T-133-16

           T-133-16             

Sentencia T-133/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo idóneo para la protección derechos fundamentales de   concursante que ocupó el primer lugar en concurso de méritos pero no fue   nombrado en el cargo público    

La tutela resulta procedente para   restablecer los derechos superiores afectados con el acto que deniegue la   designación de quien ocupó el primer lugar en un concurso de méritos o en la   lista de elegibles correspondiente.    

La elección de los miembros de la CNSC para periodos   institucionales de 4 años, se adelanta mediante concurso público de méritos que   realiza, de forma alterna, la Universidad Nacional de Colombia y la Escuela   Superior de Administración Pública. Con base en los resultados del concurso se   confecciona la lista de elegibles que tiene una vigencia de 4 años, la cual se   publica en el Diario Oficial y en la página web del Departamento Administrativo   de la Función Pública y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y se remite   al Presidente de la República que designará y posesionará a quien ocupe el   primer lugar de la lista.    

REELECCION DE FUNCIONARIO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional     

Los   precedentes jurisprudenciales evidencian el extendido uso de los límites a la   reelección en el ejercicio de la función pública y del poder político en el   ordenamiento jurídico colombiano, de acuerdo con los cuales se concluye que   dicha restricción: (i) puede tener origen constitucional o legal; (ii) comporta   una afectación del derecho de participación y acceso a cargos públicos; (iii) su   aplicación es de carácter restringido, no opera por analogía o extensión; (iv)   constituye una medida de probidad de la función pública; (v) garantiza la   participación y acceso en igualdad de condiciones a los cargos públicos; (vi) se   erige en un mecanismo de control al poder político, y (vii) en algunos casos,   asegura el diseño institucional del Estado.    

PROHIBICION DE REELECCION DE LOS MIEMBROS DE LA COMISION NACIONAL   DEL SERVICIO CIVIL PARA EL PERIODO SIGUIENTE-Artículo 9º de la Ley 909 de 2004    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia por cuanto la decisión que denegó la designación del   accionante como miembro de la CNSC no transgredió sus derechos superiores, pues   se fundamentó en la prohibición de reelección prevista en la Ley    

La decisión emitida por el Departamento Administrativo de la Función   Pública y la Presidencia de la República en la que aludieron la inviabilidad de   la designación del accionante como miembro de la CNSC no transgredió sus   derechos superiores, pues se fundamentó en una interpretación razonable de la   prohibición de reelección prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, la   que si bien impone límites al ejercicio de la función pública y al derecho al   trabajo en su faceta de elección, está justificada por cuanto persigue fines   constitucionales legítimos como la moralidad de la función pública y la igualdad   en el acceso a cargos públicos. La decisión contó con un fundamento suficiente, dado que, además de   considerar los elementos de la prohibición que se desprenden de su previsión   legal, se apoyó en un concepto previo emitido por la Sala de Consulta y Servicio   Civil del Consejo de Estado.    

Referencia: Expediente   T-5235395    

Acción de tutela interpuesta   por Jorge Alberto García García contra el Presidente de la República, el   Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento   Administrativo de la Función Pública    

Procedencia: Consejo Superior   de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., quince (15) de   marzo de dos mil dieciséis  (2016).    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván   Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la magistrada Gloria Stella   Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de las sentencias adoptadas dentro del proceso de   tutela iniciado por Jorge Alberto García García contra el Presidente de la   República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el   Departamento Administrativo de la Función Pública, y fallado en primera   instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la   Judicatura de Bogotá, el 5 de mayo de 2015; y, en segunda instancia, por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante   sentencia de 20 de agosto de 2015.    

El expediente llegó a la Corte Constitucional remitido por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de   conformidad con los artículos 86 inciso 2° de la Constitución Política, y 31 y   32 del Decreto 2591 de 1991.    

La Sala de Selección de tutela número 11 de esta Corte escogió para   revisión el expediente de la referencia, por medio de auto de 26 de noviembre de   2015.    

I. ANTECEDENTES    

            

Jorge Alberto García García formuló acción de tutela contra el   Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Presidencia de   la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública por la   violación de los derechos al debido proceso administrativo, al trabajo, a la   igualdad y al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. Lo anterior,   por cuanto las autoridades accionadas se abstuvieron de designarlo comisionado   de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a pesar de que encabezaba la lista   de elegibles para desempeñar el cargo, bajo el argumento de que estaba incurso   en la inhabilidad prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, que   proscribe la reelección de los comisionados para el periodo siguiente. Tal   decisión se le comunicó mediante oficio núm. 20156000056981 de 8 de abril de   2015 emitido por la Directora del Departamento Administrativo de la Función   Pública y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.    

A. Hechos y pretensiones    

1.     El   accionante relató que se inscribió al concurso público de méritos para la   designación de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, adelantado   por la Escuela Superior de Administración Pública y que, cumplidas las   exigencias previstas para la inscripción, fue admitido y citado a la prueba   escrita de conocimientos, efectuada el 28 de septiembre de 2014.    

2.     El 6   de octubre de 2014, día establecido para la publicación de los resultados de la   prueba escrita, la ESAP no publicó el puntaje obtenido por Jorge Alberto García   García y le informó, mediante oficio SP170178010-75, su exclusión del concurso   con fundamento en la prohibición de reelección de los comisionados prevista en   el artículo 9º de la Ley 909 de 2004.    

3.     El   actor presentó acción de tutela en contra de la Escuela Superior de   Administración Pública, en la que invocó la protección de sus derechos al debido   proceso, defensa, participación y acceso a cargos públicos, y trabajo, y   solicitó que se suspendiera el acto de exclusión del concurso de méritos. Tal   pretensión se desestimó, en primera instancia, por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Sin embargo, la   Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto   de 20 de noviembre de 2014, suspendió el concurso, como medida provisional y,   finalmente, en fallo de 16 de diciembre del mismo año, amparó los derechos   invocados, pues consideró que respecto al accionante, en su condición de ex   comisionado de la CNSC no se configuraba la prohibición prevista en el artículo   9º de la Ley 909 de 2004.    

El juez de segunda instancia,   como medida de restablecimiento de los derechos del accionante, ordenó a la   ESAP: (i) inaplicar la decisión de exclusión proferida el 6 de octubre de 2014;   (ii) habilitarlo en el concurso y publicar los resultados de las pruebas   escritas que presentó, concediéndole la posibilidad de presentar reclamos frente   a los resultados; (iii) aplicar las pruebas faltantes; (iv) garantizarle el   derecho a ser integrante a la lista de elegibles, en caso de que cuente con el   puntaje necesario para el efecto y (v) recomponer, en orden de méritos, la lista   de elegibles publicada el 14 de noviembre de 2014.    

4.      En   cumplimiento de las órdenes de amparo el actor presentó las pruebas restantes y   obtuvo el mayor puntaje entre los aspirantes al cargo de comisionado de la   Comisión Nacional del Servicio Civil, razón por la que el 10 de marzo de 2015,   la ESAP conformó y publicó la lista de elegibles en la que Jorge Alberto García   García ocupó el primer lugar.    

5.     El 27 de marzo de 2015, el   promotor de la acción elevó ante la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la   República derecho de petición en el que solicitó que se expidiera el acto   administrativo de designación en el cargo por ocupar el primer puesto de la   lista de elegibles confeccionada para el efecto, petición que dicha autoridad   remitió, por competencia, al Departamento Administrativo de la Función Pública.    

6.     Tras una nueva petición de   designación, la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública   y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República emitieron el oficio   núm. 20156000056981, comunicado por vía electrónica el 8 de abril de 2015, en el   que le indicaron al accionante que el Presidente de la República no podía   posesionarlo como comisionado por la configuración de la inhabilidad derivada   del artículo 9º de la Ley 909 de 2004. Como fundamento de la decisión, las   autoridades expusieron su interpretación de la disposición invocada, de acuerdo   con la cual la prohibición para que los comisionados sean reelegidos opera   durante el periodo institucional posterior a la terminación de su periodo, es   decir, durante los 4 años siguientes a la dejación del cargo, conclusión que   apoyaron con un concepto emitido el 3 de julio de 2014 por la Sala de Consulta y   Servicio Civil del Consejo de Estado. En consecuencia, como la terminación del   periodo del accionante como comisionado de la C.N.S.C. acaeció el 6 de diciembre   de 2013, la inhabilidad se extiende por 4 años contados desde ese hito.    

7.     Contra ese actuación el actor   formuló recurso de reposición y recusó a Liliana Caballero Durán, Directora del   Departamento Administrativo de la Función Pública, pues consideró que dicha   funcionaria estaba incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 11   del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo, según el cual el motivo de impedimento se configura por:“[h]aber   dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa   sobre las cuestiones materia de la misma (…)”[1]    

8.     Jorge Alberto García García presentó una nueva acción de   tutela, esta vez, en contra del Presidente de la República, el Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento   Administrativo de la Función Pública en la que solicitó, de forma provisional,   la suspensión de medidas administrativas en el concurso de méritos y, como   pretensiones principales, la inaplicación del oficio núm. 20156000056981 y su   designación como comisionado. En efecto, para el accionante la decisión de no   designarlo miembro de la C.N.S.C. vulneró sus derechos al debido proceso, de   acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al trabajo y a la igualdad,   pues: (i) desconoció el derecho que adquirió para ocupar el cargo por ser el   primero en la lista de elegibles; (ii) confrontó la decisión emitida por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 16 de   diciembre de 2014, en la que determinó que no se configuraba la inhabilidad   prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004; (iii) se apoyó en un concepto   emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado carente   de fuerza vinculante, y (iv) acogió una interpretación errónea de la prohibición   de reelección, la cual, considera, sólo opera para los comisionados en ejercicio   de sus funciones y, por ende, no se configuró en su caso, pues se presentó al   concurso cuando ya no ostentaba la calidad de comisionado.    

Actuaciones en sede de tutela    

En auto de 22 de abril de   2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la   Judicatura de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de las   autoridades accionadas para que ejercieran su derecho de contradicción y   defensa, y dispuso la vinculación de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de   la República, la Escuela Superior de Administración Pública, la Comisión   Nacional del Servicio Civil, la Universidad Nacional de Colombia y de los   integrantes de la lista de elegibles de la convocatoria adelantada en el año   2014 para la designación de miembro de la C.N.S.C. (periodo 7 de diciembre de   2014-6 de diciembre de 2018). En esa oportunidad, también se ofició a esta   Corporación en aras de establecer si la acción de tutela núm. 20147-05418   -presentada por el accionante contra la Escuela Superior de Administración   Pública- había sido seleccionada para revisión y el estado del trámite.    

En auto de 23 de abril de   2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la   Judicatura de Bogotá, con disidencia de la magistrada Luz Helena Cristancho   Acosta, denegó la medida provisional solicitada por el accionante, bajo el   argumento de que no obraban elementos que permitieran advertir, desde ese   momento, la prosperidad de la solicitud de amparo.    

Respuesta de la Comisión   Nacional del Servicio Civil    

Mediante escrito recibido por   el juez de primera instancia el 27 de abril de 2015[2],   la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que carece de legitimación en la   causa por pasiva, por cuanto no ha tenido injerencia o participación en las   actuaciones supuestamente transgresoras de los derechos fundamentales del actor.    

Escuela Superior de   Administración Pública (ESAP)    

Mediante escrito recibido por   el a-quo el 28 de abril de 2015[3], la Escuela Superior de Administración   Pública señaló que no vulneró los derechos fundamentales del accionante y que   cuenta con otros medios para la defensa de sus derechos, lo que torna   improcedente la tutela.    

La entidad vinculada adujo   que excluyó al actor del concurso cuando advirtió que se configuró la   prohibición de reelección prevista en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909   de 2004, ya que el demandante desempeñó el cargo de comisionado hasta el 6 de   diciembre de 2013. Sin embargo, en cumplimiento de la orden emitida el 16 de   diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior   de la Judicatura adelantó las fases restantes con la participación del   accionante, en las que éste obtuvo el puntaje más alto.  En consecuencia,   el 10 de marzo de 2015 elaboró la lista de elegibles, la comunicó a la Comisión   Nacional del Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función   Pública, y la remitió a la Presidencia de la República.    

La ESAP indicó que ha sido   respetuosa de las órdenes judiciales y ha acatado prontamente las medidas de   protección de los derechos del accionante. Con todo, considera que se configura   la inhabilidad prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, y que ha   motivado los diversos actos denunciados por el actor.    

Universidad Nacional de   Colombia    

Mediante escrito recibido por   el juez de primera instancia el 29 de abril de 2015[4],   la Universidad Nacional de Colombia indicó que carece de legitimación en la   causa por pasiva y solicitó su desvinculación del trámite de tutela.    

El ente universitario precisó   que, según el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, los miembros de la Comisión   Nacional del Servicio Civil se eligen mediante concurso público de méritos   realizado de forma alterna por la Universidad Nacional y por la Escuela Superior   de Administración Pública.    

De acuerdo con esa   competencia, el concurso del año 2014, en el que participó el accionante y en el   marco del cual se adelantaron las actuaciones que tildó de transgresoras de sus   derechos superiores se realizó por la Escuela Superior de Administración   Pública.    

Departamento Administrativo   de la Función Pública    

Mediante escrito recibido por   el juez de primera instancia el 28 de abril de 2015[5],   el Departamento Administrativo de la Función Pública contestó la acción, adujo   que no ha vulnerado los derechos del accionante y que la tutela es improcedente   por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.    

En primer lugar, el DAFP   indicó que, revisado su sistema de gestión documental, no encontró la recusación   formulada en contra de la directora de la entidad, Liliana Caballero Duran,   razón por la que mediante requerimiento administrativo de 27 de abril de 2015 le   solicitó al accionante copia de dicho documento, pero no ha obtenido respuesta   alguna.    

Luego, la autoridad refirió   el tenor literal del inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 y el   concepto del 3 de julio de 2014 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil   del Consejo de Estado, elementos con base en los cuales reiteró que el actor no   puede ser designado miembro de la C.N.S.C., ya que la prohibición de reelección   de los comisionados opera para el “periodo siguiente”, lo que significa   que para Jorge Alberto García García se extiende por 4 años contados desde el   momento en el que terminó su periodo como comisionado, 6 de diciembre de 2013.   En consecuencia, el accionante no debió ser admitido al concurso público de   méritos ni puede ser designado comisionado durante el periodo referido.    

En concordancia con lo   anterior adujo que la decisión del 16 de diciembre de 2014 de la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la que   ordenó la reincorporación del accionante al concurso de méritos, desconoció la   prohibición del artículo 9º de la Ley 909 de 2004 y la despojó de su efecto   útil, pues bajo la interpretación del juez de tutela la prohibición sólo opera   para los comisionados activos.    

El DAFP también se quejó de   su falta de vinculación al primer trámite constitucional promovido por el   accionante, la cual vulneró su derecho al debido proceso y habría resultado útil   para esclarecer la extensión de la prohibición de reelección de los miembros de   la CNSC. En efecto, para el Departamento Administrativo de la Función Pública el   trámite constitucional inicial, en el que se discutió la exclusión del   accionante del concurso, está viciado de nulidad por indebida integración del   contradictorio.    

Finalmente, la entidad   accionada destacó la improcedencia de la presente acción de tutela formulada en   contra del acto que denegó la designación del accionante, pues al estar   pendiente la resolución del recurso de reposición interpuesto por el demandante   no se trata de una decisión definitiva y, además, porque existen vías ordinarias   ante la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar la decisión,   escenario en el que se pueden solicitar medidas provisionales como la suspensión   del acto administrativo.    

Presidente de la República y   Departamento Administrativo de la Presidencia de la República    

En escrito presentado ante el   juez de primera instancia el 29 de abril de 2015[6]  mediante apoderada, el Presidente de la República y el Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República se pronunciaron sobre la   solicitud de amparo, la cual consideraron improcedente por la ausencia de   vulneración de derechos fundamentales del accionante y por la existencia de   mecanismos ordinarios para controvertir el acto que denegó la designación.    

Luego de precisar la forma en   la que participa judicialmente el Presidente la República y del Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República, la apoderada de dichas   autoridades refirió los antecedentes de la acción de tutela y expresó, con   similares argumentos a los expuestos por el Departamento Administrativo de la   Función Pública, su desacuerdo con la orden que la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura emitió en el marco de la   primera acción de tutela (núm. 2014-005418), formulada por el accionante en   contra de la Escuela Superior de Administración Pública, en la que se dispuso su   reintegro al concurso de méritos.    

La apoderada destacó, que   Jorge Alberto García García está inhabilitado tanto para participar en el   proceso de selección como para ser designado miembro de la Comisión Nacional del   Servicio Civil, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 909 de   2004. Como fundamento de esa afirmación adujo que la prohibición de reelección   se extiende por el mismo término del periodo institucional previsto para el   cargo, contado a partir del momento en el que finalizó su labor como   comisionado, en el caso del actor la prohibición se extiende entre el 7 de   diciembre de 2013 y el 6 de diciembre de 2017.    

Bajo ese entendimiento de la   prohibición de reelección, la representante precisó que el Presidente la   República no puede designar a Jorge Alberto García García como miembro de la   Comisión Nacional del Servicio Civil pues, según el numeral 17 del artículo 48   de la Ley 734 de 2002, el nombramiento de una persona en quien concurra una   causal de inhabilidad, incompatibilidad o frente a quien se genere un conflicto   de intereses, constituye falta disciplinaria gravísima.    

En su intervención, las   autoridades administrativas también expresaron su inconformidad con la falta de   vinculación al primer trámite de tutela promovido por el actor, dado que: (i)   tienen competencias legales en el proceso de elección de los miembros de la   C.N.S.C.; (ii) la omisión en su llamamiento vició de nulidad el trámite inicial;   (iii) su concepto resultaba útil para establecer el alcance de la prohibición de   reelección prevista en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004 y, (vi) se les vedó   la posibilidad de expresar su aquiescencia con la decisión de exclusión de Jorge   Alberto García García del concurso de méritos.    

Finalmente, enumeraron las   razones de improcedencia de la acción: (i) el acto que denegó la designación de   Jorge Alberto García como comisionado no tiene carácter definitivo, ya que está   pendiente la resolución de la recusación y el recurso de reposición formulados   por el actor; (ii) existen mecanismos ordinarios para controvertir el acto que   denegó la designación y (iii) los derechos que pueden resultar transgredidos con   el acto acusado son de rango legal.    

Edwin Arturo Ruiz Moreno    

El interviniente en escrito   presentado el 24 de abril de 2015 ante el juez de primera instancia[7],   luego de invocar su calidad de elegible para el cargo de comisionado de la   Comisión Nacional del Servicio Civil –puesto 13 de la lista de elegibles de 10   de marzo de 2015- solicitó que se accediera a las pretensiones del actor.    

Para el interviniente las   circunstancias que sustentan la solicitud de amparo desconocen las normas que   regentan la elección de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil   y la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de   la Judicatura que, en sede de tutela, estableció que respecto de Jorge Alberto   García García no se configuró la inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley   909 de 2004. También señaló que no designar a quien ocupa el primer lugar de la   lista de elegibles transgrede el principio de mérito que debe regir la selección   de los cargos públicos y genera desconfianza respecto de las actuaciones de la   administración.    

C. Decisiones objeto   de revisión    

Sentencia de primera instancia     

En sentencia de 5 de mayo de 2015, la   Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura declaró   improcedente la acción de tutela formulada por Jorge Alberto García García por   el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. El a-quo, en   concordancia con las manifestaciones de las autoridades accionadas, destacó que   el actor cuenta con otros mecanismos para controvertir el acto que denegó su   designación como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre los   que se encuentra el recurso de reposición que formuló oportunamente, cuya   resolución está pendiente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del   derecho y las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011.    

Impugnación    

El accionante adujo que la decisión emitida en primera instancia   desconoció la jurisprudencia en vigor de esta Corporación sobre la procedencia   de la tutela como mecanismo preferente cuando se controvierten los actos   emitidos en el marco de concursos públicos de méritos. Para sustentar esa   aseveración, aludió a diversas sentencias en las que se admite la procedencia de   la tutela para el restablecimiento de los derechos superiores vulnerados por   actos emitidos en los referidos concursos, los que, señaló, obligaban al   a-quo  a reconocer el precedente vinculante en la materia y a indicar las razones por   las que se apartó del mismo.    

El impugnante también destacó como precedente vinculante la   sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior   de la Judicatura el 16 de diciembre de 2014, en la que dicha autoridad consideró   viable la solicitud de amparo que presentó previamente en contra del acto de   exclusión del concurso de méritos. Aunada a la obligatoriedad del precedente   referido, para el accionante, la procedencia de la tutela se desprende de la   configuración de un perjuicio irremediable, ya que se limita el goce efectivo de   su derecho a ser miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual   tiene un límite temporal de 4 años, razón por la que “(…) se deteriora   irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su   integridad, aún (sic) se lograra en el que futuro una indemnización como   resultado de un (sic) acción contenciosa, y esto, porque es imposible devolver o   reintegrar el mismo derecho subjetivo (ser designado y posesionado en el cargo   de comisionado de la –CNSC-)” (fl.31 cd.2)    

Luego, el actor confrontó el argumento que expuso el juez de   primera instancia respecto al trámite del recurso de reposición, con una   referencia al artículo 9º del Decreto 2591 de 1991, según el cual no es   necesario agotar la vía gubernativa para presentar la solicitud de tutela. En   concordancia con la posibilidad de formular la acción directamente indicó que no   tiene la obligación de esperar que la administración proceda a su designación   cuando superó exitosamente el concurso público de méritos y encabeza la lista de   elegibles elaborada para el efecto.    

Finalmente, el recurrente señaló que la recusación que formuló en   contra de Liliana Caballero Durán como Directora del Departamento Administrativo   de la Función Púbica no afecta la procedencia de la acción de tutela.    

Sentencia de segunda instancia    

En sentencia proferida el 20 de agosto de   2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura   resolvió la impugnación formulada por el accionante contra la decisión de   primera instancia dictada el 5 de mayo del mismo año.    

Tras establecer su competencia para   decidir el asunto, el ad-quem se ocupó de la procedencia general de la   acción, aspecto en el que refirió múltiples decisiones en las que se ha   considerado que la tutela constituye el mecanismo idóneo para obtener la   protección de los derechos superiores vulnerados en el marco de concursos   públicos de méritos. Con base en ellas estableció la procedencia de la solicitud   formulada por Jorge Alberto García García. También justificó la procedencia de   la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable   “(…) como lo sería la modificación de la lista de elegibles bajo un acto injusto   y arbitrario de la administración” (fl.107 cd.3)    

En el análisis del caso concreto la Sala   precisó que los hechos que motivan la presente acción difieren de los que   provocaron la solicitud de amparo presentada por el mismo accionante en una   oportunidad anterior, ya que ahora pretende la designación como miembro de la   C.N.S.C.; desarrolló las disposiciones constitucionales que se ocupan del   mérito como criterio para la provisión de cargos públicos y destacó la   relevancia de las reglas de la convocatoria pública en los concursos de méritos   como medios de control y acceso efectivo a la administración.    

De acuerdo con el juzgador los requisitos establecidos en la   convocatoria pública adelantada por la E.S.A.P. para la provisión de un miembro   de la C.N.S.C. fueron cumplidos a cabalidad por el actor, quien, además, superó   todas las fases del concurso en el que ocupó el primer lugar, de manera que sólo   resta su designación, la cual ha sido denegada por las autoridades accionadas   con base en una prohibición que no se configura, inciso 2º del artículo 9º de la   Ley 909 de 2004.    

En efecto, para el juez constitucional si Jorge Alberto García   García se desempeñó como comisionado en el periodo 7 de diciembre de 2009-6 de   diciembre de 2013 y fue reemplazado por Pedro Elías Rodríguez Tobo desde el 11   de diciembre de 2013 “(…) no es cierto que el actor pretenda ser reelegido   para el periodo siguiente”  (fl.111 cd.4)    

Como fundamento de esa conclusión, la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura contrastó el inciso 2º del   artículo 9º de la Ley 909 de 2004 con las circunstancias del caso concreto,   ejercicio en el que refirió los elementos de la prohibición a saber: (i) los   sujetos sobre los que recae la restricción, estos son los comisionados “es   decir que actualmente lo sean” (fl.111 cd.4) y (ii) el periodo   durante el que opera, que corresponde al tiempo de desempeño del cargo de   comisionado y el periodo inmediatamente siguiente.    

En armonía con esa interpretación de la   norma, para el juez colegiado la decisión de no designar al actor como miembro   de la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus derechos al debido   proceso administrativo, al trabajo, y al acceso al desempeño de funciones y   cargos públicos, razón por la que le ordenó al Departamento Administrativo de la   Función Pública “y las autoridades que por ley y funciones les corresponda,   den cumplimiento al artículo 9 de la Ley 9090 de 2004 y el artículo 4 del   Decreto 3016 de 2008” (fl.117 cd.4)    

El Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó que   se declarara la nulidad de la sentencia de 20 de agosto de 2015 por la   configuración de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 133 de la Ley   1564 de 2012, toda vez que la decisión desconoció la sentencia T-471 de 2015[8],   proferida por la Sala Segunda de Revisión de esta Corporación, que revocó la   sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior   de la Judicatura en la que se había ordenado el reintegro de Jorge Alberto   García García al concurso de méritos. La entidad solicitante indicó que esa   revocatoria comportó el decaimiento de todos los actos administrativos derivados   de la orden de reintegro de Jorge Alberto García García al concurso de méritos,   entre los que se encuentra la lista de elegibles en la que ocupó el primer   lugar.    

Por su parte, Blanca Clemencia Romero Acevedo, tercera con interés[9]  en el trámite constitucional, solicitó al ad-quem que adoptara las   medidas necesarias para adecuar la sentencia de 20 de agosto de 2015 a la   sentencia T-471 de 2015.    

A su turno, el Presidente de la República y el Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República solicitaron la aclaración de la   parte resolutiva del fallo en aras de que se precisara la autoridad obligada al   cumplimiento de la orden de amparo.    

En auto de 15 de octubre de 2015, la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura desestimó la   nulidad invocada que consiste en proceder en contra de providencia ejecutoriada   del superior -numeral 2º del artículo 133 del Código General del Proceso-, dado   que la sentencia de esta Corporación, cuyo desconocimiento se denunció, se   emitió en un trámite de tutela diferente y fue comunicada el 25 de agosto de   2015, cuando ya había proferido el fallo cuya nulidad se persigue. También   desestimó la solicitud de aclaración, pues los términos en los que se emitieron   las órdenes de amparo no generan dudas.    

D.   Actuaciones en sede de revisión    

El 3 de febrero de 2016, la Sala Quinta   de Revisión ordenó, como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la   sentencia del 20 de agosto de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pues advirtió actuaciones   administrativas y judiciales en las que convergen y se contraponen derechos e   intereses de diversos participantes en el concurso de méritos para la selección   de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, principalmente una   orden de tutela para la designación de Jorge Alberto García García como   comisionado y la vigencia de la lista de elegibles de 14 de noviembre de 2014   encabezada por otra participante.    

II. CONSIDERACIONES DE   LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.- La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la   referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral   9º) de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Asunto bajo revisión y problemas   jurídicos    

2.- Jorge Alberto García   García formuló acción de tutela contra el Presidente de la República, el   Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento   Administrativo de la Función Pública por la vulneración de sus derechos al   debido proceso, de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, al   trabajo y a la igualdad, derivada de la decisión del Presidente de la República   de abstenerse de designarlo miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil,   a pesar de que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles elaborada para el   efecto. La decisión del Presidente de la República se fundamentó en el artículo   9º de la Ley 909 de 2004 que prohíbe la reelección de los comisionados para el   periodo siguiente. Esta se comunicó al accionante mediante el oficio núm.   20156000056981, suscrito por la Directora del Departamento Administrativo de la   Función Pública y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. Por   tal razón el actor solicitó, como medida provisional, la suspensión de medidas   administrativas en el concurso de méritos y, como medida definitiva de   restablecimiento de sus derechos, la inaplicación del referido acto y su   designación como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil.    

3.- En sentencia proferida el   5 de mayo de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de   la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la solicitud de amparo por la   existencia de otro mecanismo al alcance del accionante para la defensa de sus   derechos, particularmente la nulidad y restablecimiento del derecho en contra   del acto que denegó su designación como comisionado.    

4.- Por su parte, la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sentencia   emitida el 20 de agosto de 2015 determinó que la decisión de la Presidencia de   la República se fundó en la prohibición de reelección de los miembros de la   C.N.S.C. para el periodo siguiente, inaplicable para el accionante, pues para el   momento en el que se presentó al concurso de méritos no ostentaba la condición   de comisionado desde hacía 7 meses. Como quiera que para el ad-quem no se   configuraba la hipótesis que prevé la norma, revocó el fallo de primera   instancia, concedió el amparo de los derechos invocados, dejó sin efectos el   acto que denegó la designación del promotor de la acción como comisionado y   ordenó a las autoridades accionadas tomar las medidas necesarias para la   designación y posesión de Jorge Alberto García García.    

5.- Dado que el a-quo  declaró improcedente la acción de amparo formulada por Jorge Alberto García   García por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, le corresponde a   la Sala determinar, en primer lugar, si procede la tutela para controvertir los   actos administrativos que deniegan la designación de quien ocupó el primer lugar   en el concurso de méritos adelantado para la provisión de un cargo público, a   pesar de que existen mecanismos ordinarios para impugnar esas actuaciones.    

6.- En caso   de ser procedente, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el   siguiente problema jurídico: ¿la decisión de no designar al actor como miembro   de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a pesar de que ocupó el primer lugar   en el concurso de méritos adelantado para el efecto -con base en la prohibición   de reelección de los comisionados para el periodo siguiente prevista en el   inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004-, vulneró sus derechos al debido proceso, de acceso al desempeño de funciones y cargos   públicos, al trabajo y a la igualdad?    

7.- Para resolver las   cuestiones referidas, la Sala deberá examinar   inicialmente la procedencia general de la tutela, estudio en el que hará énfasis   en el carácter subsidiario de la acción y su aptitud para controvertir   actos que deniegan la designación o el nombramiento de quien ocupa el primer   lugar en el concurso de méritos o lista de elegibles. De superarse el análisis de la procedibilidad, se abordarán   los siguientes temas relacionados con el fondo del asunto: (i) la   Comisión Nacional del Servicio Civil y el proceso de selección de sus miembros;   (ii) la jurisprudencia constitucional sobre los límites a la reelección de   quienes ocupan cargos públicos; (iii) la prohibición de reelección de los   comisionados de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el periodo   siguiente -artículo 9º de la Ley 909 de 2004- y (iv) el caso concreto.    

La procedencia de la acción   de tutela    

8.- En el análisis que le corresponde   adelantar al juez para determinar la procedencia de la acción de tutela debe   establecer la concurrencia de los requisitos generales, que emanan del artículo   86 de la Carta Política, según el cual: “[t]oda persona tendrá acción de   tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,   la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública”. Este precepto  determina la legitimación en la causa y la necesidad de que se formule la acción   dentro de un plazo razonable, contado desde el momento en el que se generó la   vulneración o amenaza del derecho fundamental, de tal manera que el amparo   constitucional no se convierta en un factor de inseguridad jurídica y de posible   afectación de los derechos de terceros.    

9.- En el presente caso se   advierte, fácilmente, la concurrencia de los presupuestos referidos, dado que la   acción se formuló por Jorge Alberto García, quien denunció la afectación de sus   derechos constitucionales fundamentales y solicitó del juez de tutela su   restablecimiento en un plazo razonable, contado desde el momento en el que se   produjo la supuesta transgresión de sus garantías superiores. El carácter   oportuno de la acción se deriva del tiempo transcurrido entre el acto que denegó   la designación del accionante como miembro de la CNSC, el cual se le comunicó,   por vía electrónica, el 8 de abril de 2015[10]    y la presentación de la tutela, 20 de abril de 2015[11].    

10.- Establecida la   legitimación en la causa y la concurrencia del requisito de inmediatez, le   corresponde a la Sala establecer la procedencia de la acción para controvertir   el acto que denegó la designación del actor como miembro de la Comisión Nacional   del Servicio Civil, a pesar de que, como lo indicó el juez de primera instancia,   el afectado cuenta con un mecanismo ordinario para impugnar la decisión   administrativa. La verificación de una vía alterna de contradicción del acto   vulnerador desdice, en principio, del presupuesto de subsidiariedad establecido   en la misma disposición constitucional, según la cual: “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”    

No obstante   lo anterior, y tal como lo ha definido la jurisprudencia, la sola constatación   de una vía alternativa de protección no descarta la procedencia de la tutela. En   efecto, el juez está obligado a verificar su idoneidad en el caso    concreto, análisis en el que debe considerar la necesidad de tomar medidas   urgentes de protección para el restablecimiento de los derechos cuya afectación   advierta. Estos elementos se desprenden de la misma previsión de la   característica de subsidiariedad en el artículo 86 Superior y, principalmente,   de la finalidad de la tutela que no puede sacrificarse ante un rasgo formal.    

11.- Habida   cuenta del análisis particular que le corresponde adelantar a la Sala, se tiene   que en el presente caso el accionante le atribuyó la vulneración de sus derechos   superiores al acto que denegó su designación como comisionado de la Comisión   Nacional del Servicio Civil, a pesar de que ocupó el primer lugar en la lista de   méritos establecida para ese efecto, acto que, sin duda, puede ser controvertido   a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la   Jurisdicción Contenciosa Administrativa.    

12.- A pesar   de que, como se vio, el actor cuenta con un mecanismo ordinario para obtener la   modificación o revocatoria del acto administrativo denunciado, se tendrá por   cumplido el presupuesto de subsidiariedad en el presente caso, de acuerdo con la   tesis jurisprudencial vigente, según la cual la tutela resulta procedente para   restablecer los derechos superiores afectados con el acto que deniegue la   designación de quien ocupó el primer lugar en un concurso de méritos o en la   lista de elegibles correspondiente.    

En efecto,   la sentencia SU-133 de 1998[12] cambió la   tesis sentada en la sentencia SU-458 de 1993[13]  relacionada con la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que   se transgreden los derechos de quien, a pesar de ocupar el primer lugar en la   lista de elegibles, no es designado en el cargo que motivó el concurso de   méritos. En la sentencia que efectuó el cambio jurisprudencial referido, la   Corte aludió a las consideraciones de algunos fallos de revisión en los que se   había advertido la insuficiencia de los mecanismos ordinarios en la hipótesis   descrita e indicó que:    

“(…)   esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la   igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas   acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas   pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso,   no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone   unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por   lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental   que requiere protección inmediata.    

La Corte   estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse   indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya   el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la   alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de   los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata   (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el   plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y   normas de la Carta Política.”    

Las   consideraciones sobre la ineficacia de las vías ordinarias para la protección de   los derechos del primero de la lista de elegibles que no es designado en el   cargo se han reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación. Así, por   ejemplo, la sentencia T-606 de 2010[14] que estudió   la solicitud de amparo presentada por un accionante que ocupó el primer lugar en   el concurso adelantado para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. Red Salud   de Armenia y no fue designado por el nominador, quien, en su lugar, nombró al   segundo de la lista de elegibles, indicó en el estudio de la procedibilidad de   la tutela que:    

 “(…) en el caso de los concursos de méritos, se ha   establecido que las acciones ordinarias como es la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho, dilatan la obtención de los fines que persiguen.   Así mismo, estas acciones no poseen, por la forma como están estructurados los   procesos, la capacidad de brindar una solución integral para la violación de los   derechos del accionante[15], razón por la   cual, la tutela es el mecanismo idóneo para dar protección inmediata y   definitiva a los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del   concursante que no obstante, debido a sus méritos, ocupó el primer lugar en la   lista de elegibles, no fue nombrado en el cargo público.”    

En el mismo   sentido, en la sentencia T-156 de 2012[16]  que analizó la afectación de los derechos al debido proceso, trabajo, igualdad y   acceso a cargos públicos de una concursante que, tras ocupar el primer lugar de   la lista de elegibles para la selección de un cargo público, vio   afectada su designación como consecuencia del acto de suspensión de la firmeza   de la referida lista. La Corte indicó respecto a la subsidiariedad que: “las   acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no   proveen un mecanismo efectivo, oportuno e idóneo para la protección de los   derechos al trabajo, a la igualdad y  al debido proceso”.    

Asimismo, la   sentencia T-402 de 2012[17] estudió el   caso de una accionante que superó todas las etapas del concurso de méritos   adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer un cargo en   el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja; ocupó el   primer lugar en la lista de elegibles y no fue nombrada por la entidad   nominadora por la supresión del cargo. En esa ocasión se consideró procedente la   acción de tutela, dado que los mecanismos ordinarios al alcance de la afectada   no permitían una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en   discusión.    

13.- De los   precedentes referidos se advierte que la procedencia de la acción de tutela   frente a actos como el que se ataca en esta oportunidad merece consideraciones   especiales relacionadas con: (i) el escenario en el que se emite el acto que   niega la designación, que corresponde a un concurso de méritos para la provisión   de cargos públicos –artículo 125C.P.-; (ii) el estado del proceso en el que se   emite el acto, pues se han agotado diversas etapas por las que transitaron los   aspirantes y que, en el caso de quien ocupa el primer lugar, se superaron de   forma exitosa; (iii) la expectativa legítima sobre la designación de quien ocupa   el primer lugar en el concurso de méritos; (iv) el impacto que se causa en el   derecho a desempeñar un cargo público cuando la vigencia del nombramiento   corresponde a periodos cortos e institucionales y (v) el impacto sobre el   derecho a ser designado en un cargo público en los casos en los que las   vigencias de las listas de elegibles son cortas.    

14.- Las   referidas circunstancias, consideradas en múltiples oportunidades por la   jurisprudencia de esta Corporación, llevan a la Sala a tener por cumplido el   requisito de subsidiariedad en este caso, pues, en verdad, las acciones   ordinarias con las que cuenta quien ocupó el primer puesto en el concurso de   méritos no resultan idóneas para la protección de los derechos que pueden   resultar afectados como consecuencia de la falta de designación en el cargo   correspondiente, máxime cuando en el presente caso la negativa se emitió   respecto al empleo de un aspirante a integrar la Comisión Nacional del Servicio   Civil que, según lo previsto en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, tiene un   periodo institucional de 4 años, el cual está corriendo desde el 7 de diciembre   de 2014.    

De cara a la   anterior conclusión, es importante precisar que la sentencia T-471 de  2015[18] que declaró   improcedente la solicitud de amparo formulada por el mismo accionante en contra   del acto de exclusión del concurso de méritos, por la existencia de mecanismos   ordinarios para confrontar esa decisión, no constituye un precedente vinculante   para este caso, pues mientras en esa oportunidad el actor sólo contaba con una   expectativa en el proceso de selección, la presente acción se formuló con base   en el derecho particular a ser nombrado miembro de la Comisión Nacional del   Servicio Civil, que se concretó en el primer lugar que ocupó en la lista de   elegibles.    

En efecto,   la línea jurisprudencial reconstruida en los fundamentos jurídicos 12 y 13 de   esta sentencia refiere la procedencia de la acción de tutela formulada en contra   de los actos que deniegan el nombramiento de quien ocupó el primer lugar de la   lista de elegibles, circunstancia que admite consideraciones distintas a las   expuestas en casos en los que la acción se dirige en contra de los demás actos   emitidos en el marco de concursos de méritos.    

15.-   Establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la   tutela, se pasa al análisis del problema jurídico de fondo, con el propósito de   determinar si la decisión de las autoridades accionadas de no designar a Jorge   Alberto García García como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil   vulneró sus derechos al debido proceso, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,   trabajo e igualdad, para lo cual se desarrollarán los siguientes acápites: (i)   La Comisión Nacional del Servicio Civil y el proceso de selección de sus   miembros; (ii) la jurisprudencia constitucional sobre los límites a la   reelección de quienes ocupan cargos públicos; (iii) la prohibición de   reelección, para el periodo siguiente, de los miembros de la Comisión Nacional   del Servicio Civil y (iv) el caso concreto.    

La Comisión Nacional del Servicio Civil y el proceso de selección   de sus miembros    

16.- La debida comprensión de   la estructura, la composición y forma de elección de los miembros de la CNSC   resulta útil para resolver la polémica constitucional que se plantea, pues la   decisión que se acusó de infractora de los derechos superiores del accionante se   sustentó en una prohibición específica para quienes aspiran a ser miembros de   esa entidad, lo que, sin duda, atiende a consideraciones particulares del   Legislador frente a los comisionados. En consecuencia, la Sala hará un breve   recuento sobre la evolución del ente que regenta la carrera administrativa en   Colombia, ya que éste ha sufrido múltiples variaciones en cuanto a la   nominación, la estructura, las funciones que desempeña y la forma de designación   de sus miembros.    

17.- La Ley 165 de 1938[19]  “por la cual se crea la carrera administrativa” estableció un Consejo   de Administración y Disciplina para el nivel central conformado por 5   miembros nombrados por el Gobierno para periodos de 4 años, 3 de los miembros   eran de libre elección del nominador y 2 de ternas presentadas por los   organismos de empleados. Las funciones que se le asignaron a ese órgano fueron:   (i) ser jurado calificador en los exámenes; (ii) conocer las quejas que se   formulen en contra de los empleados; (iii) elaborar el escalafón de empleados y   (iv) estudiar y elaborar reglamentos de trabajo. También se crearon consejos de   administración y disciplina para cada uno de los departamentos, en aras de que   ejercieran las mismas funciones respecto de los empleados departamentales y   municipales.    

Posteriormente, el artículo   8º de la Ley 19 de 1958 creó la Comisión de Reclutamiento, Ascensos y   Disciplina, conformada por 4 miembros nombrados para 4 años y a la que se le   asignaron las siguientes funciones principales: (i) establecer listas de candidatos capacitados para los   diferentes empleos administrativos y (ii) actuar como organismo administrativo de apelación en todos los litigios   que se susciten entre los servidores públicos y sus respectivas administraciones   en materia de ascensos y disciplina. A su turno, el Decreto 1153 de 1959, que se   ocupó de la organización de las entidades previstas en la Ley 19 de 1958,   reiteró el término de nombramiento de los comisionados y previó su reelección.    

El Decreto 728 de 1968,   expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades   extraordinarias concedidas por la Ley 65 de 1967 sustituyó la nominación de la   entidad por la de Consejo Superior del Servicio Civil, modificó su   composición, funciones y naturaleza, e indicó que se trataba de un organismo   asesor del Gobierno, adscrito al Departamento Administrativo del Servicio Civil,   integrado por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el   Director de la Escuela Superior de Administración Pública y 2 asesores   designados libremente por el Presidente de la República. El Consejo Superior del   Servicio Civil adelantó, principalmente, funciones de asesoría, dado que el   parágrafo del artículo 2º trasladó la administración del sistema de carrera al   Departamento Administrativo del Servicio Civil. Como consecuencia de lo   anterior, se suprimieron los cargos de la extinta Comisión Nacional del Servicio   Civil.    

La labor consultiva del   Consejo Superior del Servicio Civil se reiteró en otras disposiciones, tales   como el Decreto 3074 de 1968, en el que, en todo caso, se precisó que era una de   las autoridades responsables de la administración del personal civil que presta   sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público.    

La Ley 13 de 1984 modificó la   estructura del Consejo Superior del Servicio Civil que pasó de 4 a 7 miembros,   que correspondían al Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el   Director de la Escuela Superior de Administración Pública, un representante de   los empleados y cuatro del Congreso Nacional elegidos por cada Cámara. Las   funciones que se le asignaron al consejo restructurado superaron las labores   meramente consultivas e incluyeron el control de la carrera administrativa, así   como la definición de algunos asuntos concretos tales como los reclamos por el   desmejoramiento de las condiciones de trabajo presentadas por los empleados.    

El artículo 1º de la Ley 41   de 1988 modificó, nuevamente, la estructura del Consejo Superior del Servicio   Civil, indicó que sus integrantes serían el Jefe del Departamento Administrativo   del Servicio Civil, el Director de la Escuela Superior de Administración   Pública, cinco consejeros nombrados por el Presidente de la República de acuerdo   con la representación de los partidos en el Congreso, uno de los cuales era   escogido de una lista de candidatos presentada por las organizaciones sindicales   que agrupan a los empleados oficiales. En el artículo 2º ibídem se señaló   que, salvo el representante de los empleados, los consejeros debían acreditar   los mismos requisitos exigidos para ser Magistrado de la Corte Suprema de   Justicia.    

Ahora bien, la Carta Política   de 1991 elevó a rango constitucional el órgano de administración de la carrera   administrativa, cuando dispuso en el artículo 130 que: “[h]abrá una Comisión Nacional del Servicio Civil   responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores   públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.”    

En desarrollo del mandato superior referido, la Ley 27 de 1992   estableció: (i) la estructura de la comisión, conformada por 7 integrantes: el Director del Departamento Administrativo del   Servicio Civil, el Director de la Escuela Superior de Administración Pública,   dos representantes de los empleados del Estado designados por el Presidente de   la República de ternas que presentaran las centrales sindicales, un   representante de la Federación de Municipios, un representante de la   Confederación de Gobernadores, y un miembro designado por el Presidente de la   República; (ii) los requisitos que debían cumplir los comisionados; (iii) el   periodo de los comisionados nombrados por el Presidente de la República, que   correspondía a 2 años “pudiendo ser designados sucesivamente hasta por dos   (2) períodos más”; (iv) las funciones de la Comisión Nacional del Servicio   Civil y (v) las comisiones seccionales con competencias departamentales.    

Posteriormente, el artículo 44 de la Ley 443 de   1998 reorganizó la Comisión y modificó su composición, pues estableció que   estaría conformada por: el Director del Departamento Administrativo de la   Función Pública, el Director Nacional de la Escuela Superior de Administración   Pública, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, un delegado   del Presidente de la República y dos representantes de los empleados de carrera,   elegidos por voto directo de los empleados. La disposición también se ocupó de   los requisitos que debían cumplir los miembros elegidos y el periodo durante el   que desempeñarían sus funciones que, de acuerdo con el artículo 47 ibídem,   sería de 3 años y podrían ser reelegidos por un periodo adicional.    

La sentencia C-372 de 1999[20]  advirtió que la concepción del sistema de carrera de los servidores públicos, la   organización y el funcionamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil que   se materializó en la Ley 443 de 1998 y en la que concurrían algunas previsiones   de la Ley 27 de 1992 no correspondía con la fijadas por el constituyente, que:    

“(…) quiso   establecer la carrera administrativa como la regla general para la provisión de   los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso dentro de los   mismos y para el retiro del servicio, su criterio consistió en prever un sistema de   carrera, coordinado y armónico, técnicamente organizado, confiado a un organismo   único de nivel nacional y con jurisdicción en todo el territorio, que   garantizara la efectividad del ordenamiento constitucional en la materia, sin   depender en su actividad y funcionamiento de ninguna de las ramas del poder   público aunque bajo los criterios y directrices trazados por el legislador.”    

Como quiera que la estructura que el Legislador   fijó para la Comisión Nacional de Servicio Civil no era concordante con las   previsiones del constituyente plasmadas en el artículo 130 Superior, esta   Corporación  declaró inexequibles las disposiciones que ignoraron el   carácter autónomo, permanente, independiente y unitario de la entidad. En   armonía con lo anterior, la sentencia indicó que: (i) las normas que   establecieron las comisiones del servicio civil de carácter territorial   fragmentaron la competencia única y general de administración y vigilancia de   las carreras de los servidores públicos otorgadas a la CNSC; (ii) la inclusión   de miembros de otras ramas del poder público, particularmente del poder   ejecutivo, ignoró la autonomía e independencia de la autoridad, y (iii) la   dependencia del Departamento Administrativo de la Función Pública desconoció la   autonomía otorgada a la CNSC en la Carta Política.    

18.- De acuerdo con las consideraciones de la   sentencia C-372 de 1999 se expidió la Ley 909 de 2004, que precisó la   naturaleza de la entidad como un: “(…) órgano de garantía y protección del   sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la   presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las   ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía   administrativa y patrimonio propio”[21], refirió la   composición -3 miembros-, los requisitos para ser miembro[22]  y el proceso de selección, que contó con una reglamentación especial para la   designación de los primeros comisionados, de acuerdo con el parágrafo   transitorio del artículo 9º[23], el cual se concretó   en el Decreto 3232 de 2004.    

19. Según las prescripciones de la Ley 909 de   2004, la elección de los miembros de la CNSC para periodos institucionales de 4   años, se adelanta mediante concurso público de méritos que realiza, de forma   alterna, la Universidad Nacional de Colombia y la Escuela Superior de   Administración Pública. Con base en los resultados del concurso se confecciona   la lista de elegibles que tiene una vigencia de 4 años, la cual se publica en el   Diario Oficial y en la página web del Departamento Administrativo de la Función   Pública y de la Comisión Nacional del Servicio Civil[24],   y se remite al Presidente de la República que designará y posesionará a quien   ocupe el primer lugar de la lista.    

20.- El   artículo 40 de la Constitución Política estableció el derecho de participación   de los ciudadanos en el ejercicio y control del poder político, así como el   acceso al desempeño de funciones o cargos públicos. Por su parte, el artículo   125 Superior fijó, como regla general de acceso a los empleos públicos, el   sistema de carrera que efectiviza el ingreso a la función pública y que:    

 “(…) merece   protección, a la luz de la Constitución Colombiana, no únicamente por lo que   significa en sí mismo sino por lo que representa, al tenor del artículo 40, como   medio encaminado a lograr la efectividad de otro derecho -genérico- cual es el   de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a   objeto de realizar la vigencia material de la democracia participativa”[25]    

Sobre la   mencionada prerrogativa, la sentencia SU-938 de 2010[26]  indicó, además, que se trata de uno de los elementos esenciales de un Estado   erigido sobre la soberanía popular, razón por la que el acceso a los cargos   públicos debe estar libre de limitaciones innecesarias o injustificadas y debe   respetar el principio de igualdad.    

21.- A pesar de su carácter fundamental, el   derecho a acceder y ejercer cargos públicos puede ser objeto de diversas   restricciones que atienden a la limitación del número de cargos en los órganos   del Estado -justificada por la escasez de los recursos y por el diseño del   aparato estatal- y a los principios de buena fe, moralidad, igualdad y   transparencia que rigen la administración pública. Dichas limitaciones al   ejercicio de la función pública y del poder político tienen diversas   manifestaciones entre las que se encuentran, a manera de ejemplo, los requisitos   que se imponen para acceder a los cargos públicos, el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades y las medidas disciplinarias que pueden provocar el   apartamiento, temporal o definitivo, del ejercicio de la función pública.    

También surge, como una clara restricción a la   prerrogativa referida, la prohibición o limitación de la reelección, la cual,   valga decirlo, implica una afectación al derecho al trabajo en su fase de   acceso, pues limita la elección de la función pública, en el cargo concreto   sobre el que se establece la prohibición de reelección, como una actividad a la   que la persona puede dedicar su esfuerzo material o intelectual[27].    

22.- Algunos límites a la reelección en cargos   públicos se han establecido directamente por la Constitución Política y otros se   derivan de previsiones legales. Así, por ejemplo, el artículo 197 Superior,   antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 2 de 2004, prohibió la   elección como Presidente de la República del “ciudadano que a cualquier   título hubiere ejercido la Presidencia”. Luego, en la mencionada reforma   constitucional se autorizó la reelección por un solo periodo bajo la siguiente   formula: [n]adie podrá ser elegido para ocupar la Presidencia de la   República por más de dos períodos”.  Posteriormente, el Acto Legislativo 2 de 2015, introdujo nuevamente la   prohibición de reelección del Presidente de la República de acuerdo con la   fórmula original.     

Además de la anterior prohibición, por mandato superior se ha limitado   la reelección de diversas autoridades públicas, tales como el Vicepresidente de   la República[28], los   Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del   Consejo de Estado[29], el Fiscal General   de la Nación[30], los miembros del   Consejo de Gobierno Judicial[31], los Magistrados de la Comisión Nacional de   Disciplina Judicial[32], el Registrador Nacional del Estado Civil[33],   el Contralor General de la República[34], los miembros del   Consejo Nacional Electoral, que podrán ser   reelegidos por una sola vez[35], y los Gobernadores[36]  y Alcaldes[37] que no podrán ser   reelegidos para el periodo siguiente, entre otros.    

23.- Por su   parte, el Legislador también ha establecido límites respecto de quienes   desempeñan cargos públicos, entre los que se encuentra, por ejemplo, la   restricción de la reelección, por una sola vez, de los gerentes de las Empresas   Sociales del Estado[38] y la prohibición de   reelección de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el   periodo siguiente[39].    

24.-   Respecto a los límites a la reelección, esta Corporación se ha pronunciado en   diversas oportunidades en las que ha estimado fundadas las restricciones con   base en los propósitos que las motivan.    

En la   sentencia C-055 de 1998[40] se estudió   el cargo de inconstitucionalidad formulado en contra de la expresión “y no   podrán ser reelegidos para el periodo inmediatamente siguiente” prevista en   el artículo 16 del Decreto 2241 de 1986, respecto a la elección de los miembros   del Consejo Nacional Electoral, por desconocer el carácter absoluto de la   prohibición establecida en la materia. En esa oportunidad, la Corte determinó   que el periodo de 4 años de los miembros del Consejo Nacional Electoral es   institucional, razón por la que en el caso de que se haga un nombramiento para   suplir una vacante la designación se hará para completar el respectivo periodo.    

Habida   cuenta de esa posibilidad, se indicó que en los eventos en los que el   nombramiento para desempeñar el cargo se efectúa por poco tiempo, se entiende   realizado por interinidad, motivo por el que la persona podría ser reelecta para   el mismo cargo sin contrariar la prohibición de reelección, en atención a la   naturaleza del nombramiento.    

En la   sentencia C-1044 de 2000[41] la Corte   estableció que la posibilidad de reelección “hasta por el mismo periodo”   de los miembros de la Comisión Nacional de Televisión, prevista en el artículo   1º de la Ley 335 de 1996, no vulnera el principio de igualdad ni restringe la   autonomía que la Carta Política le otorgó a la mencionada autoridad. Lo   anterior, por cuanto el artículo 77 Superior que estableció los elementos   principales de la entidad de regulación de la televisión no se ocupó de la   reelección de sus miembros, cuestión que podía, en consecuencia, ser determinada   por el Legislador como, en efecto, lo hizo.    

En cuanto a   la prohibición de reelección, la sentencia destacó que: (i) constituye una   afectación del derecho de participación; (ii) su origen puede ser constitucional   o legal; (iii) se erige en un mecanismo de control del ejercicio del poder, y   (iv) cuando se establece por el Legislador debe contar con una justificación   suficiente.    

La   sentencia C-141 de 2010[42], que estudió la Ley   1354 de 2009[43] “[p]or medio de   la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del   pueblo un proyecto de reforma constitucional”, determinó que una segunda   reelección del Presidente de la República genera una ruptura de la Constitución   y sustituye sus ejes estructurales por cuanto: altera la estructura del Estado;   provoca un fuerte desequilibrio institucional; mengua la efectividad y eficacia   del control reciproco entre las autoridades públicas; confronta el principio de   alternación[44], eje del esquema   democrático y límite al poder político; prolonga un modelo político concreto   promovido por el Presidente reelegido; retrasa la alternancia de los programas y   equipos de Gobierno propia de un régimen presidencial con un término definido;   pone en vilo la independencia y autonomía de las restantes ramas del poder   público y afecta la igualdad en la contienda electoral por la Presidencia de la   República.    

En la  sentencia C-777 de 2010[45]   la Corte estudió la demanda dirigida en contra del artículo 28 de la Ley 1122 de   2007 que permite la reelección, por una sola vez, de los gerentes de las   empresas sociales del Estado. El cargo denunció la infracción del derecho de   acceso a cargos públicos, pues al mediar un concurso público de méritos la   limitación de la reelección carece de justificación.    

En esa   oportunidad, la Corte indicó que a pesar de que la elección se adelante a través   de concurso público de méritos, la prohibición de reelección indefinida está   justificada por cuanto: (i) se corresponde con el amplio margen de configuración   del Legislador para determinar las condiciones de acceso y permanencia en el   cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado; (ii) el funcionario que   persigue la relección cuenta con una ventaja frente a los demás aspirantes en la   experiencia relacionada y los conocimientos concretos de manejo del cargo, y   (iii) previene la corrupción administrativa.    

Con   fundamento en dichos elementos, concluyó que la reelección inmediata del Auditor   General transgrede los principios constitucionales y varía el modelo de control   fiscal establecido en la Carta Política, razones por las que indicó que a pesar   que no exista una prohibición expresa para la referida reelección ésta no se   puede permitir de manera inmediata. [47]    

25.- Los   precedentes jurisprudenciales reseñados evidencian el extendido uso de los   límites a la reelección en el ejercicio de la función pública y del poder   político en el ordenamiento jurídico colombiano, de acuerdo con los cuales se   concluye que dicha restricción: (i) puede tener origen constitucional o legal;   (ii) comporta una afectación del derecho de participación y acceso a cargos   públicos; (iii) su aplicación es de carácter restringido, no opera por analogía   o extensión; (iv) constituye una medida de probidad de la función pública; (v)   garantiza la participación y acceso en igualdad de condiciones a los cargos   públicos; (vi) se erige en un mecanismo de control al poder político, y (vii) en   algunos casos, asegura el diseño institucional del Estado.    

La  prohibición de reelección de los miembros de la Comisión Nacional del Servicio   Civil para el periodo siguiente, artículo 9º de la Ley 909 de 2004    

26.- Como   señaló el fundamento jurídico 19 de esta sentencia, el Capítulo I del Título II   de la Ley 909 de 2004 reguló el proceso de designación de los miembros de la   Comisión Nacional del Servicio Civil, precisó el número de miembros de la   comisión, los requisitos para ser designado y el periodo de desempeño del cargo,   institucional de 4 años.    

Por su   parte, el inciso 2º del artículo 9º ibídem estableció: “[c]uando deba   ser remplazado un miembro de la Comisión, quien lo haga como titular lo hará por   el resto del período del reemplazado y, en todo caso los Comisionados no   serán reelegibles para el período siguiente.” (Subrayas fuera del texto   original), norma de la que se deriva la prohibición de reelección de los   comisionados para el periodo siguiente. Los alcances de esta disposición    fueron objeto de una consulta elevada por el Departamento Administrativo de la   Función Pública ante la Sala de Consulta y Servicio Civil[48]  del Consejo de Estado; sus fundamentos resultan útiles para evidenciar el   alcance de la prohibición.    

27.- En   concepto emitido el 3 de julio de 2014[49], la Sala de Consulta   y Servicio Civil consideró diversos elementos para establecer la interpretación   de la prohibición de reelección. En primer lugar, refirió la determinación del   periodo de los comisionados por parte del Legislador -4 años e institucional-,   con base en el cual indicó que la labor de comisionado corresponde a un “empleo   de periodo fijo”[50].   También tomó en consideración el momento de iniciación del periodo de los   comisionados derivado del Acuerdo 001 de 2004 -7 de diciembre-, el cual fue   producto del proceso especial de elección de los primeros miembros de la   comisión, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo   9º ibídem. Respecto a ese proceso especial que determinó el momento de   iniciación del periodo de los comisionados se reiteraron las consideraciones de   la sentencia C-109 de 2006[51]  que estudió la constitucionalidad de la disposición transitoria, en la que   indicó:    

“La   Comisión Nacional del Servicio Civil empezó a desempeñar sus funciones el 7 de   diciembre de 2004 y su integración estuvo dada por el procedimiento establecido   en la disposición transitoria impugnada, esto es, sus tres miembros fueron   designados por concurso de méritos realizado entre los quince candidatos   postulados por la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo y la   agremiación de las universidades públicas y privadas. De igual modo, el período   de cada uno de ellos guarda relación con el puntaje obtenido en el concurso de   méritos. Así, quien ocupó el primer lugar tendrá un período de cuatro años,   quien ocupó el segundo, tendrá un período de tres años y quien ocupó el tercer   lugar, tendrá un período de dos años. De lo anterior se colige que la Comisión   designada mediante el mecanismo establecido en el parágrafo 9 de la Ley 909 de   2004 se encuentra en funcionamiento en la actualidad y, si bien este parágrafo   no tiene ánimo de permanencia, se encuentra produciendo efectos jurídicos.”.    

La Sala de   Consulta destacó, en esa oportunidad, que la forma de elección y duración de los   periodos de los primeros comisionados -4, 3 y 2 años- buscaron asegurar el   debido funcionamiento de la comisión para que las vacancias no se produjeran   simultáneamente y tornaran, en consecuencia, inoperante la entidad. En efecto,   el diseño inicial permite que las vacancias de los miembros se produzcan el 7 de   diciembre de años diferentes. Conclusión que refuerza la disposición transitoria   al indicar que, superados los periodos iniciales referidos, el periodo de los   miembros de la CNSC corresponderá a 4 años.    

Tras   precisar la naturaleza del empleo, el periodo durante el que se ejerce el cargo   de Comisionado y el momento en el que inicia, así como la proscripción de   reelección para el periodo siguiente, la Sala de Consulta y Servicio Civil   concluyó que:    

“Los elementos de la norma y el sentido natural de las palabras   ‘período siguiente’ permiten entender que un miembro de la Comisión Nacional del   Servicio Civil, terminado su respectivo período institucional de cuatro años,   puede aspirar a ser elegido nuevamente –reelegido-, para el período   institucional que se inicie cuatro años después de la fecha de terminación de su   periodo institucional anterior.”    

En armonía con lo anterior, a la pregunta “¿La   inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 para que los   Comisionados no sean reelegidos para el período siguiente opera para el período   individual que inicia inmediatamente después al cual desempeñaron sus cargos o   para los cuatro (4) años subsiguientes a la fecha en la cual venció su   período?”, la Sala de Consulta y Servicio Civil respondió:    

“Los   períodos de todos y cada uno de los miembros de la Comisión Nacional del   Servicio Civil son institucionales. La prohibición de reelección opera para el   período institucional de cuatro años que inicia en la fecha de terminación del   período para el cual fueron o sean designados.”    

Por tanto,   para la Sala de Consulta y Servicio Civil la prohibición de reelección de los   comisionados opera durante un término igual al periodo de los comisionados,   luego de la dejación del cargo.    

28.- Cabe   advertir que ante al corto tiempo que ha transcurrido desde la vigencia del   nuevo diseño institucional de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la   implementación del proceso de selección de sus miembros, son escasos los   pronunciamientos judiciales relacionados con el alcance de la prohibición de   reelección. Sin embargo, la Sala considera que los elementos referidos en el   concepto emitido  por la Sala de Consulta y Servicio Civil son insumos   valiosos para el estudio del caso concreto.    

El caso   concreto    

Antecedentes   del caso bajo análisis    

29.- El 15   de septiembre de 2014, Jorge Alberto García García fue admitido al concurso   público de méritos para la elección de un miembro de la Comisión Nacional del   Servicio Civil  (periodo 7 de diciembre de 2014-6 de diciembre de 2018). El   actor había ocupado el mismo cargo al que aspiraba hasta el 6 de diciembre de   2013[52].    

El 6 de octubre de 2014, la Escuela Superior de   Administración Pública excluyó al accionante del concurso de méritos referido,   al advertir que se configuraba la prohibición de reelección de los comisionados,   para el periodo siguiente, prevista en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley   909 de 2004. Habida cuenta de esa exclusión, el actor formuló acción de tutela   en la que solicitó -como medida de protección de sus derechos a la igualdad, al   debido proceso, a la participación y al trabajo- el reingreso al concurso.    

Dichas circunstancias configuraron un problema   jurídico relacionado con la afectación de los derechos del demandante como   consecuencia del acto de exclusión del proceso público para la provisión del   cargo de comisionado de la CNSC. El problema se estudió por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, en   sentencia proferida el 16 de diciembre de 2014, revocó la decisión de primera   instancia[53] que había declarado   improcedente la tutela, y ordenó a la ESAP inaplicar el acto de exclusión,   reintegrar al actor al concurso y garantizar su participación en condiciones de   igualdad con los demás aspirantes.    

El fallo   emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura fue revisado por esta Corporación en la sentencia T-471 de 28 de   julio 2015[54],   en la que se determinó la improcedencia de la acción de tutela formulada por el   actor debido a la existencia de un mecanismo idóneo de contradicción del acto de   exclusión del concurso –acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, razón   por la que esta Corte decidió:    

“PRIMERO. REVOCAR la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala   Jurisdiccional Disciplinaria, del 16 de diciembre de 2014, que revocó la   sentencia del 28 de octubre de 2014 del Consejo Seccional de la Judicatura de   Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y en su lugar, declarar IMPROCEDENTE   la tutela interpuesta por el ciudadano Jorge Alberto García García.    

                                                              

Como quiera   que para el momento en que se emitió la sentencia de revisión ya se habían   adelantado todas las fases del concurso de méritos con la participación de Jorge   Alberto García García y éste ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, el   2 de septiembre de 2015 la ESAP profirió aviso informativo en el   que indicó que: “todos los actos administrativos dictados como consecuencia   de la tutela concedida el 16 de diciembre de 2014 por el Consejo Superior de la   Judicatura quedan sin efectos” y señaló que “[e]n consecuencia queda con   plenos efectos la lista de elegibles publicada el 14 de noviembre de 2014”[55]    

30.- Los   hechos relatados están directamente relacionados con la primera solicitud de   amparo elevada por el accionante como consecuencia de su  exclusión del   concurso público de méritos, razón por la que sirven para contextualizar el   escenario en el que se produjo la segunda acción de tutela, que ahora ocupa la   atención de la Sala Quinta de Revisión, y son necesarios para evidenciar las   divergencias entre las dos peticiones de amparo formuladas por Jorge Alberto   García García en el marco del proceso de selección de un miembro de la Comisión   Nacional del Servicio Civil para el periodo comprendido entre el 7 de diciembre   de 2014-6 de diciembre de 2018. De modo que el problema jurídico que se analizó   en la primera acción, como se verá, es diferente al problema que se presenta   ahora.    

El análisis del problema jurídico que surge en la   acción de tutela formulada por Jorge Alberto García García al no ser designado   miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil    

31.- En cumplimiento de las órdenes emitidas el 16 de diciembre de   2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la   Judicatura, la Escuela Superior de Administración Pública reelaboró las   actuaciones del concurso de méritos para garantizar la participación de Jorge   Alberto García García, quien, superadas las fases establecidas, ocupó el primer   lugar.    

Como   consecuencia de lo anterior, el 10 de marzo de 2015 la ESAP formó una nueva   lista de elegibles, encabezada por el accionante, y la remitió al Presidente de   la República para la designación correspondiente, de acuerdo con lo previsto en   el artículo 9º de la Ley 909 de 2004. Sin embargo, mediante comunicación   proferida el 8 de abril de 2015, el Departamento Administrativo de la Función   Pública y la Presidencia de la República le informaron al actor que no podía ser   elegido miembro de la CNSC, con fundamento en la prohibición de reelección   prevista en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley 909 de 2004, según la cual:    

“Cuando deba ser remplazado un miembro de la Comisión,   quien lo haga como titular lo hará por el resto del período del reemplazado y,   en todo caso los Comisionados no serán reelegibles para el período siguiente.”(subrayas ajenas al texto original)    

Para   las autoridades, la prohibición se extiende por un término de 4 años, contado   desde el momento en que concluyó la labor de comisionado. Esta interpretación,   la sustentaron en el periodo del cargo de los miembros de la CNSC, la naturaleza   institucional de ese término y el alcance de la norma establecido en el concepto   emitido el 3 de julio de 2014[56] por la Sala de Consulta y Servicio   Civil del Consejo de Estado.    

Las   accionadas confrontaron esa lectura de la prohibición con las circunstancias de   Jorge Alberto García García, quién aspiró a ser comisionado, luego de que   transcurrieran sólo 8 meses y 22 días desde que terminó su labor en el mismo   cargo. Análisis en el que concluyeron que se configuraba un claro impedimento   para la designación, razón por la que el nombramiento por parte del Presidente   de la República constituiría, además, una falta gravísima de acuerdo con lo   previsto en el inciso segundo del numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de   2002[57].    

El   demandante formuló una nueva acción de tutela en la que adujo que la decisión de   no designarlo miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró sus   derechos al debido proceso, de acceso al desempeño de funciones y cargos   públicos, al trabajo y a la igualdad, pues desconoció su derecho, particular y   concreto, a ser elegido comisionado para el periodo comprendido entre el 7 de   diciembre de 2014 y 6 de diciembre de 2018, que se consolidó con el primer lugar   que ocupó en la lista de elegibles, según lo previsto en el inciso 4º del   artículo 9º de la Ley 909 de 2004 que establece que: “[e]l candidato que ocupe el primer puesto será designado   por el Presidente de la República como miembro de la Comisión Nacional del   Servicio Civil para el período respectivo”    

32.- Las circunstancias referidas previamente   confrontadas con los hechos expuestos en el acápite “antecedentes del caso   bajo análisis” revelan las diferencias entre las dos acciones   constitucionales presentadas por el actor y los distintos problemas jurídicos   que envuelven. Mientras la inicial afectación de los derechos del accionante se   derivó de su exclusión del concurso de méritos, la presente acción surgió como   consecuencia de la decisión de no designarlo miembro de la CNSC, a pesar de que   ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. Por consiguiente, la Corte   aborda en esta oportunidad el análisis del problema jurídico que revela la   segunda acción de tutela.    

Aunque, en principio, para la   Sala la proscripción de reelección de los comisionados prevista en el artículo   9º de la Ley 909 de 2004 no genera un problema hermenéutico, los hechos narrados   dan cuenta de dos interpretaciones distintas de la prohibición. La primera, que   extiende el impedimento por 4 años desde la dejación del cargo, la cual se   acogió por las autoridades denunciadas y el accionante tildó de transgresora de   sus derechos fundamentales. La segunda, defendida por el actor y el juez de   tutela de segunda instancia, que circunscribe la restricción a la participación   en el concurso para proveer la vacante dejada por el mismo comisionado.    

En atención a esas dos interpretaciones de la norma, la labor que   se debe adelantar en sede constitucional consiste en determinar la razonabilidad   de la visión plasmada en el acto de 8 de abril de 2015 y si ésta infringió   derechos fundamentales.    

La razonabilidad de la interpretación  prohibición de   reelección acogida por las autoridades accionadas    

33.- Tal como se indicó en los fundamento jurídicos 20 a 25 de esta   sentencia, aunque el acceso y ejercicio de cargos públicos constituye un derecho   superior y es cimiento de una república democrática, participativa y pluralista,   no es absoluto y puede ser objeto de diversas restricciones, en aras de la   obtención y preservación de fines que son importantes para el Estado, entre los   que se encuentra la probidad y moralidad administrativa, así como la garantía de   igualdad real en el acceso a cargos públicos.    

En   concordancia con lo anterior, la interpretación de la prohibición de reelección   acogida por las autoridades accionadas en el presente caso, esto es, que se   extiende por 4 años contados a partir del momento en el que el actor terminó su   labor como comisionado, armoniza con los propósitos de este tipo de medidas, ya   que: (i) garantiza la probidad de la función pública, pues evita que una persona   ejerza la labor de comisionado durante periodos que, por la precariedad de los   intervalos entre las designaciones, le permitan concentrar de forma indebida el   poder; (ii) concreta la igualdad en el acceso al cargo de comisionado, ya que   impide que se presenten ventajas para quien concluyó recientemente el ejercicio   de la función, tales como conocimientos precisos sobre las funciones y (iii)   garantiza la alternancia en el poder.    

Por el contrario, la   interpretación literal propuesta por el actor y construida sobre el sujeto   “comisionados” para excluir de la prohibición a quienes ya no ostentan esa   condición, ignora los propósitos de las restricciones al ejercicio del poder   público y desprovee la medida de efectos útiles. Bajo esa lectura, la   proscripción sólo operaría para la vacante de quien está próximo a terminar su   labor en la CNSC y no para el cargo de comisionado, entendimiento que: (i) no se   desprende de la norma; (ii) le resta sentido útil a la prohibición e (iii)   ignora el límite temporal de 4 años que se colige de la expresión: “el   periodo siguiente”, que se incluyó de forma expresa por el Legislador.    

En atención a las circunstancias expuestas, se concluye que la   decisión emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la   Presidencia de la República en la que aludieron la inviabilidad de la   designación de Jorge Alberto García García como miembro de la CNSC no   transgredió sus derechos superiores, pues se fundamentó en una interpretación   razonable de la prohibición de reelección prevista en el artículo 9º de la Ley   909 de 2004, la que si bien impone límites al ejercicio de la función pública y   al derecho al trabajo en su faceta de elección, está justificada por cuanto   persigue fines constitucionales legítimos como la moralidad de la función   pública y la igualdad en el acceso a cargos públicos.    

También es importante destacar que la decisión referida contó con   un fundamento suficiente, dado que, además de considerar los elementos de la   prohibición que se desprenden de su previsión legal, se apoyó en un concepto   previo emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.    

Finalmente, hay que señalar   que las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil refuerzan la   interpretación de la prohibición de reelección esgrimida en el acto de 8 de   abril de 2015, pues dicha autoridad, por mandato del artículo 130 Superior, es   responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores   públicos, regidas por los principios de buena fe, moralidad, eficiencia,   igualdad y transparencia. En efecto, los antecedentes de la Comisión Nacional   del Servicio Civil evidencian una constante preocupación e interés del Estado   Colombiano por contar con un ente especializado que regente y administre la   Función Pública, bajo unos principios y condiciones de probidad y mérito, los   cuales deben ser privilegiados y no pueden sucumbir ante lecturas parciales o   descontextualizadas de las normas que se ocupan del diseño y la provisión de los   cargos públicos.    

34.   Así las cosas, descartada la afectación de los derechos al debido proceso   administrativo, trabajo, igualdad y acceso al desempeño de funciones y cargos   públicos de Jorge Alberto García García se revocará la decisión emitida por la   Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que   concedió el amparo de las prerrogativas invocadas por el actor y ordenó su   designación  como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil.    

III. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones   expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: LEVANTAR la medida cautelar   dictada el 3 de febrero de 2016, en la que se suspendieron los efectos de la   sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por la Sala Jurisdiccional del   Consejo Superior de la Judicatura.    

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 20   de agosto de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior   de la Judicatura que, a su vez, revocó el fallo de primera instancia para   acceder a las pretensiones del accionante. En su lugar, NEGAR la tutela   instaurada por Jorge Alberto García García por la vulneración de los derechos al debido proceso administrativo, trabajo, igualdad y acceso al   desempeño de funciones y cargos públicos    

TERCERO: Por   Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones   indicadas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1] Respecto a la recusación presentada por el accionante únicamente   obran en el plenario las referencias del escrito de tutela sobre la causal que   invocó y la primera hoja del escrito que presentó ante el Departamento   Administrativo de la Función Pública, con constancia de recibido del 16 de abril   de 2015 (fl. 111 cd.1). De los elementos referidos no se advierten las   circunstancias concretas en las que el actor se fundó la recusación, las cuales   también extrañó el DAFP, quien solicitó una copia integral de la recusación,   pues no encontró el escrito en su sistema de gestión documental.    

[2] Folios 151-154 cuaderno 1    

[3] Folios 155-161 cuaderno 1    

[4] Folios 162-163 cuaderno 1    

[5] Folios 164-242 Cuaderno 1    

[6] Folios 243-265 cuaderno 1    

[7] Folios 147-150 cuaderno 1    

[8] M.P. Mauricio González Cuervo    

[9] Ocupa el primer lugar en la lista de elegibles elaborada por la ESAP   el 14 de noviembre de 2014.    

[10] El acto se profirió el 8 de abril de 2015 y la comunicación, por vía   electrónica en la misma fecha se refirió por el actor en el escrito de tutela.   Folio 1, cuaderno 1.    

[11] Folio 1, cuaderno 1    

[12] M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[13] M.P. Jorge Arango Mejía    

[14] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[15] Corte Constitucional,   Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[16] M.P. María Victoria Calle Correa    

[17] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[18] M.P. Mauricio González Cuervo    

[19] Corresponde a la norma que implementó la carrera administrativa en   el país.    

[21] Artículo 7º de la Ley 909 de 2004.    

[22] Los requisitos para   aspirar al cargo son: (i) ser colombiano de nacimiento, (ii) ser mayor de 35   años y (iii) contar con título universitario en áreas afines a las funciones de   la Comisión Nacional, postgrado y experiencia profesional acreditada en el campo   de la función pública o recursos humanos o relaciones laborales en el sector   público, por más de siete (7) años.    

[23] “Para asegurar la aplicación   inmediata de la presente ley, los tres (3) primeros miembros de la Comisión   Nacional del Servicio Civil serán designados de conformidad con el siguiente   procedimiento:    

Una lista de cinco (5) candidatos designados por el Defensor del   Pueblo, cinco candidatos por la Corte Suprema de Justicia y cinco candidatos por   la agremiación más representativa de las universidades públicas y privadas. En   la conformación de estas listas se tendrá en cuenta que los candidatos acrediten   los requisitos señalados en el artículo 8° y se observe lo dispuesto en la Ley   581 de 2000.Con los candidatos que integren las anteriores listas, se realizará   un concurso de méritos por la Universidad Nacional o la ESAP, las cuales   remitirán la lista de aprobados al Presidente de la República para su   designación y correspondiente posesión, en estricto orden de mérito. Esta lista   solamente será utilizada para la designación de los primeros miembros de la   Comisión Nacional del Servicio Civil y para suplir las vacancias definitivas que   se ocasionen con relación a los empleos de dichos miembros, en ningún caso   podrán intervenir en la postulación y designación personas que se hallen dentro   del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal   o quien esté ligado por matrimonio o unión permanente respecto de los   candidatos. Con el objeto de asegurar el funcionamiento de la Comisión, los   miembros de la primera designación de la Comisión Nacional del Servicio Civil   tendrán un período que se decidirá atendiendo el puntaje obtenido en el concurso   de méritos así: Cuatro (4) años para el mayor puntaje, tres años para el del   segundo puntaje y dos años para el del tercer puntaje. Vencido cada uno de estos   períodos el nuevo nombramiento se efectuará por un período institucional de   cuatro (4) años, de acuerdo con lo previsto en el presente artículo. Para la   conformación de la Comisión, dentro del mes siguiente a la vigencia de la   presente ley se integrarán las listas de que trata este artículo, para que   dentro de los dos (2) meses siguientes se efectúe el proceso de evaluación y   nombramiento de conformidad con lo establecido en el presente artículo.”    

[24] Artículo 4º del Decreto 3016 de 2008.    

[25] Sentencia T-003 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[26] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[27] “La jurisprudencia de   esta Corporación ha precisado que el núcleo esencial del derecho al trabajo,   prescribe que éste reside en ‘la libertad para   seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la   realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella   su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares   ni el Estado a quien, por el contrario,  le compete adoptar las políticas y   medidas  tendientes a su protección y garantía.’ Sentencia C-107 de 2002, M.P. Clara Inés   Vargas Hernández”   Sentencia T-1172 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra    

[28] Artículo 197 C.P.    

[29] Artículo 233 C.P.    

[30] Artículo 249 C.P.    

[31] Artículo 254 C.P.    

[32] Artículo 257 C.P.    

[33] La previsión original del artículo 266 de la Carta Política prohibió   la reelección del registrados Nacional del Servicio Civil, posteriormente el   Acto Legislativo 1 de 2003 estableció la posibilidad de reelección por una sola   vez y el Acto Legislativo 02 de 2015 prohibió nuevamente la reelección.    

[34] Artículo 267 C.P.    

[35] Artículo 264 C.P.    

[36] Artículo 303 C.P.    

[37] Artículo 314 C.P.    

[38] Artículo 28 de la Ley   1122 de 2007    

[39] Artículo 9oo de la Ley 909 de 2004    

[40] Ms.Ps. Alejandro Martínez Caballero y Hernando Herrera Vergara    

[41] M.P. Fabio Morón Díaz     

[42] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[43] “Por medio de la cual se convoca a un referendo   constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma   constitucional”.    

[44] “(…) la   alternación en el poder constituye un elemento o componente esencial del modelo   democrático establecido por la Constitución de 1991, el cual tiene fundamento   (i) en las elecciones periódicas para proveer cargos públicos (Art. 260 de la C.   P.), (ii) en los períodos fijos de los cargos de elección popular, (iii) en el   reconocimiento mismo de la pluralidad de partidos, movimientos o fuerzas   políticas, con igualdad de oportunidades electorales (C. P. arts. 40-3, 107 y   108), (iv) en la existencia de un régimen de oposición (C.P. art. 112); (v) en   la garantía de las libertades fundamentales, como lo son, la igualdad (C. P.   art. 13) y las libertades de expresión y opinión (C. P. art. 20); y finalmente,   (vi) en el derecho que tiene todo ciudadano a participar en la conformación y   ejercicio del poder político, que se expresa, entre otros, en el derecho a   elegir y ser elegido (C. P. arts. 40-1 y 258) y en la posibilidad real de   acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (C. P. arts. 40-7 y 125).    

[45] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[46] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[47] En la aclaración del voto emitido para la aprobación de la sentencia   C-406 de 2013, el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio hizo algunas precisiones   sobre el control al ejercicio del poder público y su sistema de equilibrios.   Luego de referir la historia y el sustrato teórico y filosófico del sistema de   equilibrio y control del ejercicio del poder en una república democrática, la   aclaración se concentró en el modelo constitucional colombiano, respecto del   cual concluyó que: “[l]a constante de nuestro   constitucionalismo ha sido la de prohibir la reelección no solo presidencial   sino la de los altos funcionarios públicos para prevenir la concentración del   poder, que es la más antigua de las conquistas liberales.”    

[48] ““1. ¿La   inhabilidad prevista en el artículo 9 de la Ley 909 de 2004 para que los   Comisionados no sean reelegidos para el período siguiente opera para el período   individual que inicia inmediatamente después al cual desempeñaron sus cargos o   para los cuatro (4) años subsiguientes a la fecha en la cual venció su período?    

“2. ¿Un comisionado que hubiere terminado su período de cuatro años, puede ser   designado Comisionado al vencimiento del período de otro de los Comisionados,   teniendo en cuenta que los períodos de los tres Comisionados no culminan en un   mismo momento sino que entre ellos hay una diferencia de uno, dos y tres años   por no ser períodos uniformes?”    

[49] C.P. Germán Alberto Bula Escobar    

[50] Ley 909 de 2004     

“Artículo  5º. Clasificación   de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la   presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:    

1.  Los de elección popular,   los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de   trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las   comunidades indígenas conforme con su legislación.    

[51] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[52] Decreto 4736 de 2009. “Designase al Dr. Jorge Alberto García   García (…) como miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil para un   periodo de cuatro años, el cual inicia el 7 de diciembre de 2009”    

[53] Fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura de Bogotá    

[54] M.P. Mauricio González Cuervo    

[55] Lista de elegibles encabezada por Blanca Cecilia Romero Acevedo,   elaborada con los resultados de las fases del concurso que se adelantaron sin la   participación de Jorge Alberto García García.    

[56] Expediente núm. 2013-00518    

[57] Ley 734 de 2002, artículo 48. “Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:    

(…)    

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de   incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las   previsiones constitucionales y legales.