes dependientes?    

Para resolver los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes   temas: (i) la fundamentalidad del derecho a la salud y los principios que la   inspiran; (ii) la salud de los niños y las niñas como derecho fundamental y   prevalente; (iii) la afiliación de una persona adicional al grupo familiar en   calidad de cotizante dependiente; (iv) el caso concreto.    

3.        La fundamentalidad del derecho a   la salud y los principios que la inspiran. Reiteración de jurisprudencia.    

3.1.     La Constitución Política consagra   el derecho a la seguridad social[21] y determina que la salud   es un servicio público esencial a cargo del Estado[22].   Este Tribunal ha desarrollado paulatinamente el derecho a la salud y a través de   la jurisprudencia se ha dedicado a determinar las pautas de su aplicación,   alcance y defensa, tal como se explicará sucintamente a continuación.    

En   un primer momento, se justificó la procedibilidad de la tutela en virtud de la   conexidad con los derechos fundamentales contemplados en el texto constitucional[23]. Al mismo tiempo, la   protección autónoma de la salud se concedía solamente cuando el accionante era   menor de edad, en concordancia con lo prescrito en el artículo 44 Superior y, en   general, cuando el titular del derecho era un sujeto de especial protección[24].    

3.2.     Sin embargo, la Corte modificó su   jurisprudencia al postular que el derecho a la salud, por su relación y conexión   directa con la dignidad humana, es instrumento para la materialización del   Estado Social de Derecho y por tanto, ostenta la categoría de fundamental. Dicha   posición fue adoptada a partir de la Sentencia T-859 de 2003[25],   en la cual esta Corporación consideró:    

“Así las cosas, puede sostenerse que   tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a   recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan   Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993   y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de   las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior   por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que   existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de   los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había   pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los   derechos prestacionales en derechos subjetivos.    

La naturaleza de derecho fundamental que   tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que   tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento   establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho   fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u   otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad   de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.”    

Adicionalmente este Tribunal ha precisado que  la protección del derecho   mediante la acción de tutela se limita “argumentando la fundamentalidad del   derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con   los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad,   la ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad   de proteger una vida en condiciones dignas, sin importar cuál sea la persona que   lo requiera.”[26]    

En   tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que si se cumplen   los requisitos establecidos en la regulación legal y reglamentaria que   determinan las prestaciones obligatorias en salud, así como los criterios de   acceso al sistema, todas las personas pueden hacer uso de la acción de tutela   para obtener la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud ante   cualquier amenaza o violación[27].    

De   esta forma, actualmente la Corte reconoce que el derecho a la salud tiene el   carácter de fundamental, posición asumida claramente en la Sentencia T-760 de   2008, en los siguientes términos:    

“El reconocimiento de la salud como un   derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la   evolución de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y   desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como   en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El   Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser   humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le   permita vivir dignamente’,[28]  y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y   declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[29]  Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’   contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones   biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que   cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar   que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una   gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible   de salud.[30]”    

3.3.     Cabe señalar que para esta   Corporación la salvaguardia del derecho fundamental a la salud se debe conceder,   conforme los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema   general de seguridad social, expresamente consagrados en el artículo 49   Superior. Además, ha indicado que las garantías de acceso a los servicios de   salud están estrechamente relacionadas con algunos de los principios de la   seguridad social, específicamente la integralidad y la continuidad. En la   Sentencia T-760 de 2008 se consideró:    

“Cuando el servicio incluido en el POS   sí ha sido reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido   garantizada oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a   una persona a intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser   objeto de tutela por parte del juez constitucional.[31] Cuando el   acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede   conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en   el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una   amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse   considerablemente.    

(…)De forma similar, los servicios de   salud que se presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades   obligadas a garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho, supone,   por ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u otro tipo   de servicio médico de mala calidad, que desmejore la salud de la persona.[32]    

Si bien los conceptos de oportunidad,   eficiencia y calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la   jurisprudencia constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas   recurrentes a los cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y   al principio de continuidad, entre otros.”    

De   esta forma, los principios de integralidad y continuidad, inmersos en las   garantías de acceso, influyen claramente en la construcción de la   fundamentalidad del derecho. Esto implica que el servicio sea prestado de forma   ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad.    

3.4.     Dando alcance a lo referido   anteriormente, esta Sala abordará el análisis del principio de continuidad  en las prestaciones de salud[33],   que conlleva la ejecución de los procedimientos de forma ininterrumpida,   constante y permanente, sin que sea aceptable su suspensión sin una   justificación constitucional pertinente. En desarrollo de este, puntualmente la   Sentencia T-760 de 2008 expuso:    

“Se garantiza pues, que el servicio de   salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o   estabilización del paciente.[34]  Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación   jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una   obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal,   que se establece entre la institución y los usuarios.”[35]  Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la   relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas   correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada   inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le   está garantizando el acceso a un servicio de salud.”    

En   cuanto a este principio la Corte, en Sentencia C-800 de 2003, estableció cuáles   son los eventos constitucionalmente aceptables en relación a la determinación de   interrumpir inesperadamente el servicio por parte de las EPS:    

“Por otra parte, también se ha ido   precisando en cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión   de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables. Así, la   jurisprudencia, al fallar casos concretos, ha decidido que una EPS no puede   suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y   la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones:   (i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[36]  (ii) porque el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón   a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;[37]  (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario[38];   (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para   haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[39]   (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha   hecho aún aportes a la nueva entidad;[40]  o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes   al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene   prestando.[41]”    

La   jurisprudencia ha reconocido cuatro eventos constitucionalmente admisibles para   la suspensión del servicio, pero al mismo tiempo ha conferido especial   trascendencia al principio de continuidad en salud y a la obligación que tienen   las entidades encargadas de materializarlo.    

De   esta forma, les ha vedado la posibilidad de suspender súbitamente la atención   habiéndose iniciado los tratamientos o administrado los medicamentos, si como   efecto de esta interrupción se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Por   tal motivo se ha exigido a la institución continuar con la prestación médica   hasta tanto se supere la enfermedad o hasta que otra similar asuma la asistencia   a que haya lugar[42].    

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala concluye que la fundamentalidad del   derecho a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios   de continuidad, integralidad y la garantía de acceso a los servicios, entre   otros. Con base en ello, está constitucionalmente prohibido, salvo las   excepciones previstas en la sentencia C-800 de 2003, que una entidad abandone el   tratamiento al que se somete a una persona, su evolución diagnóstica y la   búsqueda de alternativas para confrontar la enfermedad.    

4. La salud de los niños y las niñas como derecho fundamental y   prevalente. Reiteración de jurisprudencia.    

4.1.     El artículo 44 Constitucional   consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de   los demás. Esta norma establece de forma expresa los derechos a la vida, la   integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son   fundamentales. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen   la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.    

Esta decisión del Constituyente se fundamentó en las   condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos durante esa etapa   de la vida y en la obligación del Estado de “promover las condiciones para   que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la   necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se   encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”[43].    

Ahora bien, la protección especial de los niños y las   niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados   internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de   constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte ha   recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[44]:    

“(1) Convención sobre los Derechos del   Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto   nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y   la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que   ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.   Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en   particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación   de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los   niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’;    

(2) Declaración de los Derechos del Niño   que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la   seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con   este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales,   incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de   alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’;    

(3) Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por   la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el   numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de   los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la   mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’;   mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para   ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios   médicos en caso de enfermedad’;    

(4) Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin   discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen   nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección   que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la   sociedad y del Estado;    

(5) Convención Americana de Derechos   Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas   de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la   sociedad y del Estado’;    

(6) Declaración Universal de Derechos   Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la   infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los   niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual   protección social’.”    

4.2.     En virtud de estas normas, la Corte   Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en   condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva   su dignidad[45]. También ha afirmado que   sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que   se presenten conflictos con otros intereses[46].    

Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental   del derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin   tener que demostrar su conexidad con otra garantía[47],   incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en   el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre   su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección   inmediata y prioritaria[48].    

De todo lo anterior se colige que los menores de edad   gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos   sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una   actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas,   incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del   servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la   vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones   que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que   tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías   Superiores. Especialmente, respecto de los recién nacidos este Tribunal ha   resaltado:    

“De esta forma, tanto las entidades   públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los   niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan   el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros   años de vida,[49]  atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor.[50]    

Por tanto, en desarrollo de los   preceptos anteriores, el cuerpo normativo que regula la seguridad social en   Colombia (Ley 100 de 1993) ha dispuesto mecanismos de protección para los niños   en temprana infancia. Así, respecto a procedimientos garantizados, se dispuso   que el plan obligatorio cubriría la educación, información y fomento de la   salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y   desarrollo, la prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la   atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos   esenciales, y la rehabilitación cuando hubiere lugar.[51]   Pero además, en cuanto a seguridad en nutrición, se indicó que las madres en   embarazo y las madres de los niños menores de un año del régimen subsidiado,   tienen derecho a recibir un subsidio alimentario con cargo al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar.[52]  ”.[53]    

En   síntesis, los menores de edad requieren de una atención en salud idónea,   oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene   la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el   artículo 50 Superior[54],   en concordancia con los principios legales de protección integral[55]  e interés superior de los niños y niñas[56].    

5.             La afiliación de una persona   adicional al grupo familiar en calidad de cotizante dependiente. Caso especial   de los niños recién nacidos.    

5.1.     El artículo 49 Superior impone al   Estado la obligación de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los   servicios de salud a los habitantes, en concordancia con los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad.    

En   desarrollo de tal mandato y en especial del principio de universalidad, el   legislador dispuso que todos los colombianos tienen derecho a que el Estado les   garantice tanto la afiliación al sistema de seguridad social en salud, como la   atención eficiente y de calidad que requieran[57].    

Así   las cosas, la cobertura universal ordenada desde la Ley 100 de 1993 exige que   todo individuo se encuentre incluido en cualquiera de los dos tipos de   participantes en el sistema de salud de origen legal, es decir, como afiliados a   los regímenes contributivo o subsidiado, o como sujetos vinculados[58].    

En   la primera categoría, respecto del régimen contributivo, la ley define que    se trata de las personas con vínculo laboral vigente, los servidores públicos,   los pensionados y los cotizantes independientes, así como sus beneficiarios. En   el caso del subsidiado, el Estado afilia y se hace cargo de la población sin   capacidad de pago, es decir, más pobre y vulnerable. Todos estos tienen derecho   a la efectiva prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de   salud, como quiera que el Estado ha entregado previamente una prima de   aseguramiento a las EPS, denominada unidad de pago por capitación –UPC– con la   cual se financia su atención[59].    

Por   su parte, los vinculados se encuentran en una condición transitoria en la que   reciben la atención en salud por parte de la red pública hospitalaria, hasta   tanto restablezcan su precaria situación económica y puedan ingresar a alguno de   los regímenes comentados anteriormente.    

5.2.     Bajo ese contexto, cobra vital   importancia la determinación legal acerca de quiénes pueden ser considerados   beneficiarios del afiliado, para efectos de ampliar la cobertura al mayor número   de personas en el país.    

Fue   así como la Ley 100 de 1993 dispuso que el plan de beneficios se extendiera al   núcleo familiar, esto es, al “cónyuge o el compañero o la compañera   permanente del afiliado; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los   cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de   éste; los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquéllos que   tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan   económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, compañero o compañera   permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los   padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste”[60].     

Entiéndase entonces, que las personas mencionadas en la norma bajo cita tienen   la calidad de beneficiarias del cotizante. Aunado a lo anterior, allí también se   contempló que todo niño recién nacido se vinculará automáticamente en condición   de beneficiario a la EPS en la que esté afiliada su madre, a saber:    

“Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente ley quedará   automáticamente afiliado como beneficiario de la entidad promotora de salud a la   que esté afiliada su madre. El sistema general de seguridad social en salud   reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad de pago por capitación   correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la   presente ley”[61]    

5.3.     No obstante, si la progenitora   ostentare la calidad de beneficiaria se debe proceder como lo determina el   Decreto 806 de 1998, para el caso de las personas próximas al grupo familiar   pero que no hacen parte de los enlistados en el artículo 163 antes referido.   Para tal efecto, prescribió:    

“Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas   anteriormente, que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o   que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán   incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional   equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según   la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar,   establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso   el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del   miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente.    

Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos   servicios que los beneficiarios.”[62]    

De   esta forma, dicha norma incluye la posibilidad de cobijar a personas que a pesar   de no encuadrar en el grupo familiar determinado por la Ley 100, dependen de   aquel y, por tanto, pueden ser afiliados como cotizantes dependientes.   Sin embargo, esta figura opera bajo la exigencia de cancelar la unidad de pago   por capitación adicional que corresponda.    

Al respecto, el Decreto 47 de   2000 fijó las siguientes reglas para acceder a ese tipo de afiliación: i. pagar   en forma oportuna y completa sus obligaciones con el sistema durante el   trimestre inmediatamente anterior; ii. cancelar anticipadamente la UPC adicional   por períodos mensuales y un 10% para la subcuenta de solidaridad del Fosyga[63]; iii. garantizar el pago   ininterrumpido de la prima del cotizante dependiente por un periodo de 2 años,   mediante la suscripción de un título valor; entre otras. Puntualmente, sobre   esta última indicó:    

“La inclusión en el núcleo familiar de otros miembros adicionales dependientes,   sólo procederá si el afiliado cotizante garantiza la afiliación de estos por un   período mínimo de dos años. Para tal efecto deberá convenir con la EPS el   mecanismo de garantía correspondiente, que podrá consistir en la suscripción de   un título valor o el compromiso de permanencia. La pérdida de la condición de   trabajador cotizante deriva en la desafiliación del afiliado adicional”.[64]    

Igualmente, se consagró que en caso de retraso en los aportes adicionales, se   desafiliará inmediatamente al cotizante dependiente y se le sancionará   impidiendo su vinculación a ese grupo familiar durante 1 año. Por último, se   incorporó el periodo de carencia[65] para el tratamiento de   algunas enfermedades y se proscribió la atención de enfermedades preexistentes.    

5.4.     Particularmente, en relación con la   situación de los niños en edad temprana hijos de padres menores de edad, la   Corte ha reiterado que las EPS tienen algunas obligaciones de irrestricta   observancia respecto de su atención, cuando estos sean beneficiarios del régimen   contributivo, a saber:    

“… aun cuando los hijos de madres beneficiarias, a su vez nietos de los   afiliados cotizantes, no se encuentran incluidos en el grupo familiar   beneficiario de aquél, la EPS correspondiente debe (a) brindar acompañamiento a   sus usuarias que consiste en informarlas sobre los servicios médicos cuya   prestación no les corresponda a fin de adelantar en la etapa de gestación las   diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la entidad   prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo que está   por nacer[66] y (b) si la criatura nace y no ha sido asignada la   entidad que prestará el servicio de salud la EPS está obligada a cubrir la   atención médica del menor, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía.”[67]    

Es   así como el menor de edad tiene derecho a la atención en salud desde el mismo   momento de su nacimiento por parte de la entidad promotora de salud a la cual se   encuentra vinculada su progenitora como beneficiaria, siempre que aquella no   haya adelantado el acompañamiento pertinente para que la madre realice la   afiliación de su hijo, o que habiéndole informado de tales trámites, aún no se   le hubiere designado una institución responsable de las prestaciones a que haya   lugar. Dicha vinculación a una EPS solo puede darse de tres formas, según lo ha   considerado la Corte Constitucional: (i.) en calidad de cotizante dependiente de   alguno de sus abuelos; (ii.) en condición de beneficiario de alguno de sus   padres cuando estén en condiciones de cotizar como afiliado principal; o (iii.)   como afiliado al régimen subsidiado previo ingreso al mismo de sus progenitores[68].   En todo caso, los costos en que incurra la EPS deberían ser asumidos por la   subcuenta de solidaridad del Fosyga.    

A   pesar de tener garantizada la atención gratuita costeada por el Estado en su   primer año de vida, el alcance del derecho fundamental a la salud de los menores   de edad conlleva a que estos desde el momento de su nacimiento tengan definida   su afiliación al Sistema. Para tal efecto, ante la incapacidad económica para   sufragar la prima adicional, la única opción que tiene es acudir al esquema   subsidiado, el cual podría resultar no apropiado según las necesidades de cada   usuario[69].    

Sobre el particular, esta Corporación en múltiples pronunciamientos[70]  ha afirmado la procedencia de la flexibilización del requisito de pago de la UPC   adicional, según la siguiente regla jurisprudencial:    

“… en atención a las especiales circunstancias en las que se encuentran los   niños recién nacidos que son fruto de la relación entre menores de edad, la   Corte Constitucional les ha reconocido el derecho que tienen a ser integrados al   sistema de salud como dependientes de sus abuelos, sin que se les exija el pago   de una cuota adicional,[71]  siempre que (i) éstos no cuenten con los recursos para cubrirla, (ii) y   las alternativas de buscar la afiliación[72] del bebé en   el régimen subsidiado o proveerle la atención médica como participante vinculado   resulten inconvenientes de conformidad con el supuesto fáctico planteado.[73]”.  (Subrayas fuera de texto original).    

De   conformidad con lo reseñado, los bebés podrían acudir al régimen subsidiado en   compañía de alguno de sus progenitores, si fuere conveniente o no causare algún   desmedro al goce efectivo de su derecho; no obstante, la Sala colige que la   situación menos gravosa y más garantista para los niños en temprana infancia   cuyos padres menores de edad son beneficiarios de un afiliado principal, es la   permanencia en el contributivo sin condicionamientos económicos como el pago de   la UPC adicional, según las condiciones especificas de cada caso. De esa forma,   se optimiza disfrute del derecho a la salud de aquellos sujetos y se refrenda la   especial protección constitucional que les otorga el Estatuto Fundamental.    

6.         Caso concreto    

6.1.     El señor Luis Ernesto García García   promovió acción de tutela en contra de Saludcoop EPS, con fundamento en que esta   entidad está vulnerando sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar,   compuesto por su compañera permanente, su hija y sus dos nietos recién nacidos,   como quiera que aquella les suspendió la afiliación y consecuencialmente el   acceso al servicios de salud, por causas económicas.    

El   actor indicó que la EPS le exigió la suscripción de un título valor por más de 3   millones de pesos como garantía del pago de las prestaciones que pudieren   necesitar sus nietos que se encuentran en delicado estado de salud, suma que le   ha sido imposible de cancelar, incluso en cuotas mensuales.    

Señaló que su compañera canceló el valor de los aportes ordinarios de abril y   mayo de 2012; sin embargo, la EPS unilateralmente imputó dichos dineros al   capital adeudado en la letra de cambio referida. Como consecuencia de lo   anterior, les fue suspendida la afiliación y el servicio, por ende, como jefe   del hogar y por estar a cargo de sus nietos, ha tenido que costear los   tratamientos y medicamentos para los bebés Cristian Fernando y Cristofer   Fernando, que requieren especial atención toda vez que su nacimiento fue   prematuro.    

El   juez de primera instancia consideró que no existió violación alguna de los   derechos fundamentales del actor, quien en su concepto solo pretendía el   reintegro de algunas sumas de dinero, en consecuencia, denegó la solicitud de   amparo.    

A   su turno, el fallador de segunda instancia desestimó la pretensión de tutela,   por cuanto no encontró probada al trasgresión alegada, puesto que los nietos   fueron excluidos de la cobertura familiar en salud según lo dispone la   legislación vigente. Adicionalmente, refirió que en el caso sub examine no se reúnen las   reglas jurisprudenciales para que proceda la acción de tutela ante la exigencia   de títulos valores como garantía de un servicio de salud.    

6.2.     La Sala advierte que los hechos que   fundan las afirmaciones que se retomarán en este numeral, no fueron   controvertidos por la parte accionada, que guardó silencio en el traslado de la   demanda y en el término conferido por auto en sede de revisión. En tal medida se   presumen ciertos y probados al tenor de la presunción de veracidad prescrita en   el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[74].    

6.3.     Primae facie, respecto de los fallos de instancia, se observa que   el a quo dio especial relevancia a que, al no acreditarse ninguna   vulneración a los derechos a la vida y a la integridad personal, no debe   concederse la solicitud de amparo, como quiera que el derecho a la salud es   prestacional y no fundamental. Así, desconoció la evolución jurisprudencial en   la materia, por cuanto este Tribunal desde el año 2003 ha venido reiterando la   tesis según la cual este derecho es fundamental y autónomo, como se expuso en el   capítulo inicial de la parte motiva de la presente providencia.    

Sumado a ello, inobservó el artículo 44 Superior, que le otorga a la salud la   calidad de fundamental tratándose de niños y niñas; mandato reafirmado por todos   los instrumentos internaciones suscritos y ratificados por Colombia sobre ese   tema y que se han incorporado por el bloque de constitucionalidad[75].    

En relación con los anteriores ítems, la Sala insiste   que el derecho a la salud ostenta la calidad de fundamental, máxime cuando la   trasgresión se produzca sobre sujetos de especial protección constitucional. Por   consiguiente, es inaceptable que cualquier juez de tutela exija la perturbación   o puesta en peligro de la vida o integridad personal como condición para   estudiar o conceder la protección.    

Ahora bien, aunque es acertada la apreciación de improcedencia para resolver   controversias económicas, no se advierte razón alguna que justifique que el   fallador haya omitido el análisis de las demás amenazas presentes en el asunto   bajo revisión, como las barreras en el acceso a las prestaciones médicas de todo   el núcleo familiar, la interrupción en la continuidad del servicio y la   situación de indefensión en que se encuentran los dos infantes recién nacidos.    

En   el mismo sentido, esta Corporación advierte que la decisión de segunda instancia   con escasa motivación y fundamento jurisprudencial, determinó la negativa del   amparo, limitándose a hacer la trascripción de una de las normas que regula la   materia, pero sin detenerse en el estudio concreto de las condiciones   particulares del accionante y su grupo familiar.    

6.4.     En atención a las pruebas que obran   en el expediente, se tiene que el actor aportó el certificado de afiliación   suscrito por la EPS Saludcoop, donde se registra que él, su compañera, su hija y   sus dos nietos tenían la afiliación suspendida a 14 de mayo de 2012.    

Al   respecto, la Sala infiere que esa actuación tuvo sustento en la normatividad que   faculta a la entidad aseguradora para interrumpir la afiliación cuando el   cotizante esté en mora en el pago de los aportes correspondientes.    

Sin   embargo, este Tribunal advierte que no existe fundamento fáctico para tomar tal   determinación, como quiera que el actor adujo haber cancelado las mensualidades   de abril y mayo del año anterior, aunque la EPS unilateralmente decidió destinar   esos dineros al capital adeudado por la garantía suscrita para el pago de la UPC   adicional.    

En   contraste, esta Corporación considera pertinente recordar el numeral 2º del   artículo 2 del Decreto 047 de 2000, donde expresamente se dispuso que no tendrá   valor ningún aporte a la UPC adicional, cuando no se estuviere al día con los   pagos de la cotización principal, como se lee:    

“Artículo 2: Régimen para los cotizantes dependientes. Se establecen las   siguientes reglas para los afiliados adicionales o cotizantes dependientes   definidos en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998: (…) 2. Cuando el afiliado   cotizante incluya a un afiliado adicional e incurra en mora superior a treinta   (30) días, el afiliado adicional será desafiliado. Para este efecto, se entiende   que la representación del afiliado adicional está en cabeza del afiliado   cotizante. Por ser la afiliación adicional inseparable de la afiliación del   cotizante principal, el pago que se realice frente al afiliado adicional   no tendrá valor si el afiliado cotizante no se encuentra al día con sus   obligaciones.” (Negrilla y subrayas fuera de texto original)    

En   esos términos la entidad accionada no estaba autorizada para imputar los dineros   recibidos a la letra de cambio, sino que tenía el deber de destinarlos a la   obligación principal, como fue el deseo del accionante. Si Saludcoop hubiera   actuado conforme a derecho, en ningún momento se hubiese constituido la mora que   originó la suspensión del servicio, y por ende, a diferencia de lo planteado por   los jueces de instancia, se habría concluido que no existe justificación alguna   para suspender los servicios de salud del actor y de sus beneficiarios.    

6.5.     No obstante, la Sala encuentra que   la situación es aún más delicada, como consta en la información que sobre el   señor García y su familia obra en los registros públicos de información en línea   del Ministerio de Salud y Protección Social[76],   a saber:        

        

Nombre                    

Documento de identidad                    

Tipo de Afiliado                    

Estado                    

Fecha de la novedad (procesamiento)                    

Entidad consultada   

Luis Ernesto García García                    

C.C. 91.273.990                    

Cotizante Principal                    

DESAFILIADO                    

10-ene-13                    

RUAF   

08-feb-13                    

RUAF   

Activo                    

No registra                    

BDUA   

Silvia Patricia Sánchez Romero                    

C.C. 63.497.207                    

Beneficiaria                    

DESAFILIADA                    

08-feb-13                    

RUAF   

Activa                    

No registra                    

BDUA   

Jessica Alexandra García Sánchez                    

T.I. 940605-21950                    

Beneficiaria                    

DESAFILIADA                    

08-feb-13                    

RUAF   

DESAFILIADA                    

No registra                    

BDUA   

C.C. 1.095.819.554                    

No registra ninguna información en el           RUAF ni en la BDUA con este documento de identificación.   

Cristian Fernando Amorocho García                    

R.C. 1.097.113.969                    

Adicional                    

DESAFILIADO                    

08-feb-13                    

RUAF   

DESAFILIADO                    

No registra                    

BDUA   

Cristofer Fernando Amorocho García                    

R.C. 1.097.113.970                    

Adicional                    

DESAFILIADO                    

08-feb-13                    

RUAF   

DESAFILIADO                    

No registra                    

BDUA      

En   torno a estos datos, la Sala destaca que:    

(i.)    El actor estuvo desafiliado hasta   el 8 de febrero del año en curso. A partir de esa fecha se registra activo,   siendo el único miembro de su núcleo familiar con dicha condición en la   actualidad.    

(ii.)  La información referida a su   compañera permanente es disímil en las dos bases de datos consultadas, por   cuanto en la primera se encuentra desafiliada según reporte del 8 de febrero de   2013; mientras que en la segunda aparece activa, pero sin definir la fecha de   procesamiento. En esa medida, se considera que este registro puede estar   desactualizado, razón por la cual se dará el valor probatorio pertinente al   RUAF, que data de este año.    

(iii.)    Respecto de su hija de 18 años de   edad[77], ella se encuentra   desafiliada como mínimo desde el 8 de febrero de 2013, según el reporte que   arroja su tarjeta de identidad. No se observó registro alguno con la cédula de   ciudadanía.    

(iv.)    Sus dos nietos de 15 meses[78]  se encuentran desafiliados al igual que su progenitora.    

Por   tanto, del Registro Único de Afiliados a la Protección Social  se concluye   que la EPS posiblemente desafilió al accionante y su grupo familiar al acreditar   más de 3 meses de suspensión por mora en el pago, como lo consagraba el artículo   2 del Decreto 2400 de 2002 que modificó el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002:    

“ a. Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por   causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC   adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud”. (Negrillas fuera de texto original)    

No   obstante, la Corte también rechaza esta actuación, porque si bien en apariencia,   goza del sustento normativo citado, se debe advertir que este perdió su fuerza   de ejecutoria en el ordenamiento jurídico colombiano, a causa de la declaratoria   de nulidad por parte del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de   2011[79].    

En   el referido fallo, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró   que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria al regular en aquellas   disposiciones un asunto de exclusivo tratamiento legislativo, esto es, la   creación de una restricción a la posibilidad de acceso al servicio público de   salud no consagrado en la ley, como se lee:    

“Ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación que los límites de la   potestad reglamentaria están señalados en cada caso en particular, por la   necesidad de que sea cumplida debidamente la ley, de manera que si ella   suministra todos los elementos indispensables para su cabal cumplimiento, nada   habrá de agregársele y en consecuencia no es necesario su ejercicio; pero si   faltan en ella, detalles necesarios para su debida aplicación, habrá lugar a   proveer la regulación necesaria para su correcto cumplimiento a través del   ejercicio de la potestad reglamentaria.    

En el asunto en examen se observa que el Decreto 2400 de 2002, expresamente   reglamenta los artículos 154, 157, 203 parágrafo y 271 de la Ley 100 de 1993,   artículo 42.17 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 99 de la Ley 633 de 2000.    

En esas condiciones, el literal acusado, contiene un evidente desbordamiento de   la potestad reglamentaria, el cual se deduce al comparar a doble columna el   inciso reglamentario demandado con el precepto legal reglamentado”    

Como consecuencia de lo anterior, en aras de reestablecer la juridicidad del   sistema normativo y el principio de legalidad, declaró “LA NULIDAD del   literal a) del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del   artículo 2º del Decreto 2400 de 2002, por las razones expuestas en la parte   considerativa de la presente providencia”.    

6.6.     Ahora bien, el caso de Cristian   Fernando y Cristofer Fernando es más preocupante como quiera que en el trámite   de revisión el señor García aportó documentos a partir de los cuales se acredita   que los niños han venido padeciendo varios quebrantos de salud desde el momento   de su nacimiento, teniendo que recibir tratamiento intrahospitalario y múltiples   prestaciones de salud.    

En   esa medida, se demuestra la situación de desprotección en la que permanecen los   menores de edad con ocasión de la suspensión y posterior desafiliación del   sistema, lo que per se conlleva que no puedan acceder a los servicios de   salud que requieran, no cuenten con los controles médicos pertinentes y   oportunos, ni con el suministro de los medicamentos y los demás procedimientos   que necesiten con el fin de lograr una evolución favorable de su diagnóstico.    

De   igual forma, ellos se encuentran en un limbo jurídico, en orden a que no está   legalizada su vinculación al sistema de seguridad social en salud en ninguno de   los regímenes, por cuanto, se les retiró la calidad de afiliados adicionales en   el régimen contributivo al cual está cotizando su abuelo, lo que desconoce   gravemente el artículo 44 Superior y especialmente el mandato de universalidad.   Esta situación podría afectar su desarrollo, específicamente, al no ser   acreedores de los servicios de promoción y prevención que incluyen la vacunación   gratuita.    

El   juez constitucional no puede obviar la situación de indefensión de los niños   Cristian Fernando y Cristofer Fernando en torno a la cual se erige el deber de   brindar una protección especial, dado su alto grado de vulnerabilidad. Además,   el Estado en general, debe garantizar su bienestar prevalente, acorde con el   Estatuto Fundamental y la jurisprudencia constitucional.    

Por   ello, en primer lugar, la Sala advierte que en momento alguno se debió haber   producido la cesación del servicio y posterior desvinculación, en atención al   contexto normativo y jurisprudencial reseñado a lo largo de toda esta   providencia, máxime cuando los niños se encontraban en un tratamiento en curso   desde el día de su nacimiento prematuro. En consecuencia, al interrumpir la   atención médica y la afiliación, Saludcoop transgredió el derecho fundamental a   la salud de Cristian Fernando y Cristofer Fernando, como mínimo en cuanto a la   violación del principio de continuidad en el servicio.    

Aunado a lo anterior, se colige que también desconoció los pronunciamientos de   esta Corporación en razón de los cuales la EPS tenía la obligación de adelantar   el acompañamiento y brindar la suficiente información para que la madre menor de   edad gestionara la cobertura en salud para sus hijos. Como dicho mandato fue   incumplido, sobre la entidad promotora de salud recae la responsabilidad de   atención de los niños hasta tanto se decida su situación, dando eficacia directa   a los artículos 44 y 50 Constitucionales.     

6.7.     En este punto, la Sala advierte que   se reúnen las reglas fijadas por este Tribunal para garantizarles la afiliación   como cotizantes dependientes de su abuelo materno Luis Ernesto García,   exonerándolo del pago de la prima de aseguramiento adicional, bajo los   siguientes argumentos:    

6.7.1. El demandante no está en capacidad de cancelar   mensualmente la UPC de los dos cotizantes dependientes, debido a que en su   condición de jefe del hogar tiene a cargo a su compañera permanente, su hija y   sus dos nietos; por ende, imponer la carga de sufragar esas sumas y al mismo   tiempo sus aportes como trabajador informal independiente, podría afectar   sustancialmente la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia[80].    

6.7.2. En relación con el segundo aspecto, se tiene que debido   a la relación de dependencia que guardan la madre y los niños con el abuelo   cotizante, no procede la opción de vincularlos a través del régimen  subsidiado,   como quiera que no se han emancipado del núcleo familiar del señor García   García, entonces, no se puede presumir que hacen parte de la población  pobre y   vulnerable hacia la cual está destinada la cobertura de ese régimen. Ahora   bien, el traslado de régimen podría causar traumatismos y barreras en el acceso   de los menores de edad, cambio de sus médicos tratantes, así como de las   instituciones prestadoras que conservan sus historiales clínicos y donde se han   venido ejecutando los tratamientos por ellos requeridos.    

En   consecuencia, la elección más garantista es conservarlos en el régimen   contributivo como cotizantes dependientes de su abuelo, bajo el supuesto de no   aportar la unidad de pago adicional por cada uno de los niños, dándoles   verdadero tratamiento de beneficiarios del accionante. En esa medida, se cumple   el segundo requisito jurisprudencial citado de manera precedente.    

Aclara la Corte que actuar de forma contraria, desconoce de los derechos   fundamentales de los menores de edad a la salud y la seguridad social, como   también del especial deber de protección que el Estado y la sociedad tienen con   los niños en temprana infancia, conforme las reglas dictadas por esta   Corporación. Con todo, la Sala concluye que los niños no podrán ser   desvinculados, teniendo que garantizarse por la EPS la afiliación y atención    efectivamente en atención al artículo 44 del Estatuto Fundamental.    

De   conformidad con lo expuesto, se ordenará a Saludcoop EPS incluir a Cristian   Fernando y Cristofer Fernando como cotizantes adicionales del señor Luís Ernesto   García García, en las condiciones ya anotadas, hasta tanto alguno de sus padres   esté en capacidad de ingresar a los diferentes regímenes de manera autónoma, y   se encuentren inscritos efectivamente para acceder a los servicios de salud a   que haya lugar. También prevendrá a dicha entidad para que se abstenga de   desafiliar a los infantes hasta tanto se garantice su vínculo con el sistema de   salud.    

6.8.     En relación con la suscripción y   pago del título valor como garantía de la cancelación de la unidad de pago por   capitación adicional, esta Sala encuentra que no existe justificación alguna   para que el acceso efectivo a las prestaciones en salud, se encuentre   restringido por causas meramente económicas, máxime tratándose de menores en   temprana infancia que ostentan la categoría de sujetos de especial protección   constitucional y además se encuentran en condición de debilidad manifiesta.    

La   Corte destaca que la EPS puede hacer uso de otras vías judiciales para el cobro   del documento crediticio, pero en ningún caso puede condicionar la prestación   del servicio de los niños Amorocho García bajo tal argumento.    

6.9.     Finalmente, este Tribunal advierte   que lo concerniente a la devolución de los costos incurridos por el actor para   la atención de sus nietos, no genera una afectación directa a los derechos   fundamentales de los niños, en consecuencia, no es la acción de tutela el   mecanismo judicial idóneo para reclamar su reintegro. De tal forma, ese litigio   deberá ventilarse ante la jurisdicción ordinaria o ser tramitado por el conducto   que la Superintendencia Nacional de Salud destine para esos efectos.    

VI. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la   decisión adoptada el día treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) por   el Juzgado Séptimo del Circuito de Bucaramanga que confirmó la sentencia del   veinte (20) de julio de dos mil doce (2012) proferida por el Juzgado Primero   Municipal de Bucaramanga, dentro del trámite de la acción de tutela instaurada   por Luís Ernesto García García contra Saludcoop EPS, y en su lugar, CONCEDER el   amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad   personal de la accionante.    

Segundo.- ORDENAR a Saludcoop EPS que dentro del término de las   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   restablezca la afiliación de todo el núcleo familiar del señor Luís Ernesto   García García incluyendo a sus nietos, a quienes no se les podrá exigir el pago   de la UPC adicional. PREVENIR a dicha entidad para que se abstenga de desafiliar   a los niños Cristian Fernando y Cristofer Fernando Amorocho García hasta tanto   se garantice su vínculo con el Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

Tercero.-   LÍBRESE  por Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA T-133/13.    

Referencia: Expediente T-3.656.690    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Aclaro el voto en la ponencia del   Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogida por la mayoría de la Sala Quinta   de Revisión, porque, aunque estoy de acuerdo con la decisión, considero que se   debió amparar también el derecho al mínimo vital del accionante.    

Al   pronunciarse sobre las pretensiones económicas presentadas por el actor, la   sentencia concluye: en primer lugar, en lo que tiene que ver con la   suscripción y cancelación del título valor como garantía del pago de la UPC, que   la EPS puede hacer uso de otras vías judiciales para el cobro del documento   crediticio al accionante, pero en ningún caso puede condicionar la prestación   del servicio a los niños bajo ese argumento; y en segundo lugar, en lo   concerniente a la devolución de los costos en los que incurrió el actor para la   atención de sus nietos, con posterioridad a la suspensión del servicio de salud,   que por no generar una afectación directa a los derechos fundamentales de los   niños, no es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para reclamar su   reintegro. Por este motivo, considera que tal pretensión debe ser resuelta ante   la jurisdicción ordinaria, o tramitada por el conducto que la Superintendencia   Nacional de Salud tenga previsto para el efecto.    

Considero que esta afirmación se aparta de lo señalado en las consideraciones de   la decisión, en el que se afirma que “(…) el menor tiene derecho a la atención   en salud desde el mismo momento de su nacimiento por parte de la entidad   promotora de salud a la cual se encuentra vinculada su progenitora como   beneficiaria, siempre que aquella no haya adelantado el acompañamiento   pertinente para que la madre realice la afiliación de su hijo (…) En todo caso,   los costos en que incurra la EPS deberían ser asumidos por la subcuenta de   solidaridad del Fosyga”    

En   este sentido, al aplicar esta regla al caso concreto, se debió concluir: (i) que   la EPS ha vulnerado el derecho al mínimo vital del accionante –que afirma no   tener dinero para sufragar la deuda contenida en el título valor, y cuya   afirmación no fue controvertida por la entidad demandada-; (ii) que la EPS debe   acudir al Fosyga a reclamar el pago de los tratamientos que recibieron los dos   menores recién nacidos, a los cuales el Estado les debe prestar atención médica   gratuita; (iii) que la afirmación del juez de segunda instancia, relativa a la   imposibilidad de resolver controversias económicas por vía de tutela, no obsta   para que la Sala conceda el amparo el derecho al mínimo vital y evite el cobro   del título valor, pues el pago de tales dineros deberá definirse en un proceso   distinto entre la EPS y el Fosyga, pero no deben ser cobrados al abuelo de   los recién nacidos.    

De esta manera, expongo las   razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones y la   decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1]  Folio 12, cuaderno núm. 1.    

[2]  Ibídem.    

[3]  Folio 7, cuaderno núm. 2.    

[4] Folio 24, cuaderno de   revisión.    

[5] Folios 30 y 31, cuaderno   de revisión.    

[6] Folio 34, cuaderno de   revisión.    

[7] Folio 32, cuaderno de   revisión.    

[8] Folio 33, cuaderno de   revisión.    

[9] Folio 35, cuaderno de   revisión.    

[10] Folios 42 y 43, cuaderno   de revisión.    

[11] Folios 38 al 40, cuaderno   de revisión.    

[12] Folio 36, cuaderno de   revisión.    

[14]  http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx,   perteneciente a la página web del Sistema Integral de Información de la   Protección Social –SISPRO–, Registro Único de Afiliados –RUAF–, consultado el 6   y 13 de febrero de 2013.    

[15]  http://ruafsvr2.sispro.gov.co/RUAF/Cliente/WebPublico/Consultas/D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx,   perteneciente a la página web del Sistema Integral de Información de la   Protección Social –SISPRO–, Registro Único de Afiliados –RUAF–, consultado el 18   de febrero de 2013.    

[16]  Ibídem.    

[17]  Ibídem.    

[18]  Ibídem.    

[19]  Consultado en la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, el 26   de febrero de 2013.   http://www.fosyga.gov.co/fisalud/CGI/buda_consulta_afil_con_dnn.asp?Token=S9I8ABZ0D07M1P7ILE18VZGPI7.    

[20]  Consultado en la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, el 26   de febrero de 2013.   http://www.fosyga.gov.co/fisalud/CGI/buda_consulta_afil_con_dnn.asp?Token=X5V3V4UNW9YU1RSIRAE2GSBB1G.    

[21]  Constitución Política, artículo 48.    

[22]  Constitución Política, artículo 49.    

[23]  Sentencias T-200 de 2007, T-654 de 2010, entre otras.    

[24]  Al respecto, es oportuno referir lo   expuesto en la sentencia T-581 de 2007 donde esta corporación señala: “A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la   salud se puede dar en razón a … que se trate de un sujeto de especial protección   constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que   padecen enfermedades catastróficas, entre otros).”    

[25] Esta decisión ha sido   reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007, T-760 de   2008, entre otras.    

[26]  Sentencias T-201 de 2009, T-654 de 2010, entre otras.    

[27] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007.    

[28]  El PIDESC, artículo 12, contempla “el derecho de toda persona al disfrute del   más alto nivel posible de salud física y mental”.    

[29]  Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de   salud” (2).    

[30]  Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más alto nivel posible de   salud” (9). “(…) un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede   brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser   humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y   la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel   importante en lo que respecta a la salud de la persona […].”    

[31]  Corte Constitucional, Sentencia T-085 de 2007, en este caso se decidió que “(…)  la prestación del servicio de salud a los usuarios del SGSSS debe ser   oportuna y eficiente, pues ello garantiza que las condiciones de salud del   paciente tiendan -como es su esencia- hacia la recuperación o control de la   enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de su   organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas.”    

[32]  En la sentencia T-597 de 1993, por ejemplo, la Corte tuteló el derecho a la   salud de un niño al que se le habían generado afecciones de salud, producto de   un servicio médico mal practicado, y la posterior omisión para enmendar el   yerro.    

[33]  Véanse: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002,   C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004, T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005,   T-568 de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005,  T-1105 de 2005, T-1301 de 2005,  T-764 de 2006,   T-662 de 2007, T-690 A de 2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007.    

[34]  Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 2007 , en este caso se tuteló el   derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera el tratamiento que   recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su cupo como   estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario de su   padre, por ser estudiante.    

[35] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 1993.    

[36]  Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos se ha   señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del servicio   de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de continuidad, y otra   la relación contractual entre la EPS y el empleador, de carácter dinerario, que   en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes medidas jurídicas orientadas   al cobro. Entre otras, pueden verse las sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669   de 1997; T-154 A de 1995 y T-158 de 1997; T-072 de 1997 y T-202 de 1997.   Recientemente se dijo al respecto en la Sentencia T-360 de 2001: “De la   jurisprudencia citada se observa, que si bien existe una obligación directa a   cargo del patrono que incumple con su obligación legal de pagar en forma   oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud, también lo es, que   dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de atender a los afiliados o   a sus beneficiarios, en el evento de que requieran atención en salud, con   fundamento en los principios de continuidad de los servicios públicos y del   derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts. 48 y 49). Adicionalmente,   como se vio, las EPS disponen por ministerio de la ley, de mecanismos para   repetir en contra de los patronos incumplidos por los costos en que incurran en   la prestación de servicios médicos o suministro de medicamentos.”    

[37]  En la Sentencia T-281 de 1996 se ordenó al I.S.S. practicar una operación a una   persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues mientras se terminaban los   trámites administrativos para llevar a cabo la intervención quirúrgica, había   sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.    

[38]  En la Sentencia T-396 de 1999 se ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento   quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había alcanzado su   mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la pensión de   sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era atendida por el   I.S.S.    

[39]  En la Sentencia T-730 de 1999 se ordenó a una EPS continuar prestándole el   servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a quien se le   había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria (D.824 de   1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar con su   patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.    

[40]  En la Sentencia T-1029 de 2000 se decidió que en virtud del principio de   continuidad que rige el servicio de salud, una EPS está obligada a atender a un   afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso cuando el empleador no   ha cancelado aún los aportes a la nueva entidad.    

[41]  En la Sentencia T-636 de 2001 se decidió que era necesario suministrar bolsas de   colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para recoger materias   fecales), en el interregno entre dos operaciones, por considerar que hacían   parte del tratamiento y en esa medida, no darlas implicaba suspender la   continuidad del mismo.    

[42]  Sentencia T-111 de 2004.    

[44]  Sentencia T-037 de 2006.    

[45]  Sentencia C-507 de 2004.    

[46]  Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009.    

[47]  Sentencias T-170 y 663 de 2010.    

[48]  Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010.    

[49]  Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 7 (2005), sobre la   realización de los derechos del niño en la primera infancia. Respecto a la   responsabilidad del Estado en el acceso al servicio de salud de los niños en   primera infancia puede observarse el párrafo 27, en el cual se establece lo   siguiente: “[l]os Estados Partes deberán garantizar que todos los niños   tengan acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante sus   primeros años, a fin de reducir la mortalidad infantil y permitir al niño   disfrutar de un inicio saludable en la vida (art. 24). En especial: || a) Los   Estados Partes tienen la responsabilidad de garantizar el acceso a agua potable   salubre, a saneamiento e inmunización adecuados, a una buena nutrición y a   servicios médicos, que son esenciales para la salud del niño pequeño, así como a   un entorno sin tensiones. La malnutrición y la enfermedad tienen repercusiones a   largo plazo en la salud y el desarrollo físicos del niño. Afectan al estado   mental del niño, inhiben el aprendizaje y la participación social y reducen sus   perspectivas de realizar todo su potencial. Lo mismo puede decirse de la   obesidad y los estilos de vida poco saludables. || b) Los Estados Partes tienen   la responsabilidad de hacer efectivo el derecho del niño a la salud, fomentando   la enseñanza de la salud y el desarrollo del niño, en particular las ventajas de   la lactancia materna, la nutrición, la higiene y el saneamiento. Deberá   otorgarse prioridad también a la prestación de atención prenatal y postnatal   adecuada a madres y lactantes a fin de fomentar las relaciones saludables entre   la familia y el niño, y especialmente entre el niño y su madre (u otros   responsables de su cuidado) (art. 24.2). Los niños pequeños son también capaces   de contribuir ellos mismos a su salud personal y alentar estilos de vida   saludables entre sus compañeros, por ejemplo mediante la participación en   programas adecuados de educación sanitaria dirigida al niño. (…)”    

[50]  Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5 (2003), sobre medidas   generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos   4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44). Acerca del interés superior del niño puede   observarse el párrafo 12, en el cual se explica que “(…) el principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el   parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos,   administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior   del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño   se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que   adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida   administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se   refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.”.    

[51]  Artículo 166 de la Ley 100 de 1993.    

[52]  Ibíd.    

[53]  Sentencia T-763 de 2011.    

[54]Constitución   Política, artículo 50: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por   algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir   atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del   Estado. La ley reglamentará la materia.”    

[55]  Ley 1098 de 2006, art. 7.    

[56]  Ibídem, art. 8.    

[57]  Ley 100 de 1993, art. 2, lit. b: “El servicio público esencial de seguridad   social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,   solidaridad, integralidad, unidad y participación: (…) Universalidad: Es la   garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en   todas las etapas de la vida”. En igual sentido, el art. 153 de la misma ley   modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011 establece: “Son   principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…)   Universalidad. El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos   los residentes en el país, en todas las etapas de la vida. (…)   Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en   Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. (…)Continuidad.   Toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en   Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del   mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.”.    

[58]  Artículo 157 de la ley 100 de 1993.    

[59]  Artículo 156: “f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad   promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, que será   establecida periódicamente por el consejo nacional de seguridad social en   salud;”    

Artículo 182:   De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que   recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de   seguridad social en salud.    

Por la organización y   garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud   obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud   reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se   denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en   función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos   cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de   calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de   seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio   de Salud. (negrilla fuera de texto original).    

[60]  Artículo 163, Ley 100 de 1993.    

[61]  Ibídem, parágrafo 2º.    

[62] Artículo 40, Decreto 806   de 1998.    

[63] Numeral modificado por el art. 7 del D. 1703   de 2002, a su vez modificado por el art. 1 del D. 2400 de 2002. El nuevo texto   es el siguiente: “Adicionalmente el afiliado cotizante, respecto de los   cotizantes dependientes será responsable del pago del valor mensual definido por   el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la financiación de las   actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad y de un valor   destinado a la Subcuenta de Solidaridad. Este último equivaldrá al 10% de la   sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC a pagar de acuerdo con su grupo   etáreo fijadas en la tabla más el valor de promoción y prevención. El pago de   los aportes correspondientes a los cotizantes dependientes se hará con cargo a   los recursos del cotizante, directamente o a través de descuentos de nómina del   cotizante.”    

[64]  Numeral modificado por el art. 8 del D. 783 de 2000.    

[65]  Prohibido por el parágrafo transitorio del art. 32 de la Ley 1438 de 2011: “A   partir del primero de enero del 2012 no habrá periodo de carencia en el Sistema   General de Seguridad Social en Salud.”    

[66]  Cfr. T-1199 de 2005    

[68]  Sentencia T-1035 de 2006.    

[69]  En Sentencia T-1093 de 2007, la Corte analizó estas opciones en los siguiente   términos: “En cuanto a la afiliación del menor al régimen subsidiado, ésta   resulta poco apropiada por cuanto, para ello se requeriría el traslado de su   madre al mismo régimen, con lo cual, perdería los beneficios a los que tiene   derecho como afiliada al régimen contributivo aún cuando, por pertenecer al   grupo familiar de un cotizante está en condiciones de gozar de ellos. Frente a   la segunda posibilidad, es preciso tener en cuenta que, como se anotó en líneas   anteriores, la pertenencia a la categoría de participantes vinculados debe ser   transitoria mientras se ingresa en calidad de afiliado –cotizante o   beneficiario- a uno de los dos regímenes y en todo caso, concedería al menor   acceso restringido a los servicios de salud con el inconveniente adicional de   que en algunos casos podría cuestionarse su atención por encontrarse la madre   afiliada al régimen contributivo de seguridad social en salud. (…) En todo caso,   considera la Sala que, si es claro que la intención del legislador es lograr la   inserción del mayor número de personas posible en el régimen contributivo y que   ésta es la opción más apropiada en cuanto a la garantía del derecho a la salud   del menor, las exigencias de tipo económico no pueden imponerse como obstáculos   para proveer la disponibilidad de la atención que éste requiere. Es más, privar   al menor de la inserción en el sistema de seguridad social en salud en tanto su   madre ingresa al régimen contributivo o al subsidiado constituye una vulneración   del derecho a la salud y a la seguridad social del mismo, por cuanto, como antes   se afirmó, para entender lesionados estos derechos no se requiere la negación de   servicios médicos ante una patología determinada.”    

[70]  Sentencias T-953 de 2003, T-950 de 2005, T-1199 de 2005, T-1035 de 2006, T-1093   de 2007, T-763 de 2011, entre otras.    

[71]  La protección del derecho a la salud para los niños en temprana edad no se   limita a garantizar la forma en que éste se debe afiliar al sistema de salud,   sino que también se extiende a la realización de procedimientos médicos   específicos. Por ejemplo, en la sentencia T-950 de 2005 se ordenó a una EPS la   prestación de un servicio de salud al bebé de una madre adolescente que estaba   afiliada al sistema como beneficiaria, al cual previamente se le había denegado   el procedimiento médico bajo el entendido de que el recién nacido no estaba   vinculado de alguna forma al sistema.    

[72]  De conformidad con la sentencia T-1035 de 2006, el niño dependiente de los   abuelos, que es hijo de padres adolescentes pertenecientes al régimen   contributivo, tiene tres alternativas para ingresar al sistema de seguridad   social en salud: “(i) como miembro dependiente de su abuelo o abuela, cuando   la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir el costo de la   UPC adicional regulada en el art. 40 del Decreto 806 de 1998, (ii) como   beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como afiliada   principal, (iii) como afiliado en el régimen subsidiado una vez sus padres   ingresen al mismo.” La hipótesis para la cual se plantea la desprotección,   es cuando no se tiene recursos económicos para afiliar al menor como se explica   en la opción uno y las dos alternativas restantes resultan muy gravosas para el   bebé y su entorno familiar.    

[73] Véase la sentencia T-1093   de 2007. En esa ocasión se estudió el caso de una cotizante del régimen   contributivo que solicitaba la afiliación de su nieto como miembro de su grupo   familiar, porque la madre adolescente, hija de la accionante, dependía   totalmente de ella y no tenía los recursos para vincular el bebé de manera   independiente. La Corte amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó la   afiliación del niño eximiendo a la abuela del pago de la cuota adicional.   Soportó su decisión en que (i) se había demostrado la incapacidad   económica para sufragar mensualmente la cuota adicional, y que (ii)   buscar la vinculación del menor en el régimen subsidiado era muy gravoso para la   madre del menor, porque tendría que trasladarse y perdería los beneficios de   pertenecer al régimen contributivo como beneficiaria, pero además, porque   aspirar a la atención médica como participante vinculado le generaría   inconvenientes de trámite por encontrarse su madre en el régimen contributivo.   Así las cosas, en la parte resolutiva de la sentencia se ordenó a la EPS   respectiva que, “(…) afilie al menor David Santiago Barbosa Murcia en calidad   de cotizante dependiente de la señora Dora Elisa Murcia Téllez, sin exigir para   el efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías previstas por el   artículo 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto 47 de 2000 o cualquier otra   norma que los complemente, derogue o modifique (…)”.    

[74]  “Articulo 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe   no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los   hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra   averiguación previa”.    

[75] Cfr. núm 4.1. de   la parte considerativa, donde se mencionan: Convención sobre los Derechos del   Niño, Declaración de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de   Derechos Humanos.    

[76]  Consultados por los funcionarios del Despacho Sustanciador en las direcciones   electrónicas del Sistema Integral de Información de la Protección Social   (SISPRO) – Registro Único de Afiliados (RUAF); y del Fondo de Garantía y   Solidaridad en Salud (FOSYGA) – Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad   Social (BDUA), dichos documentos fueron enlistados en el acápite de pruebas.    

[77]  Nació el 5 de junio de 1994, según consta en la copia de la contraseña expedida   por la Registraduría General de la Nación, que obra a folio 24 del cuaderno de   revisión.    

[78] Ambos nacidos el 17 de   noviembre de 2011, según consta en la copia de los respectivos registros civiles   de nacimiento, que obran a folios 30 y 31 del cuaderno de revisión.    

[79]  Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda.   Expediente número 1476-06, sentencia del 29 de septiembre de 2011.    

[80]  Sobre el particular, en la Sentencia T-763 de 2011 se indicó: “debe   entenderse que la incapacidad económica para asumir un costo derivado del   ingreso al sistema de salud de un miembro de la familia se califica a la luz de   las otras necesidades de las personas que la componen, pues de lo contrario se   les pondría en riesgo la materialización de una vida en condiciones de   dignidad.”