T-140-16

           T-140-16             

Sentencia   T-140/16    

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Criterios para determinar cuándo el reconocimiento y   pago son exigibles por tutela    

La acción de   tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como   el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de   las incapacidades médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones   concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social   Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su   especialidad laboral y de la seguridad social.    

INCAPACIDAD LABORAL   DE ORIGEN PROFESIONAL Y DE ORIGEN COMUN-Normatividad aplicable    

Cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral, las   prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo del   Sistema General de Riesgos Laborales y   serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de   ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de   requerir la prestación”. Por el contrario, cuando el siniestro es de   origen común, estas estarán a cargo, del empleador en un primer momento, de las   Entidades Promotoras de Salud en un segundo periodo y, finalmente, de la   Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el   trabajador.    

CALIFICACION DEL   ORIGEN DE LA ENFERMEDAD O EL ACCIDENTE-La   primera calificación del origen de la enfermedad o el accidente lo hacen las   entidades del Sistema de Seguridad Social Integral    

La primera calificación del origen de la enfermedad o el   accidente lo hacen las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, esto es: (i) el Instituto de Seguros Sociales; (ii) la   Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES; (iii) las Administradoras   de Riesgos Profesionales; (iv) las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de   invalidez y muerte, y (v) a las Entidades Promotoras de Salud, de tal manera que si alguna de las partes afectadas por este   dictamen, bien sea el afiliado, el empleador o las mismas entidades del sistema,   no están conformes con el contenido del mismo, deberán manifestar su   inconformidad ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez en los   términos establecidos por la mencionada norma. En el caso de las incapacidades   temporales, a pesar de que el primer dictamen se encuentre bajo revisión de   alguna de las juntas de calificación, la entidad a la que le correspondió el   pago de las prestaciones económicas en primera instancia deberá continuar   sufragando el costo de las mismas.     

PAGO DE INCAPACIDADES   LABORALES-Deberá ser asumido por las Administradoras de Riesgos   Laborales en el primer caso y por las Entidades Promotoras de Salud y las   Administradoras de Fondos de Pensiones en el segundo    

El pago de las incapacidades deberá ser asumido por las   Administradoras de Riesgos Laborales en el primer caso y por las Entidades   Promotoras de Salud y las Administradoras de Fondos de Pensiones en el segundo,   no siendo posible que estas se sustraigan de sus obligaciones bajo el argumento   de que la calificación del origen del accidente o la enfermedad se encuentra en   discusión ya que las normas y la jurisprudencia reseñadas son claras en que tal   circunstancia no puede constituirse en una fuente de riesgo para la consumación   de un perjuicio irremediable de quien ha sufrido una disminución en su estado de   salud y por esta razón merece una protección especial por parte de la sociedad,   las autoridades y más aún, de las entidades que conforman el Sistema de   Seguridad Social Integral, las cuales están encargadas de velar por la atención   de las personas que han visto como se materializan en su persona las   contingencias cubiertas por el sistema y para cuyo aseguramiento ellas y sus   empleadores han realizado las cotizaciones de Ley.    

PAGO DE INCAPACIDAD   LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a   cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra   afiliado el trabajador    

DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por parte de EPS al negarse a emitir las incapacidades   correspondientes a los periodos en los que el afiliado no pudo prestar sus   servicios    

DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a EPS emitir incapacidades a la   Administradora de Fondos de Pensiones    

Referencia:   expedientes T-5253368 y T-5239472.    

Acciones de tutela interpuestas por Samuel Torres contra Cruz Blanca EPS,   AFP Porvenir, Coovipor CTA, Seguros de Vida Alfa S.A. y la Junta Regional de   Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (expediente T-5253368) y   Wilson Angulo Tamayo contra Positiva ARL, O.H.R. Construcciones y Coomeva EPS   (expediente T-5239472).    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil   dieciséis (2016).    

La Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   profiere la siguiente:    

I.                   SENTENCIA    

                                                       

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en primera instancia por (i)   el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá dentro de la acción de   tutela promovida por Samuel Torres en contra de Coovipor CTA, AFP Porvenir y   Cruz Blanca EPS que no fue impugnado (T-5253368) y (ii) el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Palmira,   Valle, dentro de la acción de tutela promovida por Wilson Angulo Tamayo contra   Positiva ARL, O.H.R. Construcciones y Coomeva EPS que tampoco fue impugnado   (T-5239472).    

Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión   que efectuaron los citados despachos, en virtud de lo ordenado por los artículos   86 inciso 2° de la Constitución, 31 y 32 del Decreto Estatuario 2591 de 1991.    

La Sala Número Once de Selección de la Corte, en auto del 26 de noviembre   de 2015, seleccionó para efectos de su revisión los expedientes T-5253368 y   T-5239472, disponiendo en su numeral décimo, acumularlos entre sí por presentar   unidad de materia, para ser fallados en una sola sentencia.    

ANTECEDENTES.    

1.        Expediente  T-5253368    

Caso: Samuel Torres contra   Cruz Blanca EPS, Coovipor CTA y Porvenir AFP.    

El Señor Samuel Torres promovió   acción de tutela en contra de Cruz Blanca EPS, Coovipor CTA y Porvenir AFP al   considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo   vital, a la seguridad social y a la salud.    

1.1.1. El accionante manifiesta   que desde junio de 2012 presta sus servicios para la cooperativa de trabajo   asociado Coovipor CTA bajo el cargo de Guarda de Seguridad y que su última   compensación devengada fue la suma de novecientos cincuenta mil ($ 950.000)   pesos mensuales.    

1.1.2. Por medio de dictamen   proferido el 31 de marzo de 2015 por Seguros de Vida Alfa, el peticionario fue   diagnosticado de polineuropatía desmielinizante crónica; lesión de nervio   ciático izquierdo y hemihipertrofia del hemicuerpo derecho. Dicho diagnóstico   fue catalogado como enfermedad común con fecha de estructuración el 26 de   noviembre de 2014 y una pérdida de la capacidad laboral del 10.75 %.    

1.1.3. Por solicitud del actor,   la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca revisó   el concepto de la entidad aseguradora y por medio de dictamen del 17 de julio de   2015 confirmó el diagnóstico inicial en cuanto al origen de la enfermedad pero   determinó una pérdida de la capacidad laboral del 40.35 %. Al momento de   dictarse el fallo de instancia dicho dictamen estaba siendo objeto de revisión   por parte de la misma entidad en atención al recurso de reposición y en subsidio   de apelación interpuesto por el accionante.    

1.1.4. Desde el 6 de junio de   2014, el actor recibió diferentes incapacidades médicas que le fueron extendidas   de forma continua e ininterrumpida hasta el 19 de diciembre del mismo año[1],   fecha después de la cual Cruz Blanca EPS no le expidió más incapacidades por   haber superado el límite máximo de 180 días remitiéndolo al Fondo de Pensiones   Porvenir. Lo anterior, a pesar de no encontrarse el peticionario en condiciones   para prestar sus servicios.    

1.1.5. Señala que el Fondo de   Pensiones Porvenir le manifestó que dicha entidad no asumiría pago alguno toda   vez que no existe ningún dictamen en firme que declare la pérdida de la   capacidad laboral superior al 50 %.    

1.1.6. Asimismo, indica que   lleva ocho meses sin recibir el pago de sus compensaciones[2] negándose Coovipor CTA a   desembolsar dichas sumas por cuanto estas no le han sido consignadas por parte   de las entidades del Sistema Integral de Seguridad Social involucradas, esto es,   Porvenir AFP y Cruz Blanca EPS.    

1.1.7. Finalmente, el señor   Torres manifiesta que tal situación ha puesto en riesgo su subsistencia y la de   su familia, de la cual hace parte una niña de nueve años. Indica que se ha visto   en la situación de tener que pedir ayuda de amigos y familiares para cubrir sus   gastos dado que no cuenta con otros ingresos y vive bajo arriendo en el barrio   Roma Rubí de Bogotá, cuyo canon asciende a la suma de trescientos cincuenta mil   pesos ($ 350.000), del cual adeuda varios meses y pone de presente que ha tenido   que ser hospitalizado en diferentes ocasiones recientes a la presentación del   recurso de amparo.    

1.2.          Solicitud de Tutela.    

Mediante acción   de tutela el actor reclama la protección de sus derechos fundamentales al mínimo   vital, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, solicita que se   ordene; (i) a Cruz Blanca EPS que certifique como periodos de incapacidad los   comprendidos entre el 19 de diciembre de 2014 hasta la fecha de presentación del   recurso de amparo o hasta que se determine su derecho a recibir pensión de   invalidez; (ii) a Porvenir AFP que asuma el pago de las incapacidades superiores   a los 180 días reconocidos inicialmente; y (iii) que en su defecto se ordene a   Coovipor CTA que pague los subsidios por incapacidad permanente correspondientes   a los periodos en que estuvo desafiliado del Sistema General de Seguridad Social   en Salud.    

1.3.          Trámite procesal a partir de la acción de   tutela.    

Mediante Auto del 22 de septiembre   de 2015, el Juzgado Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, avocó el   conocimiento de la acción de tutela, vinculó de manera oficiosa a la empresa   Seguros de Vida Alfa y a la Junta Regional de Calificación de invalidez de   Bogotá y Cundinamarca, procedió a la notificación de las partes accionadas y   ofició a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio del Trabajo para   que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda.    

1.4.          Respuestas de las partes accionadas.    

1.4.1. La Junta Regional de   Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca señaló que por medio de   dictamen del 17 de julio de 2015 se calificó la pérdida de la capacidad laboral   del actor en un 40,35 % con fuente en una enfermedad de origen común cuya fecha   de estructuración fue el 26 de noviembre de 2014. Indicó que contra dicho   dictamen el peticionario interpuso el recurso de reposición y en subsidio de   apelación, no habiéndose resuelto el primero de estos a la fecha.    

Por otro lado, la Junta Regional   llamó la atención sobre el hecho de que la acción de tutela va encaminada al   pago de las incapacidades por parte de las entidades del Sistema de Seguridad   Social Integral, por lo que solicitó que se le desvinculara de la acción de   tutela, máxime cuando no ha vulnerado los derechos del actor.    

“Como podemos observar y   de acuerdo con la información suministrada por la EPS el accionante cuenta con   un CONCEPTO NO FAVORABLE DE REHABILITACIÓN, por lo tanto no procede postergar el   trámite de calificación y en consecuencia se procede con la calificación de   pérdida de capacidad laboral, es decir no hay derecho a pago de incapacidades”[5].    

Asimismo, indicó que era deber del   empleador adecuar el lugar de trabajo o adelantar las gestiones para su   reubicación en una labor acorde con su condición atendiendo a las   recomendaciones de dadas por la EPS (salud ocupacional).    

1.4.3. Seguros Alfa S.A.   respondió que, atendiendo al concepto no favorable de rehabilitación emitido por   la EPS y el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor, no era   procedente el pago del subsidio por incapacidad temporal sino que se debía   proceder al reintegro laboral del peticionario en consideración a las   recomendaciones del médico tratante de la EPS y con el acompañamiento de la ARL.    

1.4.4. Cruz Blanca EPS   manifestó que el accionante se encuentra afiliado al Sistema General de   Seguridad Social en salud como cotizante dependiente de la empresa “COOVIPOR   LTDA NIT 860502011”[6]  habiéndose realizado aportes a su nombre hasta el mes de septiembre de 2015.   Esta entidad señaló que había cumplido con el pago de las incapacidades del   accionante hasta el día 180 y que a partir del día 181 tal obligación le   corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones.    

1.4.5. El Ministerio del Trabajo   solicitó la improcedencia de la acción de tutela argumentando que la misma no es   el mecanismo idóneo para el perseguir el reconocimiento y pago de acreencias   laborales salvo que en el caso concreto pueda existir una vulneración del mínimo   vital.    

1.4.6. La Superintendencia Nacional   de Salud – Unidad de Servicios al Usuario se refirió a las funciones de   control y vigilancia de dicha entidad. Luego de citar diferentes normas   referentes al pago de incapacidades y al proceso de calificación de pérdida de   la capacidad laboral solicitó su desvinculación del proceso al considerar que la   vulneración de los derechos fundamentales que reclama el accionante no deviene   de una acción u omisión atribuible a dicha entidad.    

1.4.7. La Cooperativa de Trabajo   Asociado de Vigilancia Agentes en Uso de un Buen Retiro Policía Nacional   Coovipor (“Coovipor CTA”) guardó silencio sobre los hechos y pretensiones   de la demanda.    

1.5.          Decisión judicial objeto de revisión.    

Única   instancia.    

El Juzgado   Cincuenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 2 de   octubre de 2015 declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar   que existían otros mecanismos de defensa judicial idóneos, debiéndose ventilar   el caso ante la jurisdicción ordinaria, no habiendo lugar a considerar la   posibilidad de la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A criterio de este,   el solicitante no acreditó el otorgamiento real de las incapacidades cuyo pago   reclama. Así, manifestó:    

“Ahora bien, revisado el plenario se puede observar, en primer lugar   que no se acreditó el otorgamiento real de las incapacidades, reclamadas por el   accionantes en esta acción tuitiva, pues la simple manifestación de la parte   interesada no es suficiente para tenerlo como prueba, por lo cual no se infiere   la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda ser objeto de protección   constitucional”[7].    

1.6.          Pruebas que obran en el expediente:    

–          Recurso de apelación interpuesto por Samuel   Torres contra el dictamen de pérdida de la capacidad laboral emitido por Seguros   de Vida Alfa S.A.    

–          Dictamen de calificación de pérdida de la   capacidad laboral y determinación de la invalidez No. 80808392 emitido el 17 de   julio de 2015 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y   Cundinamarca.    

–          Copia de contrato de arrendamiento de vivienda   urbana donde el accionante figura como arrendatario.    

–          Respuesta presentada el 21 de agosto de 2015 por   Coovipor CTA en atención al requerimiento elevado por la Defensoría del Pueblo   sobre la mora en el pago de los aportes de Samuel Torres al Sistema Integral de   Seguridad Social. En dicha comunicación, la empresa requerida expuso las razones   que inicialmente la llevaron a desafiliar a su asociado y puso de presente que   ya se había puesto al día en sus obligaciones presentando prueba de las   cotizaciones correspondientes.    

–          Desprendibles de pago de las planillas integradas   de liquidación de aportes desde mayo hasta agosto de 2015.    

–          Historia clínica del 28 y 31 de agosto de 2015   cuyo diagnóstico principal es enfermedad crónica desmielinizante.    

–          Historia clínica del 7 de septiembre de 2015   donde se diagnostica “Enfermedad desmielinizante del sistema nervioso central   no especificada”. Asimismo, se ordena hospitalización del paciente y   acompañamiento permanente.    

–          Certificado expedido por Cruz Blanca EPS el 1º de   octubre de 2015, donde se refiere la calidad de cotizante activo del señor   Samuel Torres, en el mismo documento se observa la fecha de afiliación de la   compañera permanente y la hija del accionante, ambas en calidad de   beneficiarias.    

–          Certificado de incapacidades médicas expedido por   Cruz Blanca EPS en donde se relacionan las incapacidades continuas e   ininterrumpidas de Samuel Torres desde el 5 de junio de 2014 hasta el 19 de   diciembre del mismo año.    

1.7.          Actuaciones en sede de revisión.    

Por medio de   correo electrónico recibido en la Secretaría de La Corte Constitucional el 3 de   marzo de 2016, se allegó el dictamen de pérdida de la capacidad laboral emitido   por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en virtud del recurso de   apelación interpuesto en contra de la decisión de la Junta Regional de   Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. En el nuevo dictamen se   determinó que el señor Torres sufrió una pérdida de su capacidad laboral del   78.85 % como consecuencia de una enfermedad de origen común con fecha de   estructuración el 7 de septiembre de 2015, dando lugar al estado de invalidez   del actor.    

2.          Expediente T-5239472    

Caso: Wilson Angulo Tamayo   contra Positiva ARL, O.H.R. Construcciones y Coomeva EPS.    

El señor Wilson Angulo Tamayo   promovió acción de tutela en contra de la Aseguradora de Riesgos Laborales   Positiva ARL al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo   vital, a la igualdad y a la seguridad social.    

2.1.          Hechos relevantes.    

2.1.1.    Afirma el actor que en julio de 2013 ingresó a laborar para la empresa O.H.R.   Construcciones por medio de contrato laboral a término fijo. Del expediente se   extrae que para la fecha de interposición de la acción de tutela (23 de junio de   2015) el trabajador devengaba un salario mínimo de seiscientos dieciséis mil   pesos ($ 616.000) y ocupaba el cargo de Ayudante de Obra.    

2.1.2.    El 1º de septiembre de 2014 el trabajador sufrió un accidente laboral. Según el   reporte de accidentes de trabajo: “el trabajador se encontraba manejando una   carreta para empezar la obra, se resbaló y cayó causando dolor en la cintura”[8].    

2.1.3.    Manifiesta que como consecuencia de dicho accidente se fracturó una vértebra y   estuvo incapacitado por más de 180 días. No obstante, en el dictamen emitido por   el Comité Interdisciplinario de Calificación de Positiva ARL se observa que no   hubo fractura de ninguna índole sino que el trabajador sufrió una contusión que   no generó pérdida de la capacidad laboral, esto es 0 %.    

2.1.4.    Por otro lado, luego de los exámenes practicados por este comité, en el dictamen   referido se llamó la atención sobre el hecho de que el peticionario sufre una   enfermedad degenerativa de origen común la cual no fue tenida en cuenta para   determinar la pérdida de la capacidad laboral[9].    

2.1.5.    El señor Angulo llamó la atención sobre el hecho de que a la fecha de   interposición de la acción de tutela, este no había sido evaluado por la junta   médica de calificación regional del Valle del Cauca. No obstante, el accionante   no manifiesta ni aporta prueba alguna de que haya recurrido la calificación de   la pérdida de la capacidad laboral y origen de la enfermedad que en su momento   hizo Positiva ARL.    

2.1.6.    El peticionario solicitó al empleador el pago de las incapacidades laborales.   Según el, O.H.R. Construcciones S.A.S. se negó a esta petición porque Positiva   ARL no se las había cancelado. Asimismo, indicó que no ha podido desempeñar sus   labores por encontrarse incapacitado.    

2.1.7.    Finalmente, afirma que se le ha vulnerado su derecho al mínimo vital por cuanto   su salario es su única fuente de ingreso, con el que cuenta para sufragar sus   gastos y los de su esposa e hijos. Agrega que se ha visto imposibilitado para   solicitar la protección de sus derechos ante las decisiones de Positiva ARL   quien en abuso de su posición dominante le ha negado la solicitud de pago de las   incapacidades.    

2.2.          Solicitud de Tutela.    

Mediante acción   de tutela el actor reclama la protección de sus derechos fundamentales a la   seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad y, en consecuencia, solicita   que se ordene a Positiva ARL el pago de setenta (70) días de incapacidad puesto   que para el solicitante, este es el único medio con el que cuenta para sufragar   los gastos y los de su familia para una vida en condiciones dignas.    

2.3.          Trámite procesal a partir de la acción de   tutela.    

Mediante Auto del 25 de junio de   2015, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de   Palmira, Valle, avocó el conocimiento de la acción de tutela, vinculó de manera   oficiosa a la empresa O.H.R. Construcciones S.A.S. y a Coomeva EPS para que se   pronunciaran sobre los hechos relacionados en el escrito del accionante y enteró   a la Personera Municipal de dicha ciudad, la señora Clara Inés Hurtado Durán   para los fines que esta considerara pertinentes.    

2.4.          Respuestas de las partes accionadas.    

Coomeva EPS solicitó ser   desvinculada de la acción de tutela por considerar que el pago de las   incapacidades debería ser cubierto por Positiva ARL toda vez que por medio del   Informe Patronal de Accidente de Trabajo se había establecido que el siniestro   sufrido por el actor correspondía a un accidente de trabajo. Asimismo, manifestó   que Positiva ARL no había presentado oposición a dicha calificación por lo que   la misma se encontraba en firme y en consecuencia deberían aplicarse las   disposiciones legales referentes a los accidentes de trabajo según las cuales   las contingencias derivadas de los mismos deben ser asumidas por el Sistema   General de Seguridad Social en Riesgos Laborales. Sobre el particular manifestó:    

“El usuario tiene   calificado evento ocurrido el 01 de septiembre de 2014 como accidente de trabajo   calificado por medio de IPAT, (informe patronal de accidente de trabajo), no   tenemos registro de desacuerdo por parte de la ARL por lo que se encuentra en   firme la calificación que se tiene del accidente”[10].    

2.4.1. Por su parte, Positiva ARL[11]   indicó que el señor Angulo en efecto había sufrido un accidente de origen   laboral el 1º de septiembre de 2014. No obstante, argumentó que a dicha entidad   no le correspondía cubrir el costo de las incapacidades del trabajador por   cuanto tal accidente no había generado secuelas habiéndose establecido que dicho   siniestro no implicó una pérdida de la capacidad laboral, temporal o permanente,   del trabajador.    

En el dictamen de calificación de   origen de la enfermedad y pérdida de la capacidad laboral (emitido por el comité   interdisciplinario de la aseguradora) se determinó que la pérdida de la   capacidad laboral del trabajador como consecuencia del accidente de trabajo fue   del 0 %, es decir, que el mismo no le generó imposibilidad para trabajar.    

2.4.2. La compañía O.H.R.   Construcciones S.A.S. guardó silencio sobre los hechos y pretensiones de la   demanda.    

2.5.          Decisión objeto de revisión constitucional.    

Única   instancia.    

El Juzgado Cuarto   Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Palmira, Valle,   mediante sentencia del 9 de julio de 2015, negó la protección invocada al   considerar que de las pruebas aportadas por el peticionario no era posible   delimitar los extremos temporales de las incapacidades reclamadas, no estándole   permitido al juez de tutela tomar decisiones sin sustento probatorio aun cuando   el mecanismo constitucional de amparo estuviere caracterizado por su   informalidad. En este sentido, manifestó:    

                                                                          

“En el presente caso, si bien existen unas planillas de   incapacidades, estas son expedidas por Coomeva EPS en un formato que señala   “relación y devolución de incapacidades”, y en las mismas está   consignado al parecer, solamente la iniciación de una incapacidad, sin señalarse   los días de la misma así como tampoco la fecha de terminación de estas, tampoco   en el expediente se señala por el actor cuáles son las fechas de estas   incapacidades señalando solamente en su petición, que desea el pago de unos días   de incapacidad que ascienden a más de 70 días, iterándose, sin que se puedan   determinar cómo se dijo, los extremos temporales de dicha incapacidad a fin de   ordenar el pago de las mismas”.[12]    

La decisión no   fue impugnada.    

2.6.          Pruebas que obran en el expediente.    

–  Formato de   informe para accidente de trabajo del empleador donde se reporta la ocurrencia   de dicho siniestro el día 1º de septiembre de 2014 informándose que el   trabajador “se encontraba manejando una carreta para empezar la obra, se   resbaló y cayó causando dolor en la cintura”. Se advierte que el accidente   estuvo relacionado con el trabajo y el tipo de lesión se reporta como “golpe   o concusión”.    

–  Dictamen de   calificación del origen de la enfermedad y calificación de pérdida de la   capacidad laboral No. 3102920 del 25 de abril de 2015[13] emitido Comité   Interdisciplinario de Calificación de Positiva ARL en donde se manifiesta que el   accidente sufrido por el accionante fue de origen laboral pero que este no le   generó pérdida de la capacidad laboral (0 %). Asimismo, como consecuencia de los   exámenes realizados por el comité, se encontró que el trabajador sufre unas   enfermedades degenerativas denominadas espondilosis y   espondilolistesis L5-S1, ambas de origen común.    

–  Resolución de   recepción y devolución de incapacidades y licencias con fecha de inicio de   incapacidad el 03 de mayo de 2015 y sin fecha de finalización.    

–  Resolución de   recepción y devolución de incapacidades y licencias con fecha de inicio de   incapacidad el 18 de abril de 2015 y sin fecha de finalización.    

–  Historia   clínica del 29 de abril de 2015 donde se advierte una fractura de vértebra   lumbar y manifiesta que el paciente “puede hacer actividades que no impliquen   carga de peso, movimiento repetitivo de columna o agacharse”. Asimismo, del   reporte se desprende que el trabajador tiene incapacidad laboral hasta el 2 de   mayo de 2015 sin mencionarse desde que fecha comienza esta y asimismo se ordenó   prorroga de incapacidad por 20 días más, es decir hasta el 22 de mayo del mismo   año.    

–  Historia   clínica del 25 de mayo de 2015 en donde se extiende incapacidad por 15 días   iniciando el 23 de mayo de 2015 y terminando el 6 de junio del mismo año. Se   recomienda valoración por neurocirugía. El diagnóstico es lumbago no   especificado con contingencia de origen por enfermedad general[14].    

–  Historia   clínica del 9 de junio de 2015 donde se observa persistencia de dolor lumbar y   se extiende incapacidad por 15 días iniciando el 07 de junio de 2015 y   terminando el 21 de junio del mismo año.    

III.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.    

1.      Competencia.    

La Corte Constitucional es   competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del   Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

2.      Problemas jurídicos.    

2.1. Aspectos   comunes.    

Como se observa   del relato de los hechos realizado por los peticionarios y de las pruebas y   respuestas que obran en el expediente, en las decisiones que se revisan se hace   evidente que a los actores se les está negando el pago de sus incapacidades   laborales como consecuencia de la discusiones sobre quién debe asumir el pago de   las mismas, las cuales se suscitan entre las diferentes entidades del Sistema de   Seguridad Social Integral vinculadas y que ostentan la calidad de Entidades   Promotoras de Salud, Aseguradoras de Riesgos Laborales y Administradoras de   Fondos de Pensiones.    

2.2.   Expediente T-5253368.    

En el caso de   Samuel Torres, quien es trabajador asociado de una cooperativa de trabajo, la   controversia se da entre Cruz Blanca EPS y Porvenir AFP donde la primera se   niega asumir el pago de las incapacidades por haber transcurrido más de 180 días   desde el inicio de las mismas y la segunda argumenta que al no existir concepto   favorable de rehabilitación por parte de la EPS, lo procedente es que el actor   se reintegre a sus labores. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en   cuenta que en sede de revisión se allegó el dictamen de pérdida de la capacidad   laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez donde se   determinó una pérdida de la capacidad laboral del 78.85 % por enfermedad de   origen común con fecha de estructuración el 7 de septiembre de 2015.    

Como presupuesto   para resolver el problema jurídico principal, la Sala deberá establecer si al   actor, como trabajador asociado a una cooperativa de trabajo le son aplicables   las disposiciones normativas que garantizan las prestaciones económicas y   asistenciales cubiertas por el Sistema de Seguridad Social Integral. En caso   afirmativo, el problema jurídico a resolver consistirá en determinar si una   Entidad Promotora de Salud y una Administradora de Fondos de Pensiones ¿vulneran   los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y   a la vida digna de uno de sus afiliados cuando se niegan a reconocerle y pagarle   las incapacidades laborales que superan los 180 días argumentando cada una que   tal obligación le corresponde a su contraparte a pesar de que se tiene certeza   de que la persona no está en condiciones de prestar sus servicios?    

2.3.   Expediente T-5239472.    

Por su parte, en   la situación de Wilson Angulo Tamayo, la EPS Coomeva se niega a pagar las   incapacidades bajo el argumento de que en el reporte de accidente de trabajo   emitido por el empleador se determinó que este había sufrido un accidente de   origen laboral mientras que Positiva ARL, con base en la calificación que   realizo de la pérdida de la capacidad laboral de su afiliado, objeta la decisión   de la EPS ya que según esta el accidente sufrido por el trabajador no le generó   una pérdida de la capacidad laboral, debiéndose tener en cuenta que este sufre   una enfermedad de origen común que es la que le impide desempeñar sus labores.    

Teniendo en   cuenta estas circunstancias, corresponde a la Sala determinar si una Entidad   Promotora de Salud y una Aseguradora de Riesgo Laborales vulneran los derechos   fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida   digna de uno de sus afiliados cuando se abstienen de reconocerle y pagarle las   prestaciones económicas que se generan con ocasión de la afectación de su salud,   cada una bajo el argumento de que tal obligación se encuentra a cargo de su   contraparte por considerar la EPS que las incapacidades se derivan de un   accidente laboral y la ARL que las mismas provienen de una enfermedad de origen   común?    

2.4. Metodología.    

Para   resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala entrará a revisar (i) la   procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se reclama el   reconocimiento y pago de incapacidades laborales; (ii) la calificación del   origen de la enfermedad o el accidente como trámite que determina el régimen   aplicable en cuanto a las prestaciones económicas y asistenciales garantizadas   por el Sistema de Seguridad Social Integral; (iii) el marco normativo referente   al pago de prestaciones económicas por enfermedad o accidente de origen común y   (iv) se revisarán los casos concretos.    

3.      La procedencia de la acción de tutela   cuando se reclama el reconocimiento y pago de incapacidades laborales.   Reiteración de jurisprudencia.    

La acción de   tutela, como mecanismo de amparo de los derechos fundamentales no es procedente   por regla general cuando existen otros medios de defensa judiciales para   reclamar su protección. No obstante, el artículo 86[15]  de la Constitución establece que esta deberá ser revisada por el juez de tutela   cuando a pesar de existir otros procedimientos en la vía ordinaria se busque   evitar la consumación de un perjuicio irremediable, lo cual es desarrollado en   el numeral 1º del artículo 6 del Decreto Estatutario 2591 de 1991[16].   En este orden de ideas, corresponde a la Sala revisar cuáles son los mecanismos   de defensa judiciales existentes en el ordenamiento de jurídico para solicitar   el pago de incapacidades laborales así como la idoneidad y eficacia de los   mismos cuando el accionante se encuentra en una situación de debilidad   manifiesta.    

De acuerdo con lo   dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la   Seguridad Social le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en sus   especialidades laboral y de seguridad social, conocer de “Las controversias referentes al sistema de seguridad   social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,   los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que   sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se   controviertan”[17]. Por lo anterior, las reclamaciones relativas al   reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado   y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, en   principio, no podrían ser ventiladas por vía de tutela.    

No obstante,   tratándose de incapacidades laborales la Corte ha entendido que estos pagos se   constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de   una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de   procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su   familia[18].   Sobre este particular, esta Corporación manifestó:    

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el   tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad   debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración   del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá   recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que   preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales   con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”[19].    

La   Sala Sexta de revisión no comparte la idea según la cual el pago de   incapacidades se constituye en una forma de remuneración por cuanto estas no son   una contraprestación del trabajo realizado sino un pago ordenado por la Ley en   virtud del principio de solidaridad. En efecto, la persona que se encuentra   incapacitada no está trabajando o prestando un servicio por lo que sería   impreciso hablar de una remuneración de algo que no está sucediendo. Sin   embargo, el aparte citado es acertado en lo que se refiere a que estos pagos   sustituyen al salario en el tiempo durante el cual la persona no puede prestar   sus servicios, constituyéndose en el medio para garantizar su sustento y el de   su familia.    

Estas consideraciones han sido reiteradas por la jurisprudencia reciente de este   Tribunal, llegándose a la conclusión de que la acción de tutela es el mecanismo   idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la   salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades   médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a   las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral   corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad   laboral y de la seguridad social.    

La   Corte se ocupó de un caso en el que una persona reclamaba el pago de unas   incapacidades médicas de origen común. En esta ocasión, la Corte revisó la   procedencia de la acción de tutela en los casos en que se reclamaban este tipo   de prestaciones económicas:    

“Así las   cosas, esta Corporación ha procedido a ordenar el reconocimiento y pago de   incapacidades laborales por vía de tutela, cuando se comprueba la afectación del   derecho al mínimo vital del trabajador, en la medida en que dicha prestación   constituya la única fuente de ingresos para satisfacer sus necesidades   personales y familiares, ello sobre la base de que los mecanismos ordinarios   instituidos para el efecto, no son lo suficientemente idóneos en procura de   garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría   definir un conflicto de esta naturaleza”[20].    

                                                                                   

Por otro lado, este Tribunal se pronunció sobre la   posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la falta de   pago de las incapacidades laborales:    

“Es así,   como a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden   reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, esta   Corporación ha reiterado, que cuando no se pagan oportunamente las incapacidades   debidamente certificadas al trabajador y con ello se vulneran de paso derechos   constitucionales, el juez de tutela se legitima para pronunciarse sobre el fondo   del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve   sometido el asalariado y su núcleo familiar”[21].    

Sobre la   posibilidad de afectación del mínimo vital de las personas que se encuentran en   una situación de debilidad manifiesta por su precario estado de salud, la Corte   indicó:    

“Cuando quiera   que no se paguen las incapacidades laborales de manera oportuna y completa, se   afecta el mínimo vital del trabajador y el de su familia, razón por lo cual la   acción de tutela es procedente. la Corte ha sostenido que al determinar la   procedencia excepcional de la acción de tutela en aquellos eventos en donde se   comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta,   por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso   económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores   de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras; que   dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad   económica para garantizarse su propia subsistencia, se exige del juez un   análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el   medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger   sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel   puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional. Así   mismo, es importante resaltar que los requisitos para la procedencia de la   acción de tutela en tratándose del pago de acreencias laborales –como son las   incapacidades laborales-, deben ser analizados con mayor flexibilidad, en   atención a que los peticionarios son sujetos de especial protección   constitucional”[22].    

Esta posición   fue recogida en la Sentencia T-097 de 2015 en donde se hizo énfasis en la idea   de que, en el caso de las incapacidades laborales, se deben analizar las   circunstancias concretas de cada caso para verificar si existe la posibilidad de   consumación de un perjuicio irremediable:    

“Para terminar, la simple declaratoria de improcedencia   de la acción, sin un análisis de los elementos facticos y probatorios de cada   caso en particular, traería consigo la posibilidad de que se deje librada al   azar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la vulneración de derechos   fundamentales de cualquier individuo”.    

En conclusión, se tiene que si bien existen mecanismos   de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones por   prestaciones económicas garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral,   cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al juez de   tutela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto al hecho   de que estas sean su única fuente de ingreso. De ser así, los asuntos sometidos   al conocimiento del juez constitucional deberán revisarse de fondo ante la   posibilidad de que el peticionario no pueda procurarse los medios de   subsistencia para si mismo y su familia y se vea obligado a trabajar sin estar   en condiciones para ello.    

4.      La calificación del origen de la   enfermedad o el accidente como trámite que determina el régimen aplicable en   cuanto a las prestaciones económicas y asistenciales garantizadas por el Sistema   de Seguridad Social Integral.    

La capacidad   laboral de un individuo, entendida como el “conjunto de habilidades,   destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social”[23] que permiten   a una persona desempeñarse en su trabajo, puede verse afectada por la ocurrencia   de una enfermedad o un accidente de cualquier origen. Cuando esto sucede, el   Sistema de Seguridad Social Integral que está conformado por los regímenes   generales establecidos para salud, pensiones y riesgos laborales, debe   garantizar las prestaciones asistenciales y económicas del afiliado que ha   sufrido una afectación a su estado de salud. La pregunta sobre el régimen   aplicable a cada caso y las entidades encargadas de la protección de los   derechos de la persona afectada será respondida en función del origen de la   enfermedad o el accidente que generó el menoscabo a la salud del individuo.    

De acuerdo con la legislación   laboral y de seguridad social vigente, tanto los accidentes como las   enfermedades pueden ser clasificadas como de origen laboral o común dependiendo   de si estas estuvieron o no relacionadas con la exposición a factores de riesgo   propios de la actividad laboral. Además de unas reglas especiales para la   determinación del origen de la enfermedad[24],   la Ley 1562 de 2012 dispone que constituye una enfermedad laboral “la   contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la   actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a   trabajar”[25]  y define al accidente de trabajo como “todo suceso repentino que sobrevenga   por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión   orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte   (…)”[26].  Por oposición, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto-Ley   1295 de 1994:“Toda   enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o   calificados como de origen profesional, se consideran de origen común”.    

Circunscribiéndonos al ámbito de las incapacidades   médicas, se tiene que cuando una enfermedad o accidente es de origen laboral,   las prestaciones económicas y asistenciales en seguridad social estarán a cargo   del Sistema General de Riesgos Laborales[27]  y serán asumidas por la Administradora de Riesgos Laborales a “la cual se   encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el   caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación”.   Por el contrario, cuando el siniestro es de origen común, estas estarán a cargo,   del empleador en un primer momento, de las Entidades Promotoras de Salud en un   segundo periodo y, finalmente, de la Administradora de Fondos de Pensiones a la   cual se encuentra afiliado el trabajador.    

En la sentencia T-086 de 2009 se dijo:    

A la Entidad Promotora de Salud   –EPS- le corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la   incapacidad laboral en que incurra un trabajador dependiente, por regla general,   cuando la enfermedad que la ocasiona sea de origen común. Al empleador le   corresponde correr con las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad   laboral en que incurra su trabajador, cuando el accidente o la enfermedad que la   ocasionan sea de origen común y no se trate de un caso en que la EPS esté   obligada a pagarlas. De modo que su responsabilidad, a este respecto, es   excepcional. A la Administradora de Riesgos Profesionales le corresponde correr   con las prestaciones económicas por incapacidad laboral causada por enfermedad o   accidente de origen profesional. Esto significa que las Administradoras de   Riesgos Profesionales sólo están llamadas a responder por las incapacidades   laborales cuando haya un dictamen que califique el accidente o la enfermedad que   las ocasiona como de origen profesional.    

A pesar de que es claro el régimen que regula el   pago de incapacidades según el origen de la enfermedad, puede suceder que en un   caso concreto existan posiciones encontradas entre las entidades del Sistema de   Seguridad Social Integral en relación con el origen laboral o común de la   enfermedad o el accidente y en consecuencia, sobre quién debe asumir las   prestaciones económicas y asistenciales a las que tiene derecho el afiliado por   la afectación de su salud. En todo caso, para evitar que el afiliado se vea   afectado por las discusiones que se generan al interior del sistema sobre el   sujeto responsable, el ordenamiento jurídico ha dispuesto un procedimiento para   determinar el origen de las contingencias, así como las reglas aplicables a las   disputas entre las entidades por este motivo, asignando en todo caso, un   responsable provisional mientras se llega a una decisión en firme por parte de   las autoridades en la materia.    

En efecto, el artículo 12 del Decreto Ley 1295 de   1994 dispone:    

“La calificación del origen del   accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera   instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al   afiliado.    

Cuando surjan discrepancias en el   origen, estas serán resueltas por una junta integrada por representantes de las   entidades administradoras, de salud y de riesgos profesionales.    

De persistir el desacuerdo, se   seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez   definido en los artículos 41 y siguientes de la ley 100 de 1993 y sus   reglamentos”.    

En este orden de ideas, se tiene que la   calificación del origen de la enfermedad corresponde, en un primer momento, a   las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, con todas las   consecuencias que esto acarrea en relación con la determinación del régimen   aplicable al caso concreto y la consecuente identificación de los sujetos   encargados de responder por las prestaciones garantizadas en el sistema. No   obstante, cuando las mismas no se ponen de acuerdo en esta cuestión, la   precitada norma dispone que deberá surtirse el trámite dispuesto en el artículo   41 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que:    

“(…) Corresponde al Instituto de   Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES-, a las   Administradoras de Riesgos Profesionales — ARP-, a las Compañías de Seguros que   asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud   EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y   calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso   de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su   inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá   remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden   regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable   ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un   término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones   legales”. (Negrillas   fuera del texto).    

En este sentido, se tiene que la primera   calificación del origen de la enfermedad o el accidente lo hacen las entidades   del Sistema de Seguridad Social Integral[28] de tal manera que si alguna   de las partes afectadas por este dictamen, bien sea el afiliado, el empleador o   las mismas entidades del sistema, no están conformes con el contenido del mismo,   deberán manifestar su inconformidad ante la Junta Regional de Calificación de   Invalidez en los términos establecidos por la mencionada norma. En el caso de   las incapacidades temporales, a pesar de que el primer dictamen se encuentre   bajo revisión de alguna de las juntas de calificación, la entidad a la que le   correspondió el pago de las prestaciones económicas en primera instancia deberá   continuar sufragando el costo de las mismas. En este sentido, el parágrafo 3 del   artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 dispone que:    

“El pago de la incapacidad temporal será asumido por   las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en   la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales   en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y   si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de   esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional   o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de   Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje   estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema   General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán   entre ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al   trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que   correspondía a origen laboral”.    

Por su parte, el parágrafo 4 del artículo 6 del   Decreto Reglamentario 2463 de 2001 establece:    

“Cuando se haya   determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la   incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o   administradora de riesgos profesionales respectiva, procediéndose a efectuar los   reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente”.    

En este orden de ideas, la primera calificación   del origen de la enfermedad será la que determinará quién es el responsable del   pago de las incapacidades hasta que la misma sea revisada o modificada por la   entidad, junta médica o autoridad judicial correspondiente, quedando el pago de   estas prestaciones a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales en los   casos de enfermedades o accidentes de origen laboral y en cabeza de la Entidades   Promotoras de Salud y las Administradoras de Fondos de Pensiones cuando las   afectaciones a la salud del trabajador tengan un origen común. Lo anterior, sin   perjuicio de los casos en los que no haya afiliación al sistema de seguridad   social del individuo o exista mora en el pago de las cotizaciones, en donde   deberá atenderse a los criterios jurisprudenciales relevantes sobre ausencia de   cobertura y allanamiento a la mora para determinar si tales prestaciones quedan   a cargo del empleador o del Sistema de Seguridad Social Integral.    

A pesar de existir un trámite definido para la   determinación del origen de la enfermedad o el accidente sufrido por el afiliado   y aun cuando las consecuencias de dicha determinación en cada parte del proceso   se encuentran señaladas en la Ley, puede suceder que las entidades del Sistema   de Seguridad Integral, al estar en discusión sobre en cabeza de quien recaen las   obligaciones prestacionales derivadas de la contingencia, se señalen entre ellas   como responsables negándose cada una a reconocer los pagos y prestaciones   asistenciales a las que tiene derecho el trabajador, dando lugar a la   posibilidad de que con esta situación se vulneren sus derechos fundamentales   cuando el pago de estas incapacidades constituye su única fuente de ingreso[29].    

Así, ante la posibilidad de que los afiliados se   vieran en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de este   Tribunal ha reconocido la posibilidad de que el juez de tutela señale un   responsable provisional a cargo de estas prestaciones. En todo caso, dicha   determinación deberá hacerse de acuerdo a los criterios establecidos en las   normas aplicables sin que esto signifique que la persona (natural o jurídica)   declarada responsable no pueda repetir posteriormente en contra de quien   considera que deben estar a cargo las obligaciones que le fueron impuestas:    

“[L]a tutela debe ser resuelta con una definición   provisional acerca del sujeto que en principio está obligado al pago de las   referidas incapacidades. Pero, la definición que al respecto pueda dar el juez   de tutela en nada determina el verdadero y real origen que, de acuerdo con la   ley y los reglamentos correspondientes, tienen la enfermedad o el accidente   sufrido por el tutelante. Si alguna provisión se adopta en ese sentido, está   justificada porque del pago de las incapacidades depende la garantía del mínimo   vital del peticionario y de su familia. De manera que si el sujeto destinatario   de las órdenes con las que concluyan las sentencias de tutela en esta materia,   estima que es otro sujeto el que debe correr con ellas, debe iniciar el   correspondiente trámite regular que el ordenamiento dispone para la definición   del origen de las enfermedades o los accidentes, y para la consecuente   determinación del sujeto legal y reglamentariamente obligado al pago de la   prestación.[30]”.[31]    

Por su parte, haciendo referencia a la precitada   sentencia, la Corte se refirió más recientemente a los casos en que hay   discusión sobre el responsable de asumir las prestaciones asistenciales y   económicas del sistema a pesar de existir certeza sobre el hecho de que el   afiliado tiene derecho a recibirlas:    

“[C]uando no se sabe   quién es el responsable de cubrir determinadas incapacidades laborales, pero se   tiene certeza que alguien debe pagarlas, o de lo contrario se le ocasionaría al   trabajador una afectación inconstitucional en su derecho al mínimo vital, el   juez de tutela debe obrar con la misma prontitud y señalar un responsable   provisional del cumplimiento de esta obligación para efectos de conjurar la   amenaza o hacer cesar la violación fundamental. En todo caso, se dejará a salvo   para este último la facultad de repetir contra quien crea que es el verdadero   obligado, de acuerdo con la ley y los reglamentos correspondientes”.[32]    

En consideración a la jurisprudencia citada, el   juez de tutela no puede dejar desprotegido al afiliado que por las disputas   entre las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral se ve negado del   pago de las incapacidades que le han sido prescritas y a las que tiene derecho.   Por tanto, es el deber de esta autoridad constitucional designar un responsable   provisional con el fin de que se garanticen los derechos fundamentales de los   afiliados máxime cuando estos se encuentran en circunstancias de debilidad   manifiesta y son más propensos, por su estado de salud y condición económica, a   sufrir un perjuicio irremediable.    

Con todo, y ante la gran cantidad de casos   similares sobre pago de incapacidades  que llegan a esta Corporación, debe   llamarse la atención sobre el hecho de que el régimen de responsabilidad en   materia de seguridad social que acaba de mencionarse es claro en cuanto a que   debe prevalecer la calificación original de la enfermedad hasta tanto esta no   haya sido modificada, estando el pago de las incapacidades a cargo del Sistema   General de Seguridad Social en Riesgos Laborales en caso de que la afectación a   la salud haya sido calificada como de origen laboral y a cargo del Sistema   General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones cuando esta sea de origen común.    

En otras palabras, el pago de las incapacidades   deberá ser asumido por las Administradoras de Riesgos Laborales en el primer   caso y por las Entidades Promotoras de Salud y las Administradoras de Fondos de   Pensiones en el segundo, no siendo posible que estas se sustraigan de sus   obligaciones bajo el argumento de que la calificación del origen del accidente o   la enfermedad se encuentra en discusión ya que las normas y la jurisprudencia   reseñadas son claras en que tal circunstancia no puede constituirse en una   fuente de riesgo para la consumación de un perjuicio irremediable de quien ha   sufrido una disminución en su estado de salud y por esta razón merece una   protección especial por parte de la sociedad, las autoridades y más aún, de las   entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral, las cuales   están encargadas de velar por la atención de las personas que han visto como se   materializan en su persona las contingencias cubiertas por el sistema y para   cuyo aseguramiento ellas y sus empleadores han realizado las cotizaciones de   Ley.    

Finalmente, debe advertirse que si bien el monto   de la prestación económica por incapacidad de origen laboral es superior a la   que debe concedérsele al trabajador cuando su enfermedad o accidente son de   origen común, en ambos casos el sistema busca garantizar el sustento económico   de la persona que por una contingencia se ve temporalmente privada de su   capacidad de trabajo como medio para obtener ingresos y así llevar su vida, y en   muchos casos la de su familia, en condiciones dignas donde la vivienda, la   alimentación, la educación, el vestido, los servicios públicos y la recreación   estén garantizados, protegiéndose, precisamente, su derecho al mínimo vital. Las   incapacidades y demás prestaciones económicas aseguradas por el Sistema de   Seguridad Social Integral para las personas que temporal o definitivamente han   sufrido una afectación en su estado de salud no son, como muchas entidades del   sistema refieren, meras acreencias laborales sino que tienen un carácter   especial por estar llamadas a proteger a los trabajadores en los momentos de   mayor necesidad y menores posibilidades de procurarse por si mismos los medios   para su subsistencia y la de su familia.    

5.     El marco normativo referente al pago   de prestaciones económicas derivadas de accidentes o enfermedades de origen   común.    

Cuando una persona sufre una afectación a su   estado de salud esta puede ser temporal o permanente. En el segundo caso, hay   lugar a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral bajo el entendido   de que el individuo no podrá recuperarse y, en consecuencia, estará sujeto a las   limitaciones derivadas de su padecimiento por el resto de su vida. En esta   sección la Sala se ocupará en primer lugar del régimen aplicable al pago de   incapacidades temporales para luego referirse a las consecuencias de la   calificación de la pérdida de la capacidad laboral donde puede haber lugar al   pago de una pensión de invalidez.    

5.1. Incapacidades temporales de origen común.    

A diferencia de lo que sucede en el caso de las   incapacidades temporales generadas por accidentes o enfermedades laborales en   donde las Aseguradoras de Riesgos Laborales son las únicas responsables de las   prestaciones económicas y asistenciales a las que tiene derecho el afiliado[33], cuando un trabajador es incapacitado por   una afectación a su salud de origen común, son distintos los sujetos de derecho   que están llamados a hacerse cargo de la situación.    

De acuerdo con lo dispuesto en el   artículo 1º del Decreto Reglamentario 2943 de 2013, los pagos correspondientes a   los primeros dos (2) días de incapacidad estarán a cargo del empleador y de las   Entidades promotoras de salud a partir del tercer día “de conformidad con la   normatividad vigente”.[34]  En este sentido, la expresión en cursiva comprende una referencia a las   diferentes normas de seguridad social que regulan el pago de incapacidades   temporales a pesar de que en la mencionada norma no se establezca un límite   temporal a la obligación de pago de la Entidades Promotoras de Salud.    

En lo que tiene que ver con el   monto de esta prestación, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo   dispone que: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores,   ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el   patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así:   las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días, y la   mitad del salario por el tiempo restante”. Se debe tener en cuenta que de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 2943 de   2013, tal obligación solo está a cargo del empleador durante los dos primeros   días a menos que no exista afiliación del trabajador al Sistema General de   Seguridad Social en Salud o que este se encuentre en mora en el pago de los   aportes correspondientes, en cuyo caso se abre la posibilidad a que responda   excepcionalmente por la prestación por incapacidad consagrada en el Estatuto   Laboral.    

La Sala advierte que las normas   mencionadas no contemplan la eventualidad de que la incapacidad sea extendida   por un periodo superior 180 días por lo que en ellas tampoco se establece si el   afiliado tiene derecho a esta prestación después de superado este periodo de   tiempo ni cuál es la persona (natural o jurídica) responsable de estos pagos.    

Para estos efectos, los incisos   quinto y sexto del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo   142 del Decreto 19 de 2012), establecen que cuando exista concepto favorable de   recuperación del afiliado, es decir, cuando se entienda que la incapacidad es de   carácter temporal, los pagos por incapacidades de origen común que superen los   180 días deberán ser asumidos por las Administradoras de Fondos de Pensiones   hasta por un periodo de 360 días adicionales. No obstante, durante el primer   periodo, las Entidades Promotoras de Salud tienen la obligación de emitir un   concepto de rehabilitación dirigido a las Administradoras de Fondos de Pensiones   donde se establezca si el afiliado tiene perspectivas de recuperarse o si debe   procederse a la calificación de su pérdida de la capacidad laboral. La sanción   establecida por esta norma para los casos en que dicho concepto no sea emitido   oportunamente es que las incapacidades que superen los 180 días deban ser   asumidas por las Entidades Promotoras de Salud hasta que este sea presentado:    

“(…)Para   los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto   favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora   de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de invalidez hasta   por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a   los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la   Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro   previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión   social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de   Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía   disfrutando el trabajador.    

Las   Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse   el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse   el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de   Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el   concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no   expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá   pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de   los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta   cuando se emita el correspondiente concepto (…)”.    

En este punto, cabe advertir que   el derogado artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 establecía un   régimen de responsabilidades a cargo de las Administradoras de Fondos de   Pensiones y las Entidades Promotoras de Salud a partir del día 180 de   incapacidad y durante los 360 subsiguientes si fuere el caso:    

“(…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista   concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones   con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional   de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente,   podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de   invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días   calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad   temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se   otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el   trabajador” (Negrilla fuera de texto).    

Se tiene entonces, que al haber   sido recientemente derogado por el Decreto Reglamentario 1352 de 2013, el   artículo 23 del Decreto 2463 perdió vigencia y por lo tanto no puede   considerarse como normatividad aplicable para los casos de incapacidades   superiores a 180 días. En todo caso, al tener el mismo contenido obligacional   que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993[35],   es posible citar la jurisprudencia que se ocupó de las obligaciones de las   Administradoras de Fondos de Pensiones en referencia a la norma derogada como   fuente de derecho para resolver los casos gobernados por la legislación vigente.    

Habiendo realizado esta precisión,   se advierte que la jurisprudencia de la Corte ha determinado que, por regla   general, las obligaciones de pago de las incapacidades temporales a cargo de las   Entidades Promotoras de Salud terminan cuando el afiliado ha cumplido los 180   días de incapacidad, siendo de cuenta de las Administradoras de Fondos de   Pensiones las prestaciones económicas que se generen a partir del día 181[36]. Así, en referencia al   artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001, este Tribunal expresó:    

“Esta   Corporación ha reiterado que las incapacidades superiores a 180 días deben ser   canceladas por la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra   afiliado el trabajador. La anterior regla se deriva de la lectura del artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que dispone que   el Fondo de Pensiones tiene la posibilidad de postergar el trámite de   calificación de la invalidez hasta por 360 días, adicionales a los primeros 180   días de incapacidad reconocidos por la EPS, y en ese lapso, el trabajador deberá   recibir un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando, y esta   circunstancia ha llevado a la Corte a concluir que es el Fondo de Pensiones el   que debe asumir el pago de las incapacidades a partir del día 181, hasta la   fecha en que se produzca el dictamen de invalidez. De acuerdo con estas   consideraciones, a la entidad accionada le asiste la razón al señalar que le   corresponde al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección reconocer al actor las   incapacidades generadas a partir del día 26 de julio de 2009 (día 181)”[37].    

Con todo, el que las Entidades   Promotoras de Salud no estén obligadas a pagar incapacidades superiores a 180   días, no las exime del deber de acompañamiento al afiliado en el cobro de las   prestaciones económicas que superen este término ante las Administradoras de   Fondos de Pensiones, como lo sostuvo la Corte en la sentencia T-980 de 2008:    

 “El que legalmente a la EPS no le corresponda asumir el pago de   incapacidades superiores a 180 días no significa que pueda abandonar al paciente   enfermo a quien le ha sido extendida la incapacidad. Al hacer parte del Sistema   de Seguridad Social, la EPS debe actuar armónicamente con las demás entidades   que lo integran en aras de satisfacer efectivamente los derechos a la seguridad   social del incapacitado.    

Por esa razón, es la propia EPS a la que esté afiliado el paciente la   que oficiosamente debe, una vez advierta que enfrenta un caso de incapacidad   superior a 180 días, -por supuesto con la información que requiera por parte del   enfermo-, remitir los documentos correspondientes para que el Fondo de Pensiones   respectivo inicie el trámite y se pronuncie sobre la cancelación o no de la   prestación económica reclamada debiendo esta administradora no sólo dar   respuesta oportuna a dicha solicitud, sino que, en caso de ser negativa, estar   debidamente justificada tanto normativa como fácticamente indicándole al   paciente las alternativas que el Sistema de Seguridad Social le brinda para   procurarse un mínimo vital mientras dure la incapacidad y no se tenga derecho a   la pensión de invalidez”.    

5.2. Las prestaciones económicas   garantizadas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud con   posterioridad a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral.    

Sin perjuicio de lo anterior,   puede ocurrir que se determine que el afiliado no va a recuperarse y, en   consecuencia, se proceda a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral   por parte de las juntas regionales o la Junta Nacional de Calificación de   Invalidez de lo que pueden derivarse dos situaciones. La primera es que se   determine la pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % donde el afiliado   podrá optar por una pensión de invalidez. En el segundo caso, al trabajador le   es declarada una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 % por lo que, en   principio, debería ser reincorporado al trabajo “en el cargo que venía   desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad siempre   y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”[38].    

Por otro lado, puede suceder que   aun cuando el afiliado haya sido calificado con una pérdida de la capacidad   laboral inferior al 50 %, este siga presentando síntomas o complicaciones que le   impidan realizar sus labores y, por tanto, deban emitirse nuevas incapacidades.   Ni el artículo 23 del Decreto Reglamentario 2463 de 2001 ni el 41 de la Ley 100   de 1993 contemplan esta situación por lo que ha de acudirse a las reglas   jurisprudenciales establecidas para estas situaciones.    

“En el evento en que el afiliado no alcance el porcentaje requerido   de invalidez o se le haya dictaminado una incapacidad permanente parcial, y por   sus precarias condiciones de salud se sigan generando incapacidades laborales,   le corresponde al Fondo de Pensiones continuar con el pago de las mismas hasta   que el médico tratante emita un concepto favorable de recuperación o se pueda   efectuar una nueva calificación de invalidez”.    

Esta posición fue reiterada en la   sentencia T-729 de 2012, donde se expresó:    

“En el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad laboral,   y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, no   obstante haber sido evaluado por la Junta de Calificación de Invalidez y se   dictamine una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral,   inferior al 50 %, la Corte ha interpretado, conforme con la Constitución   Política y el precitado artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que le corresponde   al fondo de pensiones el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180   días, a menos que; i) se expida el dictamen de calificación de pérdida de   capacidad laboral, que le permita consolidar el derecho al reconocimiento de la   pensión de invalidez o ii) que se emita un nuevo concepto por parte del médico   tratante que establezca que el actor se encuentra apto para reanudar labores”.   (Negrillas fuera del texto).    

En conclusión, los pagos por   incapacidades superiores a los primeros 180 días deben ser asumidos por las   Administradoras de Fondos de Pensiones hasta por 360 días adicionales, sin   importar que ya se haya realizado la calificación de la pérdida de la capacidad   laboral del afiliado, cuando este siga presentando afectaciones a su estado de   salud que le impidan trabajar. Por lo anterior, el pago de estas incapacidades   deberá continuarse después de transcurridos los 180 días iniciales hasta que el   médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en   condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una   pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.    

Teniendo en cuenta la normatividad   citada, se entiende que la obligación de pago de las incapacidades temporales   por enfermedad o accidente de origen común están en cabeza del empleador o de   las diferentes entidades del Sistema de Seguridad Social Integral en función del   tiempo transcurrido desde la primera incapacidad hasta la recuperación del   trabajador o la calificación de la pérdida de la capacidad laboral tal y como se   muestra en el siguiente cuadro:    

Días de           incapacidad / valor del subsidio                  

   

Encargado

                

   

Norma

                     

      

Comentario.      

1 a 2 / dos terceras           partes del salario.                    

Empleador                    

Decreto           Reglamentario 2493 de 2013, artículo 1.                    

 El empleador deberá asumir el           pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones           garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya           afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las           entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al           momento de ocurrir el siniestro. Sentencia T-723 de 2014.   

3 a 180 / dos           terceras partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad a partir           del día 91 y por el tiempo restante.                    

Entidad Promotora de           Salud                    

Código Sustantivo           del Trabajo, artículo 227.                    

Antes de cumplirse el día 120 de           incapacidad, la EPS deberán emitir un concepto médico donde se determine si           el trabajador va a recuperarse o no y enviarlo a la AFP antes del día 150.           Si tal concepto no es emitido, la EPS deberá asumir el pago de las           incapacidades superiores a 180 días y hasta que el mismo sea expedido. En           todo caso, la regla general es que las EPS no asumen el pago de           incapacidades superiores a 180 días. Sentencia T-729 de 2012.   

181 a 540 / la mitad           del salario.                    

Administradora de           Fondos de Pensiones                    

Ley 100, artículo           41, inciso 5.                    

Aun cuando exista calificación           de la pérdida de la capacidad laboral y al trabajador se le haya decretado           la incapacidad permanente parcial, la AFP deberá asumir el pago de las           incapacidades que se sigan generando y que sean posteriores a los primeros           180 días que fueron cubiertos por la EPS. Sentencia T-920 de 2009.    

                                                  

6.      Los casos concretos.    

                                              

6.1.  Expediente T-5253368    

Caso: Samuel Torres contra la   Cruz Blanca EPS, Coovipor CTA y Porvenir AFP.    

6.1.1.   Procedencia.    

Legitimación   activa.    

Dado que al tenor   del artículo 86 de la Constitución “Toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento   preferente y sumario, por sí misma”, se entiende que Samuel Torres está   legitimado para solicitar la protección de sus derechos fundamentales por este   mecanismo.    

Legitimación   pasiva.    

La Sala no puede   pasar por alto el hecho de que a pesar de que el señor Torres se ve a sí mismo   como un trabajador de Coovipor, sus relaciones con esta no se encuentran   reguladas por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo sino por los   estatutos de esta cooperativa. En efecto, el artículo 59 de la Ley 79 de 2008   dispone que:    

“En las   cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo   tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de   previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y   reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por   consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los   trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al   procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento   Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en   cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho”.    

Tratándose de la procedencia de la   acción de tutela contra particulares, el numeral 4 del artículo 42 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991 exige que el accionante tenga una relación de   subordinación con el accionado. Las relaciones de subordinación han sido   particularmente desarrolladas por el derecho laboral pero ello no significa que   las mismas no puedan presentarse en otras situaciones donde existe la prestación   de un servicio personal por parte de una persona a otra (natural o jurídico).   Teniendo en cuenta esta idea, se procederá a verificar si existe subordinación   entre el señor Samuel Torres y Coovipor CTA advirtiendo que los mismos no están   vinculados por un contrato de trabajo.    

La continuada dependencia del   trabajador respecto del empleador que faculta al último a exigirle al primero   “el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o   cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo   el tiempo de duración del contrato”[39],  no puede predicarse de las relaciones que se dan entre el trabajador   asociado y la cooperativa de trabajo asociado. No obstante, la dependencia   laboral es solo una clase de subordinación entendida esta última como la   “sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”[40].  Así, la Sala considera que en el caso concreto existe una relación de   subordinación entre Samuel Torres y Coovipor CTA dado que el primero se   encuentra sujeto al reglamento interno de esta cooperativa así como a las   decisiones que puedan tomar sus órganos directivos respecto de su situación.    

Por lo anterior, la Sala entiende   que en el caso concreto se cumple el presupuesto de subordinación como requisito   de legitimación pasiva para la procedencia de la acción de tutela contra   particulares de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4 del   artículo 42 del Decreto estatutario 2591 de 1991.    

Por otro lado,   Seguros de Vida Alfa S.A., Cruz Blanca EPS y Porvenir AFP son entidades que   tienen a cargo el cubrimiento de los riesgos protegidos por el Sistema de   Seguridad Social Integral. Teniendo en cuenta que al tenor del artículo 48 de la   Constitución la seguridad social es un servicio público[41] y que de conformidad con   el numeral 2 del artículo 42[42]  del Decreto Estatutario 2591 de 1991 la acción de tutela procederá contra   particulares cuando quiera que estos estén encargados de la prestación de un   servicio público de salud, la Sala considera que las sociedades mencionadas   pueden ser sujetos pasivos del mecanismo de amparo que se presenta en el caso   concreto.    

Posible afectación del mínimo vital.    

En lo que respecta a la posible afectación del mínimo vital del   actor, este señala unas condiciones de existencia precarias como consecuencia de   su estado de salud y de la falta de recursos que permiten inferir que se   encuentra expuesto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, el   peticionario señala que no posee ingreso alguno diferente al que recibía como   contraprestación a su trabajo, que tiene una hija de nueve años que depende   económicamente de él, que se ha visto obligado a vivir diariamente de préstamos   de amigos y familiares y que ya no tiene a nadie más a quien acudir “para   soportar el día a día”[43].   Asimismo, afirma que como consecuencia de las complicaciones en su estado de   salud tuvo que ser hospitalizado el 30 de agosto de 2015 tal como se demuestra   en la historia clínica aportada que obra en el expediente.    

Estas afirmaciones, que no fueron controvertidas por ninguna de las   partes vinculadas, dan cuenta del apremiante estado de necesidad en que se   encuentra el peticionario, por lo que a pesar de la existencia de la vía   ordinaria como mecanismo idóneo para reclamar el pago de las incapacidades   laborales, la Sala no puede pasar por alto que en este caso es necesario revisar   el asunto de fondo puesto que conforme a lo expuesto en la sección 3 de la parte   considerativa de la presente providencia, la declaratoria de improcedencia de la   acción implicaría dejar al azar la posible ocurrencia de un perjuicio   irremediable puesto que el señor Torres, ante la falta de recursos, podría verse   obligado a trabajar poniendo en riesgo su integridad física.    

6.1.2.   Aplicación de las normas de seguridad social a trabajadores asociados de   cooperativas de trabajo.    

A pesar de que   Samuel Torres no es un trabajador en el sentido de que no hace parte de una   relación laboral en los términos del artículo 22[44] del Código   Sustantivo del Trabajo[45],   esto no obsta para que le sean aplicadas las normas relativas a la protección de   personas con afectación en su estado de salud y de seguridad social que protegen   a los trabajadores ordinarios. En efecto, el artículo 6 de la Ley 1233 de 2008[46]  dispone que a los trabajadores asociados les serán aplicables las normas   relativas a la seguridad social para los trabajadores dependientes:    

“Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado serán   responsables del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores   asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos   profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables todas las   disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes”.   (Negrillas fuera del texto).    

La Sala no puede desconocer   que los trabajadores asociados les son aplicables las normas establecidas en sus   estatutos y las normas de orden público que regulan las relaciones entre   trabajadores asociados y la cooperativa para la cual trabaja. No obstante, en   virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1233 de 2008, las cooperativas están   obligadas a afiliar a sus trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social   Integral y realizar las cotizaciones a nombre de estos, por lo que los mismos   adquieren la calidad de afiliados al sistema y, por tanto, se hacen titulares de   las prestaciones económicas y asistenciales por este reconocidas. En efecto, es   importante destacar que estas prestaciones son garantizadas a los afiliados del   sistema sin importar si estos son o no trabajadores vinculados mediante un   contrato de trabajo sino que se atiende al hecho de que los mismos, en el caso   de las incapacidades, pertenezcan al régimen contributivo en salud[47].    

Atendiendo al mandato de la norma citada, la Sala   advierte que el señor Samuel Torres, a pesar de no ser un trabajador, sí ostenta   la calidad de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral y, en   consecuencia, es titular de todas las prestaciones asistenciales y económicas   garantizadas por este, hecho que no se discute toda vez que se observa en el   expediente que para la fecha de la presentación de la acción de tutela Coovipor   CTA se encontraba al día en el pago de sus cotizaciones.    

Teniendo claridad sobre la aplicación de las   normas de seguridad social al caso concreto, la Sala procederá a verificar si   existió una vulneración de los derechos fundamentales del accionante y de ser el   caso, a establecer quién es el responsable del pago de las prestaciones a las   que tendría derecho el trabajador asociado.    

En este punto del análisis, debe advertirse   que al momento de resolverse el caso en sede de instancia no se conocía el hecho   de que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez había resuelto el recurso   de apelación interpuesto por el actor en contra del dictamen emitido por la   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, en la que   se había determinado una pérdida de la capacidad laboral de origen común del   40.35 % lo que le significó al trabajador asociado un estado de incapacidad   permanente parcial.    

En el dictamen emitido por la junta nacional   el día 25 de enero de 2016, se determinó una pérdida de la capacidad laboral del   78.85 % que implica el estado de invalidez del accionante y la posibilidad de   que este obtenga una pensión de invalidez si se cumplen los requisitos de   cotización de 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la   fecha de estructuración de la enfermedad de origen común[48].    

En todo caso, la   Sala entiende que si bien se acreditó una pérdida de la capacidad laboral   superior al 50 %, aún no se ha reconocido la pensión de invalidez por lo que no   es posible dejar al trabajador asociado desprotegido respecto de las   incapacidades que fueron emitidas por el médico tratante. En este orden de   ideas, el trabajador asociado tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las   incapacidades desde el día 180 hasta la fecha de la estructuración de la   enfermedad que le significó el estado de invalidez, a partir de la cual deberán   determinarse las prestaciones aplicables en caso de que no se cumplan los   requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

No está de más,   llamar la atención sobre el hecho de que las calificaciones de pérdida de la   capacidad laboral pueden llegar a postergarse antes de que un trabajador le sea   reconocido el estado de invalidez. En estos casos, la Sala considera que las   incapacidades generadas en los periodos de espera para los dictámenes de las   juntas regionales y nacional de calificación, deben ser pagadas al afiliado   incluso después de transcurridos los primeros 180 días de incapacidad y hasta   por los 360 días adicionales ordenados por la ley, en cuyo caso estas   prestaciones estarán a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones   correspondiente, a menos que la EPS haya omitido su deber de emitir el concepto   de rehabilitación. Lo anterior, con el fin de evitar la afectación del mínimo   vital del trabajador que espera la calificación de la pérdida de su capacidad   laboral.    

Con todo, se debe   tener en cuenta que si la pensión de invalidez es reconocida, esta será pagada   desde la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común, de acuerdo   con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que   “La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte   interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se   produzca tal estado” por lo que los pagos por incapacidades posteriores a la   fecha de estructuración de la enfermedad podrán ser descontados del retroactivo   generado en favor del trabajador en caso de reconocerse la pensión de invalidez   puesto que una y otra prestación (incapacidad y pensión) son incompatibles toda   vez que ambas reconocen la imposibilidad de la persona de prestar sus servicios,   la primera temporalmente y la segunda de forma definitiva, pero ambas derivadas   de una misma contingencia que es la afectación en la salud del individuo.    

Ante este panorama normativo, se   tiene que la pensión de invalidez sería incompatible con el pago de   incapacidades por enfermedad temporal, habiendo lugar a solo una de estas   prestaciones por la afectación del estado de salud del actor, lo que significa   que no habría lugar al pago de incapacidades en los periodos que llegaren a ser   cubiertos por la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración de la   enfermedad de origen común ya que de lo contrario se estaría obligando a la   parte accionada a hacer dos pagos por un mismo hecho, esto es, la pérdida de la   capacidad laboral del afiliado.    

No obstante, en el caso concreto   se observa que la fecha de estructuración de la enfermedad común que daría lugar   al pago de la pensión, 7 de septiembre de 2015, es posterior a aquella en   que se superaron los 180 días de incapacidad, 19 de diciembre de 2014,   por lo que la pensión de invalidez no cubriría el periodo de tiempo comprendido   entre estos dos sucesos. Así, las incapacidades generadas entre estas fechas   deberán ser cubiertas por Porvenir AFP en atención a lo expuesto en   la sección 5 de esta providencia donde las incapacidades por enfermedad común   que superen los 180 días estarán a cargo de la Administradora del Fondos de   Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador asociado. En todo caso,   la Sala advierte que la falta de pago por parte de Porvenir obedece al hecho de   que al actor no se le generaron las incapacidades que dieran cuenta de la   afectación de su estado de salud y la imposibilidad para trabajar que este le   significaba, obligación que estaba en cabeza de la EPS.    

Por otro lado, se tiene que si bien el pago   de las incapacidades le corresponde a la Administradora de Fondos de Pensiones,   la EPS Cruz Blanca vulneró los derechos fundamentales del señor Torres al   negarse a emitir las incapacidades correspondientes a los periodos en que el   actor no pudo prestar sus servicios con posterioridad al 19 de diciembre de   2014, situación que se hace evidente con la hospitalización del accionante el   día 30 de agosto de 2015 y más aun con la posterior declaratoria de pérdida de   la capacidad laboral del 78.85 %, siendo claro que el señor Torres no estaba en   capacidad de prestar sus servicios.    

Si bien a esta entidad no le correspondía el   pago de las mismas, sí tenía la obligación de emitir las incapacidades   correspondientes a los periodos en los que el afiliado no pudo prestar sus   servicios. En este orden de ideas, la EPS Cruz Blanca deberá emitir las   incapacidades correspondientes a los días posteriores al 19 de diciembre de 2014   hasta la fecha de estructuración de la enfermedad de origen común que le   significo el estado de invalidez al señor Samuel Torres, esto es, el 7 de   septiembre de 2015.    

6.2.   Expediente T-5239472    

Caso: Wilson Angulo Tamayo   contra Positiva ARL, O.H.R. Construcciones y Cruz Blanca EPS.    

6.2.1.   Procedencia.    

Legitimación   activa.         

El señor Wilson   Angulo Tamayo está legitimado para solicitar la protección de sus derechos   fundamentales a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital en nombre   propio dado que la acción de tutela está consagrada para que cualquier persona   reclame ante los jueces la protección de estos por sí misma o por interpuesta   persona.    

Legitimación   pasiva.    

En este caso   resulta evidente la subordinación del peticionario a los designios de O.H.R.   CONSTRUCCIONES puesto que aquí se presenta una relación laboral donde uno de sus   elementos constitutivos es precisamente: “La continuada subordinación o   dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para   exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,   tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos (…)”[49]. En   este caso, a pesar de que el empleador no ostenta el carácter de autoridad   pública, sí es un particular respecto del cual el actor se encuentra en una   relación de subordinación, dándose así la legitimación pasiva que se requiere   para la interposición de la acción de tutela, en los términos del numeral 4 del   artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.    

Respecto de   Positiva ARL y Cruz Blanca EPS se tiene que estas son entidades de carácter   particular encargadas de la prestación del servicio público de seguridad social   dentro del cual se encuentran garantizadas las prestaciones económicas y   asistenciales de los afiliados. Teniendo en cuenta que al tenor del numeral 2   del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela procederá cuando   sea interpuesta contra particulares encargados de la prestación del servicio   público de salud, la Sala estima que las entidades del Sistema de Seguridad   Social Integral señaladas como accionadas en el caso concreto pueden ser sujetos   pasivos del recurso de amparo que se revisa.    

Condiciones   económicas.    

En el escrito de   tutela el actor manifestó que con la falta de pago de las incapacidades se está   afectando su mínimo vital al ser esta la única fuente de ingreso con las que   cuenta para sufragar sus gastos, los de su esposa y sus hijos.[50] Agrega que de   estos pagos dependen las posibilidades materiales de su familia de contar con   alimentos sanos que les garanticen una nutrición adecuada, de asearse, estudiar   y de tener una vivienda digna.[51]  Estas afirmaciones no fueron contradichas por los accionados y de las mismas se   sigue que la falta de pago de estas prestaciones pone en riesgo el mínimo vital   del señor Angulo. Asimismo, aunque el actor no haya proporcionado pruebas de la   precariedad de su situación, se tiene que en ocasiones anteriores la Corte se ha   pronunciado sobre la presunción que aplica en los casos de ausencia de pagos por   incapacidades laborales, al señalar que “se presume que las mismas son   la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su   mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario”[52].    

En este orden de ideas, conforme a   lo expuesto en la sección 3 de la parte considerativa de esta providencia, el   hecho de que los pagos por incapacidades sean la única fuente de ingresos del   trabajador significa que este se encuentra expuesto a la ocurrencia de un   perjuicio irremediable por lo que a pesar de que los asuntos de esta naturaleza   deben ser en principio examinados por la jurisdicción ordinaria, se hace   necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que los derechos   fundamentales sufran una afectación de la cual no pueda recuperarse después el   peticionario.    

6.2.2. Régimen   aplicable y responsable provisional.    

Como puede   observarse en la respuesta de las partes, existe una controversia interna entre   las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral sobre el origen común o   laboral de la afectación a la salud del afiliado que dio lugar a las   incapacidades. En todo caso, se tiene certeza de que el actor tiene derecho al   pago de las mismas ya que en la historia clínica aportada por este se evidencian   periodos de incapacidad desde el 2 de mayo de 2015 hasta el 21 de junio del   mismo año. Como se dijo, una disputa de esta naturaleza no puede poner en riesgo   las condiciones de subsistencia del afiliado por lo que en estas situaciones la   Corte ha establecido la posibilidad de que el juez de tutela designe un   responsable provisional del pago de estas prestaciones económicas atendiendo a   los criterios establecidos por la ley y la jurisprudencia sin perjuicio de que   la entidad declarada provisionalmente responsable pueda repetir contra quien   considera que debe asumir dichos pagos.    

Antes de   pronunciarse sobre el responsable provisional del pago de las incapacidades   acreditadas por el señor Angulo, la Sala advierte que la extensión de   incapacidades realizada el 2 de mayo indica que existieron periodos previos en   los que el trabajador estuvo incapacitado pero que no fueron probados en el   proceso por lo que el pago de estas prestaciones procederá no solo respecto de   las incapacidades acreditadas en el proceso sino también de aquellas que   certifique la EPS Coomeva.    

La Sala observa   que al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 la   calificación del origen de la enfermedad o el accidente corresponde en primera   instancia a las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral entre las que   se encuentran las Aseguradoras de Riesgos Laborales. Por su parte, en el párrafo   3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012 se establece que   “el pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de   Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea   común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la   calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese   controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera   hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o   Nacional”.    

En el caso   concreto, se observa que fue la ARL Positiva la que calificó el origen del   accidente de trabajo en primera instancia y determinó que este era de carácter   laboral. No obstante, en dicho dictamen se estimó que tal accidente no le había   generado al afiliado pérdida alguna de su capacidad laboral (0 %) pero sí se   llamó la atención sobre el hecho de que este padecía una patología (ESPONDILOLISIS,   ESPONDILOLISTESIS L5-S1) de origen común por lo que el caso fue remitido a   la EPS para su manejo[53].    

En consideración a lo anterior, se   tiene que si bien existió un accidente de trabajo, en la calificación del origen   de la enfermedad que hizo Positiva ARL se estableció que el afiliado padecía una   enfermedad de origen común que le significaba complicaciones en su estado de   salud, este dictamen no fue controvertido en ningún momento por la EPS la cual   se abstuvo de practicarle los exámenes tendientes a determinar el origen y el   grado de afectación a su salud del accionante por las enfermedades referidas en   el informe de la ARL.    

Teniendo en cuenta lo dispuesto en   el parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, el responsable del pago de   las prestaciones económicas derivadas de la pérdida temporal de la capacidad   laboral deberá ser la EPS si se determina en un primer momento que la enfermedad   o el accidente fueron de origen común hasta tanto esté en firme el dictamen   emitido por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez o la Junta   Nacional en caso de haber apelación. Lo anterior, teniendo en cuenta que de   acuerdo al artículo 12 del Decreto-Ley 1295 de 1994, “Toda enfermedad o patología,   accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen   profesional, se consideran de origen común”. En consecuencia, se   ordenará a Coomeva EPS el pago de los cincuenta días de incapacidad sobre los   que se tiene prueba en el expediente.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-En relación con el expediente T- 5253368, REVOCAR la   sentencia proferida el 2 de octubre de 2015, por el Juzgado Cincuenta y Nueve   Civil Municipal de Bogotá, mediante la cual se negó la acción de tutela   promovida por Samuel Torres contra Cruz Blanca EPS, Coovipor CTA y Porvenir AFP.   En su lugar CONCEDER  el amparo de los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud   del accionante.    

SEGUNDO.-   ORDENAR  a Cruz Blanca EPS que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas   contadas a partir de la notificación de esta sentencia, certifique las   incapacidades del señor Samuel Torres por el periodo comprendido entre el 19 de   diciembre de 2014 y el 7 de septiembre de 2015, fecha de estructuración de la   enfermedad que le significó el estado de invalidez, y que en el término de tres   (3) días hábiles remita tales certificaciones a la Administradora de Fondos de   Pensiones Porvenir AFP.    

TERCERO.-   ORDENAR  a Porvenir AFP que en el término perentorio de cuarenta y ocho horas (48)   contadas a partir de la recepción de las incapacidades de parte de Cruz Blanca   EPS, pague al señor Samuel Torres, la totalidad de la prestación económica   derivada de las incapacidades laborales que hayan sido acreditadas con   posterioridad al 19 de diciembre de 2014 hasta el 7 de septiembre de 2015.    

CUARTO.-   En relación con el expediente T- 5239472, REVOCAR la sentencia proferida   el 9 de julio de 2015 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de   Control de Garantías de Palmira, Valle del Cauca, mediante la cual se negó el   amparo de los derechos fundamentales reclamados por Wilson Angulo Tamayo en   contra de Positiva ARL, Coomeva EPS y O.H.R. Construcciones S.A.S. En su lugar,  CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la   seguridad social y a la salud del accionante.    

QUINTO.-   ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,   contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, pague las   incapacidades expedidas desde el 2 de mayo de 2014 hasta el 21 de junio del   mismo año. Asimismo, que certifique y cancele las incapacidades que hayan sido   prescritas por el médico tratante del señor Wilson Angulo Tamayo hasta por 180   días, después de los cuales esta prestación deberá ser asumida por la   Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el actor.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Cuaderno principal, folio 38.    

[2]  La acción de tutela fue firmada por el actor el día 17 de   septiembre de 2015.    

[3]  Inciso 5:“(…)Para los casos de accidente o enfermedad común   en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad   Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el   trámite de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos   sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180)   días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud,   evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia   o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la   Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la   incapacidad que venía disfrutando el trabajador. (…)”.    

[4]  “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones,   procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.    

[5]  Cuaderno principal, folio 61.    

[6]  Cuaderno principal, folio 35. A pesar de que la razón social COOVIPOR LTDA no   corresponde con el número de identificación tributaria reseñado por la EPS, se   entiende que la misma se está refiriendo a COOVIPOR CTA que es la cooperativa de   trabajo asociado accionada y quien ha desplegado las conductas relatadas por el   actor en la acción de tutela.     

[7]  Cuaderno principal, folio 123.    

[8]  Folio 29.    

[9]  Dictamen de pérdida de capacidad laboral, folio 50: “Paciente con diagnóstico   de contusión lumbosacra resuelta la cual fue acorde al mecanismo de trauma. Los   paraclínicos muestran cambios degenerativos más discopatía mas listesis L5-S1   más horizontalización de la primera vertebra sacara. Estos hallazgos no están   relacionados con el mecanismo de trauma del evento del 01/09/2014 y son procesos   crónicos que en un momento dado pueden generar dolor lumbar, estos eventos deben   ser estudiados y manejados por la EPS, al igual que el reintegro laboral y las   recomendaciones laborales. Dado que el paciente fue estudiado y los hallazgos no   son relacionados con el evento del accidente de trabajo del 01/09/2014, se   decide dar salida y enviar al proceso de pérdida de la capacidad laboral”.    

[10]  Cuaderno principal, folio 26.    

[11]  Cuaderno Principal, folio 46.    

[12]  Cuaderno Principal, folio 41.    

[13][13]  Folio 48, la calificación    

[14]  Folio 13.    

[15] “(…)   Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. (…)”.    

[16]  “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros   recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de   dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo   las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.    

[17]  Modificado por el artículo 622 de la ley 1564 de 2012.    

[18]   Sentencias T-786 de 2009, T 263 de 2012, T-777 de 2013, T-097 de 2015.    

[19]  Sentencia T-311 de 1996.    

[20]  Sentencia T 920 de 2009.    

[21]  Sentencia T 468 de 2010.    

[22]  Sentencia T-182 de 2011.    

[23]  Decreto 1507 de 2014, “Por el cual se expide el manual único para la   Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”. Artículo   3. Definición de capacidad laboral.    

[24] Además   del nexo de causalidad entre la labor encomendada y el accidente de trabajo y la   exposición a factores de riesgo en el caso de las enfermedades, los artículos 3   y 4 disponen unos criterios auxiliares para considerar a un accidente o a una   enfermedad como de origen laboral. En el caso de los accidentes, serán   considerados como laborales cuando estos se produzcan; (i) durante la ejecución   de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo   su autoridad aún fuera del lugar y horas de trabajo; (ii) durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo   o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador; (iii) durante el   ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso   sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función.   Y (iv) el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas,   deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del   empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de   servicios temporales que se encuentren en misión. Por otro lado, en el caso de   las enfermedades laborales existe una tabla expedida por el gobierno nacional en   donde se relacionan las patologías que son consideradas como de origen laboral.    

[25] Ley 1562   de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan   otras disposiciones en materia de salud ocupacional.”. Artículo 4.    

[26] Ley 1562   de 2012, artículo 3.    

[27] Ley 776   de 2002 “Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y   prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.” Artículo 1:   “Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos   de la presente ley o del Decreto ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo   o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se   invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los   servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se   refieren el Decreto‑ley 1295 de 1994 y la presente ley”.    

[28] Esto es:   (i) el Instituto de Seguros Sociales; (ii) la Administradora Colombiana de   Pensiones, COLPENSIONES; (iii) las Administradoras de Riesgos Profesionales;   (iv) las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y (v)   a las Entidades Promotoras de Salud.    

[29]  Sentencia T-333 de 2013.    

[30] Dice el artículo 12 del Decreto Ley 1295 de 1994:   “[l]a calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad   profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora   de servicios de salud que atiende al afiliado. || El médico o la comisión   laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales determinará el   origen, en segunda instancia. || Cuando surjan discrepancias en el origen, estas   serán resueltas por una junta integrada por representantes de las entidades   administradoras, de salud y de riesgos profesionales. || De persistir el   desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación   de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y   sus reglamentos” (Sic). Cfr., sentencia T-1234 de 2001 en la cual se hace un   breve recuento sobre los pasos en que consiste el proceso de definición del   origen de los accidentes y las enfermedades.    

[31]  Sentencia T-786 de 2009.    

[32]  Sentencia T-404 de 2010.    

[33]Ley 776 de 2002, artículo   3: “El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el   presente artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser   prorrogados hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días   continuos adicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el   tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación. el período previsto   en el inciso anterior y no se hubiese logrado la curación o rehabilitación del   afiliado, se debe iniciar el procedimiento para determinar el estado de   incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta tanto no se establezca   el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará cancelando el subsidio por   incapacidad temporal”. (Negrillas fuera del texto).    

[34] “En el Sistema General   de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las   prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de   incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de   Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.    

[35]  El artículo 41 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 142 del   Decreto 19 de 2012 por lo que la norma vigente es posterior al Decreto   Reglamentario 2463 de 2001.    

[36]  Sentencias T-729 de 2012 y T-920 de 2009.    

[38]  Sentencia T-920 de 2009.    

[39]  Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23.    

[40]  Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.    

[41] “La Seguridad Social es un servicio público de   carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control   del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.    

[42] “La acción de tutela   procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:   2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la   prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a   la intimidad, a la igualdad y a la autonomía”.    

[43]  Cuaderno principal, folio 39.    

[44] “1º)   Contrato de trabajo es   aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a   otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación   de la segunda y mediante remuneración. 2º) Quien presta el servicio se denomina   trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera   que sea su forma de salario”.    

[45]  Cfr. Sentencia T-461 de 2012 y C-855 de 2009.    

[46]  Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las   contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a   cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al   Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control   concurrente y se dictan otras disposiciones.    

[47] Ley 100   de 1993, artículo 206: “Para los afiliados de que trata el literal a) del   artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en   enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.    

[48]  Ley 100 de 1993, artículo 39.    

[49]  Código Sustantivo del Trabajo, artículo 23, numeral 1, literal   b.    

[50]  Cuaderno principal, folio 3.    

[51]  Ibíd., folio 6.    

[52]  Sentencia T-789 de 2005.    

[53]  Folio 48.