T-140-09

    Sentencia T-140-09  

(Febrero 27, Bogotá DC)  

Referencia:        Expediente T- 2.055.966   

Accionante:  Sandra  Constanza   Triana   en   representación   de   su  hijo  Juan  Pablo  Castillo  Triana.   

Accionado:  Salud  Colpatria S.A.   

         

Fallo   objeto   de  Revisión:  Sentencia  del  Juzgado  Primero Civil del Circuito de Bucaramanga  del  4  de  julio  de 2008, que confirmó la decisión del Juzgado Primero Civil  Municipal de esa ciudad, del 04 de junio de 2008.   

Magistrados   de   la   Sala   Quinta   de  Revisión:  Mauricio  González  Cuervo, Marco Gerardo  Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.   

Magistrado  Ponente:  Mauricio González Cuervo.   

I. ANTECEDENTES.  

1.   Demanda   y  pretensión  de  la   accionante.   

1.1.      Derechos      presuntamente  vulnerados:  derecho a la igualdad, a la salud y   a  la  seguridad  social  de  un  menor  –  de un mes de nacido al momento de la  tutela-  con síndrome de Down.   

1.2.  Vulneración:  negativa  de Salud Colpatria S.A. de celebrar contrato de medicina prepagada que  ampare al menor de edad, por padecer dicha enfermedad congénita.   

1.3. Pretensión: se  ordene  a  Salud  Colpatria  S.A.  la  celebración  del  contrato  de  medicina  prepagada  y  la  inscripción  del  niño Juan Pablo Castillo Triana en el Plan  Original   de   Salud   Colpatria   Medicina  Prepagada  S.A.  suscrito  con  la  madre.   

1.4. Fundamentos-. La  pretensión  se  basa en la violación de los artículos 13 y 44 de la Carta, ya  que  la  negativa de extender el contrato original de la madre al hijo, esto es,  de  aceptar  al  menor  en  los planes de Medicina Prepagada de esa entidad como  beneficiario  de  la  madre, alegando que el síndrome de Down es una enfermedad  congénita  no  amparable, desconoce el deber del Estado de promover la igualdad  de  las  personas  ante la ley, la prohibición de establecer discriminaciones o  privilegios  que  nieguen  el acceso a un beneficio o restrinjan el ejercicio de  un  derecho  entre  ciudadanos,  el  derecho  fundamental  de  los  niños  a la  seguridad  social  y  el  deber  del  Estado  de  asegurar  que  las personas en  condiciones  de  debilidad  gocen  de  las  mismas  oportunidades  de  ley,  sin  discriminación.   

2. Respuesta de Salud Colpatria S.A. Medicina  Prepagada.   

2.1.  La  legislación nacional describe a la  medicina  prepagada,  como un servicio público de interés social, adicional al  Plan  Obligatorio  de  Salud,  que  es  regulado por la ley y supervisado por la  Superintendencia  Nacional  de  Salud. Tales planes se encuentran instituidos en  el  ordenamiento  legal  colombiano,  como opcionales y voluntarios, financiados  con  recursos diferentes a los de la cotización obligatoria, de responsabilidad  exclusiva  de  los  particulares  en  cuanto  al acceso, dado que se trata de un  servicio  privado de interés público cuya prestación no corresponde al Estado  (Decreto 806 de 1998).   

Los contratos entre las partes que se celebren  en  virtud  de este tipo de planes, en consecuencia, tienen el objeto de brindar  a  los  beneficiarios que hayan sido incluidos por el contratante y aceptados   por   la   empresa  de  medicina  prepagada,  los  servicios médicos adicionales al POS, que ellos garantizan.  Estos  negocios  jurídicos,  que  se derivan de la autonomía privada, se rigen  además  por  las  reglas  del derecho privado y mercantil, lo que supone que el  contrato  legalmente  celebrado es ley para las partes y las obliga solamente en  lo  que  allí  esté  expresamente  previsto  en  él. El Decreto 1570 de 1993,  establece  como  uno de los requisitos previos y de validez  de un contrato  de  medicina  prepagada,  el  diligenciamiento  por  parte  del interesado de la  denominada   “solicitud   de  contrato”,  que la Superintendencia Nacional de Salud ha definido, como el  documento  con  el  cual  el  usuario  plasma  su  mera  manifestación sobre la  intención  que  tiene  de  contratar  los  servicios  de  un  Plan  de Medicina  Prepagada  para  él  o  para  su  familia  o  terceros, lo cual no significa un  vínculo,  ni lo obliga a una relación con la empresa de medicina prepagada, ni  viceversa.  Por  ser  la relación entre la empresa y el usuario del servicio de  carácter   privado,   la   suscripción  del  contrato  está  condicionada  al  cumplimiento  de  unas  condiciones  mínimas  para  que  éste pueda cumplir su  objetivo,  cual  es  el  amparar el riesgo. Por lo tanto, la empresa de medicina  prepagada  está  en  libertad  de aceptar o no a los posibles beneficiarios del  usuario  y  por  tanto  de  suscribir  o  no  un  contrato  que  los obligue. La  autonomía  privada  precisamente,  parte  del  principio  de que los individuos  libres   pueden,   tanto   celebrar   contratos   como  no  ligarse  por  nuevas  obligaciones.   

2.2. En el presente caso, considera la entidad  que  no se ha presentado ninguna acción u omisión por parte de Salud Colpatria  S.A.  que  signifique la vulneración de derechos fundamentales del niño. Si se  entendiera  que  la  no voluntad de celebrar un contrato acarrea la vulneración  de  algún  derecho fundamental, “nos veríamos ante  el  hecho de que todas las personas naturales y jurídicas estarían obligadas a  celebrar  contratos  en  los  cuales  haya  algún  tipo  de cobertura en salud,  vulnerando  con  ello  la  autonomía privada, máxime cuando no nos encontramos  ante  el  plan  obligatorio  de  salud”, sino ante un  plan  privado  y  voluntario.  Además,  no se le ha violado al menor Juan Pablo  Castillo  el  derecho fundamental a la salud, por cuanto la madre está afiliada  al  Régimen  Contributivo  del ISS, teniendo garantizado el Plan Obligatorio de  Salud  para  el  menor,  que  le  asegura  acceso  a  todo  el  sistema de salud  colombiano.   Por  estos motivos solicita que sea desestimada negativamente  la acción de tutela de la referencia.   

3.   Hechos   relevantes   y   medios   de  prueba.   

3.1.   La  Sala  de  Revisión  recoge  los  siguientes  hechos  y  medios  de prueba relevantes presentados por la madre del  menor, así:   

–             La   señora  Sandra  Triana  Machado,  suscribió  un  contrato  de  medicina  prepagada  con Salud Colpatria S.A.  desde     el     15     de    julio    de    20051.   Ese   contrato,   en   las  cláusulas    pertinentes,   reza   lo   siguiente2:   

“CLÁUSULA    CUARTA.   SOLICITUD   DE  AFILIACIÓN.   

(…)  

La  calidad de “Beneficiario” se adquiere  cuando   haya  sido  suscrito,  por  las  partes,  el  contrato  de  prestación  de servicios de asistencia médica establecido por la  COMPAÑÍA, en la fecha que  determine  la  COMPAÑÍA de  acuerdo  con el calendario de vigencias y siempre y cuando haya pagado el precio  en  la  forma  convenida,  se  haya  realizado  el  examen  médico  de ingreso,  y haya sido aceptado como usuario por la COMPAÑÍA   después  de  conocer  los  resultados de dicho examen”. (…)   

“CLÁUSULA   QUINTA.   INCLUSIÓN   DE  BENEFICIARIOS.   

Las  personas  cuya inclusión sea solicitada  por   el   CONTRATANTE  en  cualquier     momento     de     vigencia     del     contrato,     adquirirán  la  calidad  de  beneficiarios  una vez se cumplan los  requisitos   establecidos   en  la  cláusula  cuarta.  PARÁGRAFO  PRIMERO.  Para  efectos  de  una inclusión tanto para beneficiarios iniciales como posteriores,  LA    COMPAÑÍA   está  facultada  para  solicitarla  presentación  de las pruebas y exámenes médicos  que  estime  convenientes  para determinar el estado de salud de los candidatos.  En    todo   caso,   LA  COMPAÑÍA  se  reserva el derecho de aceptar o no la  inclusión   de   nuevos  beneficiarios.  PARAGRAFO   SEGUNDO.  Reconocimiento  de  antigüedad  para periodo de carencia de cobertura: LA  COMPAÑÍA  se  reserva el derecho de computar o no el  tiempo  durante  el  cual  el  beneficiario  haya  permanecido  afiliado  a otra  compañía  de  medicina  prepagada,  pólizas  de hospitalización y cirugía o  planes  complementarios,  para  efectos  de  periodos  de  carencia de cobertura  previstos    en    el    presente    contrato.    LA  COMPAÑÍA no efectuará, en ningún caso, el cómputo  de   antigüedad   de  que  trata  este  parágrafo,  para  efectos  de  validar  enfermedades,  malformaciones  congénitas o afecciones preexistentes, definidos  expresamente  en  el  presente  contrato  o  en el examen médico de ingreso”.   

“CLÁUSULA  DÉCIMA. MATERNIDAD.   

(…)  

PARAGRAFO  TERCERO:  La   compañía   asumen   en   virtud   del   presente  contrato,  los  gastos  de  atención del recién nacido, sea este prematuro o  no,  durante  los  primeros  treinta (30) días de vida, excluyendo enfermedades  congénitas  y hereditarias, en las mismas condiciones del contrato vigente para  la  madre”.   (Subrayas  fuera  del  original).   

“CLAUSULA   TRIGESIMA   TERCERA.   DEFINICIONES.   

Para  todos  los  efectos  derivados  de este  contrato se consagran las siguientes definiciones:   

(…)  

33.21. PREEXISTENCIA.        Se   considera   preexistencia   toda  enfermedad,  malformación  o  afección  que,  de  conformidad con el Decreto 1222 de 1994 se pueda demostrar,  sobre  la  bases  científicas sólidas, existía a la  fecha   de   iniciación   del   contrato   o   vinculación   del  usuario,  bien  sea mediante el examen médico de ingreso, por estar  incluida  en  la  declaración de salud del beneficiario o por estar incluida en  la  historia  clínica  anterior  a  la  vinculación.  La  demostración  de la  existencia  de  factores  de  riesgo,  como  hábitos  especiales  o condiciones  físicas  o  genéticas  no  podrá ser fundamento único para el diagnóstico a  través   del  cual  se  califique  la  preexistencia”.  (Subrayas  fuera  del  original).   

– Colpatria Medicina Prepagada, autorizó los  servicios  a  recién  nacido,  desde  el día del nacimiento, marzo 19 de 2008,  hasta       abril       18       de       20085.   

–            El  10 de abril del 2008, el Laboratorio  Higuera  Escalante  de Bucaramanga envió los resultados del cariotipo realizado  al   pequeño   Juan   Pablo   Castillo  Triana,  el  cual  dio  como  resultado  “la    constitución   cromosómica   del   menor  correspondiente    a    la    trisomía   21   libre   y   universal”,  conocido  como  Síndrome  de Down6.    Se    adjunta    además  certificación  de  la  Dra.  Martha  Lucía  Africano que confirma que el menor  tiene  diagnóstico  de  Síndrome  de  Down  con  cariotipo  y que se descartó  cardiopatía,        por        ecocardiograma7.   

– Según la accionante, una vez acreditado por  la  entidad  prestadora de salud que el niño era portador del Síndrome de Down  y  respaldándose  en  el  contrato  de Medicina Prepagada, la empresa empezó a  presionar  para  que  el menor no fuera cubierto por el Plan. De hecho, luego de  dos  reuniones  realizadas  con  el  Director  Médico  de  Salud Colpatria S.A.  Medicina  Prepagada, este dio sólo dos escenarios posibles para la vinculación  del  menor  a esa entidad: no ser aceptado o ser aplazado por 6 meses y aceptado  con           exclusiones          médicas8.   

–  Según  carta  del 30 de abril de 2008, se  negó  por  Salud  Colpatria S.A. Medicina Prepagada el ingreso al plan original  del  menor,  una  vez practicado el examen médico, según Colpatria9.  La  madre  afirma   que   ese   examen   nunca   se   realizó10.  La  Carta de no aceptación  reza lo siguiente:   

“[U]na vez practicado el examen médico de  ingreso  del  niño(a)  Castillo  Triana  Juan  Pablo, lamentamos infórmale que  Salud  Colpatria  no  acepta su solicitud de ingreso a nuestro Plan Original. De  proceder  a  hacerlo,  tendríamos  que  condicionar  su  ingreso  a un grupo de  exclusiones  que  limitaría  la  protección  integral que procuramos ofrecer a  nuestros   clientes.   Agradecemos   la   intención  de  pertenecer  a  nuestra  compañía”.   

– Para la madre, a Juan Pablo Castillo Triana  le  es  negado  su  derecho a ser inscrito en un programa de medicina prepagada,  por  el  simple  hecho  de  sufrir un síndrome, el cuál no es clasificado como  enfermedad,  sino  como  síndrome.  Eso a su juicio implica discriminación por  parte  de  la  entidad  que  alegó  como fundamento adicional una preexistencia  cardiaca  no  probada.  La preexistencia para la señora Sandra Triana no aplica  en  estos  casos,  ya  que  no  se  conocía  la  condición  del menor antes de  nacer11.   

3.2.  Entre  las  pruebas allegadas por Salud  Colpatria   S.A.   Medicina   Prepagada,   la   Sala  de  Revisión  resalta  la  trascripción  de  las  sentencias  C-176  de 1996 y C-274 de 1996 que avalan la  constitucionalidad  de  la  existencia  de  los  planes  de  medicina  prepagada  diferentes  al  Plan Obligatorio de Salud y la inspección y vigilancia de estos  planes y contratos por la Superintendencia Nacional de Salud.   

4.   Decisiones   judiciales   objeto   de  revisión.   

4.1. Fallo de Primera Instancia.  

4.1.1. El Juzgado Primero Civil Municipal de  Bucaramanga,  en  providencia  del  4  de  junio  de 2008, denegó la acción de  tutela  de  la  referencia,  por  considerar  que en el caso de los contratos de  medicina  prepagada,  las empresas prestadoras de servicios de salud cuentan con  libertad  para  autorregularse y los contratos surgen exclusivamente de acuerdos  celebrados  entre  las  partes,  fundados  en  la  libertad  contractual y en la  autonomía de la voluntad de cada una de ellas.    

4.1.2.  Para  el  fallador de instancia, los  derechos  a  la  seguridad  social  y salud del menor no fueron quebrados por la  accionada  por  el sólo hecho de no haber autorizado la afiliación de su menor  hijo,  ya  que  Salud  Colpatria S.A. actuó dentro de los parámetros legales y  conforme   con  sus  atribuciones  contractuales.  Además,  como  la  madre  se  encontraba  afiliada  al  Régimen  Contributivo  a través de la EPS del Seguro  Social,  tenía  garantizado  para  ella  y  para  el  menor  el  acceso al Plan  Obligatorio  de  Salud  -POS  y  a las prestaciones propias del sistema de salud  colombiano,  por  lo  que no podía invocar la vulneración de los derechos a la  seguridad social y a la salud del menor.   

Por  lo  tanto  el juez de instancia declaró  “fallida”  la  acción de tutela de la referencia y denegó las pretensiones  de la demanda.   

4.2.  Impugnación.    

4.2.1. La tutelante impugnó la decisión del  Juez  Primero  Civil  Municipal  de  Bucaramanga, por considerar que con ella se  desconoció  el  hecho de que la momento de tomar el plan de medicina prepagada,  no  era  posible para los padres conocer las enfermedades que pudiera padecer el  hijo  futuro  y  consideraron  posible  la  vinculación  del  menor luego de su  nacimiento,  como  beneficiario de la madre. En ese sentido, alegar para su hijo  una  preexistencia  por  padecer  Síndrome de Down, significa para la ciudadana  someterlo  a  una  discriminación  proscrita  por la legislación nacional, que  debió  ser  valorada  por  el  juez de instancia,  especialmente porque el  menor  tenía  derecho  a ser beneficiario en el contrato celebrado por la madre  con  Salud  Colpatria  S.A., en virtud del tiempo contractual previsto entre los  contratantes.   

En el mismo sentido, estima que sí se produjo  una  violación  al derecho a la seguridad social del menor, en la medida en que  son  los  afiliados los que libremente pueden escoger entre acudir al POS o a la  Medicina  Prepagada  y  no  es  la justicia o la empresa accionada, la llamada a  decidir  a  quien se debe acudir, conforme a las sentencia T-181 de 1998 y T-732  del mismo año, de esta Corporación.   

Asimismo,  alega  que  las  exclusiones a los  contratos  de  medicina prepagada sólo pueden ser aceptadas cuando expresamente  figuran  en  el  contrato, circunstancia que no ocurrió en el acuerdo celebrado  por  la accionante, en la medida en que el Síndrome de Down no fue excluido del  contrato  de  medicina  prepagada  celebrado  originalmente  por la solicitante.  Además  la empresa, para fundamentar su exclusión, nunca le realizó el examen  general de ingreso al menor.   

4.2.2.  Por  las razones anteriores, solicita  que  se  revoque  el  fallo  proferido  en  primera  instancia  por  el  juez de  conocimiento  y  que  en  su  defecto, se le reestablezcan a Juan Pablo Castillo  Triana  los servicios de salud. Además, que se conmine a Salud Colpatria S.A. a  cumplir  con  sus  obligaciones,  incorporando   al  menor  a su sistema de  atención médica y hospitalaria.    

4.3. Fallo de Segunda Instancia.  

4.3.1. En sentencia del 4 de julio de 2008, el  Juzgado  Primero  Civil  del  Circuito  de  Bucaramanga,  confirmó la decisión  proferida  por  el  Juzgado  Primero  Civil  Municipal de esa ciudad, en el  caso de la referencia.   

Para  el  efecto,  el  fallador  del circuito  concluyó  que  el  contrato  de  prestación de servicios de medicina prepagada  suscrito  entre  las  partes,  se  rige  por  el  principio  de autonomía de la  voluntad,  como  quiera  que es una opción que tienen las personas para obtener  beneficios  adicionales de salud, asumiendo de manera directa un costo. Debido a  la  naturaleza  de dicho contrato, las partes solo se encuentran obligadas   a  lo  que se encuentre pactado en el y no puede el juez de tutela interpretarlo  para crear nuevas obligaciones.   

En el caso concreto, considera el juzgado que  la  inconformidad  de  la  tutelante  radica  en  la negativa por parte de Salud  Colpatria  S.A.,  de  afiliar  como  beneficiario a su hijo Juan Pablo Castillo,  como  quiera  que  según afirma, este tiene derecho a tal prerrogativa debido a  la antigüedad del contrato que ella suscribió con la entidad.   

Revisado  el  contrato de medicina prepagada,  encontró  el fallador que no existe tal prerrogativa que le permita al menor de  edad  ser  inscrito  de  manera  automática. Por el contrario, se estipuló que  para  la  inclusión  de beneficiarios se deberían reunir los mismos requisitos  establecidos  para el contratante, es decir, quien solicita la afiliación. Más  aún,  se  pactó  expresamente que la entidad accionada se reserva el derecho a  aceptar o no la afiliación de beneficiarios.   

Por tal razón concluye la segunda instancia,  que  no  puede  exigírsele a Salud Colpatria S.A. que acepte la afiliación del  menor,  puesto  que  no  es  una  obligación  a su cargo derivada del contrato.  Además,  como lo consideró la primera instancia, no existe vulneración de los  derechos  fundamentales del niño, porque la señora Triana está afiliada a una  EPS y cuenta con el Plan Obligatorio de Salud.   

Finalmente resalta que la Corte Constitucional  en  la  sentencia  T-486  de  2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), indicó que no es  reprochable  la  negativa  unilateral  de  una  empresa de medicina prepagada de  aceptar  la  solicitud  de afiliación de una ciudadana, por cuanto ello obedece  al  ejercicio  de  la  autonomía  de  la  voluntad  de  la  entidad privada. En  consecuencia,   confirmó   la   providencia  del  juez  de  primera  instancia.   

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.  

1. Competencia.  

Esta Sala es competente para la revisión del  presente  caso,  con  fundamento en los artículos 86, 241.9 de la Constitución  Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.   

2. El problema jurídico.  

Corresponde   a   la  Corte  Constitucional  determinar  si  Salud Colpatria S.A. Medicina Prepagada, vulneró o amenazó los  derechos  fundamentales del recién nacido Juan Pablo Castillo Triana a la vida,  a  la seguridad social, a la salud  y a la igualdad, al negarse a reconocer  al  menor  como  un  usuario  del  plan de medicina prepagada de esa empresa, en  calidad  de  beneficiario  del  contrato celebrado por la madre con esa entidad,  invocando  para  el  efecto  la  existencia  de  preexistencias  cardiacas  y el  padecimiento   por   parte  del  recién  nacido  de  Síndrome  de  Down.    

Para  la  madre  esa  situación  es ajena al  contrato  que  ella  suscribió  con  la  entidad  e implica una discriminación  inexcusable  en  contra de su hijo, proscrita por el ordenamiento,  por ser  él  una  persona  en  debilidad  manifiesta,  – recién nacido con síndrome de  Down-  y  tratarse  de  una  exclusión  genérica,  no  especificada dentro del  contrato  de  medicina  prepagada  e  imposible  de detectar con anterioridad al  nacimiento.  Además,  alega  que el Síndrome de Down no es un padecimiento que  necesariamente  comprometa  de  manera generalizada la salud del menor, de forma  tal  que justifique una negativa de acceso al servicio. Salud Colpatria S.A. por  su  parte,  considera   que  su  decisión de  no celebrar el contrato  correspondiente,   es   una  atribución  legal  y  legítima,  derivada  de  la  autonomía  de  la  voluntad  que  caracteriza  los  contratos privados y que la  autoriza  como  entidad,  a  rechazar  la afiliación de usuarios, especialmente  porque   trata   de   planes  adicionales  de  salud  y  no  obligatorios.    

Con  el  propósito  de resolver el anterior  problema  jurídico la Sala tendrá en cuenta los siguientes temas de análisis:  (i)  la  procedencia de la acción de tutela para resolver las controversias que  se  deriven  del  contrato  de medicina prepagada. (ii) El derecho a la salud de  los  menores.  (iii)  La  naturaleza  jurídica  de  estos contratos de medicina  prepagada.  (iv)  Las  reglas  jurisprudenciales  relacionadas  con el alcance y  límites  de los contratos de medicina prepagada, las obligaciones que surgen de  ellos  y  las preexistencias y exclusiones que se pueden definir por las partes,  en   especial  con  ocasión  de  las  enfermedades  congénitas,  genéticas  o  hereditarias  y  las  coberturas  de  los  contratos antes mencionados y (v) los  alcances  y  protección constitucional al derecho a la igualdad. Con fundamento  en   estas  reflexiones,  la  Corte  Constitucional  determinará  si  se  deben  amparar  o  no  los derechos  fundamentales  del  menor  Juan  Pablo Triana presuntamente vulnerados por Salud  Colpatria S.A.   

3.  Procedencia de la acción de tutela para  resolver  las  controversias  que  se  deriven  de  los  contratos  de  medicina  prepagada.   

3.1.  El  artículo  86  de  la Constitución  Política,  consagra  la  posibilidad  de  promover  acciones  de  tutela contra  particulares,  en  los  casos  señalados  expresamente  por  el  legislador. El  numeral  2º  del  artículo  42  del  Decreto  2591  de 1991, autoriza que ello  ocurra,  cuando  se trate, entre otros, de particulares que estén encargados de  la  prestación del servicio público de salud. Teniendo en cuenta las entidades  de  medicina  prepagada  son  empresas autorizadas por la ley para la gestión y  prestación  de  estos  servicios,  en virtud del decreto en mención pueden ser  claramente  sujetos  pasivos de la acción de tutela, por amenaza o vulneración  de   derechos   fundamentales   de   las   personas12.   

3.2. Como regla general, sin embargo, la Corte  Constitucional  ha  considerado  que en los casos relacionados con los contratos  de  medicina  prepagada,  el  amparo  por  vía  de  tutela  es excepcional, por  tratarse  de  controversias  que  se derivan de acuerdos privados celebrados por  las  partes,  que  en  principio,  deberían  ser  resueltos  mediante  acciones  ordinarias  de  carácter  civil  o  comercial.  Con  todo, esta Corporación ha  reconocido  que  como los contratos de medicina prepagada involucran también la  prestación  del  servicio  público  de  salud,  la  tutela  puede llegar a ser  procedente   como   mecanismo   idóneo   para   la   protección   de  derechos  fundamentales,  cuando  como resultado del desbordamiento de la autonomía de la  voluntad   o  de  las  posición  dominante  contractual,  de  estas  relaciones  jurídicas  se  genere  la  violación  o  amenaza  de derechos fundamentales en  perjuicio  del  usuario.  Porque,  “las actuaciones  destinadas  a  garantizar  una  prestación  eficiente  del servicio de medicina  prepagada  deben  adecuarse  a los parámetros constitucionales que consagran la  garantía  de  la prestación del servicio público de salud y la protección de  los  derechos  a la vida, la salud, integridad personal y dignidad humana de los  individuos”13.   

En   este   sentido,   aunque  prima   facie   se   ha  expresado  que,  “el escenario para que se diriman las controversias  suscitadas  en  los  contratos de medicina pagada es la jurisdicción ordinaria,  pues,  en  estos  casos, se está ante conflictos propios del tráfico jurídico  inter  privatos que giran en  torno  al  alcance de los derechos y las obligaciones que surgen para las partes  con    ocasión   de   las   cláusulas   pactadas14”,       también  se  ha  admitido  la defensa de los derechos fundamentales  del  usuario  por vía de tutela, ante la ineficacia de los medios ordinarios de  defensa  judicial,  cuando  la  celebración  o  ejecución  de  estos contratos  involucra  la  efectividad  y eficacia de los derechos fundamentales enunciados.   

De  este modo, la Corte ha concedido acciones  de   tutela  interpuestas  contra  entidades  que  ofrecen  planes  de  medicina  prepagada   cuando  dichas  entidades  se  niegan  a  cubrir  tratamientos  para  enfermedades  alegando  que  se  trata  de  preexistencias  no  declaradas en el  respectivo  contrato  o  cuando  han  suscrito  los  planes  respectivos  y  han  recaudado  los pagos correspondientes a personas que no cumplen con el requisito  previo  de  estar  afiliados  al  régimen  obligatorio  de  salud,  entre otras  razones.   

3.3.  Aunque  el  amparo  constitucional  fue  consagrado    por    el    Constituyente    como   un   mecanismo   subsidiario  para  la  protección de los  derechos  fundamentales  presuntamente  vulnerados  por la acción y omisión de  autoridades   públicas  o  particulares  y  “sólo  procede   cuando   el   afectado   no   disponga   de   otro  medio  de  defensa  judicial”15  o  ante  un perjuicio irremediable, tal  consideracion  se  debe  interpretar en el sentido de que los medios alternos de  defensa    con    que    cuenta    el    interesado    debe   ser   idóneos,  es  decir,  aptos  y efectivos  para  obtener  la protección oportuna y requerida en la protección del derecho  fundamental16.  La  idoneidad  de  los  medios  de  defensa  alternativos se debe  evaluar,  entonces,  en atención al contexto particular de cada caso, para así  determinar  si  realmente  existen  opciones  eficaces  de protección que hagan  improcedente           la           tutela17,  en  las  circunstancias en  que se encuentre un peticionario.   

Ha  dicho  la  Corte  en  ese  sentido,  que  “únicamente  son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de  excluir  la  acción  de tutela, aquellos que resulten  aptos  para  hacer  efectivo  el  derecho; es decir, no  tienen  tal  carácter  los  mecanismos  que  carezcan de conducencia y eficacia  jurídica   para   la   real   garantía   del  derecho  conculcado”18.   

3.4.    En    este    caso,  considera  la Sala de Revisión que la  vía  judicial  ordinaria no es apta para decidir el conflicto entre las partes,  por  cuanto  más  allá  de  la  posible  relación contractual que medie entre  ellas,  uno  de  los  aspectos relevantes en el plano constitucional relacionado  con  el  problema  jurídico  que  se  desprende  del caso, es la  aparente  afectación  del  derecho  a  la  igualdad  y al acceso a la seguridad social en  salud  de  un  niño  menor  de  edad,  a  quien  en  ejercicio  de  la libertad  contractual,  una  entidad  prestadora  de servicios de medicina prepagada se ha  negado  a  afiliar  como  usuario,  en  calidad de beneficiario de su madre. Esa  situación  en concreto, no goza de un mecanismo directo de protección por vía  ordinaria  que  sea eficaz y que eventualmente suponga una protección real a la  igualdad  del  menor,  porque  incluso  podría invocarse la inexistencia de una  relación contractual.   

En   consecuencia,   considera   la   Corte  Constitucional  que  es  la  tutela medio conducente para la defensa judicial de  los  derechos  fundamentales  del  menor  Juan Pablo Castillo Triana a la salud,  igualdad  y  a  la  seguridad  social  presuntamente  vulnerados  por la entidad  accionada.  Así,  procederá  la  Sala  al  estudio  de  fondo  del  caso de la  referencia.   

4.  El  derecho  a la salud y a la seguridad  social de los niños es un derecho fundamental.   

4.1.  Conforme  con  el  artículo  44 de la  Constitución  Política,  son  fundamentales  los  derechos  de los niños a la  vida,  a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros.  Se    trata   de   derechos   fundamentales   de   carácter   independiente   y  autónomo19,  que  prevalecen  frente  a  los  derechos de los demás y cuentan  con      su     protección     inmediata     por     parte     del    juez  constitucional20.   

4.2.  En  lo  que  respecta  al derecho a la  salud,  la  Convención  Sobre Derechos del Niño, -Ley 12 de 1991-, reconoce el  derecho  de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud y de los  servicios   requeridos   para   el   tratamiento   de   las  enfermedades  y  la  rehabilitación   de   la   salud.   Los   Estados  parte  se  han  comprometido  entonces,   a asegurar la plena aplicación de este derecho y a adoptar las  medidas  apropiadas  para  asegurar la prestación de la asistencia médica y la  atención  sanitaria  que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié  en  el desarrollo de la atención primaria en salud. En cuanto al derecho de los  niños   a  beneficiarse de la seguridad social, la Convención dispone que  las  prestaciones  derivadas de la seguridad social deben concederse teniendo en  cuenta  los  recursos  y la situación del menor, y de las personas que tienen a  su  cargo  el  cuidado  del mismo (art. 26).  Es  por  esto  que en materia de seguridad social y en particular  con relación a los niños:    

“El   Estado  colombiano  no  sólo  debe  garantizar la prestación de un adecuado sistema de  seguridad  social  en salud para cubrir las necesidades de los menores, sino que  debe  abstenerse,  a  través  de  todos sus órganos, bien sean estos del poder  central  o  de  las  entidades  territoriales,  de  poner en riesgo tan preciado  derecho.  Ello,  se  reitera,  por  considerar que el niño forma parte de aquel  grupo  de personas  a las que por mandato constitucional el Estado debe una  especial  protección,  debiendo  adelantar  una política de especial atención  hacia                    ellos”.21   

4.3. La Corte ha establecido, además, que la  protección  constitucional  al  derecho  a  la  salud,  no  solo  procede  para  resguardar  el  derecho  a  la vida entendida como simple existencia biológica,  sino  que  ésta  debe  considerarse dentro de una dimensión mucho más amplia,  que  permita  a su titular llevar una vida digna  con un estado de salud lo  más  alejado  posible del sufrimiento y del dolor; es decir, que los derechos a  la  vida  y a la integridad física deben interpretarse conforme al principio de  dignidad  humana,  teniendo  en  cuenta  los  componentes  de  calidad de vida y  condiciones  de  subsistencia  del individuo y por ello es procedente la acción  de  tutela  para  garantizar la vida en condiciones dignas sin importar el nivel  de gravedad de su afectación.   

Así,   puede  indicarse  que  cuando  una  patología  tiene incidencia notoria en la salud y autoestima del niño, a pesar  de  que  su  vida  no se encuentren en riesgo y  se le niega el servicio de  salud  con  que  se  persigue  establecer,  remediar  o mitigar su afección, se  atenta   contra   su  derecho  fundamental  a  la  salud,  contra  la  garantía  constitucional  de la vida en condiciones dignas y contra el derecho que tiene a  desarrollarse  físicamente igual a cualquier persona, en contravención directa  del  artículo  44  constitucional,  situación  ésta  que  autoriza al juez de  tutela  para  proteger  por  esta  vía sus derechos22.   

4.4. Por otra parte, las entidades públicas  y  privadas  que  desarrollan  programas o tienen responsabilidades relacionadas  con  asuntos  de  menores  –  según  el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989 –  Código  del  Menor -, entre las que están incluidas las Empresas Promotoras de  Salud  E.P.S.,  las empresas de medicina prepagada y las instituciones médicas,  bien  sean  públicas  o privadas -, deben tener siempre presente, por encima de  cualquier  otra  consideración,  el  interés  superior  del menor.23 Se trata de  un  concepto  relacional,  que  parte  de  la  hipótesis  de  la  existencia de  intereses  en  conflicto,  cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la  prevalencia  de los derechos de los niños. De esta manera, el interés superior  del  menor  se erige como un principio de naturaleza constitucional que guía la  interpretación y definición de otros derechos.   

4.5.   En  suma,  del  reconocimiento  del  carácter  fundamental  y  prevalente  de  los  derechos  de  los  niños, y del  interés  superior  del  menor  como  un  principio  constitucional que guía la  interpretación  de  otros  derechos,  se deriva la obligación de las entidades  públicas  y  privadas  que desarrollan actividades relacionadas con los niños,  de  propender  para  la  garantía  y  realización  efectiva  de  sus  derechos  fundamentales,     aún     ante    obstáculos    de    tipo    económico    y  administrativo.   

5.  El derecho a la igualdad y su marco constitucional.   

5.1. El respeto constitucional por la dignidad  humana  (C.P.  art.  1) impone a las autoridades el deber de adoptar las medidas  necesarias  para  que todas las personas puedan lograr el ejercicio pleno de sus  derechos  fundamentales (C.P. art. 2.). En tal sentido, la garantía del derecho  a   la   igualdad   resulta   ser   un  presupuesto  necesario  para  lograr  la  autorrealización  personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al  valor  intrínseco  de todo ser humano, un trato sin distinciones injustificadas  entre  personas  por  parte  del  Estado,  y  el  ejercicio  de  los  derechos y  libertades en condiciones de igualdad.   

Internacionalmente,  múltiples convenios de  derechos  humanos  se  han unido a  tal reconocimiento. Los ratificados por  Colombia  y  que  prevalecen en el orden interno de conformidad con el artículo  93        de       nuestra       Constitución24, han consagrado el respeto y  protección  del  derecho  a la igualdad, así: La Declaración Universal de los  Derechos                   Humanos25  (Art.  2  y  7);  el  Pacto  Internacional   de   Derechos   Económicos,   Sociales   y   Culturales   (Art.  3)26;  el  Pacto  Internacional  de  Derechos Civiles y Políticos (Art.  24)27;  la  Declaración  Americana  de  los  Derechos  y  Deberes  de la  Persona28,   la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos29 (Art. 1º y  24)  y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de  Discriminación                Racial30  (Artículo 5º)31,   entre  otros.    

5.2.  En  la Constitución colombiana, el derecho a la igualdad consagrado  en  el  artículo  13  de la Carta, permite que las personas puedan gozar de sus  derechos  y  libertades  sin que éstos puedan ser restringidos o eliminados por  razones  de  raza,  sexo,  religión,  ideología,  etc.  Ese  artículo  de  la  Constitución,  que  prohíbe  además la discriminación, consagra el deber del  Estado  de  promover  las condiciones necesarias para que la igualdad sea real y  efectiva,  y  le otorga la facultad de establecer ventajas o beneficios a grupos  marginados  o  discriminados,  a  fin  de  proteger  a quienes por su condición  económica,  física  o  mental  se  encuentren  en  circunstancias de debilidad  manifiesta.   

La   igualdad  así  entendida,  puede  ser  concebida  en  nuestro  ordenamiento  como un principio constitucional, – que se  proyecta  sobre  todo  el  sistema  social  y  que  sirve  en la interpretación  normativa  de  los  derechos  y  libertades establecidos en la Carta32 -, así como  un derecho fundamental amparable mediante tutela.   

Conforme  al  texto  constitucional  que  se  describe,  el  derecho  constitucional  a  la  igualdad integra en su contenido,  diferentes   acepciones  relevantes.  Entre  ellas,  la  noción  de  igualdad  ante  la ley (que garantiza un  trato    igual    entre    iguales);   la   igualdad  material  (que  permite  que  sean constitucionalmente  admisibles  las diferenciaciones razonables y justificadas entre diversos) y por  último,  el  reconocimiento  eventual   a un trato desigual más favorable  para                    minorías33.   De   hecho,  la  llamada  igualdad material, supone un  compromiso  del  Estado  en  el  diseño  y ejecución de políticas34 destinadas a  la  superación  de  las  barreras  existentes  para  algunas  personas  que por  vulnerabilidad,  no  logran  realmente  integrarse en la vida social, política,  económica  o  cultural,  en condiciones de igualdad35. Es por esto que la igualdad  constitucionalmente  protegida,  no  pretende  “una  equiparación  matemática o ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos  sin  importar  las diferencias fácticas”36.   En  el  Estado  Social  de  Derecho, el derecho a la igualdad trasciende los imperativos  clásicos  de  la  igualdad  ante  la  ley y obliga al Estado a detenerse en las  diferencias  de  hecho  que  existen  entre  las  personas.  De  allí  que  la Carta proponga un concepto de  derecho  a  la  igualdad relacional, cuyo contenido se concreta al evaluar dos o  más  situaciones  jurídicas, dado que se trata del derecho subjetivo a obtener  un  trato  igual  en  situaciones de hecho  iguales,  o  un trato distinto cuando ello lo amerite.37 Por ende, la  protección  a la igualdad no resulta ajena al establecimiento de diferencias en  el  trato,  ni  toda  desigualdad  constituye  en  sí  misma una violación del  derecho  enunciado, si tales diferencias están fundadas en la conocida regla de  justicia  que  exige  “tratar igual a los iguales y  desigual     a     los     desiguales”38.   

5.3.  Ahora  bien, el derecho que se describe  prohíbe    evidentemente    la    discriminación39.   Esa   noción   ha  sido  entendida       por      esta      Corporación40         como  “la conducta, actitud o trato que  pretende,  consciente  o  inconscientemente,  anular,  dominar  o  ignorar a una  persona  o  grupo  de  personas,  apelando  con  frecuencia  a preconcepciones o  prejuicios  sociales  o  personales,  y que trae como resultado la violación de  sus      derechos      fundamentales”41.    La  discriminación  entonces,  puede  ser directa o indirecta. La indirecta ocurre,  cuando   de   tratamientos   formalmente   no   discriminatorios,   se   derivan  consecuencias  fácticas  desiguales  para  algunas  personas,  que lesionan sus  derechos  o  limitan  el  goce  efectivo  de los mismos. En tales casos, medidas  neutrales  que en principio no implican factores diferenciadores entre personas,  pueden  producir  desigualdades  de  facto  entre  unas  y  otras, por su efecto  adverso  exclusivo,  constituyendo  un  tipo  indirecto  de  discriminación. Un  ejemplo  de  ello podría ser el exigir un requisito particular para el acceso a  un  cargo público, que siendo aparentemente neutro, excluya en la realidad a un  grupo poblacional específico, etc.   

La  discriminación  directa por su parte, se  presenta  cuando  se  establece  frente  a  un sujeto determinado un tratamiento  diferenciado  injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el  sexo,  la  religión, opiniones personales, etc. Tales criterios a los que alude  la  norma constitucional (Art. 13 C.P.), no son categorías taxativas, de manera  tal  que  está  proscrita  en  general,  toda  diferenciación  arbitraria  por  cualquier     razón    o    condición    social42.  A  estas  categorías  se  les ha dado el nombre en la  doctrina   constitucional   contemporánea   de  “categorías  sospechosas”,  ligadas  generalmente  a  razones  “históricamente  asimiladas           a          prácticas          discriminatorias”43.  Por ende ha dicho la Corte  que    tales    categorías   se   fundan   generalmente   en:   “(i)  rasgos  permanentes  de la persona, de la cuál ésta no puede  prescindir  por  voluntad  propia a riesgo de perder su identidad; (ii) se trata  de  características  que  han  estado  sometidas, históricamente a patrones de  valoración  cultural que tienden a menospreciarlas; y (iii) no constituyen, per  sé,  criterios  con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o  reparto    racional    y    equitativo    de    bienes,    derechos   o   cargas  sociales”44.     Esta  Corporación    en   Sentencia   T-826   de   200445   afirmó   frente   a   la  discriminación en razón de la discapacidad, lo siguiente:   

“Es  más, aunque el artículo 13 superior  no  menciona explícitamente la discapacidad como un criterio “sospechoso” o  constitucionalmente  prohibido  para  limitar  los beneficios a las personas, es  claro  que,  conforme  a  los  criterios  desarrollados  por esta Corte y por la  doctrina  internacional  de  derechos  humanos,  la  discapacidad es un criterio  prohibido  para  establecer  diferencias  en contra de las personas.  (…)  Ahora  bien,  el  caso de los discapacitados es paradigmático, ya que concurren  en  el  tres  de  los  factores  que  determinan  criterios diferenciadores como  sospechosos:  la  inmodificabilidad  de  los  rasgos externos determinada por la  manifestación  de  la  propia  discapacidad,  una  historia  de discriminación  caracterizada   por   el  aislamiento  y  la  segregación,  y  finalmente,  una  propensión  social  a  desarrollar  sentimientos  de  rechazo  de  temor  o  de  desconfianza  ante  la manifestación de la diferencia. Y es que en gran medida,  el  problema  de  los  discapacitados  es  el  contexto social, pues los efectos  negativos  de  los  impedimentos  físicos  o síquicos derivan mucho más de la  existencia  de entornos sociales intolerantes, que de las afectaciones síquicas  o  físicas.  En  cierto  sentido, es la sociedad la que ha sido minusválida al  carecer  de  la  capacidad  de  integrar  a  las  personas  que presentan algún  impedimento  físico o psíquico. El gran cambio frente a la discapacidad de las  últimas  décadas  ha consistido precisamente en reconocer ese hecho elemental,  a  saber,  que  “un  medio  social negativo puede convertir la discapacidad en  invalidez,  y  que,  por  el contrario, un ambiente social positivo e integrador  puede  contribuir  de  manera  decisiva  a  facilitar  y  aliviar la vida de las  personas  afectadas  con  una  discapacidad.  Y  la  conclusión obvia es que es  entonces   necesario  transformar  esos  entornos  sociales  discriminatorios  e  intolerantes  en  ambientes  favorables  a  la  integración y al desarrollo con  dignidad de los discapacitados.”   

Justamente  para establecer cuando existe una  diferenciación   legítima   entre   personas   o   cuando   se  trata  de  una  discriminación   proscrita   por   la  Carta,  la  doctrina  constitucional  ha  establecido  el  llamado  juicio  de  razonabilidad46.   Según   él,  el  trato  diferenciado  no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las  siguientes  condiciones:  (i)  que  el  trato  distinto  se  funde  en  una diferenciación de los supuestos de  hecho;  (ii)  que  el trato  diferente    tenga    un    fin   aceptado   constitucionalmente;   (iii)  que  los  medios  propuestos  para  obtener  ese  fin sean adecuados y razonables (útiles, necesarios y apropiados)  para     la     consecución     del     fin     propuesto     y    (iv)  que  se  aplique  el  principio  de  proporcionalidad,  que  tiene  como  objeto  que  las  imposiciones o cargas que  establece  una  medida,  sean  proporcionadas al fin propuesto; esto es, que los  intereses  jurídicos  de  otras  personas  o  grupos  no  se  vean  afectados o  limitados     de     manera     desproporcionada47  .  En  el caso en que no se acrediten estos supuestos, la diferencia de tratamiento  será                   arbitraria48, por lo que  resultará  ajena  en principio a la Carta Política.   

5.4.  Por  otra  parte, viola el principio de  igualdad    y   conduce   a   la   discriminación49,         la  omisión  injustificada  del Estado de  ofrecer  un trato especial a  las  personas  con  debilidad  manifiesta,  cuando  ellas  requieran  medidas de  protección  especial.  En este sentido, el principio de igualdad exige frente a  las  personas  que  se  encuentran  en situación de desventaja, un esfuerzo por  parte  del  Estado para superar las condiciones de marginación o exclusión que  inciden  en  el  goce  de  sus  derechos,  mediante  políticas  que  puedan ser  diseñadas  para  controvertir  tal  situación. Como lo explicó la Corte en la  sentencia  T-117  de  2003  (M.P.  Clara  Inés  Vargas Hernández), la omisión  injustificada  del  trato  especial  al  que  tienen  derecho  ciertos grupos de  personas,   privándolas   injustificadamente  de  los  beneficios,  ventajas  y  oportunidades,  puede  dar  lugar  también  a una discriminación por omisión.   

De  este  modo,  en  distintas  sentencias  relacionadas   principalmente  con  las  personas  con  discapacidad50,  la  Corte  Constitucional  ha indicado que ante la necesidad de brindar un trato especial a  las  personas pertenecientes a los grupos vulnerables, la omisión de ese trato,  puede  significar  una  discriminación,  por  cuanto  la  no  aplicación de la  diferenciación  positiva  en  tales casos, permite que la condición natural de  desigualdad  y  desprotección en que se encuentran esas personas, se perpetúe,  comprometiéndose  con  ello su participación e integración social en igualdad  de condiciones.   

En el caso en que la discriminación  se  de  a  consecuencia   de  una  omisión  de  trato  más favorable, el juez  constitucional   debe   verificar   en   la  práctica,  entre  otros  aspectos:  (i)  la  existencia  de  la  omisión  por  parte  de  la autoridad pública o de un particular; (ii)  la  afectación  de los derechos de  una    persona    con   limitación    por   ese   hecho   y   (iii)  la conexidad directa entre el acto  omisivo,   y  la  restricción  injustificada  de  los  derechos,  libertades  u  oportunidades     de    la    persona    afectada51.   

5.5.  En  conclusión,  si  ante situaciones  iguales  se  da  un  trato jurídico diferente a personas ubicadas en idénticas  condiciones,  es  claro  que  se  ha  producido  una violación del derecho a la  igualdad.  Paralelamente,  cuando  se  omite injustificadamente por el Estado el  deber  de  dar  protección especial a personas en condición de vulnerabilidad,  también  se  viola  este  principio.  No obstante, esa misma precisión permite  asegurar  que  es  viable  constitucionalmente,  que  se  le  pueda dar un trato  preferente   a   grupos  minoritarios,  discriminados  o  en  circunstancias  de  debilidad  manifiesta,  cuando  ello sea necesario para asegurar su derecho a la  igualdad   real   y  al  goce  efectivo  de  sus  derechos  fundamentales.    

6.  Los  planes  de medicina prepagada en el  Sistema General de Seguridad Social en Salud.   

6.1. El Sistema General de Seguridad Social en  Salud,  creado  por  la  Ley  100  de  1993, estableció un conjunto de reglas y  principios  que  regulan  la  prestación  del  servicio  público de salud y la  organización  y funcionamiento de las entidades encargadas de administrarlo. La  prestación   de   la   salud  es  un  servicio  público,  cuya  organización,  dirección,  control y vigilancia corresponde expresamente al Estado (CP arts 49  y  365),  quien tiene la responsabilidad de garantizar una prestación eficiente  del  mismo  (CP  art.  365) a fin de que todas las personas puedan acceder a los  servicios  de  promoción, protección y recuperación de la salud (CP art. 49).  El   propósito   del   Sistema   General  de  Seguridad  Social  en  Salud,  en  consecuencia,  fue  el  de  crear las  condiciones propicias para lograr el  acceso  de toda la población a los distintos niveles de atención en salud, con  arreglo   a   los   principios   de   eficiencia,   universalidad,  solidaridad,  integralidad,   unidad,  participación,  equidad,  obligatoriedad,  protección  integral,  libre  escogencia,  autonomía  de  instituciones, descentralización  administrativa, participación social, concertación y calidad.   

6.2.  Los  afiliados al régimen contributivo  dentro  del  Sistema,  tienen  derecho  a  los  servicios  incluidos  en el Plan  Obligatorio  de Salud P.O.S. Además, pueden contratar con Planes Adicionales de  Salud  denominados  P.A.S.,  que según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998,  resultan  ser un conjunto de beneficios opcionales al POS, contratados de manera  voluntaria,  que  garantizan  una  mayor  atención  frente  a  las actividades,  procedimientos  o  intervenciones  de hotelería o tecnología propuestas por el  Plan  Obligatorio.  Los  P.A.S.  pueden  ser  de tres tipos: planes de atención  complementaria   en   salud,   planes   de  medicina  prepagada  y  pólizas  de  salud.   

6.3.  En  el  caso  de los planes de medicina  prepagada,  los  artículos  169 de la Ley 100 de 1993 y 18, 19 y 20 del Decreto  806  de  1998,  junto  con los Decretos 1570 de 1993 – modificado por el Decreto  1486  de  1994-,  y el 1222 de 1994, regulan su régimen legal. El numeral 1 del  artículo  1º   del Decreto 1570 de 1993 -modificado-,  indica que la  medicina  prepagada  es  el  sistema  organizado  y  definido  por las entidades  autorizadas  por  la  ley,  “para la gestión de la  atención  médica,  y  la  prestación  de  los  servicios de salud y/o atender  directa  o  indirectamente  estos  servicios,  incluidos  en  un  plan  de salud  preestablecido,  mediante  el  cobro  de un precio regular previamente acordado.  Es  consecuencia, la medicina prepagada resulta ser un  Plan  Adicional  de  Atención  en salud que hace parte del sistema de seguridad  social  en  salud  y  que  se  suministra, dentro de un esquema de contratación  particular   y   voluntaria,   con   recursos   distintos  de  las  cotizaciones  obligatorias  de  la  seguridad  social.  El  usuario  que  tiene  la  capacidad  económica  para  acceder  voluntariamente  al  pago de una protección mayor en  salud,  -respecto  de  sí  mismo  y  su núcleo familiar-, contrata entonces de  manera  privada  con una entidad de medicina prepagada, el acceso a servicios de  salud,  que  se  sugieren  como  de  mayor  cobertura  o calidad, frente al plan  básico   (P.O.S.)   entregado   por   las   E.P.S52.   

Esta   Corporación  ha  señalado  que  la  posibilidad  de  ofrecer  y,  a  su  vez,  de  ser  beneficiario de un P.A.S. es  constitucionalmente  admisible y no significa una vulneración de la igualdad de  los  usuarios.  En efecto, en la sentencia C-599 de 1998, la Corte analizó  si  a  través  de  la  figura  de  los planes complementarios, el Estado podía  sustraerse  a  la  prestación de servicios dirigidos a la atención integral de  la  salud  de los colombianos.  Para  esta Corporación las normas que  establecen  la  posibilidad  de ofrecer y recibir planes complementarios al POS,  serán    admisibles   constitucionalmente   siempre   que   ello   “no   implique   una  sustitución  del  Plan  Obligatorio  por  el  Complementario,  ni  el  traslado  de  la  responsabilidad  propia  de  aquél a  éste”       53.  Así,  el servicio prestan  tales   planes  resulta  ser  un  servicio  privado  de  interés  público,  de  responsabilidad   exclusiva   de   los  particulares,  financiado  con  recursos  diferentes  a los de la cotización obligatoria, y que no le corresponde prestar  al   Estado,  aunque  se  encuentra  sometido  necesariamente  a  su  control  y  vigilancia (artículo 18 del Decreto Reglamentario 806 de 1998).   

Ese  control  y  vigilancia  del  Estado  se  fundamenta,  de  acuerdo  con lo expuso la Sentencia C-176 de 1996, en  que  se  trata  de  una  actividad  que  involucra  la intervención del Estado en la  economía,  la inspección y vigilancia de una profesión que, como la medicina,  es  de riesgo social; la regulación, control y vigilancia del servicio de salud  y  al  sometimiento a la especial intervención del gobierno por tratarse de una  actividad  que involucra el manejo de recursos captados del público54. En efecto,  la  medicina  prepagada,  sin importar su denominación técnica, constituye una  forma  de  actividad  aseguradora  de  riesgos  médicos,  que  maneja  recursos  captados   del   público,  por  lo  cual,  conforme  al  artículo  335  de  la  Constitución,  se  trata  de  una  actividad de interés público en el cual el  control      estatal     es     más     intenso55.   

7.  Reglas jurisprudenciales relacionadas con  el alcance y límites del contrato de medicina prepagada.   

7.1. La naturaleza  de los contratos de  medicina prepagada.   

7.1.1.  El contrato de medicina prepagada es  un  contrato  de adhesión entre el usuario y la entidad prestadora del servicio  de  salud,  en  el  que  el  primero  se  obliga  a  la cancelación de una suma  periódica  o  precio  y,  la  empresa, en contraprestación, se compromete a la  atención  médica  incluida  en un plan de salud preestablecido y consignado en  el  contrato  correspondiente,  bajo   unas  cláusulas  y  condiciones que  generalmente  no discutidas con anterioridad por las partes sino preestablecidas  por  una  de  ellas, en los términos aprobados por la Superintendencia Nacional  de  Salud.  El  contrato reúne como características generales, que es privado,  bilateral,  oneroso,  aleatorio,  principal, consensual y de ejecución sucesiva  en  los  términos  del  Código Civil. En la sentencia SU-039 de 1998 (M.P. Dr.  Hernando Herrera Vergara) se dijo al respecto que:   

“El contrato de servicios que suscribe una  entidad  de  medicina  prepagada  y  una persona interesada en obtener beneficio  directo  o  el  de  terceros, o de ambos, con destino a fijar los derechos y las  obligaciones  que se derivarán de la gestión de ese servicio, puede comprender  el  servicio  relacionado  con  la  promoción  de  la salud y prevención de la  enfermedad,  consulta externa, general y especializada, en medicina diagnóstica  y  terapéutica,  hospitalización, urgencias, cirugía, exámenes diagnósticos  y   odontología.   (D.   1570/93,   arts.   1o.,  num.6o,  y  6,  nums.  1o.  y  2o.).   

La  sujeción a los límites instaurados por  la  intervención  estatal  para  el  desarrollo  de esa actividad, determina  que  el  contenido de dichos contratos deba ser aprobado  por  la Superintendencia Nacional de Salud, al igual que los planes de salud que  con   ellos   se   ofrezcan   (D.1750/93,  art.  15,  num.  1o.-4o.).  Así  pues,  los  acuerdos  sobre las prestaciones y obligaciones  contraídas  por  cada  parte,  tienen  que  gozar de claridad en sus términos,  según   el  régimen  contractual  que  trae  el  Decreto  1750  de  1.993  -en  concordancia  con  las modificaciones introducidas por el Decreto 1486 de 1.994,  arts.  7  y  8-  y  las demás disposiciones legales que los regulen, so pena de  presentar  una  ineficacia  en  la  estipulación  respectiva, derivándose como  consecuencia  esencial  su  obligatorio  cumplimiento,  en  el  entendido de que  constituyen   una  ley  para  las  partes”.  (Subrayas  fuera  del  original).   

7.1.2.          Como  en  cualquier  contrato legalmente  celebrado,  el  de  medicina prepagada resulta ser ley para los contratantes que  por          él          se         obligan56.  Además  se  rige  por las  normas  de  derecho  privado  de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, y  está  sometido  a disposiciones de orden público y de rango constitucional. El  Decreto  1570 de 1993 define claramente el contenido de este tipo de contratos y  establece,  como  exigencias  que  deben  cumplir  los  mismos, entre otras,: la  modalidad,  el  término  de la vigencia de la relación, el precio acordado, su  forma  de pago, el nombre de los usuarios, las tarifas vigentes de los servicios  y   las  declaraciones  de  salud  del  contratante57.  Atendiendo  la  naturaleza  estrictamente   privada   de   los  mismos,  la  Corte  Constitucional  ha  sido  consistente  en reiterar que las entidades de medicina prepagada deben estipular  expresamente   en   sus   cláusulas   contractuales   aquellos  procedimientos,  tratamientos  y  medicamentos  que la entidad de medicina va a suministrar y los  que  no.  Las  partes,  en  consecuencia,   deben sujetarse con rigor a las  obligaciones  que se encuentren consagradas en el contrato y los acuerdos que lo  complementen o modifiquen.   

7.1.3.  La  jurisprudencia  constitucional ha  reconocido  que existe una parte fuerte y una débil en la relación contractual  relacionada  con  la  medicina  prepagada.  Sumado  al  hecho  de tratarse de un  contrato            de           adhesión58,   las   empresas   de  medicina  prepagada  tienen  bajo  su  control  directo  el  manejo de todos los  instrumentos  que  inciden  en  el  disfrute efectivo de los servicios médicos,  quirúrgicos,  hospitalarios  y  asistenciales  de  usuario,  razón por la cual  resultan  ser  sujeto  dominante  de la relación contractual. Por el contrario,  los  usuarios,  dadas  las  circunstancias  de  apremio  en  las  que en general  formulan   sus   demandas   de   servicio,   conforman   la   parte  débil  del  convenio.   

7.1.4.  Las  relaciones  jurídicas  que  se  generan  entre  los  afiliados  y las empresas de medicina prepagada, a pesar de  estar  enmarcadas dentro de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad  Social  en Salud, se rigen por el derecho privado y por los principios generales  del  derecho  aplicables  a  la  celebración  y  ejecución de tales contratos,  especialmente,  los principios de autonomía de la voluntad  y de buena fe,  dado  que  su  fundamento  es  la  libre  voluntad  en  la  contratación. En la  celebración,   interpretación  y  ejecución  de  los  contratos  de  medicina  prepagada,  entonces,  son  exigibles  todas  y  cada  una  de las disposiciones  civiles  y  mercantiles  pertinentes,  así  como  los  principios  que rigen la  teoría  general  del  negocio  jurídico. Estos  acuerdos,  en consecuencia, se gobiernan por normas civiles y  comerciales  y se desarrollan bajo el presupuesto del ejercicio del derecho a la  libertad  económica  y  a  la  iniciativa  privada59.  La  Corte Constitucional a  ese  respecto  ha  precisado,  que las actividades que adelantan las empresas de  medicina  prepagada  se  fundamentan  en dos supuestos:   

“1.) el  ejercicio del derecho a la libertad económica y a la iniciativa  privada  dentro de un marco de libertad de acción limitada, únicamente, por el  bien   común,  el  ambiente  y  el  patrimonio  cultural  de  la  nación,  sin  condicionamientos  para  su  realización  en materia de expedición de permisos  previos  o  requisitos  no autorizados legalmente y 2.)  La  prestación de un servicio público, como es el de  salud,  que  ligado  a su condición de actividad económica de interés social,  está  sujeta  a la intervención, vigilancia y control del Estado para precisar  sus  fines,  alcances  y  límites, a través de la Superintendencia Nacional de  Salud.60”.   

De  esta  manera,  la  relación contractual  entre  una  empresa  de  medicina  prepagada  y  un  usuario es eminentemente de  derecho  privado.  Con  todo,  por  consistir  en  la prestación de un servicio  público  e  involucrar  la garantía de derechos fundamentales del contratante,  la   Constitución   también   tiene   fuerza  normativa  vinculante  para  las  partes.   

7.2.  De  la  celebración  y ejecución del  contrato de medicina prepagada.   

7.2.1.          La jurisprudencia de esta Corporación ha  destacado   en   diferentes   oportunidades,   algunos  reglas  que  se  estiman  importantes  en  la  relación  a  los  contratos  que  celebran las empresas de  medicina    prepagada   y   sus   usuarios,   así61:   

(i)  Con anterioridad a la celebración de un  contrato  de  medicina prepagada, la compañía contratante tiene la obligación  de  practicar a los futuros usuarios, los exámenes médicos para determinar con  claridad  las  enfermedades  o  dolencias  que  por ser preexistentes, van a ser  excluidas de sus contratos.   

Según  el Decreto 806 de 1998, artículo 21,  “[p]ara efectos de tomar un PAS la entidad oferente  podrá  practicar  un  examen de ingreso, previo consentimiento del contratista,  con  el  objeto  establecer  en  forma media el estado de salud de un individuo,  para  encauzar  las políticas de prevención y promoción de la salud que tenga  la    institución    respectiva    y    de    excluir    algunas    patologías  existentes”62.  La  empresa de medicina prepagada puede solicitar a los afiliados  con  antelación  a la firma  del  contrato  la  realización de un examen médico que permita identificar las  exclusiones  y  las  preexistencias  del afiliado, las cuales deben definirse en  forma  clara  y expresa para determinar las  enfermedades o patologías que  al  momento de contratar se padecen y, por tanto, que se incluyen como objeto de  los   servicios  y  que  no  van  a  ser  amparadas63.   Las   excepciones  a  la  cobertura  que  se  registren en el contrato, deben derivarse del examen médico  previo  a su celebración que se realice, el cual puede ser objetado, en caso de  duda             o             desacuerdo64.  Por  lo  tanto,  todas las  enfermedades  no  diagnosticadas  como  resultado de dicho examen no podrán ser  consideradas  preexistencias,  y  deberán ser tratadas y atendidas médicamente  por              la              entidad65.   El  propósito  de  este  examen  es,  en  consecuencia:  (1)  detectar  los  padecimientos  de  salud que  constituyan   preexistencias;   (2)  determinar  su  exclusión  expresa  de  la  cobertura  del  contrato;  y  (3)  permitir  que el usuario decida si bajo estas  condiciones  -es  decir,  la  exclusión  de  las  preexistencias  del contrato-  persiste  su  intención  de  celebrar  el  convenio66.   

(ii) El acuerdo de voluntades mediante el cual  se  celebra  el  contrato  de  medicina  prepagada  debe  fundarse  tanto  en el  principio  de buena fe como en la confianza mutua entre contratantes67.   

Tanto  en  la etapa precontractual como en la  ejecución   contractual,   las  partes  están  sometidas  al  acatamiento  del  principio  de  buena  fe.  En la sentencia SU-039 de 1998 (M.P. Hernando Herrera  Vergara) la Corte recordó al respecto lo siguiente:   

“Comoquiera  que  la  celebración  de  un  contrato  de esa clase se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos  en  la  forma  de  un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo  que  supone  un  desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los  informan,  como  ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos  actos   sino   el   ordenamiento   jurídico   en  general  y  el  cual  obtiene  reconocimiento  expreso  constitucional en el artículo 83 de la Carta Política  de  1991,  como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que,  desde  su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor  ético      de      la      confianza      mutua68 en los contratos de medicina  prepagada,  se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza  y  seguridad  jurídica  respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la  satisfacción de las prestaciones acordadas.”   

A  juicio  de  la  Corte,  una  compañía de  medicina  prepagada  desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las  relaciones  contractuales  y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios,  cuando  se  niega  a  autorizar  -a  su  cargo-  la prestación de servicios, la  práctica  de  operaciones y la ejecución de tratamientos y terapias referentes  a  enfermedades  no  excluidas  expresamente  en el contrato. Tal comportamiento  resulta  altamente lesivo del principio de la buena fe inherente a todo servicio  público  (artículo 83 C.P.), y es un peligroso instrumento contra los derechos  fundamentales  de  las  personas,  quienes,  quedan  totalmente  a  merced de la  compañía    con    la    cual   han   contratado69.   La   Corte  ha  expuesto  múltiples  veces, que los contratos de medicina prepagada, -como todos- pero en  mayor  grado  éstos  por razón de su objeto, deben celebrarse, interpretarse y  ejecutarse         de         buena        fe70.  A  este respecto, la Corte  Constitucional          ha         precisado71:   

“El  contrato de medicina prepagada (1) se  rige  bajo  los  principios  de  libertad y buena fe contractual (art. 83 C.N.),  en    todos    los    estadios   del   proceso   de  contratación.   Al   suscribirse   el   contrato  de  afiliación  al  servicio (2) se deben especificar de manera expresa, taxativa y  particular       las       enfermedades      o      afecciones      –preexistencias-  que,  de acuerdo a la  relación  contractual,  se  van  a  excluir  de la cobertura del seguro y de la  obligación   de  prestación  de  determinados  servicios,  debido  a  que  son  preexistentes  a  la  entrada en vigencia del negocio jurídico. Para garantizar  lo  anterior,  (3)  se  necesita  de exámenes lo suficientemente rigurosos como  para  establecer  con  exactitud las preexistencias respecto de las cuales no se  dará  cubrimiento médico alguno.  A partir de todo esto, el individuo que  suscribe  el contrato, cuya intención es acceder a una serie de servicios, y la  entidad  que  ofrece  el plan de medicina, que tiene un interés económico, (4)  deben  actuar  bajo el supuesto de una confianza mutua  que  permita  que, desde el inicio de la relación jurídica, se establezcan las  reglas    que    van    a    determinar    todo   el   proceso   de   ejecución  contractual.  Esto permite brindar certeza y seguridad  jurídica  respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción  de la prestaciones acordadas”. (Subrayas fuera del original).   

De acuerdo con el artículo 20 del Decreto 806  de    199872,  los contratos para la prestación de los servicios adicionales de  medicina  prepagada no pueden ser celebrados ni renovados con personas que no se  encuentren  afiliadas  al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad  Social    en    Salud,    ya    sea    en    calidad    de   cotizantes   o   de  beneficiarios.   

La omisión de dicha obligación, como indica  el  parágrafo  del  mismo  artículo,  conduce  a  que  la  empresa de medicina  prepagada   deba   responder   por  la  atención  integral  en  salud  que  sea  demandada73  con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los  contratantes   del   plan   y   sus  beneficiarios.74  La norma se orienta a   asegurar  que  quienes  hayan  contratado  planes adicionales de salud no queden  desprotegidos  por ese hecho, ante aquellos riesgos que por cualquier motivo, no  sean  cubiertos por los planes de medicina prepagada75.    

En este contexto, cuando una mujer usuaria de  un  plan  de  medicina  prepagada,  a  la que la empresa prestadora del servicio  nunca  le  haya exigido afiliarse a una E.P.S., dé a luz a un bebé, la empresa  de  medicina  prepagada,  de  conformidad con el parágrafo del artículo 20 del  Decreto  806  de  1998,  deberá  garantizar  la atención integral en salud que  requiera  tanto  la  madre  como  el  menor,  pero  respecto  de este último la  atención  se  limitará al lapso de tres meses, de conformidad con una reciente  sentencias  de  esta  Corporación  en  la  materia76.    

(iv)  Las  empresas  de medicina prepagada deben dar cumplimiento estricto  a  todas las cláusulas del contrato suscrito con el usuario para la prestación  de los servicios de salud.   

Las empresas de medicina prepagada en el marco  de  dicho  contrato,  deben emplear la debida diligencia en la prestación de la  atención  médica  que  el afiliado requiera, a fin de que recupere o mejore su  estado  de  salud,  o prevenga la aparición de nuevos padecimientos77.   

(v)  Se   entienden   excluidos   del   objeto   contractual,   única  y  exclusivamente    aquellos    padecimientos   del   usuario   que   previa,   expresa   y   taxativamente  se  encuentren  mencionados  en  las  cláusulas  de la convención o en sus anexos,  cuando  sean  considerados  por los contratantes como preexistencias78.   

Se conoce, como “preexistencia” la enfermedad  o  afección  que  ya venía aquejando al paciente en el momento de suscribir el  contrato,  y  que  por ese hecho, no se incluye como objeto de los servicios, es  decir,  no se encuentra amparada por el contrato suscritos por las partes.    

Las  excepciones  de cobertura de servicios a  las  que se hace referencia, no pueden estar señaladas en forma genérica en el  contrato  de  medicina  prepagada,  como  por  ejemplo,  incluir “todas     las     enfermedades     congénitas    o    todas    las  preexistencias”,  pues  la  compañía  de  medicina  prepagada  tiene  la obligación de determinar, por medio del examen previo a la  suscripción   del   contrato,   “cuáles        enfermedades        congénitas        y       cuáles   preexistencias   no   serán  atendidas    en   relación   con   cada   usuario.”79 Lo  cual  solamente  puede  hacerse,  a  juicio  de la Sala, a partir de un riguroso  examen   previo  a  la  celebración  del  contrato80.  De  ninguna  manera  este  tipo  de  padecimientos -no  incorporados  concretamente  en  el  contrato  y  sus  anexos como exclusiones-,  pueden  ser  considerados  preexistencias  oponibles  al  afiliado. De hecho, se  presume  la  buena  fe  del  paciente  al momento de suscribir el contrato, y en  consecuencia,  le  corresponde  a  la  empresa  probar que el contratante tenía  conocimiento    de   su   enfermedad   al   momento   de   obligarse81.   

La carga de identificar qué enfermedades son  congénitas  o  preexistentes, es de las empresas de medicina prepagada y no del  usuario,  quien  es  quien  menos  conoce del asunto y que por eso, contrata los  servicios       de      medicina      prepagada82.  Las  exclusiones  en  los  contratos  de  medicina  prepagada, en consecuencia, dado que son excepciones al  acceso  a  derechos,  deben  ser  interpretadas restrictivamente y atendiendo al  principio         de         buena         fe83      contractual.    

(vi)  Durante  la ejecución del contrato de medicina prepagada la empresa  no   puede   modificar   unilateralmente   las   condiciones  pactadas  para  el  cumplimiento del mismo.   

La  entidad  no  puede  validamente negar la  atención  médica  requerida  por  un usuario, con base en dictámenes médicos  mediante  los  cuales  se  haya  establecido  que  un padecimiento de salud tuvo  origen,  se  gestó,  maduró  o  se  desarrolló  antes  de la celebración del  contrato84  si ello no está prescrito en el contrato. En el desarrollo de las  recíprocas  obligaciones  de las partes en materia de medicina prepagada, no es  posible  modificar  unilateralmente  los  términos  del  contrato  con  base en  dictámenes  médicos  posteriores donde se afirme que una enfermedad o dolencia  detectada  durante  la  ejecución  del  convenio  se  había  venido  gestando,  madurando   o   desarrollando   desde   antes   de  su  celebración85. De ninguna  manera  este tipo de padecimientos -no incorporados concretamente en el contrato  y   sus   anexos  como  exclusiones-,  pueden  ser  considerados  preexistencias  oponibles  al  afiliado.  En  este  caso  se presume la buena fe del paciente al  momento  de  suscribir el contrato, por ello, como se ha dicho, le corresponde a  la  empresa  probar  que el contratante sí tenía conocimiento de su enfermedad  al   momento   de  obligarse  y  no  lo  hizo  explícito,  pudiendo86.     

Lo expuesto elimina toda posibilidad de que,  celebrado   el  contrato  y  en  curso,  la  compañía  de  medicina  prepagada  modifique,  en  contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con  base  en  dictámenes  médicos  posteriores,  emanados  de  profesionales  a su  servicio,  deducir  unilateralmente  que  una  enfermedad  o  dolencia detectada  durante  la  ejecución del convenio se había venido gestando desde antes de su  celebración   y   que,   por  tanto,  pese  a  no  haber  sido  enunciada  como  preexistencia   en   el   acuerdo,  está  excluida87.  La  compañía de medicina  prepagada  no  puede  negarse  al  cumplimiento  de una obligación inicialmente  contraída,  cuando en su momento no se dijo nada  en el contrato, frente a  su        exclusión        o        garantía88.    

(vii)  Los  contratos  de  medicina  prepagada  que  contengan  exclusiones  genéricas   que   exceptúen  de  manera  general  ciertas  enfermedades  o  la  prestación   de   determinados   servicios   de  salud,  no  son  oponibles  al  usuario89.   

En  consecuencia, las cláusulas que excluyan  todas  las  enfermedades  congénitas,  genéticas, hereditarias, o los estudios  para   su   diagnóstico,   sin   especificar  expresamente  cuáles  en  relación  con el usuario, no sólo  violan  la  igualdad  contractual  de las partes en perjuicio del afiliado, sino  que  también constituyen una amenaza a sus derechos fundamentales a la salud en  conexidad con la vida digna y  la integridad personal.   

(viii)  La  empresa  de medicina prepagada no  puede   desplazar   a   la   EPS   de   su   responsabilidad,  en  la  atención  médica.   

Si  el  contrato de medicina prepagada prevé  servicios  incluidos  en el P.O.S., las empresas de medicina prepagada no pueden  negarse  a  prestar esos servicios argumentando que estos son responsabilidad de  las  E.P.S.,  pues  el  artículo  18  del  Decreto 806 de 1998 establece que el  usuario  de un P.A.S. puede elegir libre y espontáneamente si utiliza el P.O.S.  o  el plan adicional en el momento de requerir atención médica, y las E.P.S. o  las  empresas  prestadoras  de  los P.A.S. no pueden condicionar el acceso a los  servicios   de   salud  a  la  previa  utilización  del  otro  plan90.  Tal posibilidad se encuentra contemplada  en  el  inciso final del artículo 18 del Decreto 806 de 1998 que dispone: “el  usuario  de  un  PAS podrá elegir libre y espontáneamente, si utiliza el POS o  el  Plan  Adicional  en  el momento de utilización del servicio y la entidad no  podrá   condicionar   su   acceso   a   la   previa   utilización   del   otro  plan”91. Dijo la Corte:   

Bajo   ninguna   circunstancia,   el  plan  complementario  puede  implicar  el  desconocimiento  o la sustitución del plan  obligatorio.   Por  ello,  las  entidades  de  medicina prepagada no pueden  trasladar  su  responsabilidad  por las obligaciones adquiridas, ni negarse a la  prestación  del  POS haciendo prevalecer el pacto de preexistencias92.    

(ix)  Por  último,  y  en  cuanto  a  la  interpretación  general de las  cláusulas contractuales.   

Ha dicho la Corte que en caso de duda, ésta  debe  resolverse  a  favor  de esa parte débil en el contrato, sin perjuicio de  que  en  situaciones concretas pueda demostrarse su mala fe, lo que, debidamente  probado,   ha   de   invertir   los   razonamientos   jurídicos  que  se  hayan  adelantado93.   

7.2.2.  En  conclusión,  las  empresas  de  medicina  prepagada  se  encuentran  obligadas  a  garantizar a sus afiliados la  culminación   de   los  tratamientos  médicos  en  curso  y  las  prestaciones  contraídas  en  el  contrato,  con fundamento en la autonomía y la buena fe de  las  partes.  Es  por  esto  que  las  preexistencias  médicas  alegadas por la  empresa,  que  no han sido expresa y específicamente excluidas de los contratos  de  medicina  prepagada,  no  constituyen  una  razón  válida  a  la luz de la  Constitución  y  la  ley  para  negar  la prestación de los servicios de salud  requeridos,  no  pueden  ser  invocadas  con  posterioridad  para  incumplir las  cláusulas  contractuales  o afectar la continuidad en los tratamientos médicos  en  curso,  porque  efectos  de  la  protección  constitucional,  se  entienden  incorporados  al  contrato. La responsabilidad de la empresa, tampoco podrá ser  trasladada a la EPS en la que la persona se encuentre afiliada.   

7.3. Límites a la Autonomía de la voluntad  en los contratos de medicina prepagada.   

7.3.1. Es cierto que los contratos de medicina  prepagada  están  sujetos  a  la  voluntad  de  las  partes  y  por  ende a los  principios  de  autonomía  de  la  voluntad  y  libertad  de  contratación. No  obstante,  esta  Corporación  también  ha recordado que esta voluntad se halla  limitada  por (i) el régimen legal a que están sometidos tales contratos; (ii)  por  los  diversos  fundamentos  constitucionales  que  legitiman al Estado para  intervenir  en  los  contratos  de  medicina  prepagada y (iii) por los valores,  principios  y  derechos  constitucionales del ordenamiento jurídico que por ser  fundamentales  prevalecen  en el orden interno. Es que los contratos de medicina  prepagada,  que,  según lo visto, tienen por objeto la prestación del servicio  público  de  salud,  no pueden ser tratados en todos sus aspectos bajo la misma  óptica  ni  dentro  de  criterios  iguales  a  los que gobiernan las relaciones  puramente  patrimoniales,  así tengan que ver con la autonomía de la voluntad,  ya  que  en  su  ejecución comprometen, “más allá  del  conmutativo  interés  convencional y económico, derechos constitucionales  fundamentales    como    la    salud,    la   integridad   personal,   la   vida  humana”94  e  incluso  la  dignidad  de  las personas. Una sana hermenéutica  indica   “que   el   rigor   de   las   cláusulas  contractuales  [en  consecuencia]  debe  ceder para poner a salvo tales valores,  principios  y  derechos,  y  no que éstos se han de sacrificar para realizar la  autonomía  de  quien,  en un contrato de adhesión, impone su voluntad como ley  del                    contrato”95.   

7.3.2.  Desde  esta  perspectiva96, previsiones  como  la  continuidad del servicio, el consentimiento informado de los pacientes  y   los   principios   de   disponibilidad,  no  discriminación,  asequibilidad  económica,  acceso a la información, aceptabilidad y calidad, entre otros, son  exigibles  no  solo  en  el  marco  de  los  planes  obligatorios de salud, sino  también  en  los  ofrecidos  por  la  medicina  prepagada.  Por  lo tanto no es  constitucionalmente  válido  sostener  que el contenido del derecho de la salud  sólo  es  predicable  para  el  caso  del sistema general de seguridad social y  ajeno  a  los  planes adicionales, con fundamento en la aplicación exclusiva de  la     legislación     civil     y    comercial.97   

De  hecho,  los derechos fundamentales pueden  resultar  afectados  en  estas relaciones contractuales, cuando se desbordan los  límites  que  orientan la libertad o autonomía de la voluntad en perjuicio del  usuario,  aún  tratándose  de  la medicina prepagada, porque no debe olvidarse  que  se  está en presencia de la prestación del servicio público de salud. Al  respecto dijo esta Corte, lo siguiente:   

“…De  este  modo,  el  ejercicio  de  la  autonomía  de  la  voluntad  para contratar encuentra  restricciones  constitucionales,  propias  de  la  función  social que el Texto  Superior   le   adscribe   a   la   propiedad   privada   y,   por  ende,  a  la  empresa.  Es  evidente  que  tales  restricciones  se  potencian  para  el  caso  de  las  entidades  que prestan servicios públicos y  adquieren  un  contenido  aún  más  significativo  cuando, como sucede con las  entidades   de   medicina   prepagada,   el  objetivo  contractual   tiene   estrecha   relación   con   la   eficacia   de   derechos  fundamentales.   

Bajo  la perspectiva expuesta, la naturaleza  jurídica  de  los  contratos de medicina prepagada hace que su ejecución esté  gobernada,  de  manera  general, por los principios propios del derecho privado,  entre  ellos  la  autonomía  privada  de  la  libertad.  Así, las entidades de  medicina  prepagada son libres para decidir con quién  contratan  y  si continúan o no con un vínculo comercial existente,   en   la   medida  en  que  suscriben  relaciones  jurídicas  voluntarias  y adicionales, distintas a las de carácter  obligatorio   propias   del  sistema  general  de  seguridad  social  en  salud.  Con  todo,  esa  libertad  debe matizarse, como lo ha  entendido          la          jurisprudencia         constitucional, para algunos casos excepcionales en los  que  la  suspensión  de  la  atención  médica  objeto del contrato contrae la  vulneración de los derechos fundamentales de los usuarios.   

Por   consiguiente,  el  ejercicio  de  la  autonomía  de  la voluntad para contratar por parte de las empresas de medicina  prepagada,  si  bien es una característica propia de tales negocios jurídicos,  debe    producir   efectos   compatibles   con   la  preservación  del  contenido  esencial  del  derecho  a la salud y los derechos  constitucionales    que    le    son    anejos    al  mismo…”98 (Subrayas fuera del original).   

En  la  sentencia T-660 de 2006 (M.P. Álvaro  Tafur  Gálvis), la Corte consideró  a su vez que el abuso de la posición  dominante  era  una forma de extralimitación de la autonomía privada cuando se  impide  el  goce de derechos fundamentales, aún tratándose de las empresas que  ofrecen planes de medicina prepagada. Dijo la Corte:   

“…Ahora bien, como la extralimitación en  el  ejercicio de la autonomía privada de la libertad puede llegar, inclusive, a  vulnerar  derechos  fundamentales,  cuando  en  el  caso  concreto  una  de  las  partes  abusa  de  su posición dominante,  impidiendo  el goce efectivo de los derechos de la otra parte, la  Corte   ha   entendido  que  dicha  actuación  hace  procedente  la  acción  de  tutela  para  la  protección  de  los derechos del  afectado,   comoquiera  que  se  le  pone  en  una  situación  de  indefensión  material.   

De  manera  pues  que,  dada  su  naturaleza  jurídica,  la ejecución de los contratos de medicina  prepagada  debe  estar  guiada  por  los principios propios del derecho privado,  entre  ellos  la  autonomía  privada  de  la  libertad, que les permite decidir  libremente  con  quién contratan y si continúan o no con un vínculo comercial  existente,  en  la  medida en que suscriben relaciones  jurídicas  voluntarias  y adicionales, distintas a las de carácter obligatorio  propias   del  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud.  No  obstante,  esa  libertad tiene límites, como se explicó, para  algunos  casos  excepcionales  en los que la suspensión de la atención médica  objeto    del    contrato    vulnera   los   derechos   fundamentales   de   los  usuarios.      (…)”(Subrayas     fuera     del  original).   

7.3.3.  En otros  casos anteriores, como  en  la  sentencia  SU-039  de  1998, la Sala Plena de esta Corporación señaló  igualmente,   que  “las  actuaciones  destinadas  a  garantizar  una prestación eficiente del servicio de medicina prepagada debían  adecuarse  a  los  parámetros constitucionales que consagran la garantía de la  prestación  del  servicio  público de salud y la protección de los derechos a  la  vida,  salud,  integridad  personal  y  dignidad  humana  de los individuos,  circunstancia  que  no  desconoce el ejercicio de la libertad contractual propia  de los mismos”.   

7.3.4.  Revisado  entonces  el alcance de la  legislación  en  materia  de  medicina  prepagada  y la jurisprudencia reciente  sobre  los  límites a la autonomía de la voluntad en estos casos,  y tema  del  derecho  a la igualdad  como derecho un derecho fundamental que según  la  madre,  es  objeto de impacto negativo en contra del menor en el caso objeto  de  análisis,  así  como  el  derecho  a  la salud del menor, entra la Sala de  Revisión   a  resolver  el  asunto  puesto  a  su  consideración  en esta  oportunidad.    

8.Análisis del caso concreto.  

8.1.  Se observa un enfrentamiento entre dos  principios  constitucionales  de  primer nivel: (i) la autonomía de la voluntad  de  las  empresas  de  medicina  prepagada,  garantizada como se ha visto por la  legislación   nacional   y  (ii)  el  principio  de  igualdad,  que  desde  una  perspectiva  material – invocada además por la madre – supone un compromiso del  Estado  en  el diseño y ejecución de políticas destinadas a la superación de  las  barreras existentes para algunas personas que por vulnerabilidad, no logran  realmente   integrarse   en  la  vida  social  o  son  discriminadas  directa  o  indirectamente  en el ejercicio y goce de derechos. Para la madre la negativa de  la  entidad de medicina prepagada implica una discriminación que afecta el goce  de  mejores posibilidad de acceso a servicios de salud para su hijo. Además, en  el  caso que se revisa, se recuerda que tratándose de un menor, su derecho a la  salud   y  a  la seguridad social son fundamentales (C.P. art. 44), como lo  ha  indicado  esta  Corporación,  debido no sólo al reconocimiento de las  condiciones  de  debilidad  inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de  la  vida,  sino  a  que  en  ella se concretan los postulados del Estado Social,  especialmente  en  cuanto  se  refiere  al  desarrollo  armónico e integral del  niño”99.   

8.2.  Sobre  el  delicado  equilibrio  entre  derechos  fundamentales  en  casos relacionados con la celebración y ejecución  de  contratos  de  medicina prepagada, la Corte Constitucional se ha pronunciado  en  múltiples  oportunidades.  En  aquellos  casos relacionados con patologías  congénitas  con  ocasión  de  acuerdos celebrados de manera efectiva entre las  partes,  esta  Corporación  ha  mantenido su posición tradicional, relacionada  con  que  la  determinación  de  preexistencias  que  comprenden  descripciones  amplias  y  ambiguas  como   por  ejemplo,  “malformaciones  y anomalías  congénitas”,  sin  consideración particular a las de la persona sobre la que  recae  el  contrato, son cláusulas que  no son oponibles a los ciudadanos,  por  cuanto las únicas preexistencias válidas son las expresas, particulares y  determinadas  con anterioridad a la celebración del mismo, en relación con una  situación  clínica personal y  además, estipuladas de manera taxativa en  el  contrato. Al respecto pueden consultarse entre otras las sentencias T-290 de  1998,   T-512  de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo)100;  T-128     de     2000    (M.P.    José    Gregorio  Hernández)101;  T-  1697  de  2000  (M.P.  Martha  Sáchica  Méndez)102, T- 181 de  2004      (M.P.     Rodrigo     Escobar     Gil)103  y  T-  065  de 2004 (M.P.  Jaime           Araujo           Rentería)104.  Nótese  que  en  todos  estos  casos,  sin  embargo,  el  contrato  de medicina prepagada ya había sido  celebrado   entre   las   partes,   por   lo   que  la  discusión  se  centraba  particularmente  en  el alcance y límite de las preexistencias en relación con  las  restricciones  impuestas  por  las  accionadas,  al  acceso  a prestaciones  concertadas en materia de salud.   

8.3.  Por  lo  tanto,  se  pregunta  la Sala:  ¿Cuál  es  el  trato  que  se le debe dar a situaciones en las que el contrato  entre  las partes no se ha celebrado o es necesario el ejercicio de una facultad  autónoma   para   el   efecto,   pero  de  esa  negativa,  puede  eventualmente  desprenderse  la vulneración de derechos fundamentales? ¿Ha ordenado la Corte,  acaso,  en  alguna  oportunidad  previa a empresas de medicina prepagada la  celebración  de  contratos,  su  renovación o su continuación, no obstante la  negativa  de  estas  entidades  y  la ingerencia efectiva en su autonomía de la  voluntad,  con  fundamento  en  la violación de derechos de esa naturaleza o el  desbordamiento de la libertad contractual de estas compañías?   

La respuesta con ocasión de una revisión de  los  antecedentes constitucionales en la materia, es afirmativa. En la sentencia  T-687  de  2000  (M.P. Álvaro Tafur Gálvis) una empresa de medicina prepagada,  desconociendo  la  preeminencia  del principio de buena fe, dio por terminado  unilateralmente el contrato de  medicina  prepagada  celebrado  con  un ciudadano, sobre la base de una indebida  actuación  de  usuario  al momento de la suscripción del contrato, fundadas en  unas   inconsistencias   registradas  en  la  información  aportada.  La  Corte  Constitucional,  sobre la base del principio de buena fe, estimó que la empresa  debía   seguir   prestando   los   servicios   al  ciudadano  en  razón  a  la  vulnerabilidad  de  la  salud del actor, extendiendo la protección hasta cuando  la  justicia  ordinaria  resolviera  el  conflicto,  exigiéndole claro está al  peticionario,   comparecer  ante la jurisdicción ordinaria para el efecto,  en  un  término no superior a cuatro meses. En la sentencia T-236 de 2003 (M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño)  una  empresa  se  negó a  renovar   un  contrato  de  medicina  prepagada,  con  fundamento  en que el actor no estaba inscrito en el  POS.  Aunque esa  situación  ya  llevaba  varios años, sólo fue invocada por la entidad, cuando  el  ciudadano  presentó una enfermedad ruinosa que venía siendo tratada por la  compañía  de  medicina  prepagada  con  anterioridad  a  la  terminación  del  contrato,  y  no  antes.   En  esa  oportunidad,  esta Corporación ordenó  continuar  con  el  tratamiento  integral  por  parte  de la empresa de medicina  prepagada,  sobre la base de la delicada condición del salud del peticionario y  la  responsabilidad  en  la  que  incurren  tales  compañías  al no exigir con  anterioridad, la inscripción en al POS de sus usuarios.   

Posteriormente  en  la  providencia, T-724 de  2005     (M.P.     Jaime    Córdoba    Triviño)105  en  el que se estudió el  caso  de  una ciudadana con dolencia cardiaca a quien una compañía de medicina  prepagada    se   negó   a   renovarle  el  contrato  sobre  la  base  de  preexistencias  anteriores  por  contrato  previo  con Telecom, se ordenó, sobre la base de la violación de los  derechos  fundamentales  de la ciudadana por la gravedad de su dolencia, tutelar  sus  derechos y: “Segundo: ADICIONAR la sentencia de  primera  instancia,  en  el  sentido que la renovación del contrato de medicina  prepagada  suscrito  entre  Colsanitas S.A. y Esperanza Roa de Martínez estará  supeditado  a  que  la  actora pague el valor del mismo en los términos fijados  por  la  entidad demandada”.  En  la  sentencia T- 1217 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba  Triviño)  en  el que estudió un caso de un ciudadano de la tercera edad al que  le  impusieron unas nuevas reglas contractuales en materia de medicina prepagada  so  pena  de  no renovarle el  contrato,     dijo     esta     Corporación    lo    siguiente:    “Este  requisito,  si bien pudiera ser constitucionalmente valido  en  otro  tipo de relación negocial, no lo es en casos como el presente, en los  que  este  tipo  de  cláusulas  desconocen  la  real  situación  de uno de los  contratantes,  que por su edad y enfermedad merecen un  trato  coherente  con  su condición y a los cuales por mandato del artículo 13  Superior   se   les  debe  brindar  una  protección  especial,  siendo  deber  de  la  empresa,  sin  que ello implique desconocer su  autonomía,  el  garantizar  la prestación de los servicios de salud observando  la  función  social  que  toda  actividad empresarial impone la Carta Política  (art.  333  C.P.).  De  esta  manera,  establecer  en  un  contrato de adhesión  una  condición  para  acceder  a  unos  servicios de  medicina  prepagada en la cual el accionante debe encontrar dos personas más de  unas  edades  específicas  y  convencerlos  para  que también contraten con la  empresa  de  medicina  prepagada excede, desde la perspectiva constitucional, la  libertad  negocial  haciendo  entonces  necesaria  la  intervención  del  juez constitucional, a efectos de restablecer la observancia  de  la  Constitución  en  ese  tipo de relaciones privadas, en las que, dada la  eficacia  directa  de  la  Carta  Política, los mandatos constitucionales deben  también   ser   observados”.  (Subrayas  fuera  del  original).  Con  todo, recordó la Sala en esa oportunidad, que no era de recibo  considerar,  que  como el actor cuenta con una EPS a la que está afiliado en el  régimen  contributivo,  es  a  tal  entidad  a  la  que  corresponde  asumir la  atención  integral  de  los  servicios  de  salud que requiera, “puesto  que no existe justificación para que las consecuencias del  ejercicio  extralimitado  de la autonomía privada de la libertad para contratar  de  la Organización Colsánitas tengan que ser asumidas por el Régimen General  de Seguridad Social en Salud”.   

Más  adelante  en la sentencia T-660 de 2006  (M.P.  Álvaro  Tafur  Gálvis),  se  protegieron  igualmente  los  derechos del  accionante  y  su  grupo familiar, entre los que se encontraba un menor de edad,  al  considerar  que  de no continuar con la prestación del servicio de medicina  prepagada   se   vulnerarían  derechos  fundamentales  y  se  irrespetaría  el  principio  de la buena fe que debía tener la accionada en sus actuaciones, ante  el   interés   de   la   entidad   de   no   renovar   el  contrato.  Dijo  esa  sentencia:   

“  (…)  Lo  anterior, comoquiera que las  restricciones  ajenas  a  lo  pactado  en  el  contrato  familiar  suscrito  por  Colmédica   Medicina  Prepagada  y  el  señor  Carlos  Arturo  Peña  Pedroza,  excedería  los  límites  de  la  autonomía de la voluntad privada en el marco  protegido   por   la  Constitución,  pues  su  aplicación  restringe  derechos  constitucionales  y  en  este  caso,  el  de  la  continuidad  del  servicio  de  salud…”   

Igualmente  en  la  providencia T-650 de 2007  (M.P.  Clara  Inés  Vargas)  se revisó el caso de un ciudadano con diabetes, –  beneficiario  anterior  por  su  pertenencia  a  Inravisión  de  un contrato de  medicina  prepagada  -,  en  el  que la compañía prestadora del servicio, a la  terminación  del  contrato  por  la  liquidación  de Inravisión, se   negó   a   suscribir  el  contrato  directamente  con  el usuario, invocando la patología que veían siendo tratada  por   esa   misma   entidad  antes  de  la  liquidación  de  Inravisión,  como  preexistencia.  El  ciudadano  consideró que esa exclusión no podía operar en  su  caso,  porque la misma entidad no podía considerar ahora como preexistencia  la  situación  del  actor cuando la enfermedad la había contraído en vigencia  del contrato anterior.  En esa oportunidad dijo la Corte:   

“Esta actitud de la empresa de salud, dadas  las   características   especiales   del   caso   de  afectación  de  derechos  fundamentales,  hace que se torne incompatible con los límites constitucionales  que  la jurisprudencia reconoce para esta clase de vínculos entre particulares,  tornándose  procedente  la  salvaguardia  de  los  derechos  a  la salud y a la  continuidad  en la prestación del servicio de salud del actor, pues la negativa  a  continuar  con  la contratación de medicina prepagada en este caso restringe  sus derechos constitucionales”.    

Ahora  bien,  en un caso exactamente igual al  anterior,  la  Corte  en la providencia T-486 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)  negó  la  tutela presentada por una ciudadana a quien le fue detectado un tumor  cerebral  y requería quimioterapias, sobre la base de la existencia de un hecho  superado,  teniendo  en  cuenta  que  la  EPS  le había prestado el tratamiento  médico   requerido.   Dijo  sin  embargo  esta  Corporación  en  cuanto  a  la  ponderación de derechos,  lo siguiente:    

“La  Sala  debe  precisar  que la negativa  unilateral  a  contratar  que  tuvo  lugar  por  parte  de  Colsanitas  Medicina  Prepagada,  ante la solicitud de afiliación presentada por la accionante, no es  reprochable  por  vía de la acción de tutela, por cuanto obedece al desarrollo  de  la autonomía de la voluntad privada inherente a este tipo de contratos, sin  que  en  su  ejercicio, dentro de las particularidades fácticas del caso que se  revisa,  se  encuentren  comprometidos  derechos  fundamentales  o se consoliden  prácticas  restrictivas  de  la  competencia o abuso de la posición dominante.  (…)   

En suma, la Sala no encuentra que la falta de  continuidad  en  el  vínculo  contractual  con  Colsánitas  Medicina Prepagada  comprometa   su   responsabilidad  en  la  falta  de  prestación  del  servicio  requerido por la accionante, que en todo caso ya fue  practicado,  como  quiera  que,  de  una  parte,  esta  relación,  prima  facie, escapa de la competencia de  la  jurisdicción  constitucional  por  tratarse del ejercicio de la libertad de  empresa  y  la autonomía de la voluntad y, de otra, no  se  encuentran  comprometidos  los  derechos fundamentales de la accionante toda  vez  que  cuenta  con  el  plan  obligatorio de salud, al cual puede acudir para  lograr  la  práctica de los servicios médicos que requiera”. (Subrayas fuera  del original).   

8.4. En el caso particular de menores de edad,  resalta  esta  Sala  de  Revisión  las  providencias  T-731 de 2004 (M.P. Marco  Gerardo  Monroy  Cabra)  y  la  sentencia   T-  1012  de 2005 (M.P. Alfredo  Beltrán Sierra).   

En la primera de ellas, se trató del caso de  una  madre afiliada a Salud Coomeva Medicina Prepagada, que dio a luz en el 2003  un  bebé prematuro, con alto riesgo séptico y metabólico. Diez días después  del  parto,  el personal médico de la clínica Las Vegas le informó que debía  afiliar  al  niño al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que  Salud  Coomeva  Medicina Prepagada sólo cubriría su tratamiento por un espacio  de  15  días.  La  madre  adelantó  los  tramites  necesarios  para  lograr su  afiliación  y  la  de  su  hijo  a  la E.P.S. Coomeva en calidades de cotizante  independiente   y   beneficiario,  respectivamente,  pero  esa  entidad  rehusó  adelantar  la  afiliación  al  sistema, por observar que el menor se encontraba  hospitalizado  y  requería  un  tratamiento de alto costo. interpuso acción de  tutela  en  contra  de  Coomeva  E.P.S.  y Salud Coomeva Medicina Prepagada, por  considerar  que estas entidades estaban vulnerando los derechos fundamentales de  su  hijo  a  la  vida,  a  la  salud,  a  la integridad física y a la seguridad  social.   En  esa  oportunidad,  la Corte se centró en la omisión de  la  Medicina  Prepagada  en  materia  de  afiliación  a la EPS, para generar la  siguiente regla:   

“[L]as  empresas de medicina prepagada que  omitan  investigar  si sus contratantes se encuentran efectivamente afiliados al  sistema,  deberán  incluso asumir la atención en salud que requieran los hijos  recién  nacidos  de  aquellos  por un espacio de tres  meses,  porque  esa  es  la  cobertura  que se habría derivado del P.O.S. si la  madre  hubiese  estado  afiliada  a  alguna E.P.S. Esta  afirmación  se origina del estudio de los artículos 62 del Decreto 806 de 1998  y  6º  del  Decreto 1703 de 2002, pues el primero dispone que los hijos recién  nacidos   de  las  mujeres  afiliadas  a  una  E.P.S.,  quedan  automáticamente  afiliados  a  la misma entidad y tienen derecho a los servicios del P.O.S.S. del  régimen   subsidiado,  para  cuya  prestación  no  podrá  exigirles  periodos  mínimos  de  cotización,  sin  perjuicio del deber de registrar al menor en el  formulario                 respectivo106;  y  el  segundo establece  que  la  documentación necesaria para efectuar tal registro, debe suministrarse  a  más tardar dentro de los tres meses siguientes al nacimiento, so pena de que  el    menor    sea    desafiliado   del   sistema.107   

De esta manera, de la afiliación de la madre  al  Sistema  General  de  Seguridad  Social en Salud se desprende el derecho del  recién  nacido  a  recibir  los servicios de salud incluidos en el P.O.S.S. del  régimen  subsidiado,  por  lo menos durante sus tres  primeros  meses  de  vida,  tiempo  durante  el  cual la madre debe allegar a la  E.P.S.  a  la  que  se  encuentra  afiliada, los documentos que acreditan que el  menor,  efectivamente, puede ser su beneficiario, so pena que al finalizar dicho  lapso   el   menor   sea   desafiliado   del  sistema.  Transcurrido  dicho  periodo,  si  la madre suministra los documentos requeridos  para  formalizar  la  afiliación  del menor, éste podrá seguir gozando de los  servicios     del    P.O.S.,    pero    en    virtud    de    una    afiliación  independiente”108.   

Como la madre y el niño se encontraban   ya  afiliados  al Sistema General del Seguridad Social en Salud, se confirmó el  fallo de tutela.   

8.5.  En la sentencia T- 1012 de 2005 (M.P.  Alfredo  Beltrán Sierra) se trató de un caso relacionado también con un menor  con  Síndrome de Down, también con relación a la entidad Salud Colpatria S.A.  El  1 de Julio de 2004, el grupo familiar del accionante efectuó solicitud para  acceder  al plan de medicina prepagada con esa entidad, habiéndoseles concedido  citas  para  evaluación  en  diferentes  días al peticionario y su hija y a la  esposa  y  a  su  hijo  enfermo.  No obstante cuando el demandante, mencionó la  enfermedad  del  menor, la cita para evaluación de este le fue cancelada, no lo  atendieron  y  posteriormente, mediante comunicación de agosto 6 de 2004,   fue  informado respecto de la negativa a la vinculación como usuario del menor,  “debido  a   la  muy poca cobertura que podía  ofrecerse”   .  Dijo  la  sentencia  lo  siguiente:   

“Así,  estas  empresas  no  vulneran los  derechos   fundamentales   de  sus  usuarios  cuando  se  niegan  a  suministrar  medicamentos  y servicios que si bien son necesarios para preservar o mejorar el  estado  de  salud  de los mismos, fueron expresamente excluidos en los contratos  celebrados109.  Por lo tanto, el juez de tutela no puede obligarlas a suministrar  tales  servicios,  ni  si quiera autorizando un recobro ulterior ante el FOSYGA,  por  tratarse  de  servicios  de carácter privado que no pueden ser financiados  con           recursos           públicos.110   

En  consecuencia,  las empresas que prestan  servicios  de  medicina  prepagada,  deben  necesariamente realizar un examen de  ingreso  al  posible beneficiario con el fin de determinar (i) si aceptan o no a  la  persona  en  el plan y (ii) si como consecuencia del examen y aceptación se  puede   determinar   la  preexistencia  en  forma  concreta  de  enfermedades  o  malformaciones  congénitas, que impliquen su exclusión de atención dentro del  respectivo plan.   

Ahora bien, lo anterior no significa que el  derecho  del  paciente  quede  desprotegido,  pues  en  estos eventos, cuando un  médico   de  una  empresa  de  medicina  prepagada  ordena  a  un  paciente  un  tratamiento  o  medicamento  excluido del contrato celebrado con la empresa pero  incluido  en el P.O.S., esta Corporación ha señalado que aquél puede acudir a  su  E.P.S.  para  que  ésta estudie su caso y determine si se cumplen la reglas  legales  o  subreglas  constitucionales para que deba hacerse cargo del servicio  requerido,  teniendo  en  cuenta  las  circunstancias  del  caso y atendiendo al  estudio científico que realice.   

La Sala confirmó la sentencia que negó la  tutela, con fundamento en las siguientes consideraciones:   

De los documentos obrantes en el expediente y  de  la  situación fáctica expuesta al inicio de esta providencia, se desprende  que  el  demandante  y su núcleo familiar efectuaron solicitud de afiliación a  la  demandada en un plan de medicina prepagada, que efectuaron examen de ingreso  a  tres  de ellos siendo admitidos y que al menor que sufre de Síndrome de Down  no  le  fue  efectuado  examen  alguno,  no  siendo  admitido  en  el  Plan, sin  explicación o soporte alguno.   

Analizados los documentos se desprende que el  menor  no  fue  admitido  en  el  Plan  de  Medicina Prepagada solicitado por el  demandante,  sin  que al mismo se le hubiera efectuado el examen de ingreso, con  el  fin de determinar su estado de salud; es decir en una forma arbitraria y sin  procedimiento  alguno  se  excluyó  al  menor.   En virtud de lo anterior,  acertó  el  ad-quem  al  haber  ordenado  la práctica del examen de ingreso al  menor y la comunicación de sus resultados a los padres.   

De  otra  parte,  constata  esta  Sala  de  Revisión,  que al menor se le ha suministrado la atención por parte de la EPS,  en  las  oportunidades  en  que  han  acudido  a  solicitar los servicios (…).   

Por lo tanto, habiéndose demostrado que la  entidad  demandada  ha  prestado  la  atención debida en los procedimientos que  hasta  el  momento  ha  solicitado  el  accionante,  y observando que la entidad  demandada   no   está  obligada  a  prestar  el  tratamiento  integral  en  una  institución  que  no  se encuentra adscrita a la misma, pues téngase en cuenta  que  la  Corporación  Síndrome  de  Down,  desde  Febrero  de  2000,  no tiene  vinculación  contractual  con  Salud  Colpatria  S.A.,  y además que no existe  orden  del  médico  tratante  en  el  sentido que el menor sea tratado en dicho  centro,  la  Sala confirmará la sentencia de segunda instancia, por ajustarse a  derecho”.   

8.6. Ahora bien, luego del anterior recuento  jurisprudencial  encuentra  la  Sala que frente al tema del enfrentamiento entre  la  autonomía  de  la  voluntad  y  los  derechos  fundamentales  en juego, con  ocasión  de  los contratos de medicina prepagada, existen una regla general que  se  desprende  de los diversos fallos enunciados, que es la no intervención del  juez  constitucional  en  la  autonomía  privada  de la entidad como principio,  salvo  arbitrariedad  evidente,  abuso  de  su  posición dominante o violación  flagrante  de  derechos  fundamentales por parte de las entidades prestadoras de  ese servicio.    

En el caso que nos ocupa, la madre del menor  alega   discriminación  de  su  hijo  en el acceso al contrato de medicina  prepagada  con  Salud  Colpatria  S.A., por presentar Síndrome de Down, ante la  negativa  de  la  empresa  de  aceptarlo  como beneficiario de la  madre en  virtud  del  contrato  suscrito  con  la  entidad.  En  cuanto  a la obligación  contractual  entre  las  partes,  la accionante alega que en virtud del contrato  celebrado  con  Salud  Colpatria  S.A.,  el  menor  tenía  derecho  a una   vinculación   automática como beneficiario derivado de ese acuerdo previo  con  la  Compañía  accionada  y que sólo se le podían aplicar preexistencias  derivadas  de  ese  negocio  jurídico, cuando estas fueran expresas, por lo que  estima  que  la  entidad  infringió  en  ese sentido sus deberes contractuales.  Encuentra   la   Corte,   sin  embargo,  que  la  interpretación  que  hace  la  peticionaria  del  contrato no da lugar a la determinación de esas obligaciones  por  parte de Salud Colpatria S.A., teniendo en cuenta que las preexistencias de  las  que  habla  el  acuerdo  hacen  alusión  a  personas  que ya se encuentran  vinculadas  como  usuarios del servicio en el negocio jurídico y las cláusulas  4ª  y  5ª  del contrato señalan que la calidad de “beneficiario” sólo se  adquiere  en  esa  empresa,  una  vez  se  haya   celebrado  el contrato de  “admisión”   del  beneficiario,  con la entidad de medicina prepagada.   

8.7. En cuanto a la aparente discriminación  del  menor  con  la  negativa  de acceso a la calidad de usuario del servicio de  medicina  prepagada, encuentra la Corte que una mera negativa de una entidad que  preste  servicios  en  ese  sentido,  de  la  calidad  de  cliente,  no  implica  automáticamente discriminación o acepción de personas.    

Para  la  Corte la discriminación en general  está  proscrita,  tanto en la esfera pública como en la privada. Por lo tanto,  una  distinción indebida en el acceso a un derecho o beneficio complementario o  adicional  en  salud,  derivado  de  una  actividad  perteneciente a un servicio  público  a  cargo  del Estado, materia además de su control y vigilancia de la  Administración,  puede significar una discriminación indirecta contra sectores  de  la sociedad en debilidad manifiesta. Porque la igualdad de oportunidades, no  sólo  implica  la  ausencia  de  discriminaciones, sino también ayuda efectiva  para  que  quienes  se  encuentren  en  situación  de inferioridad o desventaja  puedan remediarla eficazmente.   

No obstante, dado que el régimen jurídico  autoriza  actualmente a las empresas de medicina prepagada a negarle el acceso a  quienes  no  reúnan  las  condiciones  de  vinculación  dentro  de sus propios  esquemas  de  autorregulación  y  no exige mayor justificación para el efecto,  fuera  de  la  propia  decisión  contractual,  es  impropio  predicar  de estas  entidades  automáticamente una discriminación por esa razón con fundamento en  estos  hechos.  De  hecho  en  el caso de los pacientes con Síndrome de Down, a  pesar  de  la  existencia  de  un  antecedente constitucional previo de la misma  entidad  con  un menor derivado de la misma dolencia111,  lo cierto es que ello no  indica  automáticamente  que  Salud  Colpatria  S.A.  haya  discriminado  a las  personas  con  síndrome  de  Down  en  general  negando  sistemáticamente  los  contratos  de  estas  personas  y  en  particular  al  menor  Juan Pablo Triana.   

8.8.  La  discriminación  que  invoca  la  peticionaria   la   soporta   en   dos   hechos   en   particular:  (i)   que  luego  de  haber  salido  los  resultados  de cariotipo “empezó la presión por no dejar afiliar al menor”  -circunstancia  no  probada  –  y  (ii)  en   que   con  sólo  ese  resultado,  le  negaron  la  calidad  de  beneficiario  a  su  hijo,  ya que ni siquiera le practicó el examen de ingreso  requerido  para  el  efecto,  aunque  si  se se le practicó el examen genético  correspondiente.  Con  todo,  de esta última observación no puede desprenderse  tampoco   aa  priori  la discriminación. Sin embargo, sí es cierto que de  un  hecho  neutro,  como  es  la  aceptación  o no de clientes en los planes de  medicina  prepagada,  puede  existir  un  riesgo de discriminación indirecta de  población  vulnerable,  que  el  Estado  debe  considerar   y evaluar, que  potencialmente  puede  llevar  a  la  exclusión  de  un  grupo  poblacional  en  particular,  circunstancia  que no está acreditada en este proceso por tratarse  de  sólo  de  dos  casos.  Por  ende, la Sala de Revisión, aunque denegará la  tutela  por no encontrarse probada la vulneración de los derechos fundamentales  a  la salud y a la seguridad social del menor,  en la medida en que madre e  hijo  cuentan  con  la  protección del Plan Obligatorio de Salud, insistirá en  que  en  materia  de  igualdad  puede  existir  una discriminación indirecta no  imputable  masivamente  a  las empresas de medicina prepagada, pero que sí debe  ser tomada en consideración por el Estado.   

8.9.  Esta  Corte,  si  bien confirmará el  fallo  de instancia, prevendrá a la Superintendencia Nacional de Salud para que  en  cumplimiento  de  sus  funciones legales de control y vigilancia  a las  entidades  prestadoras  de  los servicios de medicina prepagada y sus contratos:  (i)   exija   que   las   entidades   que  prestan  los  servicios  de  medicina  prepagada,    motiven  de  manera  seria  y  concreta  el  rechazo  de  los  candidatos  a  clientes,  de  quienes soliciten la vinculación a los planes por  ellos  promovidos,  de  forma  expresa,  específicas  y  sin  ambigüedades. En  segundo  lugar,  que  (ii)  dadas  sus  atribuciones   de  revisión de los  contratos  tipo  de  estas  entidades,  determine los mecanismos para que en los  contratos  de  medicina  prepagada  en  los  que  se  configura  la  protección  transitoria  del  recién  nacido,  se  establezca  con  claridad por las partes  contratantes,  qué  patologías serán expresamente exceptuadas para justificar  la   exclusión   de  un  menor  de  su  calidad  de  beneficiario del  contrato  de  medicina  prepagada  de  sus  padres.  Finalmente se exhortará al  Gobierno  Nacional para que, en consideración  a las razones señaladas en  la  parte  motiva de esta providencia, promueva una política pública  que  no  sólo  implique  acciones  que  minimicen  las amenazas a la discriminación  indirecta  en  contra de grupos poblacionales específicos con ocasión de estas  circunstancias,  sino  que  contribuyan  a promover más oportunidades para  quienes se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.   

III. DECISIÓN.  

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política   

RESUELVE:  

Primero: CONFIRMAR el  fallo  de  Juzgado  Primero  Civil del Circuito de Bucaramanga del 4 de julio de  2008,  dentro de la acción de tutela interpuesta por Sandra Constanza Triana en  representación de su hijo Juan Pablo Castillo Triana.   

Segundo.-  PREVENIR     a     la  Superintendencia  Nacional  de  Salud  para que en cumplimiento de sus funciones  legales  de  control  y  vigilancia   a  las  entidades  prestadoras de los  servicios  de  medicina  prepagada  y sus contratos: (i) exija que las entidades  que  prestan  los servicios de medicina prepagada,  motiven de manera seria  y  concreta  el  rechazo  de  los candidatos a clientes, de quienes soliciten la  vinculación  a  los  planes  por  ellos  promovidos,  de  forma expresa y   específica.  En  segundo  lugar,  que  (ii)  dadas  sus  atribuciones   de  revisión  de  los  contratos  tipo de estas entidades, determine los mecanismos  para  que  en  los  contratos  de medicina prepagada, en los que se configura la  protección  transitoria  del recién nacido, se establezca con claridad por las  partes  contratantes  qué  patologías  serán  expresamente  exceptuadas  para  justificar  la   exclusión  de un menor de su calidad de beneficiario  del contrato de medicina prepagada de sus padres.   

Tercero.-  Instar  al Ministerio de la  Protección  Social para que en consideración  a las razones señaladas en  la  parte  motiva de esta providencia, promueva una política pública  que  no  sólo  implique  acciones  que  minimicen  las amenazas a la discriminación  indirecta  en  contra  de grupos poblacionales específicos, con ocasión de las  circunstancias  que se dieron a conocer en este caso, sino que contribuyan   a  promover  más  oportunidades  para  quienes  se  encuentran  en un estado de  debilidad manifiesta en materia de acceso a la salud.   

Notifíquese,  comuníquese, publíquese en  la Gaceta Constitucional y cúmplase.   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado Ponente  

MARCO GERARDO MONROY  CABRA                 Magistrado             

NILSON  PINILLA  PINILLA   

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Certificación de Colpatria S.A. Folio 10, cuaderno 1.   

2 Esta  Cláusula  reza en lo pertinente lo siguiente: “Cláusula Cuarta. Solicitud de  afiliación.  (…)  La  calidad  de  “Beneficiario” se adquiere cuando haya  sido  suscrito,  por  las  partes,  el  contrato  de prestación de servicios de  asistencia  médica  establecido por la COMPAÑÍA, en la fecha que determine la  COMPAÑÍA  de  acuerdo  con  el calendario de vigencias y siempre y cuando haya  pagado  el  precio en la forma convenida, se haya realizado el examen médico de  ingreso,  y  haya  sido  aceptado como usuario por la  COMPAÑÍA  después  de  conocer  los  resultados  de  dicho examen”.  Folio 17, cuaderno 1.   

3 Copia  del Registro Civil de Nacimiento. Folio 21, cuaderno 1.   

4  Afirmación del escrito de tutela. Folios 1 a 3, cuaderno1.   

5 Copia  de  Constancia  de  autorización  de  servicios.  Folio 13, cuaderno 1. Además  aparece  copia  de  exámenes  médicos  de ecocardiograma pediátrica y doppler  pulsado  practicados  al menor por cuenta de Salud Colpatria S.A. el 10 de abril  de 2008.  Folio 14, cuaderno 1.   

6 Copia  del   Estudio   citogenética   practicado   al  menor.  Folio  9,  cuaderno  1.   

7 Copia  de  certificación  del  14  de  mayo de 2008 de la Dra. Martha Lucía Africano.  Folio 16, cuaderno 1.   

8  Afirmaciones de la tutela. Folio 2, cuaderno 1.   

9 Folio  12, cuaderno 1.   

10  Afirmaciones de la tutela. Folio 2, cuaderno 1.   

11  Afirmaciones de la tutela. Folio 4, cuaderno 1.   

12  Cfr. Sentencia T-128 de 2000. M.P. Jose Gregorio Hernández.   

13  Sentencia SU-039 de 1998   

14  Sentencia T-1217 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

15 En  este  sentido  se  pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600 de  2002  (M.P.  Manuel  José  Cepeda Espinosa), T-1198 de 2001 (M.P. Marco Gerardo  Monroy  Cabra),  T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-321 de 2000  (M.P.  José  Gregorio  Hernández  Galindo),  y  SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro  Martínez Caballero).   

16  Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

17  Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

18  Cfr. Sentencia T-003 de 1992.   

19  Sentencia T-223 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

20  Sentencia T-223 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

21  Sentencia T-1008 de 2004   

22 Con  este  criterio  doctrinal,  se  han resuelto favorablemente para los actores las  tutelas  decididas  en  sentencias  como  las  T-399  ,  T-1233  de  2004,  MP. Clara Inés Vargas Hernández;  T-442 de 2000   

23  Estas  consideraciones  fueron retomadas por la Corte Interamericana de Derechos  Humanos  en  la  Opinión  Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, en la  que  señaló:  “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las  instituciones  públicas  o  privadas  de  bienestar social, los tribunales, las  autoridades  administrativas  o  los  órganos  legislativos, una consideración  primordial    a    que   se   atenderá   será   el   interés   superior   del  menor”.   

24Los  Convenios  Internacionales de Derechos Humanos debidamente ratificados, integran  el    bloque    de   constitucionalidad,  que  es  el  nombre que la doctrina y la jurisprudencia  le  han  dado  a  aquellas  normas constitucionales que en principio no forman parte  expresamente   del   texto  de  la  Constitución,  pero  que  la  integran  por  incorporación,  gracias  a  la  remisión  implícita o explícita que de ellas  hacen otras normas constitucionales.   

25  Art.  2.  Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta  declaración,  sin  distinción  alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,  opinión  política  o  de  cualquier  otra  índole,  origen nacional o social,  posición  económica,  nacimiento  o cualquier otra condición. //2. Además no  se  hará  distinción  alguna  fundada  en la condición política, jurídica o  internacional  del  país  o territorio de cuya jurisdicción dependa la persona  (…)”.  En  el  artículo  7º, la Declaración señala que: “Art. 7. Todos  son  iguales  ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección  de  la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación  que  infrinja  esta  declaración”.  Esa  declaración  fue  proclamada por la  Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.   

26El  artículo  3º  consagra  que:  “Los  Estados  parte  en  el presente pacto se  comprometen  a  asegurar  a los hombres y mujeres igual título a gozar de todos  los  derechos  económicos,  sociales  y  culturales  enunciados  en el presente  pacto”.   El  Pacto entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976.  Ley  74 de 1968.   

27Art.  24.   Todas  las  personas  son  iguales  ante  la  ley  y  tienen  derecho  sin  discriminación  a  igual  protección  de  la ley. A este respecto la ley   prohibirá  toda discriminación y garantizará a todas las personas protección  igual  y  efectiva  contra  cualquier discriminación por motivos de raza, color  sexo,  idioma,  religión,  opiniones  políticas  o  de cualquier otra índole,  origen  nacional  o  social,  posición  económica, nacimiento o cualquier otra  condición  social.  (…)”  Entró  en  vigor para Colombia el 23 de marzo de  1976. Ley  74 de 1968.   

28Aprobada  en  la  Novena  Conferencia  Internacional  Americana  en  Bogotá, 1948.    

29  Entró  en  vigor  para  Colombia el 18 de julio de 1978. Estos artículos hacen  alusión  a la obligación de los estados   de respetar los derechos y  libertades  consagrados  en  la  Convención,  sin  discriminación  alguna  y a  asegurar  la  igualdad  en  la  aplicación  de  la ley para todas las personas,  respectivamente;  la  Convención  sobre  la eliminación de todas las formas de  discriminación    contra   la   mujer29,   en  materia  de  igualdad  en  el  trabajo,  remuneración,  no  discriminación por embarazo, etc.   

30  Entró  en vigor para Colombia  el 2 de octubre de 1981 en virtud de la ley  22 de 1981.   

32El  preámbulo  consagra  la igualdad como un principio constitucional. La sentencia  C-530  de  1993  reconoció  que  el  concepto  de  igualdad  establecido  en el  preámbulo,    constituye   unos   de   los   valores   fundantes   del   Estado  Colombiano.   

33  Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

34  Sentencia T-823 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

35  Ibídem.   

36  Sentencia T-631 de 1999.   

37 Se  entiende   por   “regla   de  justicia”  según  Bobbio,  la  regla según la cual “se deben tratar a  los  iguales  de  un  modo igual y a los desiguales de modo distinto”. Bobbio,  “Igualdad   y  Libertad”,  ED.  Paidós.  Barcelona,  1993,  pp.  64  y  65.   

38  Sentencia C-013 de 1993.   

39 Si  bien  los  grandes  tratados  universales  y  regionales  se  han preocupado por  incluir  cláusulas  de no discriminación, sea para proteger los derechos a los  que  hacen  referencia  o  como derecho independiente (Artículo 26 del Pacto de  Derechos   Civiles   y   Políticos),  ninguno  de  esos  tratados  incluye  una  definición  del  concepto de discriminación. No obstante en el Convenio No 111  de  la  OIT  se  dijo  que  la  discriminación  era  “cualquier  distinción,  exclusión  o  preferencia,  basada  en motivos de raza, color, sexo, religión,  opinión  política,  ascendencia  nacional u origen social que tenga por efecto  anular   la   igualdad   de  oportunidades  o  del  trato  en  el  empleo  y  la  ocupación”.  Igualmente  en el artículo 1.1. de la Convención Internacional  sobre  la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial se dijo que  la   discriminación,   era  “toda  distinción,  exclusión,  restricción  o  preferencia  basada  en  motivos  de  raza,  color,  linaje  u origen nacional o  étnico   que   tenga  por  objeto  o  por  resultado  anular  o  menoscabar  el  reconocimiento,   goce   o   ejercicio,   en   condiciones   de   igualdad,   de  los  derechos  humanos  y  libertades  fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural  o en cualquier otra esfera de la vida pública”.   

40  Sentencia T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

41 En  la  sentencia   T-1090 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández a su vez,  se  indicó que tal expresión comporta una  diferenciación ilegítima que  se  “efectúa  respecto de ciertos sujetos o grupos  de  personas  con  base  en  un  rasgo  distintivo  particular  gobernado por el  prejuicio,  [que]  involucra  el  rechazo,  la  supresión,  la  expulsión o la  censura  cotidiana,  a  través  de diferentes estrategias, negando o impidiendo  ilegítimamente  o  a  partir de un paradigma errado, la inclusión, ejercicio o  subsistencia de determinadas prácticas”.   

42 El  artículo  26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos prohíbe cualquier tipo  de discriminación.   

43  Sentencia C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

44  Sentencia C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

45  M.P. Rodrigo Uprimy Yepes.   

46 En  tales  casos,  la Corte Constitucional desarrolla el llamado test de igualdad en  el   que  luego  de  establecer  la  existencia  de  diferenciación  entre  dos  situaciones  particulares  frente  a  supuestos  de  hecho  iguales, entra en el  estudio  de  la justificación del legislador. Para ello analiza la finalidad de  la    norma   u   objetivo   buscado  por  el  legislador  con  ella;  hace  posteriormente  un  análisis  del  medio propuesto por el legislador  para  lograr  el  objetivo  y  finalmente  de  ser  del  caso, hace un análisis de la  relación  medio-fin  y si la norma es proporcional o  no en relación  con otros derechos.   

47  Según  la  sentencia  C-093  de  2001.  (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la  doctrina  y  la  jurisprudencia  constitucional  comparadas, así como la propia  práctica  de  la  Corte  Constitucional parecen indicar que existen dos grandes  enfoques   para   analizar   los   casos   relacionados  con  el  derecho  a  la  igualdad:  “El primero de  ellos,  que ha sido desarrollado principalmente por la Corte Europea de Derechos  Humanos  y por los tribunales constitucionales de España y Alemania, se basa en  el  llamado  test  o  juicio de proporcionalidad, que comprende distintos pasos.  Así,  el juez estudia (i) si la medida es o no “adecuada”, esto es, si ella  constituye  un  medio  idóneo para alcanzar un fin constitucionalmente válido;  luego   (ii)   examina   si  el  trato  diferente  es  o  no  “necesario”  o  “indispensable”,  para  lo  cual debe el funcionario analizar si existe o no  otra  medida  que sea menos onerosa, en términos del sacrificio de un derecho o  un  valor  constitucional,  y  que  tenga  la  virtud  de  alcanzar con la misma  eficacia  el  fin propuesto. Y, (iii) finalmente el juez realiza un análisis de  “proporcionalidad  en estricto sentido” para determinar si el trato desigual  no  sacrifica  valores y principios constitucionales que tengan mayor relevancia  que  los alcanzados con la medida diferencial. La otra tendencia, con raíces en  la  jurisprudencia  de  la Corte Suprema de Estados Unidos,  se funda en la  existencia  de  distintos  niveles  de  intensidad  en  los  “escrutinios” o  “tests”  de igualdad (estrictos, intermedios o suaves). Así, cuando el test  es  estricto,  el  trato  diferente  debe  constituir  una medida necesaria para  alcanzar   un  objetivo  constitucionalmente  imperioso, mientras que si el  test  es  flexible  o  de  mera  razonabilidad,  basta  con  que  la  medida sea  potencialmente  adecuada  para alcanzar un propósito que no esté prohibido por  el ordenamiento”.   

48  Sentencia C-530 de 1993.   

49  Entre otras las sentencias T-117 de 2003 y T-823 de 1999.   

50  Entre  otras,  las sentencias T-100 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-378 de  1997  M.P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz.  T-823  de  1999. M.P. Eduardo Cifuentes  Muñoz.  T-  1039  de 2000 M.P. Álvaro Tafur Gálvis. T-595 de 2002 M.P. Manuel  José Cepeda Espinosa y T-276 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

51  Sentencia T-288 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

52  Sentencia T-181 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

53  Cfr.  Sentencias  C-599  de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  y T-699 de  2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.   

54  Sentencia T-236 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

55  Ibídem.   

56  Sentencia T-290 de 1998. M.P. Fabio Morón.   

57  Sentencia T-196 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

58  Cfr.  Sentencia  SU-039  de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara y T-065 de 2004,  M.P. Jaime Araujo Rentería.   

59  Sentencia T-181 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

60  Sentencia  SU-039  de  1998.  M.P.  Hernando  Herrera  Vergara.  Ver también la  sentencia SU 1554 de 2000. M.P. Cristina Pardo Shlesinger.   

61 Una  caracterización  particular  en  este sentido puede verse en la sentencia T-758  de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.   

62  PARAGRAFO.  las  entidades  habilitadas para ofrecer PAS no podrán incluir como  preexistencias   al   tiempo  de  la  renovación  del  contrato,  enfermedades,  malformaciones  o afecciones diferentes a las que se padecían antes de la fecha  de  celebración  del  contrato  inicial,  de conformidad con el Decreto 1222 de  1994.   

63  Sentencia  T-065 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería.   

64  Sentencia T-732 de 1998. M.P. Fabio Morón   

65  Sentencias T-065 de 2004 y T-549 de 2003.   

66  Sentencias   T-065   de   2004.   M.P.  Jaime  Araujo  Rentería.  Y  T-196  de 2007, T-1217 de 2005, T-1012  de  2005,  T-181 de 2004, T-365 de 2002, T-1252 de 2000, T-687 de 2000, T-128 de  2000,  T-689  de  1999,  T-118  de  1999, T-096 de 1999, T-603 de 1998, T-512 de  1998, T-290 de 1998, T-216 de 1997 y T-533 de 1996.   

68 Ver  la Sentencia T-059/97, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.   

69  Sentencia T-533 de 1996   

70  Sentencia T-732 de 1998. M.P. Fabio Morón.   

71  Sentencia SU-1554 de 2000.   

72 El  texto  del  parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de 1998 es el siguiente:  “Cuando  una entidad autorizada a vender planes adicionales celebre o renueve un  contrato  sin  la  previa  verificación de la afiliación del contratista y las  personas  allí  incluidas  a  una Entidad Promotora de Salud, deberá responder  por  la  atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger  el  derecho  a  la  vida  y  a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad  queda  exceptuada  de  esta  obligación  cuando el contratista se desafilie del  sistema  de  seguridad  social  con  posterioridad  a la fecha de suscripción o  renovación  del  contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado  a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida”.   

73 El  texto  del  parágrafo del artículo 20 del Decreto 806 de 1998 es el siguiente:  “Cuando  una entidad autorizada a vender planes adicionales celebre o renueve un  contrato  sin  la  previa  verificación de la afiliación del contratista y las  personas  allí  incluidas  a  una Entidad Promotora de Salud, deberá responder  por  la  atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger  el  derecho  a  la  vida  y  a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad  queda  exceptuada  de  esta  obligación  cuando el contratista se desafilie del  sistema  de  seguridad  social  con  posterioridad  a la fecha de suscripción o  renovación  del  contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado  a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida”.   

74  Sentencia T- 731 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

75  Sentencia T-236 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

76  Sentencia T- 731 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra   

77  Sentencia T-732 de 2008.   

78  Corte  Constitucional,  Sala  Quinta de Revisión, Sentencia T-533 de 1996, M.P.  José  Gregorio  Hernández Galindo, reiterada en las Sentencias SU 039 de 1998,  Sala  Plena,  M.P.  Hernando Herrera Vergara, T-104 y T-105 del mismo año, Sala  Séptima    de    Revisión,   M.P.   Alejandro   Martínez   Caballero,   entre  otras.   

79  Sentencia  T- 1697 de 2000. M.P. Martha Sáchica Méndez. Ver sentencia T-280 de  1998. M.P. Fabio Morón Díaz.   

80  Sentencia T-732 de 1998. M.P. Fabio Morón   

81  Sentencia T-059 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

82  Sentencia T-603 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   

83  Sentencia T- 699 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.   

84 Al  respecto,  en  la  sentencia  SU-039 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), la  Corte  explicó:  “[E]n  el curso del contrato no es posible que la compañía  de  medicina  prepagada  modifique  los términos del mismo en forma unilateral,  con  base  en  dictámenes  médicos  posteriores emanados de profesionales a su  servicio,  con  el  propósito  de  deducir  la  presencia  de una preexistencia  durante  la  ejecución  del  contrato,  excepto  que  se  haya  configurado una  actuación originada en la mala fe del usuario.”   

85  Aunque  las  compañías  de  medicina  prepagada  se  comprometen  a prestar un  conjunto  de  servicios  que cobijan diferentes aspectos de la salud, operan con  base  en principios similares a los que inspiran el contrato de seguro.  En  efecto,  como se trata de garantizar el cubrimiento de los percances y dolencias  que  afecten  a  los  beneficiarios  a  partir  de la celebración del contrato,  están excluidos aquellos padecimientos anteriores al mismo.   

86  Sentencia T-059 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

87  Sentencia T-533 de 1996. Ver además, la sentencia T-059 de 1997.   

88  Sentencia  SU-1554  de  2000.   A  pesar de la procedencia de la acción de  tutela,  la Corte consideró que la entidad tenía el derecho de impugnar por la  vía   judicial   ordinaria   la   validez   del   contrato   suscrito   con  el  demandante.   

89  Entre  otras,  las sentencias T-196 de 2007, T-096 de 1999, T-603 de 1998, T-512  de 1998, T-290 de 1998 y T-307 de 1997.   

90  Sentencia T-348 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

91  Sentencia T-181 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

92  Sentencia T-699 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.   

93  Sentencia T-128 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.   

94  Sentencia T-307 de 1997 M.P. Álvaro Tafur Gálvis.   

95  Sentencia T-236 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

96  Sentencia T-650 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

97  T-724 de 2005.   

98  Sentencia T-724 de 2005. MP Jaime Córdoba Triviño.   

99  Sentencia T-075/96 (MP Carlos Gaviria Díaz).   

100  Preexistencia  congénita  en menor en un caso que involucraba a Salud Colpatria  S.A.  . No expresa.   

101  Preexistencia    congénita   no   explícita    en   contrato.   Caso   de  Adulto.   

102  Menor  beneficiaria  de  medicina prepagada. Enfermedad congénita no expresa en  contrato.     

103  Síndrome  Congénito.  No  se  le  realizó  examen  previo a la menor y si fue  objeto de cobertura.   

104  Caso  de  niño  de 5 años beneficiario de medicina prepagada. Se colocó en su  contrato  la  siguiente exclusión genérica: “ por causa o como secuela de su  prematurés”.  La  Corte  consideró  que  esa cláusula no era expresa.    

105  La  ciudadana  Esperanza  Roa de Martínez, de 74 años de edad, estuvo cubierta  por  el  plan  de  atención  en  salud de medicina prepagada de Colsanitas S.A.  durante  tres  periodos, comprendidos entre enero a mayo de 2000,  marzo de  2003  a  febrero  de  2004  y  marzo  de 2004 a septiembre del mismo año. En el  segundo  de  estos  lapsos,  la  actora estuvo vinculada como beneficiaria de su  hija  Claudia  Ximena Martínez Roa,  a través del Plan Integral empleados  de  Telecom  – PITE.   Como  consecuencia  de la orden de liquidación de Telecom, la entidad accionada  dio  por terminado el plan PITE y, en su lugar, suscribió de manera directa con  la  demandante  un  nuevo  contrato de medicina prepagada, esta vez bajo el plan  1010.   La  relación  contractual  tuvo vigencia hasta septiembre de 2004,  cuando  Colsanitas  se  negó  a  renovar el contrato y, por ende, a recibir por  parte  de  la actora el pago de la suma $1.200.000, precio del servicio de salud  para el siguiente periodo de seis meses.    

106  El  inciso segundo del artículo 62 del Decreto 806 de 1998 dispone: “En ningún  caso  podrá  aplicarse  periodos  mínimos  de  cotización  al niño que nazca  estando  su  madre  afiliada  a  una  EPS.  El  bebé  quedará automáticamente  afiliado  y  tendrá  derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios  incluidos  en  el  POS-S,  sin perjuicio de la necesidad de registrara los datos  del recién nacido en el formulario correspondiente”.   

107  El  artículo  6º  del  Decreto  1703 de 2002, en la parte pertinente para este  estudio,  establece:  “Se procederá a la suspensión de la afiliación respecto  de  los  afiliados  beneficiarios  sobre  quienes  no se presente la   documentación   en   los  términos  señalados  en  el  presente  decreto, hecho que deberá ser comunicado en forma  previa  y  por  escrito  a  la  última  dirección  registrada  por el afiliado  cotizante  con  una antelación no menor a quince (15) días y se hará efectiva  a  partir  del  primer día del mes siguiente al de la respectiva comunicación.  Durante  el  periodo  de  suspensión  no  habrá  lugar  a compensar por dichos  afiliados.  Transcurridos  tres  (3)  meses  de  suspensión  sin  que  se hayan  presentado   los   documentos,   se   procederá  a  la  desafiliación  de  los  beneficiarios  que no fueron debidamente acreditados con la consecuente pérdida  de  antigüedad. Cuando se compruebe que el cotizante incluyó beneficiarios que  no  integraban  su  grupo  familiar,  el afiliado cotizante también perderá su  antigüedad en el Sistema.”   

108  Cfr. Sentencia T-731 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

109  Cfr.  Sentencias  T-1132  de  2003,  M.P. Jaime Araujo Rentería, T-710 de 2004,  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño y T-089 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda.    

110  Cfr. Sentencia T-265 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

111  Sentencia T-1012 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.