T-138-15

           T-138-15             

Sentencia T-138/15    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN   ESTADO DE LACTANCIA-Sujeto   de especial protección     

La mujer embarazada o lactante   es un sujeto de especial protección constitucional, por esta razón le asiste una   garantía de  estabilidad laboral reforzada y la protección de sus derechos   por vía de tutela solo debe cumplir en esencia dos requisitos “a) la existencia   de una relación laboral o de prestación de servicios y, b) que la mujer se   encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto,   en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.” El alcance de la   protección se determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual se encuentre   vinculada y si su empleador conocía o no de su estado.       

UNIFICACION DE   JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-SU-070/2013    

MUJER   TRABAJADORA EMBARAZADA-Diferentes formas por   las cuales el empleador puede llegar a conocer del embarazo de una trabajadora    

ACCION DE   TUTELA CONTRA DECISION DE SINDICATO-Procedencia para dirimir conflictos que afecten derechos fundamentales    

En aquellos casos en los cuales la afectación del   derecho fundamental no encuentra una satisfacción adecuada en la jurisdicción   ordinaria, el juez constitucional deberá conceder la protección definitiva del   derecho. En casos en los cuales la latencia del perjuicio irremediable impone la   necesidad de tomar medidas inmediatas, pero que posteriormente puedan ser   ventiladas ante la juez laboral para su solución definitiva, la protección será   transitoria.    

MUJER   EMBARAZADA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Reglas de aplicación    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN   PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de   jurisprudencia    

Cuando una trabajadora/afiliada es desvinculada de la ejecución de un contrato   sindical encontrándose embarazada o en periodo de lactancia es evidente la   afectación de uno o varios derechos fundamentales. En primer lugar es importante   recordar que, la protección a la estabilidad laboral reforzada para mujer   embarazada o lactante es procedente independientemente del tipo de contrato por   medio del cual se encuentra vinculada. Para hacer efectiva la protección en   aquellas relaciones que no revisten la naturaleza de laborales, deben asimilarse   estas “a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación;   categoría esta que se ha concretado en las normas legales como punto de partida   para la aplicación de la protección contenida en el denominado fuero de   maternidad”. En segundo   lugar es preciso concluir, que la garantía de estabilidad laboral reforzada para   mujer embarazada o lactante en los casos de ejecución de contrato sindical   procede no solo en virtud del principio de no discriminación o del conjunto de   garantías constitucionalmente dispuestas para la mujer en ese estado, sino por   la naturaleza misma del sindicato es decir, su deber de solidaridad con sus   afiliados y su necesaria sujeción a orden legal y a los principios democráticos.    

VARIACION DE   LAS CONDICIONES LABORALES DE TRABAJADORA EMBARAZADA O LACTANTE PUEDE ATENTAR   CONTRA SU DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Limitaciones   al ius variandi en casos de maternidad o lactancia    

La variación   de las condiciones laborales de una trabajadora que vulneren o amenacen las   garantías constitucionales protegidas a través de la estabilidad laboral   reforzada deben ser consideradas contrarias a la constitución y por   consiguientes objeto de tutela. Concluye pues esta Sala que, para garantizar efectivamente el   derecho de las mujeres embarazadas y lactantes a la estabilidad laboral   reforzada, esta debe extenderse a aquellos casos en los cuales el empleador, de   manera arbitraria, modifica las condiciones laborales de la trabajadora en   desmedro de los derechos constitucionalmente amparados a través de esta   institución. Debe existir dentro de cada caso en concreto, prueba de que dicha   variación afecta los derechos fundamentales de la trabajadora y por   consiguiente, las condiciones dignas y justas en las cuales debe desarrollarse   la relación laboral o de que la variación se da por su condición. En caso de   probarse dicha situación, el juez constitucional debe intervenir, como medida   transitoria con el fin de resguardar los derechos fundamentales de la   trabajadora y devolverla a las condiciones en que se encontraba antes de que   fueran variadas las condiciones de trabajo mientras se dirime la situación ante   el juez laboral. En las demás situaciones en las que no se logra probar una   afectación de los derechos fundamentales de la trabajadora, y en últimas de la   garantía constitucional de estabilidad reforzada, la afectada deberá acudir, en   primera medida a la justicia ordinaria.    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN   PERIODO DE LACTANCIA-Se   ordena mantener el contrato laboral por el tiempo que dure la gestación y   la correspondiente licencia de maternidad y el pago de los salarios dejados de   percibir    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PARTICULARES-Improcedencia por cuanto el cambio de   las condiciones de trabajo de empleada doméstica no fue consecuencia de su   estado de embarazo puesto que se dieron en una fecha que no se conocía de su   estado ni tampoco existía hecho notorio    

Referencia: Expedientes acumulados T-4590149   Acción de tutela instaurada por   Mileidys Díaz Pérez, contra Darsalud AT y otros; y T-4599325 Acción de tutela instaurada por   Katherine González Ruiz contra María Ángel Gómez.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de   dos mil quince (2015)    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,   Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales y previas al cumplimiento de los requisitos y   trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente;    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión de las   sentencias de tutela dictadas en las acciones impetradas por Mileidys Díaz Pérez contra Darsalud AT y   otros (expediente T-4590149); y  por Katherine González Ruíz contra María Ángel Gómez (expediente T-4533325).   Ambas accionantes coinciden en que las demandadas lesionaron sus derechos de   petición, trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y seguridad   social. Estos expedientes fueron seleccionados y acumulados por la Sala de   Selección número once, mediante auto de diez (10) de noviembre de dos mi catorce   (2014)[1].    

I.   ANTECEDENTES    

A   continuación se hará una exposición de cada uno de los procesos de la   referencia.    

Caso Nº 1. Mileidys Díaz Pérez contra   Darsalud AT y Alcaldía de Barrancabermeja. T-4590149    

1.1. La  accionante Mileidys Díaz Pérez sostiene que suscribió un Convenio Individual de   Ejecución con Darsalud, por el término de dos (2) meses comprendidos entre el   cinco (5) de marzo y el cuatro (4) de mayo de dos mil catorce (2014), para   desempeñar la función de auxiliar de recolección. Este se hallaba vinculado al   “Convenio de Cooperación de Interés Público para aunar esfuerzos con el fin de   realizar el mantenimiento y embellecimiento de zonas verdes en el sector urbano   del Municipio de Barrancabermeja” identificado con el número 0864-14, celebrado   entre la Alcaldía de Barrancabermeja y Darsalud[2].     

1.2.   Durante la ejecución del contrato suscrito con Darsalud, el once (11) de abril   de dos mi catorce (2014), la accionante se realizó una prueba de embarazo que   resultó positiva. Esta prueba fue practicada a través de la EPS SaludCoop.   Conocido este resultado se lo comunicó a la encargada del Convenio “Ingeniera   Sandra” [3] quien le informó que la   misma sería remitida a la oficina jurídica y que desde allí se le daría   respuesta.    

1.3.   Manifiesta la tutelante que además de dar aviso de su estado de embarazo, el   mismo ya era un hecho notorio y que a pesar de ello, vencido el plazo de   ejecución de contrato, se le informó “que no iba a firmar más contrato”[4] y que le “iban a reconocer el pago de   seguridad social”. Considera la actora que la decisión tomada por Darsalud   constituye una actuación discriminatoria que desconoce la especial protección de   la que es sujeto por encontrarse en estado de embarazo.    

1.4.   Agrega que, a la fecha de interposición de la acción de tutela, le adeudan los   honorarios correspondientes al mes de mayo vulnerando sus derechos al mínimo   vital. Por último afirma que es madre cabeza de familia y que vive con su hija   menor de edad[5].    

2. Respuestas de las accionadas    

2.1. Respuesta de la Alcaldía de   Barrancabermeja    

La Alcaldía de Barrancabermeja fue vinculada por el juez de   primera instancia y mediante escrito manifestó su oposición frente a las   pretensiones de la tutelante, considerando que las mismas “carecen de   sustento fáctico y jurídico así como al estimarse la inexistencia de violación   alguna a sus derechos constitucionales por parte del Municipio de   Barrancabermeja como quiera que el Municipio suscribió un convenio individual de   ejecución vinculado al convenio de cooperación a su vez suscrito con la   ASOCIACION DE TRABAJADORES DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y   SANEAMIENTO AMBIENTAL “DARSALUD”, siendo esta última la entidad encargada de   velar por las afiliaciones al sistema de seguridad social de sus trabajadores –   Afiliados”[6]. (Énfasis propio del texto)    

Consideran los representantes del municipio que corresponde   a Darsalud responder por las pretensiones de la accionante dentro de la acción   de tutela. Solicita se declare la improcedencia de la acción y la desvinculación   del municipio.    

2.2. Respuesta de Darsalud AT    

A través de su Representante Legal (e), la Organización   Sectorial y Gremial del Sistema de Seguridad Social y Salud -Darsalud AT- se   manifestó negativamente frente a las pretensiones argumentando que, en primer   lugar, Darsalud AT es una organización de carácter sindical que tiene dentro de   sus facultades y objeto social la celebración de contratos sindicales. En virtud   de dicha facultad suscribió el Contrato N° 0864-2014 con el Municipio de   Barrancabermeja cuyo objeto tiene como fin “la ejecución de actividades de   apoyo a la gestión, para el mantenimiento y embellecimiento de zonas verdes en   el sector urbano del Municipio de Barrancabermeja”[7].    

Asegura que el convenio celebrado con el Municipio de   Barrancabermeja se encuentra amparado por lo dispuesto en el Decreto 1429 de   2010 y que por lo tanto, la vinculación con la tutelante no reviste relación   laboral alguna, lo cual se hizo expreso en la cláusula séptima del Convenio de   Cooperación 0864 de 2014.    

Agrega que se le explicó a la trabajadora sobre las   garantías de las que era titular en su calidad de afiliada al sindicato y que   por esta razón “en aras de garantizar sus derechos fundamentales y   especialmente el del mínimo vita (sic) que por parte de DARSALUD se siguió   cancelando los aportes de Seguridad Social y de igual forma su nombre se dejó en   nuestra base de datos en espera de nueva contratación”[10].    

3. Sentencia de primera instancia    

En providencia del cinco (5) de junio de dos mil catorce   (2014), el Juzgado Segundo Penal Municipal de Barrancabermeja concedió el amparo   de los derechos fundamentales de la accionante a la vida, la salud, la seguridad   social, derechos del que está por nacer, estabilidad reforzada de las mujeres   trabajadoras en estado de embarazo y ordenó a Darsalud mantener el contrato   laboral de la actora, por el tiempo que dure la gestación, la licencia de   maternidad y la lactancia así como el pago de los salarios y remuneraciones   dejados de percibir.    

Sostuvo la jueza que “conforme a la presunción   constitucional reseñada, basta con que la terminación del contrato de trabajo de   la mujer objeto de protección se haya presentado en el periodo comprendido entre   la fecha de gestación y los tres meses posteriores al nacimiento del bebé, para   que la carga de la prueba sobre la legalidad del despido se traslade al   empleador, quien solo puede eximirse de su responsabilidad acreditando (i) que   el despido de la mujer embarazada obedeció a una de aquellas justas causas   contempladas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo; y (ii)   que siguió el procedimiento ordenado en el artículo 240 ibídem”[11].    

4. Impugnación    

La Representante Legal (e) de Darsalud impugnó la decisión   de la jueza de primera instancia por considerar que no se dio por terminado el   contrato por causa del embarazo, afirmó que no existió despido alguno “lo   que ocurrió obedece netamente al vencimiento o expiración del término de   ejecución del Convenio celebrado con la accionante”[12] (énfasis propio del texto).    

Agrega que, de la regulación del contrato sindical contenida   en el Decreto 1429 de 2010 y de los artículos 482, 483 y 484 del Código   Sustantivo del Trabajo “se desprende que aunque el Contrato Sindical reviste   las características y garantiza todo (sic) los derechos laborales del trabajador   afiliado este tipo de contrato es netamente civil”[13]. La vinculación de la   trabajadora se hace en virtud de su condición de afiliada a la asociación   sindical y al ser un contrato estrictamente civil, considera la impugnante, no   le es aplicable prima facie la obligación respecto de la autorización por   parte del Inspector del Trabajo.    

5. Sentencia de segunda instancia    

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja,   mediante sentencia de diez (10) de julio de dos mil catorce (2014), confirmó en   todas sus partes la decisión de primera instancia considerando que conforme a la   jurisprudencia de esta Corte “el fuero de maternidad de naturaleza   constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral”[14] (subraya propia del texto).    

Caso Nº 2. Katherine González Ruíz contra   María Ángel Gómez. T-4599325    

1. Hechos    

1.1. De acuerdo con lo relatado por la actora, ingresó a laborar el   nueve (9) de septiembre de dos mil trece (2013) como empleada doméstica de la señora María Ángel Gómez.   Su contrato se pactó verbalmente, de forma indefinida, con una jornada de 8   horas, salario mensual de ochocientos mil pesos ($800.000) y seguridad social a   cargo de la empleadora[15].    

1.2. El   día veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014) supo de su estado de   embarazo y fue incapacitada por un término de ocho (8) días, lo que fue   comunicado a la empleadora. Al volver de la incapacidad, según narra, la   demandada le advirtió que no podría seguir trabajado en ese estado. Sin embargo,   refiere la accionante, continuó en su trabajo.    

1.3.   Asegura que desde comunicó sobre su estado de embarazo se vio sometida a acoso   laboral por parte de la empleadora, quien le cambió su horario y redujo su   salario a menos de la mitad, es decir, le ordenó trabajar 4 horas diarias con   una remuneración de trecientos cincuenta mil pesos ($350.000)[16].    

1.4.   Menciona la actora que, dada esta circunstancia presentó el diecinueve (19) de   junio de dos mil catorce (2014), una queja ante la Defensoría del Pueblo[17], entidad que realizó una gestión directa que   fue radicada a la empleadora sin recibir respuesta alguna por parte de esta.   También comunicó la situación al Ministerio del Trabajo donde le sugirieron   interponer una acción de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable.    

1.5. Asegura que el día primero (1) de julio de dos mil   catorce (2014) al terminar su jornada laboral su empleadora le sugirió llegar a   un acuerdo. Solicitó la actora que le devolvieran su jornada completa y el pago   completo de su salario a lo cual, según su relato, la empleadora se negó   argumentando que “no podía laborar porque era un riego (sic) para ellos, por   último me ordeno labora (sic) 4 horas y a partir de la próxima semana no   volviera a laborar, que estuviera en mi residencia y a fin de mes, me pagaban la   mitad del sueldo y lo correspondiente a seguridad social”[18].    

1.6. Considera la accionante que por su estado de embarazo   ha sido víctima de acoso laboral y de vulneración de sus derechos fundamentales   de petición, trabajo, mínimo vital, fuero materno, salud y vida digna.   Manifiesta que es madre cabeza de familia de una menor de 16 meses y del que   está por nacer, que depende del salario que devenga, que sus padres no son   pensionados ni reciben ningún tipo de renta fija por lo cual no recibe su   colaboración y que debe responder por sus obligaciones de arriendo, alimentos,   servicios públicos y demás[19].    

2. Respuestas de los accionados María Ángel   Gómez y Lucas Clemente Rojas Burgos    

Lucas Clemente Rojas Burgos, en su nombre y de la señora   María Ángel Gómez presentó documento de oposición a las pretensiones de la   actora y manifestó que era importante hacer varias aclaraciones previas. La   primera de ellas que el salario pactado con la tutelante no era de ochocientos   mil pesos ($800.000) sino de seiscientos mil pesos mensuales ($600.000) y que el   horario pactado era el siguiente: “a) dos (2) días a la semana con una   intensidad horaria de 9:00 am a 6:00 pm, disfrutando de una hora de almuerzo,   auxilio de alimentación que se le suministró por nuestra parte, b) los tres (3)   días restantes fueron por ½ tiempo en un horario de 2:00 pm a 6:00 pm”[20]. Manifiestan los empleadores que   estos horarios fueron modificados constantemente dadas las solicitudes que   realizaba la trabajadora para atender asuntos personales.    

En segundo lugar aclaran que la modificación de las   condiciones laborales no se dio en el mes de mayo cuando verbalmente la   trabajadora les comunicó de su estado de embarazo sino desde el mes de marzo de   mutuo acuerdo y niegan haber manifestado que no podía laborar en ese estado.   Rechazan haber llevado a cabo cualquier forma de acoso laboral y hacen un   recuento de algunos hechos dados dentro de la relación laboral: “a) para el   mes de diciembre de 2013, a la señora KATHERINE se le pagó la liquidación   laboral de septiembre –a diciembre como manda la ley, b) disfrutó de dos semanas   de vacaciones del 20-12-2013 a 07-01-2014, c) Para el mes de febrero la hija de   la Sra. Katherine enfermo (sic), por lo que en consideración a su situación se   le brindó 1 semana de vacaciones remuneradas “calamidad doméstica” para la   atención de su hija, aun cuando la incapacidad de la misma era de 2 días, d) En   los primeros días del mes de Marzo, la empleada solicitó permisos, para   atender problemas de violencia intrafamiliar por su CONYUGE, Y DEFINIR LA   CUSTODIA O PATRIA POTESTAD DE SU HIJA, los cuales se le reconocieron, E) En   mediados de marzo de 2014, manifestó tener un problema urinario y que deseaba   permisos para realizarse exámenes y esos días claramente expreso que tenía una   insuficiencia renal, única razón por la cual solicitó modificar nuevamente   sus condiciones laborales, porque no podía realizar esfuerzos físicos, así que   para finales de marzo ANTERIOR A SU AVISO DE MATERNIDAD se hizo efectivo el   cambio por decisión libre y voluntaria de la trabajadora (…) fue así que desde   el día 1º de abril de 2014 se pactó salario de $350.000,00 y media jornada de   2:00 pm a 6:00 pm[21]”   (énfasis propio del texto).    

3. Sentencia de primera instancia    

En providencia del diecisiete (17) de julio de dos mil   catorce (2014), el Juzgado Sesenta y Nueve Penal Municipal con función de   control de garantías de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales de   la accionante argumentando que  “como la situación litigiosa no aparece   demostrada de bulto, ni se puede predicar a priori en la específica situación de   la demandante un acto discriminatorio, no están dadas las condiciones para la   intervención excepcional del juez de tutela, no siendo dable proferir órdenes   como las deprecadas en el líbelo, circunstancia que sin lugar a adicionales   disquisiciones impone  negar el amparo reclamado. Con todo, se hará un   llamado de prevención a los empleadores para que en lo sucesivo se abstengan de   incurrir en cualquier acción u omisión lesiva de la dignidad de la trabajadora.”[24].    

4. Impugnación    

La actora presenta escrito de impugnación contra la decisión   de primera instancia argumentando que “i) sin ser necesario entrar en   extensos razonamientos manifestó (sic) que allegué al plenario la prueba de   embarazo, igualmente las certificaciones de pago salario demostrando la relación   laboral, en informe que a partir de la mengua injusta de mi salario por haber   informado mi estado de embarazo, mi empleador  me paga mensualmente y me   entrega en efectivo la suma de $350.000, no obstante estar devengando la suma de   $800.000. ii) solicite en la demanda de acción de tutela, el reintegro a mi   horario de trabajo, esto es laborar 8 horas diarias el pago de mi salario que   tengo derecho, en ese orden de ideas, es evidente que algunos Jueces   Constitucional (sic) de primera instancia no leen, por ende mis derechos   deprecados aún siguen vulnerados, iii) de manera mentirosa y valiéndose de   argucias mi empleador, en respuesta al Despacho manifiesta que mediante acuerdo   bilateral, llegamos a un acuerdo para bajar mi salario y horario de trabajo,   igualmente informa que solicité una licencia remunera (sic)  por mis   condiciones, afirmación completamente falsa, pues sin comunicación alguna , me   desmejoró mi salario y horario de trabajo, todo por haber informado de mi estado   de embarazo[25]”.    

Concluye indicando que el catorce (14) de julio de dos mil   catorce (2014) su empleadora le impidió el ingreso a su lugar de trabajo por lo   que solicitó el acompañamiento de agentes de un CAI cercano (no especifica cual)   donde se hizo la respectiva anotación, que no ha recibido respuesta a las   gestiones hechas por la Defensoría del Pueblo y que continua la vulneración a su   mínimo vital.    

5. Sentencia de segunda instancia    

En providencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil   catorce (2014), el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá   confirmó la decisión de primera instancia considerando que las pretensiones de   la tutelante respecto del acoso laboral, el reintegro y el pago de los salarios   no son exigibles a través de la acción de tutela y más si se tiene en cuenta que   “al interior del trámite tutelar no está demostrado que la aquí accionante en   manera alguna ha sido despedida y mucho menos discriminada por su condición de   mujer gestante, misma de quien se conoce no solo por señalado por ésta, sino por   sus empleadores viene recibiendo un salario mensual de $350.000,oo a más de los   aportes a Seguridad Social en montos de $168.000,oo a $175.000,00, tal y como se   refleja de las planillas y pagos efectuados y aportados”[26].    

Concluyó el Juez que “[e]n el caso concreto, como pudo   verificarse, a través de los medios de prueba, se determina que KATHERINE   GONZÁLEZ RUÍZ, no ha sido despedida por sus empleadores MARÍA ÁNGEL GÓMEZ Y UCAS   CLEMENTE ROJAS BURGOS, tal y como se establece del artículo 239 del Código   Sustantivo del Trabajo, que señala en primera medida, que “(…) ninguna   trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia (…)” y, en   segunda medida, que “(…) se presume que el despido se ha efectuado por motivo de   embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o   dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las   autoridades [competentes](…)”. Por tanto, el fuero de maternidad no ha sido   afectado por los aquí accionados, mismos que vienen efectuando quiérase que no   la cancelación de su salario de $350.000,oo, acordado por la media jornada   laboral, con la que suple sin duda el derecho al mínimo vital, así como el pago   de sus aportes a la seguridad social, y con ello garantizada la salud y atención   médica que requiere tanto ella como el nasciturus, por la especial condición de   gravidez que la acompaña, no siendo por ello de recibo que se acuda a esta   acción constitucional para provocar un reintegro bajo la estabilidad laboral   reforzada, del cual no ha sido objeto de despido laboral como se señalado”[27].   (Mayúsculas propias del texto)    

6.   Actuaciones en sede de revisión    

Mediante   auto del nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015) se solicitaron entre   otras pruebas, las siguientes:    

Con   destino al expediente T-4590149,  se solicitó al Ministerio del Trabajo   certificación sobre si la  Organización Sectorial y Gremial del Sistema de Seguridad Social y Salud   –DARSALUD- se encuentra debidamente inscrita en el Registro Sindical del   Ministerio del Trabajo. Así mismo que remitiera copia del depósito del contrato   celebrado por DARSALUD con la Alcaldía de Barrancabermeja y copia del respectivo   reglamento. Se remitió un cuestionario a la actora, Mileidys Díaz Pérez, con el   fin de determinar su situación socioeconómica.    

En   relación con el expediente T-4599325, se remitieron cuestionarios tanto a la   accionante, Katherine González Ruíz, como a la demandada, María Ángel Gómez, con   el fin de determinar el valor sobre el cual se realizaban las correspondientes   cotizaciones a seguridad social de la actora y si había existido algún tipo de   acción tendiente a terminar la relación laboral existente.    

Vencido el   término, la Secretaria General de esta Corporación con fecha veintitrés (23) de   febrero de dos mil quince (2015) allegó las repuestas del Ministerio del Trabajo   y de la señora María Ángel Gómez.    

6.1.   Respuesta del Ministerio del Trabajo    

El   Ministerio del Trabajo, con base en la información suministrada por la   Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical, remitió las certificaciones de   personería jurídica, presidente y junta directiva de Darsalud, así como   fotocopia del Acta de Constitución de la Organización Sindical. En relación con   la información solicitada sobre el contrato suscrito entre Darsalud y el   municipio de Barrancabermeja, manifiesta que “previa búsqueda de (sic)   Contrato Sindical relacionado con dicho convenio no se encontraron documentos   que den cuenta de depósito alguno ante la Dirección Territorial del Ministerio  (…)”.    

6.2.   Respuesta de María Ángel Gómez    

La   respuesta allegada por la señora Gómez puede ser resumida así:    

1.      Que la cotización a   seguridad social de la señora Katherine González Ruiz se hacía con base en el   salario mínimo legal mensual vigente desde el 16 de septiembre de 2013, hasta el   mes de marzo de 2014. Afirma que “a partir de marzo de 2014, en forma   bilateral tanto la trabajadora como la suscrita, debido a problemas familiares   de Katherine, quien manifestó no poder laborar la jornada completa de mutuo   acuerdo decidimos modificar las condiciones del contrato en horarios de 2:00pm a   6:00pm (4 horas diarias) y pactamos una remuneración de $350.000,00, que le   pague (sic) oportunamente, así mismo convinimos que a partir de marzo de 2014,   como empleadora le hiciera entrega de $175.600.00 mensuales para ella pagar su   salud y pensión como independiente, por que como ya el salario era la mitad, no   aceptaba que se le descontara valor alguno, por lo cual acordamos este pago de   buena fe y así lo recibió la señora khaterine (sic)”.    

2.      Adiciona que no realizó   despido alguno. Sin embargo afirma que “una vez terminó la maternidad y   terminó la licencia materna el 29 de enero de 2015, como certificó  la eps   SANITAS, a la cual está vinculada estuve dispuesta a darle la continuidad al   contrato, pero ella manifiesto (sic) que no iba a laborar, que se iba a   dedicar a ciudador (sic) este periodo inicial a su bebe (sic), en lo   posible por seis meses mas (sic), y llegamos por esta razón a un acuerdo   que fue voluntario, de terminar la relación laboral (…)”.    

 II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

Competencia    

1. Esta   Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los   fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento   en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Presentación de los casos y problemas jurídicos a resolver    

2. Antes de dar respuesta a los casos objeto de controversia, es preciso   hacer claridad sobre varios puntos en relación con los hechos pertinentes.     

De acuerdo   con lo consignado en el Expediente T-4590149, la accionante Mileidys Díaz Pérez sostiene que   suscribió un Convenio Individual de Ejecución con Darsalud, por el término de   dos (2) meses comprendidos entre el cinco (5) de marzo y el cuatro (4) de mayo   de dos mil catorce (2014), para desempeñar la función de auxiliar de   recolección. Este se hallaba vinculado al “Convenio de Cooperación de Interés   Público para aunar esfuerzos con el fin de realizar el mantenimiento y   embellecimiento de zonas verdes en el sector urbano del Municipio de   Barrancabermeja”, identificado con el número 0864-14, celebrado entre la   Alcaldía de Barrancabermeja y Darsalud.  Durante la ejecución del contrato   suscrito con Darsalud, la accionante se realizó una prueba de embarazo el once   (11) de abril que resultó positiva, por lo cual comunicó el hecho a la encargada   del Convenio. Vencido el plazo de ejecución del contrato no hubo continuidad   para la tutelante, lo que considera una posición discriminatoria que desconoce   la especial protección de la que es sujeto por encontrarse en estado de   embarazo. Adiciona que, incluso a la fecha de presentación de la tutela, le   adeudan los honorarios correspondientes al mes de mayo.    

En el   expediente T-4599325, la tutelante Katherine González Ruíz manifiesta que   ingresó a trabajar como empleada doméstica de la señora María Ángel Gómez el   nueve (9) de septiembre de dos mil trece (2013). El día veinticinco (25) de   abril de dos mil catorce (2014) tuvo conocimiento de su estado de embarazo   dándosele una incapacidad de ocho (8) días, lo que fue comunicado a la   empleadora. Al volver de la incapacidad, según su relato, la demandada le   advirtió que no podría seguir trabajado en ese estado. Sin embargo, dice la   accionante, continuó en su trabajo pero sometida a acoso laboral por parte de la   empleadora, quien le cambió su horario y redujo su salario a menos de la mitad.   La tutelante considera vulnerados sus derechos de petición, trabajo, seguridad   social, debido proceso y especial protección a la maternidad. Asegura la señora   González que su empleadora le impidió volver a trabajar. La demandada niega los   hechos e incluso manifiesta que no despidió a la actora.    

3. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala   resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Se vulneran por parte de un   sindicato, los derechos a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad   social de la mujer embarazada o lactante cuando se da por terminado, al   vencimiento del plazo previsto, un Convenio Individual de Ejecución vinculado a   un contrato sindical?    

El segundo problema jurídico se plantea de la siguiente manera: ¿Se   vulneran los derechos a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social   de la mujer embarazada o lactante cuando se da por terminada la relación laboral   sin justa causa?    

4. Para   resolver los problemas jurídicos planteados y sobre la vulneración de los   derechos a la dignidad humana,   al trabajo, seguridad social, mínimo vital, protección especial de los menores y   fuero especial constitucional de maternidad, se analizarán los siguientes   presupuestos: (i) la mujer embarazada o lactante como sujeto de especial   protección constitucional a través de la estabilidad laboral reforzada   (reiteración de jurisprudencia); (ii) alcance de la protección constitucional al   trabajador/afiliado en el marco de su relación con el sindicato y protección a   la mujer trabajadora/afiliada en estado de embarazo o lactante; (iii) el alcance   del ius variandi en casos de trabajadoras embarazadas o lactantes; y,   (iv) los casos concretos.    

La   mujer embarazada o lactante como sujeto de especial protección constitucional a   través de la estabilidad laboral reforzada (reiteración de jurisprudencia).    

5. Como lo   ha expresado reiterativamente esta Corte, la protección especial a la mujer   trabajadora gestante no es un simple agregado dentro del texto constitucional.   Esta protección se fundamenta, de acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de   esta Corporación, en cuatro premisas: en primer lugar, el mandato contenido en   el artículo 43 en relación con la “especial asistencia y protección del   Estado” a la mujer en estado de embarazo y después del parto. De acuerdo con   esta Corte “Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones:   la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin   distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un   subsidio cuando esté desempleada o desamparada”[28].    

6. La segunda premisa es la protección de la   mujer embarazada o lactante contra la discriminación en el ámbito del trabajo;   garantía habitualmente conocida como fuero de maternidad[29],   que tiene como fin impedir el despido o la terminación del contrato causados por   el embarazo o la lactancia. Tal y como lo ha sostenido esta Corte “una de las   manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el   despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,   debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fenómeno puede   implicar para las empresas”[30].  Esta concepción tiene su fundamento en los artículos 13, 25 y 53   Constitucionales, “[s]iguiendo uno de los principios constitucionales que orientan   las relaciones laborales, es precisamente la estabilidad laboral como garantía   en nuestro Estado Social de Derecho, cuya finalidad es garantizar los derechos   inalienables de las personas, en especial la defensa a la mujer en embarazo   particularmente en relación con su estabilidad laboral, al consagrar en su   artículo 53 los principios mínimos fundamentales que deben regir las relaciones   laborales”[31].    

7. En   tercer lugar, esta protección se asienta en la concepción de la vida como valor   fundante dentro del ordenamiento constitucional (Preámbulo y artículo 11) y la   prevalencia de los derechos de los niños establecida en el artículo 44 Superior,   “[p]or ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma   preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es”[32].   Para la Corte, “la protección a la mujer trabajadora gestante tiene como   fundamento a la presunción de que la vida que se está gestando es protegida,   cuando la madre goza efectivamente de sus derechos fundamentales, especialmente   de su derecho al trabajo, del cual se deriva el sustento económico que le va   proveer lo necesario para cuidar de su hijo por nacer[33].   Así mismo, “de esa manera se   pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que   por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como   el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación   de los recién nacidos”” [34].    

8. Por   último, se considera que esta garantía tiene fundamento en la relevancia de la familia dentro el orden   constitucional colombiano, como institución básica de la sociedad y en atención   a la cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado contenida en los artículos 5 y 42 Constitucionales[35].     

9. Esta   garantía no es exclusiva del ordenamiento jurídico colombiano, se encuentra   contenida en los distintos instrumentos   internacionales de protección de los derechos humanos ratificados por Colombia   como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25); el Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2, 6 y   10.2); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3 y   26); la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 1 y 24) y la   Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la   mujer –CEDAW- (artículos 11 y 12.2).    

10. Desde   su expedición en 1950, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 239[36],   estableció la prohibición de despido de mujer por motivo del embarazo o   lactancia, la presunción de que dicho despido se ha efectuado por motivo del   embarazo o lactancia y las sanciones imponibles en caso de que se vulnere dicha   prohibición.        

11. El   artículo 240 del mismo estatuto señala que el despido de una mujer en estado de   embarazo o lactante debe ser autorizado por el Inspector de Trabajo o el Alcalde   Municipal (en los lugares en los que no exista inspector), así como la   obligación de escuchar previamente a la trabajadora.[37]  La infracción de lo dispuesto en esta norma genera la ineficacia del despido.    

12.   Mediante la ya citada sentencia SU-070 de 2013, se unificaron los criterios[38]  que le permiten al juez constitucional, determinar si el alcance del amparo en   virtud del fuero de maternidad.    

13. El primer criterio es que “el   conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si   existe o no protección, sino para determinar el grado de la protección”.   Hizo entonces la Corte una distinción entre dos situaciones para definir qué   medidas de protección se deben tomar: (i) cuando el empleador tiene conocimiento   del estado de embarazo, caso en el cual hay lugar a una “protección integral y completa, pues se asume que el   despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en   razón del sexo” y, (ii) cuando el empleador no tuvo conocimiento del estado   de embarazo de la trabajadora al dar por terminada la relación laboral, en donde   se “dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de   solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y   la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la   madre y como garantía de los derechos del recién nacido”.    

14. El segundo criterio se refiere al modo   en que se da a conocer del estado por parte de la trabajadora que para la Corte,   “no exige mayores formalidades”. Plantea que las formas para inferir el   conocimiento del estado de embarazo, tienen carácter indicativo y no taxativo y   que el mismo “puede darse por medio de la notificación directa, método que   resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio   o por la noticia de un tercero, por ejemplo”. También se infiere el   conocimiento del empleador, de las circunstancias que rodean el despido.    

15. Respecto del hecho notorio la Corte ha   entendido que puede darse de diferentes formas: “(i) cuando el embarazo se   encuentra en un estado que permite que sea inferido; (ii) cuando se solicitan   permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo y, por último (iii) cuando el embarazo es de conocimiento público por   parte de los compañeros de trabajo”.[39]    

16. En la mencionada sentencia de   unificación la Corte determinó además que la protección procede   independientemente de la forma de vinculación de la trabajadora. Resaltó que “resulta   ineludible concluir que la modalidad de contratación no hace nugatoria la   protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de una u otra   medida de protección.” Así por ejemplo cuando se trata de un contrato a   término indefinido, el empleador conoce del estado de la trabajadora y la   despide sin la autorización de la autoridad administrativa, “se debe aplicar   la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el   consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.   Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y   obedece al supuesto de protección contra la discriminación”.[40]    

17. Respecto de aquellos otros tipos de   contratación a término fijo, o aquellos que no necesariamente son de índole   laboral, la Corte ha estimado que el amparo constitucional de estabilidad   laboral reforzada también es aplicable. Para ello “las causales de terminación desprendidas de   regulaciones específicas deben ser interpretadas a la luz de la Constitución y   no pueden constituir razones válidas para eludir la protección de la maternidad.   Por ello, como se explicó en la primera parte de estas consideraciones   jurídicas, el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de   protección en toda alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la   asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones   específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas   legales como punto de partida para la aplicación de la protección contenida en   el denominado fuero de maternidad”[41].    

18. En relación con estas formas de   contratación la Corte ha determinado dos posibles consecuencias (i) “que se   reconozcan las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el   momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación   económica de la licencia de maternidad” o (ii) “se ordene el reintegro de   la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se demuestre que   el reintegro o la renovación no son posibles”[42].   Para poder extender la protección y los efectos de la misma a todas las   alternativas laborales, inclusive a aquellas que en principio son de naturaleza   civil, las ha asimilado “a la categoría de relación laboral sin causales   específicas de terminación” con lo cual ha podido aplicar las consecuencias   propias de la legislación laboral y de esta manera reconocer la garantía de   estabilidad laboral reforzada para este tipo de trabajadoras[43].    

19. Así   por ejemplo, en aquellos casos en los que la trabajadora se encuentra vinculada   a una cooperativa de trabajo asociado, la Corte consideró que “si bien en   principio las   cooperativas son las   responsables del “proceso de afiliación y pago de los aportes de los   trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y   riesgos profesionales)”,   en los casos en que se   utilice la cooperativa para disfrazar una relación laboral y se comprueben   prácticas de intermediación o actividades propias de las empresas de servicios   temporales, se disolverá el vínculo cooperativo y, el tercero contratante y las   cooperativas de trabajo asociado se harán solidariamente responsables por las   obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado.[44]  En estos casos, deberá entonces darse aplicación a la legislación laboral, y no la legislación   civil o comercial, por cuanto se verifican los elementos esenciales que dan   lugar a un contrato de trabajo, simulado por el contrato cooperativo”[45].   En este caso el juez de tutela deberá “proteger los derechos fundamentales de   la trabajadora encubierta tras la calidad de asociada, y aplicar las garantías   constitucionales de las que se deriva su protección reforzada”[46].    

20. Cuando   la trabajadora está vinculada a una empresa de servicios temporales para el   desarrollo de las actividades en una empresa usuaria, la Corte ha sostenido que   ante la no renovación del contrato de una mujer embarazada o lactante, que al   momento del despido se encontraba prestando sus servicios a una usuaria, deberá   aplicarse la protección definida para los contratos laborales a término fijo “o   para los contratos por obra o labor, dependiendo de la modalidad contractual   empleada por la EST”[47].    

21. Visto lo anterior puede concluirse que   la mujer embarazada o lactante es un sujeto de especial protección   constitucional, que por esta razón le asiste una garantía de  estabilidad   laboral reforzada y que la protección de sus derechos por vía de tutela solo   debe cumplir en esencia dos requisitos “a) la existencia de una   relación laboral o de prestación de servicios y, b) que la mujer se   encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto,   en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.”  El alcance de la protección se determinará de acuerdo a la modalidad bajo la   cual se encuentre vinculada y si su empleador conocía o no de su estado.         

Alcance   de la protección constitucional al trabajador/afiliado en el marco de su   relación con el sindicato. Protección a la mujer trabajadora/afiliada en estado   de embarazo o lactante    

22. El artículo 39 Constitucional señala que “(l)os   trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o   asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se   producirá con la simple inscripción del acta de constitución”. Agrega que la   estructura interna y funcionamiento de estos deberán sujetarse al orden legal y   a los principios democráticos y que la cancelación o la suspensión de la   personería jurídica sólo procederán por vía judicial. Como lo ha reiterado   insistentemente esta Corte[48],   la libertad sindical y el derecho de asociación sindical  “son elementos   esenciales para el Estado social, constitucional y democrático de derecho,   y constituyen una garantía para la efectiva realización de valores fundamentales   de la sociedad, tales como el trabajo, la justicia social, la paz, la libertad y   la convivencia, y recuerda así mismo que en la Asamblea Nacional Constituyente   se consideró la libertad sindical y el derecho de asociación sindical como   esencial para la democracia y para el desarrollo y consolidación del Estado, de   la sociedad y de las personas”[49].    

23. El fin primordial de las asociaciones de trabajadores es   “defender sus intereses y hacer de esta forma efectivos otros derechos y   garantías, obteniendo así el mejoramiento de sus condiciones de trabajo, el   reconocimiento de nuevos derechos o la reivindicación de beneficios o   prerrogativas reconocidos en la Constitución, la ley y los acuerdos celebrados   con los empleadores”[50].   Así mismo los artículos 373 y   374 establecen una serie de funciones generales de los sindicatos que pueden   organizarse en tres grupos: (i) aquellas relacionadas con búsqueda de mejores   condiciones en las relaciones individuales de trabajo; (ii) aquellas derivadas   del deber de solidaridad y, (iii) las que tienen que ver específicamente con la   representación.    

Dentro del primer grupo se encuentran las funciones de asesorar a sus afiliados con el fin de   defender sus derechos y promover la educación de sus miembros. Dentro del   segundo grupo pueden enumerarse: prestar socorro en caso de desocupación,   invalidez, enfermedad o calamidad; promover formas asociativas que tengan como   fin la mejora general de las condiciones de vida de sus asociados; servir de   intermediarios para la adquisición y distribución entre sus afiliados de   artículos de consumo, materias primas y elementos de trabajo a precio de costo.   Por último, en el tercer grupo se hallan aquellas como presentar los pliegos de   peticiones con el fin de obtener mejores condiciones de trabajo o para dirimir   las diferencias con los empleadores; la negociación colectiva y declarar la   huelga. Adicionalmente, y como expresión de la libertad sindical, el sindicato   se encuentra facultado para elaborar convenciones colectivas y contratos   sindicales; garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y ejercer los   derechos y acciones que de ellos nazcan.    

24. Sin duda los trabajadores que se afilian a sindicatos   buscan beneficiarse de estas funciones al tiempo que establecer vínculos   solidarios con otros trabajadores. Por esta razón en principio, las relaciones   entre un trabajador afiliado y un sindicato, son relaciones horizontales,   solidarias e igualitarias. No obstante, esta característica no impide que, en el   ejercicio de las funciones propias del sindicato o en el giro normal de sus   actividades puedan existir situaciones en las que un trabajador requiera de la   protección de sus derechos fundamentales frente a la organización sindical. Así   lo ha entendido esta Corporación en su jurisprudencia[51].    

25.  Por ejemplo en la sentencia T-136 de 2014[52] en la cual se decidió la protección de los   derechos fundamentales de una trabajadora afiliada a un sindicato de gremio y   que fue desvinculada del mismo después de pasar más de 180 días de incapacidad y   de estar en controversia una valoración de capacidad laboral, el criterio de la   Corte se centró en la condición de discapacidad en la que se encontraba la   accionante y en el perjuicio irremediable que representaba para ella, en sus   condiciones de salud, su desvinculación del sistema general de seguridad social.   Al respecto dijo la Corte “no se puede desconocer la necesidad que tiene la   trabajadora afiliada de mantener bajo observación médica y de permanecer   vinculada al Sistema General de Seguridad Social en salud, lo que permite   deducir que al terminar abruptamente la relación contractual con la consecuente   desvinculación del Sistema de Seguridad Social, deviene inexorablemente en un   perjuicio irremediable en la persona de Johana Vélez Quintero. Ello por cuanto   al estar desafiliada del sistema de seguridad social no puede, como en efecto   ocurre en la actualidad, acceder a los servicios básicos de salud”.    

La situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la trabajadora   ocasionada por su enfermedad, de acuerdo con la Corte, rompió el equilibrio   dentro de la relación afiliada/sindicato “Aunque el equilibrio en las   relaciones laborales es precario, en virtud de la continua subordinación que   mantiene el trabajador o afiliado respecto a su empleador, o como en este caso   en relación con el sindicato, puede mutar en una relación totalmente   desequilibrada, cuando quiera que la parte débil del contrato vea afectada su   capacidad de trabajo porque le sobreviene una enfermedad o accidente laboral que   lo deja desprovisto del único bien que puede aportar a la relación de trabajo o   a la asociación sindical. Ante esta situación, la Corte Constitucional ha   sostenido que el trabajador queda en un estado de debilidad manifiesta y en este   preciso caso el derecho a la estabilidad laboral adquiere el carácter de   fundamental”    

26. Para la Corte, la protección en este tipo de casos procede en   desarrollo de los principios de solidaridad e igualdad material “Ello obedece   a la integración de diversos mandatos constitucionales como el principio de   solidaridad  que obliga a todos los actores de la sociedad; el principio de   la igualdad material, que implica la toma de medidas afirmativas en favor de los   diferentes grupos que por su especial condición merecen un trato diferencial y   dentro de esta línea discursiva esta corporación ha considerado que un despido o   terminación del contrato de afiliación que tenga como motivación -tácita o   expresa-, la disminución de la capacidad laboral del trabajador a causa de su   enfermedad, es a todas luces una acción discriminatoria y un abuso de las   facultades legales o contractuales, que se otorgan en este caso al sindicato,   cuando este da por terminado unilateralmente el contrato de afiliación”. La   Corte decidió que en virtud de los principios invocados “el sindicato, en   cumplimiento del principio de solidaridad, debe prodigar un especial trato a los   trabajadores que hayan visto reducida su capacidad laboral con ocasión de un   accidente de trabajo o de una enfermedad, evitando ante todo, dar por terminada   la relación laboral mientras el trabajador se encuentre en estado de debilidad   manifiesta” y conforme al artículo 373-7 del Código Sustantivo del Trabajo,   el cual indica: “Facultades y Funciones Sindicales. Artículo 373. (…) 7.   Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, enfermedad, invalidez o   calamidad”.    

27. La   Corte se ha pronunciado también sobre aquellos casos en los cuales un trabajador   afiliado además de estar vinculado a un sindicato, participa en la ejecución de   un contrato sindical.  En contrato sindical se encuentra definido en el   artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo como “el que celebren uno o   varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos   patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio   de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse,   en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después   de su firma. La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se   rigen por las normas del contrato individual de trabajo”.    

28. De   acuerdo con la sentencia T-457 de 2011[53]  “el contrato sindical se   caracteriza por ser solemne, nominado y principal, realizado en ejercicio de la   libertad sindical, que goza de autonomía administrativa e independencia   financiera por parte del sindicato. Adicionalmente, en virtud de él, (i) el   sindicato contratista responde porque sus afiliados presenten los servicios o   ejecuten la obra contratada; (ii) el representante legal de la organización   sindical como encargado de suscribir el contrato sindical, ejerce la   representación de los afiliados que participan en el mismo[54];   (iii) el sindicato se asimila, sin serlo como quedo dicho, a un empleador sin   ánimo de lucro por expresa disposición de la ley laboral[55]  y, (iii) en caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte   de un contrato sindical, los trabajadores quedan facultados para continuar   prestando sus servicios mientras dure la vigencia del contrato y en las   condiciones inicialmente estipuladas”.    

Dadas   estas características, “por regla general, las controversias sobre el pago de   compensaciones, salarios y aportes al sistema de seguridad social integral de   los afiliados partícipes en un contrato sindical, así como la aplicación de la   figura de la solidaridad patronal entre el sindicato, el empresario y los   terceros beneficiarios de la obra, deben agotar las instancias ordinarias   laborales en procura de garantizar el debate jurídico y probatorio en el marco   de un proceso judicial, además porque se constituye en la atmósfera idónea para   brindar a las partes la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa (artículo   29 Superior)”. No obstante, esta misma sentencia aclaró que existe una   excepción a esta regla de improcedencia frente a los reclamos de un   trabajador/afiliado en la ejecución de este tipo de contratos: “cuando los   derechos fundamentales de los afiliados partícipes se encuentran comprometidos   gravemente al punto de causar un eventual perjuicio irremediable. Sólo en esa   circunstancia el amparo constitucional se habilita como mecanismo transitorio   hasta tanto, dentro de un término razonable y prudencial, los afectados acudan   al juez natural”.    

29. Queda   claro en todo caso que: (i) la relación entre un trabajador/afiliado y el   sindicato es en principio, horizontal, entre iguales en la cual ninguno se   encuentra en condiciones de inferioridad o subordinación respecto del otro; (ii)   existen situaciones en las cuales esta horizontalidad se rompe y deriva en una   relación de desventaja o subordinación; (iii) cuando dicha ruptura se origina en   la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador/afiliado o existe un   eventual perjuicio irremediable de los mismos, se hace indispensable la   intervención del juez constitucional; (iv) en cada caso concreto se debe   determinar si esta intervención es definitiva o transitoria. En aquellos casos   en los cuales la afectación del derecho fundamental no encuentra una   satisfacción adecuada en la jurisdicción ordinaria, el juez constitucional   deberá conceder la protección definitiva del derecho. En casos en los cuales la   latencia del perjuicio irremediable impone la necesidad de tomar medidas   inmediatas, pero que posteriormente puedan ser ventiladas ante la juez laboral   para su solución definitiva, la protección será transitoria.    

30. Cuando   una trabajadora/afiliada es desvinculada de la ejecución de un contrato sindical   encontrándose embarazada o en periodo de lactancia es evidente la afectación de   uno o varios derechos fundamentales. En primer lugar es importante recordar que,   como se dijo anteriormente, la protección a la estabilidad laboral reforzada   para mujer embarazada o lactante es procedente independientemente del tipo de   contrato por medio del cual se encuentra vinculada. Para hacer efectiva la   protección en aquellas relaciones que no revisten la naturaleza de laborales,   como se expuso anteriormente, deben asimilarse estas “a una relación laboral   sin condiciones específicas de terminación; categoría esta que se ha concretado   en las normas legales como punto de partida para la aplicación de la protección   contenida en el denominado fuero de maternidad”[56].    

32. Concluye esta Sala que en estos casos el juez   constitucional puede intervenir para hacer efectiva la protección constitucional   antes señalada y que, para la terminación o no renovación de un contrato entre   trabajadora/afiliada, embarazada o lactante y el sindicato, celebrado en virtud   de un contrato sindical, se hace indispensable la autorización del Inspector de   Trabajo con el fin de resguardar los derechos de esta.    

La   variación de las condiciones laborales de una trabajadora embarazada o lactante   puede atentar contra su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Limitaciones   al Ius Variandi en casos de maternidad o lactancia.    

33. El Ius Variandi consiste esencialmente en “la facultad   que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo,   lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que   ejerce sobre sus trabajadores.  Su uso estará determinado por las   conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y   que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la   jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los   derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le   imponen la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento   de trabajo”[57].    

34. Así mismo, consideró esta Corporación   en sentencia T-483 de 1993, que esta facultad patronal no es absoluta y debe   sujetarse a principios constitucionales, dijo entonces que “[e]stá limitado,   ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones   dignas y justas, así como por los principios mínimos fundamentales señalados por   el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por   supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las   circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia   salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones   salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado”[58].  Para la Corte, la decisión del empleador sobre las condiciones laborales de un   trabajador “debe ser considerada y sometida a previo análisis sobre la base   insustituible del factor humano y de las circunstancias en medio de las cuales   actúa (…) los poderes discrecionales, con frecuencia invocados en el manejo de   personal y que tienen origen en la ley, no pueden ser absolutos si se los mira   desde la perspectiva constitucional. Han de ejercerse sobre una base que, de   suyo, los limita: la del artículo 25 de la Constitución que garantiza unas   condiciones dignas y justas por fuera de las cuales nadie está obligado a   trabajar”.    

35. En sentencia T-047 de 2002[59] la Corte reiteró su postura   sobre los límites del Ius Variandi y determinó que cuando un empleador, en uso   de la facultad para modificar las condiciones laborales de un trabajador, da   lugar a una práctica discriminatoria, el juez constitucional deberá intervenir.   Así entonces “[c]uando ese trato diferenciado en el campo de las relaciones   laborales proviene de una práctica discriminatoria, el trabajador puede   solicitar la protección del derecho a la igualdad, por la vía ordinaria.    Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corte mediante la unificación efectuada   en la Sentencia SU 547 de 1997, cuestiona la efectividad e idoneidad de esa vía   para asegurar una protección eficaz de la igualdad, en razón a los limitados   alcances de las facultades de los jueces ordinarios para controlar en forma   inmediata su vulneración; de esta manera, se ha abierto la vía de la tutela para   que los trabajadores reclamen la protección ese derecho irrenunciable”[60].    

36. Posteriormente, en sentencia T-256 de 2003[61] la Corte fijo su posición sobre   respecto de la procedencia de la tutela en casos de actos que ordenan el   traslado de un trabajador. Concluyó que “la procedencia de la acción   sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir,   carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en   forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los   derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar”. Desde entonces ha sido extensa la jurisprudencia de   la Corte respecto del Ius Variandi en materia de traslados[62].    

37. Pero   ¿qué sucede cuando el empleador en uso del Ius Variandi modifica las condiciones   de empleo de una trabajadora que se encuentra protegida por la garantía de   estabilidad laboral reforzada, específicamente una mujer en estado de embarazo o   lactante? En principio debe verificarse si existe una tensión entre el ejercicio   de la facultad del empleador y la especial protección constitucional de la que   es sujeto la mujer embarazada o lactante. Como se vio anteriormente, el Ius   Variandi es una facultad que encuentra sus límites esencialmente en la dignidad   y justicia de la relación laboral y en los principios constitucionales   contenidos en el artículo 53 Constitucional. Estas limitaciones buscan   garantizar que el uso que haga el empleador de su facultad de modificación no   afecte la dignidad del empleado ni permita la ejecución de prácticas   discriminatorias que atenten contra un trabajador o grupo de trabajadores.    

38. Por su   parte la garantía de estabilidad laboral reforzada para una mujer embarazada o   lactante busca preservar los derechos de la trabajadora a no ser discriminada; a   la especial asistencia y   protección del Estado; a la protección de la vida como valor fundante dentro del   ordenamiento constitucional; la familia como institución básica de la sociedad;   la prevalencia de los derechos de los niños y el deber de solidaridad. No se   trata entonces de una protección dirigida exclusivamente a la estabilidad y el   no despido de la trabajadora, se trata de una garantía que permite la   materialización de varios derechos fundamentales de la mujer y de principios de   orden constitucional.    

39. Esta   garantía se cristaliza en acciones afirmativas a favor de estas mujeres que no   se limitan exclusivamente a la garantía del no despido o una   protección económica para la mujer y su hijo por nacer (o recién nacido), “se   dirige a permitir que las mujeres ejerzan funciones productivas y no sean   excluidas injustamente del ámbito laboral por estereotipos sociales   desigualitarios y, por lo tanto, opuestos a la Constitución Política. Por esa   razón, la estabilidad reforzada no se limita al reconocimiento de una   compensación monetaria sino que se concreta en la continuidad de los vínculos   laborales: en el ejercicio de funciones productivas y la posibilidad de recibir   una remuneración por ello para garantizar las condiciones de vida dignas de la   mujer y su hijo por nacer”[63].     

40. Dados   estos elementos puede afirmarse que esta garantía constitucional debe considerarse como una limitante al Ius   Variandi en razón a los fines que pretende alcanzar. Un empleador podría   emprender a través su facultad de modificar las condiciones de trabajo, acciones   discriminatorias, afectaciones al mínimo vital de la mujer y del hijo por nacer   e incluso puede presionar la renuncia de la trabajadora. Así pues, la variación   de las condiciones laborales de una trabajadora que vulneren o amenacen las   garantías constitucionales protegidas a través de la estabilidad laboral   reforzada deben ser consideradas contrarias a la constitución y por   consiguientes objeto de tutela. Concluye pues esta Sala que, para   garantizar efectivamente el derecho de las mujeres embarazadas y lactantes a la   estabilidad laboral reforzada, esta debe extenderse a aquellos casos en los   cuales el empleador, de manera arbitraria, modifica las condiciones laborales de   la trabajadora en desmedro de los derechos constitucionalmente amparados a   través de esta institución.    

41. Sin embargo, esta Sala aclara que no toda variación de las   condiciones laborales constituye un atentado contra la estabilidad laboral   reforzada de la mujer embarazada o lactante. Debe existir dentro de cada caso en   concreto, prueba de que dicha variación afecta los derechos fundamentales de la   trabajadora y por consiguiente, las condiciones dignas y justas en las cuales   debe desarrollarse la relación laboral o de que la variación se da por su   condición. En caso de probarse dicha situación, el juez constitucional debe   intervenir, como medida transitoria con el fin de resguardar los derechos   fundamentales de la trabajadora y devolverla a las condiciones en que se   encontraba antes de que fueran variadas las condiciones de trabajo mientras se   dirime la situación ante el juez laboral. En las demás situaciones en las que no   se logra probar una afectación de los derechos fundamentales de la trabajadora,   y en últimas de la garantía constitucional de estabilidad reforzada, la afectada   deberá acudir, en primera medida a la justicia ordinaria.    

Casos concretos    

Caso Nº 1. Mileidys Díaz Pérez contra   Darsalud AT y Alcaldía de Barrancabermeja. T-4590149. Darsalud vulneró el   derecho a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora y afiliada Mileidys   Díaz Pérez. En este caso no se probó que se tratara de un contrato derivado de   un contrato sindical y conforme a lo que reposa en el expediente, se trata de   una relación laboral.    

42.   Según lo expuesto en la solicitud de amparo, la accionante Mileidys Díaz Pérez suscribió lo que en   principio se denominó “Convenio Individual de Ejecución” con Darsalud.   Este convenio se pactó por un término de dos (2) meses comprendidos entre el   cinco (5) de marzo y el cuatro (4) de mayo de dos mil catorce (2014), para   desempeñar la función de auxiliar de recolección. Durante la ejecución del   contrato suscrito con Darsalud, la accionante se realizó una prueba de embarazo   el once (11) de abril que resultó positiva, por lo cual comunicó el hecho a la   encargada del Convenio. Vencido el plazo de ejecución de contrato no hubo   continuidad para la tutelante.    

43. Para esta Sala, existe certeza sobre que la actora, en su   calidad de afiliada a Darsalud, celebró un contrato por un lapso de dos (2)   meses con el fin de realizar la labor de Auxiliar de Recolección con la   demandada. Este hecho es expuesto por la demandante y confirmado por la   representante legal de la accionada, de hecho ambas partes allegan copia del   mencionado documento[64].   También existe evidencia de que la tutelante supo de su estado de embarazo el   día once (11) de abril de dos   mil catorce (2014) y que dicha situación fue puesta en conocimiento de la   administradora del convenio veintitrés (23) días antes del cumplimiento del   plazo. La accionada manifiesta frente a este hecho en el texto de la   contestación que “Es cierto que la señora Mileidys informó su estado de   Embarazo”[65].    

44. Es   además claro que una vez terminado el plazo pactado el cuatro (4) de mayo de dos   mil catorce (2014), la señora Díaz Pérez dejó de laborar y que para ese momento   ya había informado de su estado. De acuerdo con la accionada, “[n]o es cierto   que DARSALUD efectuó despido alguno ni le dijo a la trabajadora afiliada que no   iba a firmar más contrato, pues lo que ocurrió obedece netamente al vencimiento   o expiración del término del Convenio celebrado con la accionante (…) [f]rente a   la situación de la trabajadora afiliada, se le explicó las garantías que tenía   por su condición de afiliada y fue por esta razón que en aras de garantizar sus   derechos fundamentales y especialmente el del mínimo vita (sic) que por parte de   DARSALUD se siguió cancelando los aportes de Seguridad Social y de igual forma   su nombre se dejó en nuestra base de datos en espera de nueva contratación”[66].    

45. En ese   orden de ideas es importante señalar que a primera vista, se cumplen las   condiciones para que proceda la protección de los derechos invocados por la   accionante. No obstante esta Sala detallará las razones para llegar a esta   conclusión.    

(i)   Existió entre la accionante y Darsalud una relación contractual que debe   asimilarse, para este caso, al contrato a término fijo. Las dos partes reconocieron la existencia   de una relación contractual y allegaron copia del “Convenio Individual de   ejecución vinculado al convenio de cooperación suscrito entre Darsalud y la   Alcaldía Municipal de Barrancabermeja”. De acuerdo con Darsalud, por   tratarse de un convenio para la ejecución de un contrato sindical se hace   improcedente la protección de la estabilidad laboral reforzada.    

Para esta   Sala, como lo expresó anteriormente, “la modalidad de contratación no hace   nugatoria la protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de   una u otra medida de protección”[67].   Ello quiere decir que incluso con relación a los contratos derivados de un   contrato sindical es procedente la protección especial a la maternidad y la   lactancia. Reitera que en aquellos casos en los cuales una trabajadora/afiliada   es desvinculada de la ejecución de un contrato sindical (independientemente si   se trata del cumplimiento del plazo), encontrándose embarazada o en periodo de   lactancia es evidente la afectación de uno o varios de sus derechos   fundamentales. En estos asuntos la   garantía de estabilidad laboral reforzada para mujer embarazada o lactante   procede no solo en virtud del principio de no discriminación o del conjunto de   garantías constitucionalmente dispuestas para la mujer en ese estado, sino por   la naturaleza misma del sindicato es decir, su deber de solidaridad con sus   afiliados y su necesaria sujeción a orden legal y a los principios democráticos   (artículo 39 Superior).    

Esta Sala,   con el fin de determinar el alcance de la protección, solicitó ante el   Ministerio del Trabajo copia del depósito del contrato suscrito entre Darsalud y   el Municipio de Barrancabermeja. De acuerdo con el Ministerio del Trabajo “no se encontraron documentos que den cuenta   de depósito alguno ante la Dirección Territorial del Ministerio (…)”. En ese sentido, y dado que no existe certeza de que   se trata de un contrato sindical y que por el contrario, se configuran las   características de una relación laboral, se dará aplicación a la protección   integral a la trabajadora y se asimilará a un contrato a término fijo.    

(ii) La   terminación de la relación se dio con posterioridad al conocimiento del estado   de embarazo por parte del sindicato/empleador. La actora tuvo conocimiento de su   estado de embarazo y lo comunicó el día once (11) de abril de dos mil catorce   (2014), el plazo de terminación del contrato era el cuatro (4) de mayo, lo que   quiere decir que informó de su situación veintitrés días antes de la expiración   del mismo. Darsalud reconoce expresamente que conocía del estado de embarazo de   la trabajadora.    

46. En   este caso, no obra prueba en el expediente de que la actividad que se encontraba   realizando la señora Díaz haya dejado de ser necesaria o no se haya seguido   prestando por parte de Darsalud una vez finalizada la relación contractual.   Según el Convenio de Cooperación celebrado entre la Alcaldía de Barrancabermeja   y Darsalud[68], que en   principio da origen al contrato con la actora, las actividades de mantenimiento   y embellecimiento de las zonas verdes del sector urbano de la ciudad se   llevarían a cabo por un término de cinco (5) meses contados a partir de la   suscripción del acta de inicio del Convenio y que este tendría una vigencia de   cuatro (4) meses adicionales a la ejecución de las actividades. Según consta en   el texto del convenio, Darsalud se comprometía a “generar una ocupación a 630   personas durante la ejecución del convenio”[69], y se menciona dentro de los considerando   del Convenio “10) [q]ue con el desarrollo de convenio se pretende embellecer   la ciudad y disminuir el desempleo en el Municipio de Barrancabermeja, a través   de la generación de empleado para Seiscientas Treinta (630) personas”. En   ese sentido, el contrato celebrado con la trabajadora pudo superar ampliamente   el término de los dos meses pactados, su actividad podría haberse extendido por   el mismo tiempo del Convenio principal celebrado entre Darsalud y la Alcaldía.    

47. Por   estas razones la Sala confirmará las sentencias de instancia en las cuales no   solo se ampararon los derechos de la trabajadora, sino que se dio aplicación   integral de las garantías de la estabilidad reforzada de mujer embarazada,   ordenando mantener el contrato laboral a la señora Díaz, por el tiempo que dure   la gestación y la correspondiente licencia de maternidad y el pago de los   salarios dejados de percibir.    

Caso Nº 2. Katherine González Ruíz contra   María Ángel Gómez. T-4599325. La variación arbitraria e injusta de las   condiciones de trabajo de una mujer embarazada o lactante puede configurarse   como una vulneración al derecho a la estabilidad laboral reforzada. En el caso   concreto no se demostró la afectación de los derechos de la trabajadora.    

48. De acuerdo a lo expuesto por la actora, ingresó a trabajar como empleada doméstica   de la señora María Ángel Gómez el nueve (9) de septiembre de dos mil trece   (2013). El día veinticinco (25) de abril de dos mil catorce (2014) tuvo   conocimiento de su estado de embarazo dándosele una incapacidad de ocho (8)   días, lo que fue comunicado a la empleadora. Al volver de la incapacidad, según   su relato, la demandada le advirtió que no podría seguir trabajado en ese   estado. Sin embargo, dice la accionante, continuó en su trabajo pero sometida a   acoso laboral por parte de la empleadora, quien le cambió su horario y redujo su   salario a menos de la mitad. La tutelante considera vulnerados sus derechos de   petición, trabajo, seguridad social, debido proceso y especial protección a la   maternidad. Asegura la señora González que su empleadora le impidió volver a   trabajar. La demandada niega los hechos e incluso manifiesta que no despidió a   la actora.    

49. Esta Sala llevará a cabo un examen detallado de los   hechos con el fin de determinar si se procede o no con el amparo invocado.    

(i) La existencia de una relación laboral. En este   caso, hay certeza sobre la existencia de una relación laboral, a término   indefinido, para cumplir funciones de servicio doméstico entre la actora y los   señores María Ángel Gómez y Lucas Clemente Rojas. Las partes coinciden en que la   relación existe, aunque difieren, por un lapso de una semana, acerca del día de   iniciación, aspecto que no es relevante para la decisión del caso concreto.    

(ii) Modificación de las condiciones de trabajo y   terminación de la relación laboral. De acuerdo con lo dicho por la   demandante, una vez informó sobre su estado de embarazo, fue víctima de acoso   laboral por parte de sus empleadores[70],   consistente en un intempestivo cambio de horario y de salario. Agrega “únicamente   ordenó laborar 4 horas y me bajó el salario a menos de la mitad de mi sueldo,   esto es $350.000 y otros”[71].   Según su relato, al inicio de la relación laboral trabajaba ocho (8) horas al   día y recibía un salario de ochocientos mil pesos ($800.000). Ante esta   situación se dirigió a la Defensoría del Pueblo con el fin de poner en   conocimiento estos hechos.    

Contrario a lo manifestado por la accionante, los   empleadores María Ángel Gómez y Lucas Clemente Rojas, señalan que el salario   pactado desde el inicio de la relación laboral fue seiscientos mil pesos   ($600.000) y que la jornada laboral era la siguiente: “a) Dos (2) días de la   semana con una intensidad horaria de 9:00 am a 6:00 pm, disfrutando de una hora   de almuerzo, auxilio de alimentación que se le suministró por nuestra parte, b)   los tres (3) días restantes fueron por ½ tiempo en un horario de 2:00 pm a 6:00   pm”[72].   Aclaran que tuvieron que cambiar muchas veces estos horarios debido a   solicitudes presentadas por la actora relacionadas con una enfermedad renal y   que fue en el mes de marzo de dos mil catorce (2014) cuando, de mutuo acuerdo,   decidieron cambiar jornada, horario y salario[73].   En ese sentido niegan que el cambio del horario de trabajo de la señora González   se haya originado en su estado de embarazo y aseguran que el nuevo horario se   inició el primero (1) de abril de dos mil catorce (2014). Para probar que el   cambio de horario se llevó a cabo con anterioridad a la fecha en la cual se les   comunicó del estado de embarazo de la tutelante, anexan “el formato que se   realiza en el EDIFICIO SAN FIERRO, para que los visitantes, trabajadores   ingresen, formato que se hace por seguridad de los mismos residentes y   propietarios”[74]  y solicitan la práctica de una serie de pruebas testimoniales.    

En el mencionado formato se consignan datos como nombre del   propietario, del arrendatario, inmobiliaria, número de garaje, contactos de   emergencia y nombre de las personas que habitan permanentemente.  Por   último contiene el nombre de la empleada, horario y observaciones. A   continuación se transcribe el contenido de este último aparte:    

“Nombre   de la empleada: KATHERINE GONZALEZ RUIZ- CC 1.019.039.587    

Horario: (2pm-6:00 pm) No todos los días    

Observaciones: A partir del mes de Abril la Sra. Katherine Gonzalez (sic) Ruiz   vendrá solo media jornada en la tarde, adicional No tenemos mascota”[75].    

Para esta Sala, del conjunto de pruebas que obran en el   expediente se puede concluir que, el cambio de las condiciones de trabajo de la   actora no fue consecuencia de su estado de embarazo y que se dieron a partir del   mes de abril, fecha para la cual aún no se conocía de su estado ni tampoco   existía hecho notorio, pues según el relato de la señora González, fue hasta el  veinticinco (25) de abril de   dos mil catorce (2014) cuando ella misma se enteró de su estado al recibir atención médica   por fuertes dolores que padeció.    

(iii) Conocimiento del estado de embarazo de la   trabajadora. Para la Sala es claro que la empleadora conocía del estado de   embarazo de la trabajadora. Ella así lo reconoce en la contestación de la   demanda.    

(iv) Terminación de la relación laboral. Frente al   tema de la terminación de la relación laboral no existe certeza. La accionante   afirma en su escrito de tutela que “[e]l 01 de julio de 2014, una vez termine   (sic) mi jornada laboral, mi empleador me manifestó, a que acuerdo quiere llegar   con nosotros, solicité mi jornada laboral normal de 8 horas y el pago de mi   salario completo, es decir $800.000, de inmediato manifestó no estar de acuerdo,   además por mi estado de embarazo no podía laborar porque era un riesgo para   ellos, por último me ordenó labora (sic) 4 horas y a partir de la próxima semana   no volviera a laborar, que estuviera en mi residencia y que a fin de mes, me   pagaba la mitad del sueldo y lo correspondiente a seguridad social, en suma se   niega a pagar mi salario que tengo derecho, esto es $800.000 mensual pactado,   allegó (sic) la certificación pago de varios meses, a partir de mi estado de   gravidez, recibo acoso laboral y por último me ordeno (sic) no volver a laborar   a partir de la próxima semana”[76].    

Al respecto los demandados manifiestan en la contestación   que, el contrato se encuentra vigente[77],   así mismo en documentos del diez (10) de julio[78],   afirman que “ACTUALMENTE ESTOY PAGANDO CUMPLIDAMENTE SU SUELDO, CONFORME A   LO CONVENIDO Y NO FUE POR SU ESTADO DE EMBARAZO, FUE ANTERIOR A ESTE HECHO.// EN   NINGUN MOMENTO HE DESPEDIDO A LA EMPLEADA, DISTINTO A QUE SE HAYA RESPETADO EL   PACTO DE LA LICENCIA REMUNERADA, CON LO CUAL ELLA TIENE Y GOZA DE SU MINIMO   VITAL SI (sic) COMO PARA SU BEBE” (mayúsculas y subrayas en el  de   texto). Así mismo, según las respuestas remitidas por la señora María Ángel   Gómez a esta Sala, la terminación de la relación se da después de haber   interpuesto la acción de tutela y una vez se terminó la licencia de maternidad   (veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015)).    

En ese sentido, debe concluirse que la terminación de la   relación laboral nada tuvo que ver con estado de embarazo de la actora.    

50. Conforme a las pruebas ordenadas por esta sala y a las   que se encuentran en el expediente, no hay lugar a la protección solicitada por   medio de la acción de tutela. En primer lugar, la actora afirma que sus   condiciones laborales fueron modificadas una vez informó sobre su estado de   embarazo, sin embargo no logra probar que así fue (i) que la modificación se   hizo una vez conocido su estado de embarazo, (ii) que la modificación haya sido   producto de un uso abusivo del Ius Variandi por parte del empleador y (iii) que   el cambio de las condiciones laborales dio lugar a la vulneración de sus   derechos fundamentales. Como se dijo anteriormente, solo la modificación   arbitraria de las condiciones de trabajo de una mujer embarazada o lactante,   contrarias a su dignidad o que pongan en peligro sus derechos fundamentales,   constituye una vulneración a la protección constitucional de estabilidad laboral   reforzada.    

51. Tampoco hubo despido. Es decir, mientras la actora   afirma que no se le permitió volver a trabajar (y no especifica fecha en la cual   ello tuvo lugar), los empleadores afirman que nunca despidieron a la actora y   manifiestan que la terminación se dio de mutuo acuerdo en fecha posterior al   trámite de la acción de tutela interpuesta por la actora.    

52. Dada esta situación la Sala considera que no es factible   conceder el amparo solicitado, no obstante, la actora podrá acudir a la   jurisdicción ordinaria laboral para que, mediante un debate probatorio a fondo   se logre determinar si existió un uso abusivo del Ius Variandi y si en efecto   operó un despido indirecto.    

III.   DECISIÓN    

En mérito   de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- CONFIRMAR el fallo del Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja de   diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) que confirmó el fallo del Juzgado Segundo Penal Municipal de Barrancabermeja del   cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014), que concedió el amparo de los   derechos fundamentales de la accionante a la vida, la salud, la seguridad   social, derechos del que está por nacer, estabilidad reforzada de las mujeres   trabajadoras en estado de embarazo, por las   razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

Tercero.- Por Secretaría General LÍBRENSE las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.     

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] Folio 3 Cuaderno de   pruebas.    

[2] Folios 4 y 10   cuaderno principal. En este último la accionante aporta copia del Convenio   Individual de Ejecución suscrito con Darsalud. En adelante cuando se cita un   folio del expediente T-4590149 se entenderá que hace parte del cuaderno   principal a menos que se diga expresamente lo contrario.    

[3] Folios 4 y 14. En   este último la accionante aporta copia de la prueba de embarazo.    

[4] Folio 4.    

[5] Folio 4.    

[6] Folio 22.    

[7] Folio 38.    

[8] Folio 39.    

[9] Folio 39.    

[10] Folio 39.    

[11] Folio 74.    

[12] Folio 83.    

[13] Folio 84.    

[14] Folio 14 cuaderno   dos.    

[15] Folio 1. En adelante   cuando se cita un folio del expediente T-4599325 se entenderá que hace parte del   cuaderno principal a menos que se diga expresamente lo contrario    

[16] Folio 1,   adicionalmente a folio 19 reposa un resumen de egreso de fecha cinco (5) de mayo   de dos mil catorce (2014) en el cual se indica que la accionante padeció de una   retención urinaria causada por embarazo y se determina una incapacidad de ocho   (8) días.    

[17] A folios 22 y 24   allega copia de la Gestión Directa Nº 854/RBB de quince (15) de mayo de dos mil   catorce (2014) y UAC D.P. JDL Nº 435 de diecinueve (19) de junio de dos mil   catorce (2014) en las cuales se le manifiesta a la empleadora sobre la situación   planteada por la tutelante y advirtiendo sobre la posible vulneración de su   derecho a la estabilidad laboral reforzada en virtud de su estado de embarazo.    

[18] Folio 1.    

[19] Folio 2.    

[20] Folio 35.    

[21] Folio 36.    

[23] Folio 38.    

[24] Folio 67.    

[25] Folio 69.    

[26] Folio 87.    

[27] Folio 90.    

[28] Sentencia SU-070 de   2013 (MP. Alexei Julio Estrada SV. Mauricio González Cuervo. SPV. María Victoria   Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Nilson Pinilla Pinilla). En esta sentencia la   Sala Plena de esta Corporación decidió unificar los criterios para el estudio de   los casos de protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante   y lactante en las diferentes modalidades contractuales. Estudió el caso de   treinta y tres (33) mujeres que en estado de embarazo fueron desvinculadas de   sus actividades laborales, y solicitaron ante los jueces de tutela el amparo de   su derecho a la protección laboral reforzada.    

[29] Ibíd.    

[30]  Sentencia T-005 de 2009. MP. Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia se   resolvió negar el amparo de tutela a la estabilidad laboral por la maternidad, a   la salud, a la seguridad social y los derechos fundamentales de los niños por   considerar que la causa de terminación del contrato de trabajo fue la decisión   unilateral de no prorrogar el contrato y que para la fecha en que se tomó la   decisión la accionante no se encontraba en estado de gravidez.    

[31] Sentencia T-120 de   2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[32] Op. Cit. Sentencia   SU-070 de 2013.    

[33] Sentencia T- 180 de   2012 MP. María Victoria Calle Correa. En esta sentencia se tutelaron los   derechos a la estabilidad laboral reforzada de una mujer que se desempeñaba como   empleada de servicios generales en Embajada de la República Islámica de Irán y   que fue despedida estando en estado de embarazo.    

[34] Op. Cit. Sentencia   SU-070 de 2013.    

[35] Ibíd.    

[36] El artículo 239 del Código Sustantivo   del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011, establece:   “Articulo 239. Prohibición de despedir. //1. Ninguna trabajadora puede ser   despedida por motivo de embarazo o lactancia.//2. Se presume que el despido se   ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro   del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin   autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.// 3. Las   trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean   despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al   pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días,   fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con   el contrato de trabajo.// 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá   derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace   referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad;   en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas   adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de   tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.”    

[37] Sobre la ineficacia   del despido de la mujer trabajadora en estado de embarazo ver la sentencia C-470   de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero).    

[38] Al respecto dice la   sentencia SU-070 de 2013 “Procede la protección reforzada derivada de la   maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la   alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la   existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se   encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto,   en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el   alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según   si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la   empleada al momento de la desvinculación.”    

[39] Sentencia T-656 de   2014 (MP. María Victoria Calle Correa). En este caso la Corte decidió amparar   los derechos de una mujer trabajadora a quien su empleador, un particular   propietario de un pequeño establecimiento de comercio, había terminado su   vinculación laboral.    

[40]  Sentencia SU-070 de 2013 que cita “Hay precedentes incluso cuando se trata de   trabajadoras en período de prueba (T-371 de 2009)”.    

[41] Sentencia SU-070 de   2013 MP. Alexei Julio.    

[42] Ibíd.    

[43] Ibíd.    

[44] Artículo 7.3 de la   ley 1233 de 2008.    

[45] Sentencia SU-070 de   2013.    

[46] Ibíd.    

[47] Ibíd.    

[48] Sobre la libertad   sindical y su importancia en la consolidación del Estado Social y Democrático de   Derecho pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias: T-568 de 1999   MP. Carlos Gaviria Díaz, T-1211 de 2000 MP. Alejandro Martínez Caballero, T-135   de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-603 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería, T-171   de 2011 MP. Jorge Iván Palacio Palacio, T-457 de 2011 MP. Luis Ernesto Vargas   Silva, T- 938 de 2011 MP. Nilson Pinilla Pinilla, T-261 de 2012 MP. Jorge Iván   Palacio Palacio, T-947 de 2013 MP. Nilson Pinilla Pinilla.    

[49] Sentencia C-466 de   2008 MP. Jaime Araujo Rentería.    

[50] C-311 de 2007 MP.   Nilson Pinilla Pinilla. La Corte se pronunció sobre la exequibilidad los   artículos 388 y 422 del Código Sustantivo del Trabajo que restringía la   pertenencia de extranjeros en los comités ejecutivos o juntas directivas de   organizaciones sindicales de segundo y tercer grado. La Corte no encontró   justificación constitucional para mantener una diferencia de esta índole entre   los trabajadores nacionales y extranjeros por lo que declaró inexequibles las   expresiones “En ningún caso la junta directiva podrá estar conformada en su   mayoría por personas extranjeras” y “En ningún caso el comité ejecutivo   y/o la junta directiva podrá estar conformada en su mayoría por personas   extranjeras”, pertenecientes a los artículos 388 y 422 del Código Sustantivo   del Trabajo.    

[51] También en la   sentencia T-329 de 2005 (MP. Humberto Sierra Porto), en la que se discutió sobre   la expulsión de un trabajador sindicalizado en la que no se siguió el   procedimiento adecuado y donde los estatutos del Sindicato no preveían la   posibilidad de recurrir la resolución de expulsión se consideró que, dada la   improcedencia del recurso, se ponía en manifiestas condiciones de indefensión al   afiliado frente al sindicato por lo que ordenó el reintegro del mismo. En ese   caso se afirmó que respecto del derecho de asociación sindical “el derecho en   cuestión no sólo vincula al poder público, sino también a los poderes privados,   entre los que se cuentan no sólo los patronos sino también las mismas   organizaciones sindicales. Tal vinculación se manifiesta en nuestro ordenamiento   en distintas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo que prohíben a la   organizaciones sindicales adelantar conductas lesivas del derecho de asociación.   Prohibiciones de esta índole no pueden considerarse una injerencia   desproporcionada en la autonomía de las organizaciones sindicales, sino como   restricciones a dicha autonomía plenamente justificadas en la defensa de los   derechos de los miembros de la organización.//Por tal razón el legislador ha un   impuesto un conjunto de reglas procedimentales que deben seguir los sindicatos   cuando decidan separar a uno de sus afiliados, entre las que se cuentan las   siguientes: la decisión ha de ser adoptada por la asamblea general por la   mayoría absoluta de los asociados, la expulsión debe obedecer a la plena   comprobación de una causal prevista por los estatutos y en todo caso los   inculpados tienen derecho de audiencia. Estas reglas procedimentales constituyen   el derecho al debido proceso en materia de expulsión de una asociación sindical,   derecho que tiene un carácter instrumental para la defensa del derecho de   asociación sindical”.    

[52] MP. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[53] MP. Luis Ernesto   Vargas Silva. La Corte se pronunció sobre el caso de 46 trabajadores afiliados a   la Unión de Trabajadores de la Industria Energética Nacional “UTEN”, quienes   interpusieron acción de tutela contra la Unión de Trabajadores, la Sociedad de   Ingenieros de Colombia SOINCO Proyectos Limitada, la Compañía de Electricidad   del Cauca S.A. E.S.P. “CEC” y las Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P.   “CEDELCA”, por considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital y móvil, al   trabajo, al debido proceso. Estos trabajadores/afiliados se encontraban   vinculados a la ejecución de un contrato sindical. Por un lapso de dos meses se   incumplieron los pagos a sus trabajadores asociados por concepto de salarios y   demás acreencias laborales, entre ellos, los referidos a la seguridad social. La   Corte decidió negar el amparo de estos derechos considerando que “no existe   una afectación inminente y grave del derecho fundamental al mínimo vital que le   asiste a los accionantes al punto de requerir una intervención impostergable del   juez constitucional, habida cuenta que desde el 4° de octubre de 2009 se   encuentran vinculados a un nuevo contrato colectivo sindical suscrito entre   Servicios Convergentes de Colombia S.A. – UTEN y reciben mensualmente un salario   y/o compensación con la cual suplen sus necesidades propias y familiares. Por   contera, si bien existe un incumplimiento en el pago de los salarios   solicitados, no lo es menos que los actores pueden acudir al juez natural para   reclamarlos, previo debate judicial que brinde garantías a todos los implicados.”    

[54] Artículo 4° del Decreto 1429 de 2010.    

[55] Artículos 355 y 379 literal d, del Código Sustantivo del Trabajo.    

[56] Op.Cit. Sentencia   SU-070 de 2013 MP. Alexei Julio.    

[57] Sentencia T-407 de   1992. MP. Simón Rodríguez Rodríguez. En este caso la Corte decidió el caso de un   grupo de trabajadoras a quienes su empleador les modificó, sin previo aviso, su   horario de trabajo. Las accionantes solicitaban la protección de su derecho al   trabajo en condiciones dignas y justas. La Corte negó la protección solicitada   por considerar que las actoras podían acudir a la jurisdicción laboral por   tratarse de un conflicto derivado del contrato de trabajo. (SV. Ciro Angarita   Barón).    

[58] MP. José Gregorio   Hernández Galindo. En esta sentencia la Corte se pronunció sobre el caso de un   funcionario público que fue trasladado a la ciudad de Florencia (Caquetá). El   accionante manifestó que dados sus padecimientos de salud requería de atención   médica especializada y que la misma no estaba disponible en dicha ciudad. La   Corte amparó los derechos fundamentales de este funcionario como mecanismo   transitorio hasta tanto se dispusiera de una solución definitiva en la justicia   ordinaria.    

[59] MP. Álvaro Tafur   Galvis.    

[60] En este caso la   Corte estudió el caso de un grupo de trabajadores que consideraban vulnerados   sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la remuneración mínima   vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la primacía de   la realidad sobre las formalidades y a la seguridad social, porque, a su juicio,   eran objeto de discriminación salarial desde el momento de su vinculación, que   se encontraban devengando un salario inferior al que corresponde a sus cargos y   que esto se justificaba en decisiones arbitrarias de las respectivas   administraciones. En este caso se negó el amparo entre otras razones porque no   se probó que la diferencia salarial alegada por los actores estuviera causada en   un acto arbitrario o discriminatorio del Gerente General, además de considerar   la existencia de otros medios para reclamar las respectivas prestaciones. La   Corte negó el amparo considerando que el actor no logró probar el uso abusivo   del ius variandi por parte del empleador.    

[61] MP. Rodrigo Escobar   Gil. En este caso se decidió sobre el caso de un trabajador, miembro de un   sindicato, cobijado con convención colectiva quien sufrió un accidente de   trabajo por lo cual, el medico laboral recomendó su traslado a otra dependencia.   La empresa en principio cumplió con esta recomendación pero después de un tiempo   y sin su consentimiento, fue trasladado a otra dependencia en donde cumplió   labores que afectaron su salud. Para el accionante estas prácticas están   dirigidas a amedrentarlo por ser miembro del sindicato.    

[62] Entre otras   sentencias ver las siguientes: T-355 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández   Galindo); T-825 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); T-1156 de 2004 (MP.   Marco Gerardo Monroy Cabra); T-714 de 2007 (MP. Nilson Pinilla Pinilla); T1011   de 2007 (MP: Clara Inés Vargas Hernández); T-664 de 2011 (MP: Jorge Iván Palacio   Palacio); T-961 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva); T-338 de 2013 (MP.   Alberto Rojas Ríos); T-687 de 2013 (MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[63] T-184 de 2012 MP.   María Victoria Calle Correa.    

[64] Folios 10 y 47.    

[65] Folio 39.    

[67] Op.Cit. Sentencia   T-070 de 2013MP. Alexei Julio Estrada.    

[68] El texto de este   convenio se encuentra en los folios 48 a 59.    

[69] Folio 50 en el cual   se encuentra la cláusula primera en la que se describe del objeto del contrato.    

[70] Folio 1.    

[71] Ibíd. En relación   con el salario que devengaba la trabajadora no existe certeza probatoria. La   empleadora asegura que el salario inicial pactado era de seiscientos mil pesos   ($600.000) mientras que la actora afirma que era de ochocientos mil pesos   ($800.000). De las respuestas entregadas en sede de revisión por la demandada se   extrae que las cotizaciones a seguridad social se hicieron con base en un   salario mínimo, es decir, para 2014, seiscientos dieciséis mil pesos ($616.000).    

[72] Folio 35.    

[73] Folio 36.    

[74] El mencionado   formato se encuentra a folio 42. Este se encuentra firmado por el señor Félix   Chacin CE. 455174, Presidente de Justa de Convivencia.    

[75] Folio 42.    

[76] Folio 1. Respecto de   los recibos que allega se encuentran en folios 16-18.    

[77] Folio 38.    

[78] Oficio remitido por   los accionados a la Defensoría del Pueblo con el fin de dar respuesta a la   Gestión Directa UAC D.P. JDL Nº 435 y 854.