T-143-19

         T-143-19             

Sentencia T-143/19    

DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento   jurídico colombiano    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona   nacional o extranjera    

ACCION DE TUTELA CONTRA MEDIDAS   ADMINISTRATIVAS MIGRATORIAS-Procedencia   excepcional    

PROTECCION DE LOS EXTRANJEROS CON   PERMANENCIA IRREGULAR EN EL CONTEXTO DE UNA CRISIS HUMANITARIA CAUSADA POR UNA   MIGRACION MASIVA    

DERECHO DE CONTRADICCION Y DEFENSA DE MIGRANTES-Presupone que   estos deben conocer y comprender el trámite en el que se encuentran involucrados    

DERECHO A UN PLAZO RAZONABLE-Hace parte del debido proceso    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Autoridad migratoria está en la   obligación de motivar adecuadamente acto administrativo que sanciona al   extranjero con la medida de deportación o expulsión    

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Etapas    

                      

DERECHO DE LOS MIGRANTES A LA UNIDAD FAMILIAR-Interesado en   su protección debe cumplir con la carga de manifestar circunstancias personales   y familiares en las que soporta solicitud de permanencia en el país    

Referencia: expediente   T-6.971.007    

Acción de tutela interpuesta por   Albert Alexis Raga Castellano, de nombre identitario Beleska Palacio, contra   Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de   dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, José   Antonio Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

I.                ANTECEDENTES    

A.             LA   DEMANDA DE TUTELA    

1.                 El ciudadano   venezolano Albert Alexis Raga Castellano, quien se identifica como mujer   transexual bajo el nombre identitario de Beleska Palacio y portadora del virus   de inmunodeficiencia humana (en adelante, “VIH”), interpuso acción de tutela   contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante,   “Migración Colombia”), solicitando la protección de los derechos fundamentales a   la vida, a la unidad familiar y al debido proceso, los cuales considera que   fueron vulnerados por la entidad accionada al haber expedido la Resolución del   veinticuatro (24) de enero de 2017[1],   confirmada por la Resolución del cuatro (4) de abril del mismo año[2], por medio   de la cual fue sancionada con la deportación del territorio colombiano y la   prohibición de ingresar a este país por el término de dos (2) años.    

2.                 Por lo   anterior, solicitó al juez de tutela: (i) conceder el amparo de los derechos   fundamentales invocados; (ii) ordenar a la entidad accionada que en el término   de cuarenta y ocho (48) horas se le permita iniciar con el trámite consular para   empezar con la regularización de su situación de migrante; (iii) dejar sin   efectos los actos administrativos sancionatorios; y en consecuencia, (iv) que se   le adhiera a los beneficios del vínculo familiar para que pueda vincularse al   Sistema de Seguridad Social en Salud y así poder recibir tratamiento para su   enfermedad. Adicionalmente, (v) solicitó que, de manera provisional, se   suspendieran los efectos de las resoluciones anotadas, hasta tanto se adoptara   una decisión de fondo respecto del proceso de tutela.    

B.               HECHOS RELEVANTES    

3.                 El ciudadano   venezolano Albert Alexis Raga Castellanos, de veintitrés (23) años[3] y de oficio manicurista[4], manifestó que, aunque   fisiológicamente nació como hombre, se considera una mujer transexual, razón por   la que se auto identifica con el género femenino y se presenta ante la sociedad   con el nombre de Beleska Palacio[5].    

4.                 Adujo que,   como consecuencia de la persecución en contra de la población LGTBI y la crisis   político-social que enfrenta Venezuela, se vio obligada a abandonar su país de   origen y migrar a territorio colombiano, específicamente, a la ciudad de   Armenia, Quindío[6]. Así mismo, informó que es portadora de VIH y que en este país no ha   podido recibir ninguna clase de servicio médico que le permita tratar su   enfermedad[7].    

5.                 El siete (7)   de julio de 2016, la accionante presentó ante Migración Colombia solicitud para   regularizar su situación migratoria, exponiendo los motivos que la llevaron a   estar de forma irregular y su interés de continuar en este país al amparo de una   visa que le permita estar legalmente en el territorio nacional. En consecuencia,   mediante Auto del dieciocho (18) de agosto de 2016, la entidad dio inicio a la   actuación administrativa a fin de establecer si la extranjera había infringido   la normatividad migratoria[8].     

6.                 Agotadas las   etapas del procedimiento administrativo de carácter migratorio, mediante   Resolución del veinticuatro (24) de enero de 2017, el Director Regional Eje   Cafetero de Migración Colombia sancionó a la actora por haber infringido las   reglas de carácter migratorio contenidas en el Decreto 1067 de 2015[9]. En concreto, por haber   ingresado a Colombia por lugar habilitado, pero evadiendo y omitiendo el control   migratorio (Art. 2.2.1.11.2.4.) y por haber permanecido de manera irregular en   el territorio nacional (Art. 2.2.1.11.2.12.). En consecuencia, resolvió (i)   deportar a la ciudadana venezolana; y (ii) prohibir su ingreso a este país por   el término de dos (2) años, contados desde la fecha de su salida, advirtiendo   que solo podrá regresar con una visa otorgada por las oficinas consulares de   Colombia. Para tal efecto, (iii) dispuso que se expidiera a nombre de la actora   el salvoconducto necesario para que abandone el territorio colombiano[10].    

7.                 El dos (2)   de febrero de 2017, la actora y su compañera permanente Ariadna Camila   Jaramillo, mujer transexual de veinticuatro (24) años y de nacionalidad   colombiana[11] , rindieron declaración   extraprocesal ante la Notaría Tercera de Armenia, Quindío, con el fin de   manifestar, bajo la gravedad de juramento, que desde hace dos (2) años convivían   y compartían techo, lecho y mesa de manera ininterrumpida[12].    

8.                   Posteriormente, el catorce (14) de febrero de 2017, la tutelante interpuso   recurso de reposición contra la resolución anotada, argumentando que (i) es   imposible regresar a Venezuela, no solo por la crisis económica y política que   ese país atraviesa, sino también porque en ese territorio existe una violación   sistemática a los derechos humanos y de la comunidad LGTBI. Además, (ii) las   medidas sancionatorias adoptadas vulneran su derecho a la unidad familiar, en   razón a que la separan de su compañera permanente de nacionalidad colombiana,   quien constituye su “única familia en el mundo”. Por lo anterior,   solicitó que se revoque al acto administrativo cuestionado y, en consecuencia,   se le permita iniciar con los trámites que establece la ley para regularizar su   permanencia en Colombia[13].    

9.                 Con base en   lo anterior, y en razón a los dificultades para acceder al servicio de salud, el   veintitrés (23) de febrero de 2017[14], la accionante interpuso, a   través de agente oficioso[15], acción de tutela contra las   Secretarías de Salud del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, y   Migración Colombia, con el fin de obtener, entre otras cosas, el amparo de su   derecho fundamental a la salud y, en efecto, el suministro de los medicamentos   necesarios para atender su patología. Este proceso correspondió por reparto al   Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, que, en sentencia   del siete (7) de marzo de 2017, concedió el amparo del derecho a la salud de la   actora “hasta que se concluya la actuación administrativa relacionada con el   recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que resuelve   deportarl[a] del país (…)”[16]; sin embargo, en segunda instancia, el   Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del veintiséis (26) de   abril de 2017, revocó el fallo del a quo, y en su lugar, rechazó por   improcedente la acción de tutela[17].    

10.            Mediante   Resolución del cuatro (4) de abril 2017, la entidad accionada confirmó de manera   integral el acto administrativo por medio del cual se sancionó a la accionante   con la medida de deportación. Para tal efecto, manifestó que la crisis en el   vecino país de Venezuela no puede justificar el actuar de la actora, porque   desde el momento en que ingresó pudo haber solicitado el asilo o refugio en   territorio colombiano. Así mismo, advirtió que la información relativa a la   orientación sexual diversa de la actora y el vínculo que tiene con nacional   colombiana no fue puesta en conocimiento de Migración Colombia durante el   trámite del proceso administrativo que finalizó con la imposición de la sanción.   En cuanto a la solicitud de iniciar el proceso de regularización, señaló que la   resolución acusada no ordena ni sugiere el retorno de la extranjera a su país de   nacimiento, “pues ella tan solo se limita a exigirle salir del territorio   nacional”[18].    

11.            Por lo   anterior, el dos (2) de mayo de 2017[19], Beleska Palacio interpuso, en   nombre propio, acción de tutela contra Migración Colombia, al considerar que   esta entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la unidad familiar   y al debido proceso, por haber expedido los actos administrativos por medio de   los cuales dispuso sancionarla por infringir la normatividad migratoria y, en   efecto, imponerle a título de sanción las medidas de deportación del territorio   colombiano y la prohibición de ingresar a este país por el término de dos (2)   años.    

12.            Además de   reiterar los argumentos expuestos en el recurso de reposición (ver supra,   numeral 8), la actora manifestó que abandonó su país   de origen a causa de la persecución que existe contra los miembros de la   comunidad LGTBI y de los constantes abusos que las autoridades venezolanas   cometieron en su contra. Por esta razón, reprochó que la entidad accionada no   hubiera tenido en cuenta para resolver su situación las normas internacionales y   nacionales que garantizan una especial protección a la población migrante y, en   especial, a las personas con orientación sexual diversa[20]. Con base en lo anterior,   solicitó que se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados y,   en consecuencia, se accediera a las pretensiones mencionadas con antelación (ver   supra, numeral 2).    

C.              RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y TERCERO VINCULADO    

Accionado: Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[21]    

13.            El   representante legal de la entidad accionada solicitó que se negara el amparo   reclamado por la accionante. Para tal efecto, explicó las etapas del   procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra de la actora,   que concluyó con la expedición de las Resoluciones del veinticuatro (24) de   enero de 2017 y cuatro (4) de abril del mismo año. Afirmó que no es posible   modificar los actos administrativos mencionados, por cuanto el trámite que   antecedió su expedición se surtió con respeto de los derechos al debido proceso   y defensa, además que la actora tuvo la posibilidad de manifestar sus   condiciones familiares y de salud, pero no lo hizo en su debida oportunidad.    

14.            Por último,   manifestó que la solicitud de amparo es improcedente porque no cumple con el   requisito de subsidiariedad. A su juicio, la tutelante tenía a su disposición el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar los   actos administrativos que la sancionaron con las medidas de deportación y   prohibición de ingresar al país por el plazo de dos (2) años[22].     

Tercero vinculado: Ministerio de Relaciones   Exteriores    

15.            El   representante de la Cancillería solicitó la desvinculación del presente proceso   de tutela por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que   Migración Colombia es la autoridad competente para pronunciarse sobre las   resoluciones atacadas.    

D.           DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Quinto   Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el quince   (15) de mayo de 2017    

17.            El Juzgado   Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia tuteló el   derecho fundamental a la unidad familiar invocada por la tutelante y, en   consecuencia, ordenó a la entidad accionada que, en el término de las cuarenta y   ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, expidiera un   salvoconducto a nombre de la actora, para que pudiera ingresar al país las veces   que sean necesarias y continuar con los trámites administrativos para regular su   situación migratoria y, si lo considerara necesario, poder tramitar el medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo   cuestionado. Esta orden fue dictada con carácter transitorio, esto es, por el   término de cuatro (4) meses.    

18.            Argumentó   que, en principio, la actora tendría la posibilidad de solicitar la expedición   de la visa si no lo ha hecho o solicitarla nuevamente, además que podría   demandar ante el juez administrativo las resoluciones que ordenaron su   deportación. Sin embargo, advirtió que, en el caso concreto, tales medios no   resultaban eficaces para evitar la violación de los derechos invocados, en razón   a que: (i) la entidad accionada ordenó la deportación inmediata de la   extranjera; (ii) la cual padece de VIH y no cuenta con visa para permanecer en   el territorio colombiano; además que, (iii) se podía presumir que una nueva   solicitud de visa sería negada, por las mismas razones, ante la inexistencia de   un hecho nuevo.    

19.            En el   análisis de fondo, manifestó que (i) no existe prueba de que la actora   represente una amenaza para la seguridad nacional, pues no tiene antecedentes   penales; (ii) las autoridades estatales no le prestaron asesoría para tramitar   la visa, ni le permitieron demostrar su unión marital de hecho con la ciudadana   colombiana; y (iii) la prohibición de ingreso al país, por las circunstancias   particulares en las que se encuentra la accionante, constituye una sanción   adicional a la que recibió por haber permanecido de manera irregular en   territorio colombiano.    

Solicitud de nulidad e impugnación de la sentencia de   primera instancia    

20.            El   veinticuatro (24) de mayo de 2017, Migración Colombia solicitó ante el a quo,   en primer lugar, que decretara la nulidad de todo lo actuado desde la   notificación del auto admisorio, en razón a que no fue tenida en cuenta la   contestación de la acción de tutela, pese a que esta había sido presentada   dentro del término establecido[23].   En segundo lugar, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia, al   considerar que con el mismo se estaban desconociendo las facultades de la   entidad para mantener la soberanía en materia migratoria. Alegó que no se tuvo   en cuenta que el medio idóneo para discutir la legalidad del acto administrativo   era el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual ocasionó que se   dictara una orden imposible de cumplir, pues se ordenó la expedición de un   salvoconducto a favor de la accionante, a pesar de que está en firme la   Resolución que ordenó la deportación del país. En cuanto al derecho a la unidad   familiar, reiteró que este asunto no se puso en conocimiento de la entidad   oportunamente[24].    

Rechazo de la solicitud de nulidad y de la impugnación   contra la sentencia de primera instancia y actuaciones judiciales posteriores    

21.            Mediante   providencia del treinta y uno (31) de mayo de 2017, el Juzgado Quinto Penal del   Circuito de Armenia, Quindío, resolvió rechazar, por extemporáneas, la solicitud   de nulidad y la impugnación del fallo de primera instancia presentada por   Migración Colombia[25].   En consecuencia, el ocho (8) de junio de 2017, remitió el proceso de tutela a la   Corte Constitucional para que surtiera el respectivo trámite de revisión bajo el   radicado T-6.395.219. No obstante, mediante auto del trece (13) de octubre de   2017, notificado el treinta (30) del mismo mes y año, la Sala de Selección   Número Diez de esta Corporación resolvió no seleccionar para revisión el proceso   anotado, el cual fue devuelto al despacho de origen el dieciséis (16) de enero   de 2018.      

22.            Entretanto,   Migración Colombia interpuso acción de tutela contra el Juzgado Quinto Penal del   Circuito de Armenia, Quindío, a fin de obtener la protección del derecho al   debido proceso, el cual consideró vulnerado por la providencia del treinta y uno   (31) de mayo de 2018, que rechazó el recurso de impugnación propuesto contra el   fallo de tutela de primera instancia, proferido el quince (15) de mayo de 2017[26].   La demanda le correspondió por reparto a la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior de Distrito Judicial de Armenia, que, en sentencia del catorce (14) de   julio de 2017, resolvió tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la   entidad accionante y, en consecuencia, conceder el recurso de apelación anotado[27]. Por lo   anterior, el cinco (5) de junio de 2018, el juzgado accionado en ese proceso de   tutela remitió el expediente de la referencia ante la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, con el propósito de que se   resolviera la impugnación[28].      

Segunda instancia: sentencia proferida por la Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, el once (11) de   julio de 2018    

23.            La Sala   Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia, Quindío, resolvió   revocar el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, declarar   improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Beleska Palacio. Como   cuestión previa, señaló que era competente para desatar el recurso de alzada.   Además, determinó que no se configuraba temeridad respecto de la acción de   tutela que había promovido la señora Ariadna Camila Jaramillo, en calidad de   agente oficiosa de la ahora tutelante, en contra de las Secretarías de Salud del   departamento del Quindío y del municipio de Armenia, y Migración Colombia.    

24.            En cuanto a   la solicitud de nulidad presentada por Migración Colombia, por no haber tenido   en cuenta la contestación a la demanda de tutela, presuntamente, radicada dentro   del término de traslado, el Tribunal determinó que no era procedente anular la   actuación surtida por el a quo, en razón a que la solicitante no “aportó   prueba alguna de esa remisión [oportuna], ni en [el] expediente   existe constancia al respecto.”[29].    

25.            Finalmente,   señaló que la demanda de tutela no superaba el análisis de subsidiariedad, por   cuanto la actora podía interponer ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,   en el cual, tenía la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión   provisional del acto administrativo, con el fin de evitar que se le causara un   perjuicio. En ese sentido, afirmó que la tutelante no aportó elementos   probatorios que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable.    

E.             ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

26.            Mediante   auto del nueve (9) de noviembre de 2018, el Magistrado sustanciador, a fin de   recaudar pruebas para mejor proveer y con el propósito de integrar en debida   forma el contradictorio (art. 61, C.G.P), requirió a la accionante y a la   entidad accionada, para que suministraran información relacionada con los hechos   objeto del proceso. Además, dispuso oficiar a la señora Ariadna Camila   Jaramillo, en calidad de compañera permanente de la actora, para que se   informara de la acción en curso, expresara lo que considerara pertinente y,   controvirtiera las pruebas acopiadas.    

Información allegada por Migración Colombia    

27.            Con relación   a la información solicitada por la Corte, Migración Colombia manifestó que no   tiene conocimiento del sitio de residencia actual de la actora, además que, en   la base de datos de la entidad, no figuran registros de salida del país.    

Señaló que el fundamento legal para imponer el término de   prohibición de ingreso al país ante una medida de deportación, se encuentra   previsto en los artículos 27 y 28 de la Resolución 714 de 2015, en virtud de los   cuales, el funcionario debe atender los principios de proporcionalidad,   razonabilidad y objetividad al momento de motivar el acto administrativo de   deportación. Así mismo, indicó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo   2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015, la actora debió abandonar el territorio   nacional dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de expedición del   salvoconducto de salida del país tipo SC-1.    

Refirió que, durante el proceso administrativo sancionatorio, la   accionante no presentó ningún documento que acreditara su intención de   regularizar su situación migratoria, por ejemplo, mediante la solicitud de visa   ante la Cancillería por vínculo con nacional colombiana. Señaló que la   enfermedad de VIH no afecta de ninguna manera la posibilidad de subsanar la   situación migratoria irregular. Además, afirmó que la actora debió poner de   presente sus circunstancias particulares al momento de la notificación de la   resolución de formulación de cargos, etapa en la que le estaba permitido   presentar descargos y aportar o solicitar las pruebas que considerara   pertinentes. Lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 47   de la Ley 1437 de 2011.    

Por último, afirmó que, en la actualidad, no es posible regularizar   la situación migratoria de la actora debido a que el acto administrativo de   deportación se encuentra en firme. Adicionalmente, la entidad remitió vía correo   electrónico copia de las actuaciones que se surtieron en el procedimiento   administrativo sancionatorio adelantado contra la accionante, y copia de la Guía   para el Desarrollo del Procedimiento Administrativo Sancionatorio en materia   Migratoria[30].    

28.            Por otro   lado, la Secretaría General de esta Corporación hizo constar que la señora   Beleska Palacio, accionante en el presente proceso de tutela, y la señora Ariadna Camila Jaramillo,   en calidad de compañera permanente de la tutelante, no atendieron el requerimiento   realizado por la Corte.    

29.            Finalmente,  la Secretaría   General de la Corte Constitucional con posterioridad a la fecha de registro de   proyecto de fallo, envió al despacho del Magistrado sustanciador el escrito   presentado por la   Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del   Pueblo, en el cual, solicitó a este Tribunal que “[o]rden[e] a   Migración Colombia garantizar el debido proceso administrativo de la accionante,   en el sentido de considerar su situación particular y reconocerla como sujeto de   especial protección constitucional. Así, bajo la óptica del enfoque del género y   la discriminación intersectorial, revisar y resolver su situación migratoria.   [Así mismo] ordenar que continúe el suministro de medicamentos que requiere   la accionante para el tratamiento de su enfermedad”.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

30.            Esta Corte es competente para conocer de estas acciones de tutela, de   conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así   como en virtud del Auto del veintiocho (28) de septiembre de 2018, notificado el   doce (12) de octubre del mismo año, expedido por la Sala de Selección de Tutela   Número Nueve de esta Corte, que decidió seleccionar para   revisión el proceso de la referencia.    

B.             PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

31.            En virtud de   lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada   jurisprudencia constitucional dictada en la materia[31] y los   artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un   carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente   como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado   no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese   medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e   integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto.   Así mismo, procederá como mecanismo transitorio  cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a   un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el   accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses   a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se   produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[32].    

32.            Antes de   realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala   procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos formales de   procedibilidad.    

Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto    

33.              Legitimación por activa:   Al regular la acción de tutela, la Constitución establece quiénes son los   legitimados para interponerla. Dice al respecto el artículo 86: “[t]oda   persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien   actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales” (Subrayado fuera del texto original). En desarrollo de esta   norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 reguló las distintas hipótesis de   legitimación en la causa por activa, de la siguiente forma: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,   por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos   fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los   poderes se presumirán auténticos” (Subrayado fuera   de texto original).    

34.            Con base lo   anterior y en cuanto a la posibilidad que tiene el extranjero de interponer la   acción de tutela, la Corte en la sentencia T-250 de 2017 señaló que, la   legitimación en la causa por activa radica en el titular de los derechos   fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, sin distinción alguna   por razones como, por ejemplo, la nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica   que un extranjero puede hacer uso de ella. Sobre el particular, la   jurisprudencia constitucional ha reiterado que, “todo ser humano que se halle   en territorio colombiano puede ejercer la acción, o, en el evento en que no se   encuentre allí, cuando la autoridad o particular con cuya acción u omisión se   vulnera el derecho fundamental se halle en Colombia”[33].    

35.            En el caso   concreto, la acción de tutela que se revisa fue presentada por la señora Beleska   Palacio, quien es nacional venezolana[34] y se infiere que, aproximadamente,   ingresó al país en el primer semestre de 2015[35]. Al momento de la interposición de la   acción constitucional la actora residía en la ciudad de Armenia, Quindío[36]. Por lo   anterior, y teniendo en cuenta que los extranjeros que residan en el territorio   nacional pueden solicitar vía acción de tutela la protección de sus derechos   fundamentales, la Sala concluye que existe legitimación en la causa por activa.    

36.              Legitimación por pasiva:  La   acción de tutela se dirige contra la Unidad Administrativa Especial Migración   Colombia, entidad que cuenta con personería jurídica, de conformidad con lo   establecido en el artículo 1 del Decreto Ley 4062 de 2011. Se trata entonces de   una autoridad pública, por lo cual existe legitimación en la causa por pasiva,   en los términos del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.    

37.              Inmediatez: Conforme a lo previsto en el   artículo 86 de la Constitución Política y el alcance que le ha dado la   jurisprudencia constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela   debe ser interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del   momento en el que presuntamente se causa la vulneración[37]. Cabe   anotar que la razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino que   corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de cada   caso, lo que constituye un término razonable.    

38.            En el caso   bajo estudio, la acción de tutela que se revisa se radicó el dos (2) de mayo de   2017 y fue admitida este mismo día por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío. El último acto que la   peticionaria considera lesivo de sus garantías constitucionales es la Resolución   del cuatro (4) de abril de 2017, notificada el día diez (10) del mismo mes y año[38],   por medio de la cual, el Director Regional Eje Cafetero de la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia resolvió el recurso de reposición y   confirmó la medida de deportación dispuesta a través de la Resolución del   veinticuatro (24) de enero de 2017. Conforme a lo anterior, observa la Sala que,   entre la fecha en la que fue notificado el último acto administrativo que,   presuntamente, dejó en firme la decisión que causó la vulneración de los   derechos invocados, y el momento de la presentación de la solicitud de amparo,   transcurrió menos de un mes, lo cual, a la luz de la jurisprudencia   constitucional, se ha considerado un plazo prudente y razonable para el   ejercicio de la acción de tutela[39].      

39.              Subsidiariedad: El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la tutela “solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.   Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció   como causal de improcedencia de esta acción la existencia de otros recursos o   medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a ella   como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable.    

40.            La   jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad   exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales   que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para   la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o   amenazados. Ha sostenido también que, en este contexto, un proceso judicial es   idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de tales   derechos, y es efectivo cuando está diseñado para protegerlos de manera   oportuna[40].    

41.            La idoneidad   y efectividad de los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas ni   ser descartadas de manera general, sin consideración a las circunstancias   particulares del asunto sometido a conocimiento del juez[41]. En otros   términos, no es posible afirmar que determinados recursos son siempre idóneos y   efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a las   circunstancias del caso concreto.    

42.            Entre las   circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y   efectividad de los recursos judiciales se encuentra la condición de la persona   que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de   sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del   accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa   judicial son idóneos y efectivos.    

43.            En el   presente caso, la demandante alega que las resoluciones por medio de las cuales,   Migración Colombia ordenó la deportación y fijó la prohibición de ingresar al   país por el plazo de dos (2) años, violan sus derechos fundamentales. Por ello,   la procedencia o no de la acción de tutela está supeditada a que la Sala   verifique si existe un medio ordinario de defensa judicial que sea idóneo y   efectivo para lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento   y protección de los derechos fundamentales vulnerados.    

45.            No obstante,   la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela,   excepcionalmente, puede proteger los derechos que puedan verse afectados por las   medidas administrativas migratorias, en razón al mayor grado de idoneidad y   eficacia que este medio puede adquirir frente a las medidas cautelares   dispuestas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, lo ha   determinado esta Corte, al tener en cuenta que: (i) mientras el fallo de tutela,   por regla general, produce efectos definitivos, las providencias que decretan   cualquiera de las medidas cautelares de las que trata el CPACA, surten efectos   transitorios; (ii) el tiempo legal establecido para la resolución de la medida   cautelar, que puede tardar más de diez (10) días[43], excede los   límites temporales perentorios en los que se debe resolver una acción de tutela,   para lo cual, “[e]n ningún caso podrán trascurrir más de diez días entre la   solicitud de tutela y su resolución”[44]; y (iii)   los medios de control ante el juez administrativo deben presentarse mediante   abogado, en cambio la acción de tutela no requiere apoderado judicial, lo cual a   su vez marca una diferencia entre la idoneidad de las medidas cautelares en la   jurisdicción contenciosa y el medio constitucional de amparo[45].    

46.            Por lo   anterior, se podría afirmar que la accionante, en principio, tendría la   posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a   través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en ese   trámite, solicitar que se decreten las medidas cautelares a fin de que se   suspendan los efectos de los actos administrativos acusados. Sin embargo,   observa la Sala que, de cara a la situación en la que se encuentra la actora,   esto es, la carencia de recursos económicos[46] y la medida de deportación y   consecuente salida inmediata del país[47],   no es dado exigirle el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios como   requisito de procedibilidad de la acción de tutela. En este caso, la idoneidad   que se presume del medio ordinario de defensa judicial se desdibuja en el caso   particular por la carencia de recursos económicos de la accionante, dado que   este aspecto permite inferir a la Sala que aquella no contaba con las   facilidades para valerse de un abogado que la representara en un proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho.   Adicionalmente, se observa que la condición de la ciudadana venezolana y la   celeridad de los plazos en los que se debe regularizar la situación de   permanencia en el territorio colombiano, so pena de tener que abandonar el país, no admite que la jurisdicción de lo contencioso   administrativo extienda una decisión sobre las pretensiones de la actora que se   prolongue en el tiempo.    

47.            Temeridad: A partir de una   interpretación sistemática de los artículos 37[48] y 38[49] del Decreto   2591 de 1991, la Corte ha señalado que la acción de tutela puede ser rechazada   por  temeridad cuando concurren determinados elementos entre esta y una o varias   solicitudes de amparo presentadas con antelación, a saber: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii)   identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la   nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte de quien   interpone la acción de tutela[50].    

48.            De acuerdo   con los antecedentes expuestos (ver supra, numeral 4), previo a la interposición de la acción   de tutela que ocupa la atención de la Sala, la señora Beleska Palacio, a través   de agente oficiosa, presentó solicitud de amparo contra las Secretarías de Salud   del departamento del Quindío y del municipio de Armenia, así como contra   Migración Colombia, con el fin de obtener, entre otras cosas, el suministro de   los medicamentos necesarios para atender su patología y la suspensión de los   efectos derivados del acto administrativo que ordenó su deportación del país[51].      

49.            Aunque, en   términos generales, entre ambas acciones de tutela se presenta identidad de   partes y el objeto de la pretensión es similar, la Sala considera que no hay   fundamento para rechazar por temeraria la presente solicitud de amparo. Lo   anterior, por cuanto existe un hecho nuevo que justifica la presentación de la   nueva acción de tutela, consistente en la firmeza de la decisión administrativa   migratoria de deportación, la cual, al momento de promoverse la anterior   solicitud de amparo, no se encontraba en firme porque estaba pendiente de   resolverse el recurso de reposición. Adicionalmente, no existen en el expediente   elementos de juicio que demuestren una actuación dolosa o desleal por parte de   la actora. Por el contrario, a partir de la compleja situación en la que se   encuentra la actora, es posible inferir que la nueva solicitud de amparo es   producto del deseo desesperado de obtener una efectiva protección sobre los   derechos fundamentales invocados.    

50.            Por lo   anterior, y en el mismo sentido del análisis efectuado por el juez de tutela de   segunda instancia, la Sala considera que, en el presente caso, no se configura   el fenómeno de la temeridad.    

C.             PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

51.            Acorde con   los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta providencia,   le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si: ¿la Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia vulneró el derecho fundamental al debido proceso de   la ciudadana extranjera Beleska Palacio al proferir en su contra una medida   sancionatoria de deportación del país, con la prohibición de ingreso por un   término de dos (2) años, sin que, presuntamente, para adoptar dicha   determinación, hubiera analizado su situación particular (mujer transexual con   diagnostico VIH positivo) y la posible afectación de su derecho a la unidad   familiar?    

52.            Con el fin   de resolver el problema jurídico planteado se abordarán los siguientes temas. En   primer lugar, recordará los derechos y deberes de los extranjeros consagrados en   el ordenamiento constitucional. En segundo lugar, hará referencia al alcance del   derecho al debido proceso en el marco del procedimiento administrativo   sancionatorio de carácter migratorio. En tercer lugar, estudiará las etapas del   antedicho proceso. Finalmente, con base en ese marco de análisis, se procederá a   resolver el caso concreto.    

D.           LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y SU   DEBER DE CUMPLIR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO    

53.            Con relación a la condición jurídica de los extranjeros, el   artículo 100 de la Constitución Política establece que “los extranjeros   disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los   colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar   a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a   los extranjeros”.  Así mismo, esta disposición consagra que los extranjeros gozarán de las mismas   garantías concedidas a los nacionales, salvo las excepciones contempladas en la   Constitución o la ley y precisa cuestiones relacionadas con los derechos   políticos.    

54.            Unido al reconocimiento de derechos a los extranjeros, el   Constituyente, en el artículo 4 de la Carta, estableció que estas personas, al   igual que los nacionales colombianos, tienen el deber de acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las   autoridades.    

55.            La Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-677 de 2017,   se pronunció acerca de las implicaciones que se derivan de los preceptos   constitucionales precitados. En concreto, señaló que estas normas (i) garantizan a   los extranjeros un tratamiento en condiciones de igualdad en materia de derechos   civiles; (ii) aseguran la protección jurídica de las garantías constitucionales   a las que tienen derecho por su calidad de extranjero[52];   y (iii) establecen en cabeza de estas personas la responsabilidad de acatar y   cumplir de manera estricta con los deberes y obligaciones que el ordenamiento   jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional. Sobre este punto, en múltiples ocasiones[53], este Tribunal ha   determinado que el reconocimiento constitucional de derechos genera al mismo   tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la   ley.    

56.            En esta   misma sentencia de unificación, la Corte analizó el ámbito de protección del   derecho a la salud de los extranjeros en el contexto de una crisis humanitaria   causada por migración masiva, precisando que, si aquel se encuentra en una   situación de permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar su   situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así   iniciar el proceso de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud[54].   De igual manera, hizo un recuento de las acciones que ha realizado el Estado   colombiano para enfrentar la crisis humanitaria por la migración masiva de   ciudadanos venezolanos, concluyendo que se “(…) ha   fortalecido la obligación de las entidades territoriales a través de las   diferentes instituciones prestadoras de salud, de garantizar la atención de   urgencias a la población migrante y de realizar las gestiones tendientes a   lograr la afiliación de dichas personas   (…)”, de conformidad con los requisitos exigidos por la ley.      

57.            Con base en   lo precedente, la Sala Plena de esta Corte reiteró que “(i) el deber del   Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los   extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues   deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales   colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos   diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la   Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en   Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el   territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con   cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de   la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física.”  (Subrayado fuera del texto original)[55].    

58.            Por otro   lado, es importante mencionar que, la Corte ha protegido su derecho a la unidad   familiar, especialmente, cuando puede resultar afectado el derecho de los niños,   las niñas y los adolescentes a tener una familia. En ese sentido, en la   sentencia T-215 de 1996, esta Corte determinó que, “en desarrollo de su   jurisprudencia en materia de los derechos constitucionales de los niños   reconocidos en el artículo 42 de la Carta Política de 1991, (…) en casos   como el que se examina en esta oportunidad, en los que efectivamente se   encuentran comprometidos menores de edad, unidos con un extranjero sujeto de la   actuación administrativa por lazos familiares directos, las oficinas nacionales   y seccionales de extranjería y de inmigración del Departamento Administrativo de   Seguridad, siempre deben examinar en detalle las condiciones familiares del   extranjero en  condiciones de irregular estancia o permanencia en el   territorio nacional, (…) para determinar la verdadera situación familiar   del presunto infractor del régimen de inmigración (…)”[56].    

E.             ALCANCE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO   ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE CARACTER MIGRATORIO    

60.            El derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de   la Constitución Política, ha sido definido como el derecho que tienen las partes   de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico   les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un   procedimiento judicial o administrativo[57].   En punto a las garantías que integran el derecho al debido proceso en el ámbito   de procedimientos administrativos, la Corte ha considerado que la persona inmersa en este tipo   de actuaciones, por lo menos, tiene derecho a: “(i) conocer el inicio de la   actuación, (ii) ser oído durante todo el trámite, (iii) ser notificado en debida   forma, (iv) que se adelante por autoridad competente y con pleno respeto de las   formas propias de cada juicio, (v) que no se presenten dilaciones   injustificadas, (vi) gozar de la presunción de inocencia, (vii) ejercer los   derechos de defensa y contradicción, (viii) presentar pruebas y a controvertir   aquellas que aporte la parte contraria, (xix) que las decisiones sean motivadas   en debida forma, (x) impugnar la decisión que se adopte, y (xi) promover la   nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso”[58].    

61.            La jurisprudencia constitucional ha señalado que el conjunto de garantías   mencionadas se encuentra encaminado a asegurar el correcto y adecuado ejercicio   de la función pública, de conformidad con los preceptos constitucionales,   legales o reglamentarios vigentes, con el fin de evitar posibles actuaciones   abusivas o arbitrarias por parte de la administración[59].   En el universo de   las actuaciones en las que el Estado debe actuar con respeto de los elementos   que integran el debido proceso, se encuentran los procesos administrativos   sancionatorios de carácter migratorio que culminan, regularmente y según el   caso, con la adopción de medidas de deportación o expulsión de ciudadanos   extranjeros del territorio nacional[60].    

62.            Cabe   recordar que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo   189 de la Constitución, le corresponde al Presidente de la República dirigir las   relaciones internacionales del Estado, lo cual incluye la facultad de definir   políticas migratorias que regulen el ingreso, la permanencia y la salida de   personas de su territorio. En desarrollo de lo anterior, y en virtud del   principio constitucional de soberanía, la autoridad migratoria ha sido investida   de la facultad discrecional para determinar las condiciones de acceso,   permanencia y salida del país respecto a los nacionales y aquellos que no lo   son, con sujeción a los tratados internacionales[61].   En el caso de los extranjeros, el Estado, en ejercicio del amplio margen de   configuración en materia migratoria, ha diseñado los procedimientos para regular   su permanencia en el territorio nacional y, así mismo, sancionar a aquellos que   han incumplido con los deberes y las obligaciones consagradas en el ordenamiento   jurídico (Art. 4 Superior). Lo anterior, con el propósito de asegurar los fines esenciales   del Estado, esto es, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad   de los principios y valores, asegurar la convivencia pacífica y el respeto por   la vigencia de un orden justo (Art. 2 de la Carta Política).    

63.            Con relación   a la naturaleza de los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter   migratorio, la Corte ha precisado que, si bien es cierto que el Estado goza de   un amplio margen de discrecionalidad para crear los procedimientos y definir la   situación migratoria del extranjero, también lo es que, conforme al artículo 100   de la Carta y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional[62],   dicha potestad no puede ser entendida como arbitraria, por cuanto encuentra   límites claros derivados de la titularidad de los derechos fundamentales por   parte de los extranjeros, por ejemplo, el derecho al debido proceso   administrativo. Sobre el particular, la Corte ha señalado que, “(…) en ningún caso las autoridades administrativas pueden   desconocer la vigencia y alcance de los derechos fundamentales ni los inherentes   a la persona humana, garantizados en la Constitución Política y en los Tratados   Internacionales en el caso de los extranjeros, así se encuentren en condiciones   de permanencia irregular”[63].    

64.            En esa misma   dirección, con ocasión de la revisión de varios fallos de tutela que versan   sobre hechos similares a los que ahora ocupa la atención de la Sala, la Corte ha   señalado que la autoridad migratoria es responsable de que, en el curso de los   procesos sancionatorios que le corresponde adelantar, se garanticen, por lo   menos, los siguientes elementos del derecho al debido proceso:    

a.             El Estado debe garantizar el derecho de defensa y contradicción a los   extranjeros contra los que se dirige el proceso administrativo sancionatorio[64],   lo cual, presupone que estos deben conocer y comprender el trámite en el que se   encuentran involucrados.    

b.             El trámite sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un   plazo razonable, el cual debe apreciarse en relación con la duración total   de la actuación, desde su inicio hasta la finalización, incluyendo los recursos   de instancia que serían procedentes[65]. Esta garantía no solo   se refiere a la protección de que el procedimiento se adelante sin dilaciones   injustificadas, sino además de que no se lleve a cabo con tanta celeridad al   punto de tornar ineficaz o anular el ejercicio del derecho de defensa y en   especial de contradicción en forma oportuna y eficaz[66].    

c.              El contenido del derecho de defensa y contradicción también comprende el   deber del Estado de asistir gratuitamente por un traductor o interprete, a todo   extranjero que no comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se   adelanta el trámite administrativo sancionatorio[67].    

d.             En el curso   del antedicho proceso la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los   postulados constitucionales y los compromisos adquiridos por el Estado en   tratados internacionales que versan sobre derechos humanos[68], las   circunstancias familiares del extranjero (ver supra, numeral 58). Este mandato cobra mayor relevancia   cuando el grupo familiar se encuentra integrado por menores de edad. En todo   caso, este análisis sobre la unidad familiar, de ninguna manera se sobrepone al   ineludible deber de las autoridades por proteger el interés público y asegurar   la vigencia de un orden justo, ni a las consecuencias que se derivan para el   extranjero que ha incumplido con los deberes y obligaciones impuestos por la   Constitución y la ley.    

e.              La autoridad migratoria está en la obligación de motivar de manera   suficiente el acto administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al   extranjero con la medida de deportación o expulsión. De esta forma, se evita que   se confunda la facultad discrecional en materia migratoria, con la arbitrariedad   y capricho del funcionario[69].    

65.            Con relación a este último aspecto, la Corte ha señalado que la   motivación de las decisiones es una de las facetas del derecho fundamental al   debido proceso, cuya satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos   ligados a la aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige   la exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y   precisa el sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de oponerse   a la facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el ingreso y   permanencia de extranjeros en el territorio colombiano, se articula con el deber   de garantizar los derechos fundamentales a estas personas, al margen de que su   situación migratoria sea legal o irregular[70]. Al respecto, la jurisprudencia   constitucional ha precisado que “[s]i el ejercicio de las facultades   discrecionales en cada caso no se hace con adecuada motivación y con sujeción a   los procedimientos correspondientes, se comprometen los derechos fundamentales   del ciudadano extranjero, los cuales, la Constitución les garantiza y las   autoridades de la República están obligadas a proteger, y puede dar lugar   además, al ejercicio de las acciones correspondientes, a fin de que a aquél se   le garanticen de manera efectiva los derechos de los cuales es titular”[71].    

66.            En suma, el   marco constitucional e internacional reconocen que, sin importar la condición   legal o irregular del extranjero, el Estado debe garantizar en los   procedimientos administrativos sancionatorios que se adelantan por infracciones   al régimen migratorio, que eventualmente finalizan con medidas de deportación o   expulsión, los componentes estructurales del derecho al debido proceso, entre   estos, la motivación adecuada de las decisiones. En caso contrario, la autoridad   migratoria vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la   sanción, en la medida que impone una decisión que es producto, no de la facultad   discrecional y de la soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y caprichoso   del funcionario.    

F.              ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA    

67.            La política migratoria del Estado, entre otras cosas, se ocupa de   regular el ingreso y permanencia de los extranjeros en el país. Esta se   compone de leyes y normas de carácter reglamentario que deben cumplir los   extranjeros a fin de regularizar la permanencia, la visita o el simple tránsito   por el territorio nacional. La desobediencia de los deberes y procedimientos   contenidos en dichos cuerpos normativos los hace acreedores de las sanciones que   la ley disponga en materia migratoria.    

68.            El ejercicio   del control migratorio le corresponde a la Unidad Administrativa Especial   Migración Colombia. Esta entidad se encarga de adelantar las investigaciones que   considere necesarias, de oficio o a solicitud del Ministerio de Relaciones   Exteriores, en relación con el ingreso y permanencia de los extranjeros en el   país, así como con las visas que ellos portan[72], la   ocupación, profesión u oficio que adelantan en el territorio, la autenticidad de   documentos, la verificación del parentesco y de la convivencia marital, entre   otros aspectos[73].    

69.            En atención a los hechos objeto de estudio,   resulta pertinente mencionar que, conforme lo establecido por el Ministerio de   Relaciones Exteriores, mediante el Decreto 1067 de 2015, incurre en una   infracción al régimen migratorio el extranjero que, entre otras razones, se   encuentra en estado de permanencia irregular en el país, lo cual, puede ocurrir   bien sea porque ingresó a Colombia por un lugar no habilitado para ello o lo   hizo mediante un lugar habilitado, pero evadió u omitió el control migratorio   (art. 2.2.1.11.2.4.). Frente a esta situación, Migración Colombia está en la   obligación de adelantar una investigación para determinar la responsabilidad que   le asiste al extranjero. De conformidad con la Guía   para la Verificación y el Desarrollo del Procedimiento Administrativo   Sancionatorio en Materia Migratoria, expedida por la autoridad migratoria y   analizada por la Corte en la sentencia T-295 de 2018, el tipo de trámite que se   desarrolla en estos casos comprende, en términos generales, las siguientes   etapas:    

a.             “Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el   informe de orden de trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad   migratoria puede formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.    

b.             Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del   procedimiento, pues en esta se determina cuál es el objeto del proceso, la   persona responsable y el sustento normativo. Contra este acto no proceden   recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se notifica la formulación   de cargos o cuando se decide de fondo.    

c.              Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días   siguientes a la notificación, el investigado puede presentar su defensa en   relación con cada uno de los cargos que se le formularon. Así mismo, la persona   puede renunciar a los términos procesales de manera verbal o escrita.    

d.             Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la   autoridad administrativa pueden solicitar pruebas[74].    

e.              Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa   probatoria, se ordena traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad que   tiene el investigado para defender su posición y explicar los hechos objeto de   investigación.    

f.               Decisión[75].   Mediante resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado el   proceso en primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los   recursos que proceden contra la misma y el plazo para hacerlo”[76].    

70.            En el   supuesto de que el procedimiento administrativo sancionatorio finalice con la   imposición de una sanción, la autoridad migratoria deberá expedir para tal   efecto un acto administrativo que, por lo menos, contenga (i) la individualización de la   persona natural a sancionar; (ii) la descripción típica de los hechos, así como   el análisis de las pruebas con base en las cuales se impone la sanción y (iii)   las normas migratorias infringidas conforme los supuestos probados, es decir, la   medida sancionatoria de la que será destinataria el sujeto de control, su   clasificación y si existen criterios que la atenúan, agravan o dan lugar a su   exención[77].    

71.            La autoridad   migratoria deberá tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción   imputada para determinar la medida con la que sancionará al extranjero[78].   De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de junio de   2015[79],   las infracciones se   clasifican en leves, graves o gravísimas. En todo caso, el artículo 13 de la   resolución anotada dispone que la imposición de la sanción deberá atender y   respetar los principios de configuración del sistema sancionador administrativo,   fundamentalmente los concernientes a la legalidad, tipicidad, favorabilidad y   proporcionalidad.    

72.            Con base en   lo anterior y de acuerdo con las circunstancias constatadas, el Director de la   Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, podrán   imponer:    

b.             Medida de   deportación[82], por ejemplo, cuando se   constata que ingresó o salió del país sin el cumplimiento de las normas que   reglamentan la materia; se encuentra en permanencia irregular[83]; obtuvo   visa mediante fraude o simulación o fue objeto de quejas constantes que lo   calificaron como persona no grata para la convivencia social o la tranquilidad   pública[84];   y/o    

c.              Medida de   expulsión[85], cuando la infracción a la normativa   migratoria vigente sea de una gravedad significante con la potencialidad de   poner en riesgo la soberanía nacional, la estabilidad institucional, la   seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Entre otros eventos, puede   ocurrir cuando el extranjero se abstiene de dar cumplimiento a la resolución de   deportación dentro del término establecido en el salvoconducto para salir del   país, o regresa antes del término de prohibición o sin la correspondiente visa;   es condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia no contempló como   accesoria la expulsión del territorio; cuando la expulsión se decreta como pena   accesoria mediante sentencia ejecutoriada[86] o se documentó fraudulentamente como   nacional o de otro país.    

73.            Finalmente,   es posible colegir que, conforme a lo establecido por la jurisprudencia   constitucional y los instrumentos de derecho internacional que procuran la   defensa de los derechos humanos, la determinación y graduación de la sanción por   infracciones al régimen migratorio debe estar precedida por el cumplimiento de   las etapas procesales descritas y el análisis detallado de las circunstancias   personales de cada sujeto, entre estas, factores como la unidad familiar y el   riesgo que implica para el extranjero regresar al país de origen.    

G.            SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO    

74.            En el asunto  sub examine, corresponde a la Sala determinar si ¿la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia vulneró el derecho fundamental al   debido proceso de la ciudadana extranjera Beleska Palacio al proferir en su   contra una medida sancionatoria de deportación del país, con la prohibición de   ingreso por un término de dos (2) años, sin que, presuntamente, para adoptar   dicha determinación, hubiera analizado su situación particular (mujer transexual   con diagnóstico de VIH positivo) y la posible afectación de su derecho a la   unidad familiar?    

75.            Para tal   efecto, la Sala analizará el procedimiento administrativo sancionatorio que   finalizó con la medida de deportación de la actora, a la luz del derecho   fundamental al debido proceso.    

76.            De acuerdo   con la información contenida en el expediente del proceso migratorio allegado   por la entidad accionada en sede de revisión, el siete (7) de julio de 2016, la   señora Beleska Palacio presentó ante Migración Colombia una petición para   regularizar su situación migratoria. En ella, informó que es una mujer   transgénero desplazada de Venezuela como consecuencia de las “injusticias y   persecuciones” que en ese país se cometen en contra de la comunidad LGTBI.   Así mismo, sin haber precisado la fecha de llegada a este país, afirmó que “lleva   un tiempo” viviendo en la ciudad de Armenia, Quindío, y que su intención es   formalizar su permanencia a fin de acceder a los beneficios que el ordenamiento   jurídico colombiano reconoce a los extranjeros.    

77.            Mediante   Auto del dieciocho (18) de agosto de 2016, notificado personalmente el tres (3)   octubre del mismo año, el Coordinador del Centro Facilitador de Servicios   Migratorios de Armenia (en adelante el Coordinador CFSM Armenia) dio inicio a la   actuación administrativa de carácter migratorio a fin de determinar si la actora   había infringido la normatividad migratoria. En atención a las órdenes dictadas   en dicho auto, el funcionario comisionado constató lo siguiente: (i) la   ciudadana venezolana no registró movimientos migratorios a la fecha de la   presentación de la petición de regularización; (ii) no encontró en el sistema de   información registros de trámites de la extranjera; (ii) no existen reportes por   anotaciones o antecedentes judiciales; (iv) ni ha sido sancionada con   anterioridad.    

78.            Mediante   Auto del once (11) de octubre de 2016, notificado personalmente el tres (3) de   noviembre del mismo año, el Coordinador CFMS Armenia ordenó formular cargos en   contra de la extranjera, por la presunta violación a los artículos 2.2.1.11.2.4   (ingreso irregular) y 2.2.1.1.2.12. (permanencia irregular) del Decreto 1067 de   2015. En consecuencia, informó que, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del   artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, la parte investigada disponía de quince (15)   días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación de la   formulación de cargos, para presentar descargos y aportar o solicitar pruebas.   Así mismo, señaló que no era necesario la práctica de pruebas de oficio. Frente   a esta determinación, mediante oficio del tres (3) de noviembre de 2016, la   accionante manifestó que, de manera expresa y voluntaria, renunciaba a los   términos de ley contra el auto de formulación de cargos.    

79.               Posteriormente, el Coordinador del CFSM – Armenia, mediante auto del nueve (9)   de noviembre de 2016, notificado personalmente a la actora el quince (15) de   noviembre del mismo año, ordenó dar traslado por el término de diez (10) días   hábiles a la parte investigada para que presentara los alegatos   correspondientes. Sin embargo, en el plazo anotado la extranjera no allegó   ninguna respuesta.    

80.            Agotada la   etapa de traslado,   el Director Regional Eje Cafetero de Migración Colombia, mediante Resolución del   veinticuatro (24) de enero de 2017, resolvió sancionar a la señora Beleska   Palacio por haber infringido las reglas de carácter migratorio contenidas en el   Decreto 1067 de 2015[87].  Para tal efecto,   realizó la individualización de la accionante, describió la situación fáctica,   analizó los elementos de prueba aportados al proceso, identificó y aplicó las   normas migratorias que consideró infringidas conforme a los supuestos probados,   esto es, el hecho de que la actora hubiera ingresado a Colombia evadiendo y omitiendo el   control migratorio (Art. 2.2.1.11.2.4.) y por haber permanecido de manera   irregular en el territorio nacional (Art. 2.2.1.11.2.12.). Con base en lo   anterior, impuso a la accionante la medida de deportación del país, prohibición   de ingreso por el término de dos (2) años y, en consecuencia, ordenó que le   fuera expedido un salvoconducto para que pudiera salir del territorio nacional.   Así mismo, informó que en contra de la presente decisión procedían los recursos   de reposición y apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su   notificación.    

81.            El veintisiete (27) de enero de   2017, la actora presentó ante Migración Colombia una petición en la que reiteró   su intención de regularizar su permanencia en el país, argumentando que era una   ciudadana de provecho para la sociedad. Para ello, aportó (i) copia del informe   médico expedido, el dos (2) de noviembre de 2016, por el Departamento de   Infectología del Hospital Militar Dr. Carlos Arvelo de la República Bolivariana   de Venezuela, en el que se señala que la paciente padece VIH y Tuberculosis;   (ii) copia de la historia clínica expedida por Red Salud Armenia, el veintidós   (22) de diciembre de 2016, que confirma el diagnóstico de las enfermedades   mencionadas; y allegó copia de dos certificados que acreditan: (iii) su   participación en el proceso de formación a la comunidad LGTBI, realizado por la   Secretaría de Tecnologías de la Información y Comunicaciones de la Alcaldía de   Armenia, el treinta (30) de agosto de 2016; y (iv) el reconocimiento que le fue   otorgado por la Mesa Municipal de Concertación de la Población LGTBI de Armenia,   el veintiocho (28) de diciembre de 2016, “por el aporte en la defensa,   garantía y el respeto a los derechos humanos de la población diversa”. En   respuesta a esta petición, el treinta y uno (31) de enero de 2017, la entidad   accionada informó que la situación migratoria de la extranjera había sido   resuelta a través la Resolución   del veinticuatro (24) de enero de 2017, con base en lo dispuesto por la regulación migratoria vigente.    

82.            El catorce   (14) de febrero de 2017, la señora Palacio interpuso recurso de reposición   contra la Resolución del veinticuatro (24) de enero de 2017, fundada en que la   razón de emigrar a Colombia fueron las amenazas que existen en Venezuela contra   la población LGTBI. Así mismo, manifestó que hace dos (2) años conoció a la   señora Ariadna Camila Jaramillo, con quien ha decidido compartir su vida, techo,   lecho y mesa, tal y como lo declararon bajo juramento ante la Notaria Tercera   del Circulo de Armenia, el dos (2) de febrero de 2017. Con base en lo anterior,   e invocando lo dispuesto por esta Corte en las sentencias C-577 de 2011, T-215   de 1996, T-956 de 2013 y T-338 de 2015, en relación con la protección   constitucional de la que son titulares los migrantes y las familias, solicitó   que se revocara las medidas sancionatorias.    

83.            Cabe anotar   que la existencia   de la relación sentimental entre las señoras Beleska y Ariadna fue puesta en   conocimiento de Migración Colombia mediante la acción de tutela que la demandante, a través de agente   oficioso, presentó contra esta entidad y las Secretarías de Salud del departamento del   Quindío y del municipio de Armenia, el veintitrés (23) de febrero de 2017. Por   lo anterior, es evidente que la entidad accionada no fue informada de este   aspecto relacionado con el derecho a la unidad familiar de la tutelante, sino   hasta después de que hubiese sido expedida la resolución que ordenó la   deportación del territorio colombiano.        

84.              Posteriormente, el Director Regional Eje Cafetero de Migración Colombia, por   medio de la Resolución del cuatro (4) de abril de 2017, notificada personalmente   el día diez (10) del mismo mes y año, resolvió el recurso de reposición en el   sentido de confirmar el acto administrativo recurrido. Por su relevancia para la   solución del caso concreto, a continuación, se transcriben los apartes más   importantes de las consideraciones realizadas por la entidad accionada respecto   de los argumentos que sustentaron el recurso de reposición:    

“Sobre la situación actual que vive el hermano país de   Venezuela, y de la cual se aduce motivaron al citado extranjero a ingresar a   Colombia transgrediendo las normas de nuestro país, por la supuesta persecución   y violación de los derechos humanos, éste no podrá aludirse para justificar    su actuar, por cuanto desde que piso [sic] suelo colombiano pudo invocar el   asilo o refugio en nuestro territorio, mecanismo de protección a los derechos   como integrante de una población presuntamente perseguida (LGTBI), (…) situación   sub-examine que solo se conoció una vez le fuere impuesta la sanción por el   incumplimiento de las normas migratorias.       

(…) la preocupación por las   consecuencias de la infracción por la cual fue sancionado el señor RAGA   CASTELLANO, solo vinieron a manifestarse aduciendo el amparo constitucional a   la familia, cuando la sanción culminó con la decisión hoy materia de examen.   Este hecho de entrada dista mucho de los documentos allegados y recopilados   dentro del proceso, cuando solo ante la acción desplegada por el Estado   colombiano mediante la facultad conferida a Migración Colombia, se refirió a que   poseía vínculo con nacional colombiano, e informo [sic] sobre la enfermedad   critica [sic] que padece, situaciones que debieron ser puestas en conocimiento   al debate legal en su momento.    

(…) la medida de deportación   proferida no le ordena o sugiere regresar a su lugar de nacimiento, pues ella   tan solo se limita a exigirle salir del territorio nacional, cumplir con la   sanción e ingresar nuevamente con visa otorgada por el Ministerio de Relaciones   Exteriores, transcurrido el término de dos años.” (Negrilla fuera del original).    

85.            En este   sentido, concluyó Migración Colombia, en el acto administrativo mencionado, que   no hay mérito para revocar las medidas sancionatorias impuestas, por cuanto,   además de que están dirigidas a la corrección de la situación migratoria de la   accionante, fueron producto de un procedimiento administrativo en el que se   respetaron las garantías del derecho al debido proceso, a la igualdad y el   principio de no discriminación.     

86.            Con base en   lo anterior, constata la Sala que la entidad accionada surtió el procedimiento   administrativo sancionatorio que derivó en la medida de deportación, con respeto   de las garantías que integran el derecho fundamental del debido proceso (Art. 29   Superior). Es así como el Director Regional Eje Cafetero de Migración Colombia, en   cumplimiento de la regulación contenida en el Decreto 1067 de 2015 y la   Resolución 0714 del doce (12) de junio de 2015, adelantó cada una de las fases   que componen el procedimiento administrativo sancionatorio en materia migratoria   con la participación permanente de la accionante. En concreto, (i) dio inicio a la actuación; (ii) presentó la formulación de cargos;   (iii) comunicó a la parte interesada la posibilidad de presentar descargos, sin   embargo, esta renunció a los términos procesales de manera escrita; (iv) agotó   el periodo probatorio, en el que se tuvieron en cuenta los elementos de juicio   aportados por la actora y se descartó la necesidad de practicar pruebas de   oficio; (v) cerrada la etapa probatoria ordenó el traslado a fin de que la   actora defendiera su posición y explicara los hechos objeto de investigación, no   obstante, vencido el término concedido, aquella decidió guardar silencio; (vi)   con base en lo anterior, expidió la Resolución del veinticuatro (24) de enero de   2017, por medio de la cual decidió imponer la sanción de deportación y   prohibición de ingreso al país por el plazo de dos (2) años, advirtiendo que   contra esta decisión procedían los recursos de reposición y apelación, dentro de   los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución.   Finalmente, (vii) mediante la Resolución del cuatro (4) de abril de 2017,   resolvió el recurso de reposición abordando cada uno de los alegatos presentados   por la actora.    

87.            En estos términos, es claro para la Sala que la actuación adelantada por   la autoridad migratoria accionada se ajustó a los parámetros de la normatividad   reglamentaria y garantizó el derecho de defensa y contradicción, comoquiera que,   al haber notificado cada una de las decisiones adoptadas en el procedimiento   administrativo, la entidad dio la oportunidad a la actora de que precisara la   situación fáctica y controvirtiera las infracciones al régimen migratorio que le   fueron imputadas. Sin embargo, fue decisión libre y voluntaria de esta última,   en un primer momento, renunciar a la posibilidad de presentar descargos, y en un   segundo, optar por guardar silencio frente al traslado de los elementos de   pruebas y la decisión de la entidad de no practicar pruebas de oficio. Por esta   razón, no es posible afirmar la violación del derecho al debido proceso   administrativo, en su componente de defensa y contradicción, cuando fue la   propia interesada quien decidió la forma y el momento de presentar la   información que consideraba relevante para regularizar su estancia en el país.    

88.            En la demanda de tutela, la señora Beleska Palacio aseveró que la entidad   accionada resolvió imponer la medida de deportación y prohibición de ingreso al   país, sin haber tenido en cuenta su condición de mujer transexual diagnosticada   con VIH, ni las presuntas amenazas que recibió por razón de su identidad sexual   en su país de origen (Venezuela), que la obligaron a migrar a Colombia. A juicio   de esta Sala, este argumento carece de todo fundamento fáctico, en la medida   que, Migración Colombia, a través de la Resolución del cuatro (4) de abril de   2017, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra   el acto administrativo de deportación, estudió cada una de las circunstancias   referidas por la accionante, para con base en ello adoptar una decisión motivada   y razonable. Así, en cuanto a la presunta violación de los derechos que le   asisten por pertenecer a la población LGTBI, la entidad advirtió que tal   condición no podía justificar la actuación irregular, en razón a que, aunque   tuvo la posibilidad de hacerlo, la actora no solicitó con fundamento en estos   motivos el asilo o refugio al Estado colombiano. Con relación a la enfermedad   catastrófica de VIH, la entidad aclaró que este factor no fue objeto de análisis   al momento de expedir la resolución de deportación, debido a que, la parte   investigada solo la puso de presente con posterioridad a que se dictara la   medida sancionatoria.    

89.            En lo que respecta a la afectación del derecho a la unidad familiar, la   actora alegó que la medida de deportación y prohibición de ingreso al país por   el plazo de dos (2) años, generaría la separación de su compañera permanente, la   señora Ariadna Camila Jaramillo, a quien considera su única familia y con quien   ha venido compartiendo techo, lecho y mesa, tal y como ambas lo declararon bajo   la gravedad de juramento ante la Notaría Tercera del Círculo de Armenia, el dos   (2) de febrero de 2017. La existencia de esta relación sentimental no fue puesta   en conocimiento de Migración Colombia con la solicitud de regularización ni en   ninguna de las etapas previas a la expedición del acto administrativo   sancionatorio con fecha del veinticuatro (24) de enero de 2017. Tan solo después   de haber sido adoptada dicha decisión la actora presentó ante la autoridad   migratoria la copia del acta de declaración de la unión marital de hecho rendida   ante la Notaría mencionada. Por ello, y en atención al recurso de reposición en   el que advirtió sobre la amenaza de ruptura de su vínculo familiar, la entidad   accionada se pronunció sobre el particular, señalando que este hecho dista de la   realidad expuesta por la actora durante todo el proceso y, en todo caso, se   trata de un elemento de juicio que no fue presentado en su debido momento.    

90.            Lo anterior, demuestra que los actos administrativos, por medio de los   cuales se resolvió imponer la medida de deportación y negar el recurso de   reposición, fueron motivados de manera suficiente, en tanto, incluyeron en el   análisis todas las circunstancias que fueron presentadas oportunamente por la   extranjera. Además, no reposa prueba alguna en el presente trámite que explique   las razones por las cuales la accionante decidió informar acerca de su vínculo   con una ciudadana colombiana, solamente, hasta después de que se dictara la   resolución de deportación. Dicha actuación llama la atención de la Sala, pues no   comprende cómo si este vínculo era tan importante para la actora, la existencia   del mismo no fue develada oportunamente por aquella, teniendo la posibilidad de   hacerlo[88]. Para la Sala, la accionante   debió haber requerido la protección de su derecho a la unidad familiar a la hora   de solicitar la regularización de su permanencia en el país, o luego de la etapa   de formulación de cargos durante la investigación administrativa adelantada por   Migración Colombia. Debido a que no fue relevante en dichas oportunidades, no   observa la Sala por qué lo sería ahora.    

91.            En este sentido, no existe acción directa por parte de la autoridad   demandada que pueda considerarse violatoria de derecho fundamental alguno de la   extranjera. Por el contrario, advierte la Sala que fue la conducta de la propia   accionante lo que llevó a las autoridades, en cumplimiento de las disposiciones   reglamentarias aplicables al caso, a imponer la sanción de deportación, y a   causar el distanciamiento familiar que es objeto de reproche en la demanda de   tutela.    

92.            Con lo anterior la Sala no pretende desconocer las circunstancias   apremiantes que atravesó o puede estar enfrentando la accionante. Por el   contrario, recuerda que, conforme lo establece el marco jurídico interno e   internacional (ver supra, numerales 53 a 67), los   migrantes y, en especial, aquellos que pertenecen a sectores vulnerables o   históricamente discriminados de la población, tales como personas con identidad   sexual diversa, de escasos recursos económicos y/o diagnosticadas con   enfermedades catastróficas, en términos generales, son titulares de los mismos   derechos que los nacionales colombianos, pero además de una especial protección   constitucional que les confiere ciertas prerrogativas y un tratamiento   diferenciado. No obstante, la Sala encuentra en este caso la oportunidad para   precisar que, dichas condiciones particulares de ninguna manera pueden invocarse   como excusa para el incumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley   consagra, por ejemplo, las obligaciones mínimas previstas para que los   extranjeros ingresen al territorio colombiano y regularicen su permanencia en el   país.    

93.            Finalmente,   con relación a la pretensión de la señora Beleska Palacio consistente en que “se   le adhiera a los beneficios del vínculo familiar para que pueda vincularse al   Sistema de Seguridad Social en Salud y así poder recibir tratamiento para su   enfermedad”, la Sala observa que no es atribuible a la autoridad migratoria   accionada conducta alguna que resulte violatoria del derecho fundamental a la   salud de la extranjera, sobre la cual, cabe mencionar, no se tiene información   acerca de su ubicación actual, pese al despliegue probatorio que realizó la   Corte para dicho fin. En ese sentido, considera la Sala que Migración Colombia   no tiene la competencia para proteger el derecho a la salud de la tutelante,   puesto que ya se interpuso otra tutela a este respecto contra las entidades de   salud pertinentes y hubo una decisión que resolvió la petición presentada (ver   supra,  numeral 9).    

H.            SINTESIS DE LA DECISIÓN    

94.            En el caso   bajo estudio, la señora Beleska Palacio, mujer transexual de nacionalidad   venezolana y con diagnostico VIH positivo, promovió solicitud de amparo a fin de   que se dejaran sin efecto los actos administrativos por medio de los cuales   Migración Colombia resolvió imponer la medida de deportación y prohibición de   ingreso al país por el plazo de dos (2) años. A su juicio, la entidad accionada   vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la unidad familiar, al debido proceso y a la   protección de los sujetos de especial protección constitucional al dictar las sanciones anotadas   sin haber tenido en cuenta sus circunstancias personales y el hecho de que   abandonar el territorio colombiano implicaría la separación de su compañera   permanente, a quien considera su única familia y con quien convive bajo la   figura de la unión marital de hecho.    

95.            Frente al   problema jurídico que emerge de la situación descrita, la Sala resolvió negar el   amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante, al haber   constatado que la entidad accionada adelantó el procedimiento administrativo   sancionatorio de carácter migratorio conforme a la regulación vigente, con   respeto de las garantías al debido proceso, defensa y contradicción, en tanto   estudió las circunstancias particulares de la actora y motivó de manera   suficiente las resoluciones mediante las cuales se resolvió imponer las medidas   sancionatorias.    

96.            Como   resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de   esta providencia, observa la Sala lo siguiente:    

a.           La legitimación en la causa por   activa radica en el titular de los derechos fundamentales que se consideren   vulnerados o amenazados, sin distinción alguna por razones como, por ejemplo, la   nacionalidad o la ciudadanía. En consecuencia, los extranjeros pueden hacer uso   de ella para interponer la acción de tutela.    

b.           Por regla general, el medio de   control de nulidad y   restablecimiento del derecho es idóneo y eficaz para controvertir la legalidad   de los actos administrativos, por medio de los cuales, la autoridad migratoria   ordena la deportación o expulsión de un extranjero del territorio nacional.   No obstante, excepcionalmente, la acción de tutela puede proteger los derechos   que puedan verse afectados por las medidas administrativas migratorias, en razón   al mayor grado de idoneidad y eficacia que este medio puede adquirir frente a   las medidas cautelares dispuestas en la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.    

c.                   La acción de   tutela puede ser rechazada por temeridad, únicamente, cuando concurren   determinados elementos entre la que se impone y una o varias solicitudes de   amparo presentadas con antelación, a saber: (i) identidad   de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de   justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar   doloso y de mala fe por parte del libelista.    

d.                  El modelo   constitucional vigente establece que, salvo algunas excepciones, los extranjeros   tienen los mismos derechos que los nacionales colombianos, sin embargo, esto   conlleva deberes en razón a que deben cumplir con las obligaciones que el   Legislador establece para todos los que se encuentran en el territorio nacional   en cuanto al acatamiento de la Constitución, las leyes y el respeto a las   autoridades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° Superior.    

e.                   En los   procedimientos administrativos sancionatorios que se adelantan por infracciones   al régimen migratorio, que eventualmente finalizan con medidas de deportación o   expulsión, el Estado debe garantizar los componentes estructurales del derecho   al debido proceso, entre estos, el derecho de defensa y contradicción, y la   motivación adecuada de las decisiones. En caso contrario, la autoridad   migratoria vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la   sanción, en la medida que impone una decisión que es producto, no de la facultad   discrecional y de la soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y capricho del   funcionario.    

f.                    Considera la Sala que el interesado en obtener la protección del derecho   a la unidad familiar, por lo menos, debe cumplir con la carga mínima de   manifestar a la hora de solicitar la regularización de su permanencia en el   país, o luego de la etapa de formulación de cargos durante la investigación   administrativa adelantada por Migración Colombia, las circunstancias personales   y familiares en las que soporta su solicitud.    

g.                  Finalmente,   Migración Colombia no tiene la competencia para proteger el derecho fundamental   a la salud de la demandante, pues ya se interpuso otra tutela a este respecto   contra las entidades de salud pertinentes y hubo una decisión que resolvió la   petición presentada.    

97.            Sobre la   base de lo anterior, y comprobado que no hubo violación de los derechos   fundamentales de la accionante, la Sala resuelve negar la protección de los   derechos fundamentales solicitada y, en consecuencia, revocar el fallo de tutela   de segunda instancia, que declaró improcedente la acción de tutela.    

III.            DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

      

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia   proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Armenia, Quindío, el 11 de julio de 2018, que declaró   improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Beleska Palacio y, a   su vez, revocó la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto   Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío, el 15 de   mayo de 2017, que concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales   invocados. En su lugar, NEGAR las pretensiones que sustentan la acción de   tutela objeto de análisis.      

SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones   –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER  las notificaciones a las partes y terceros intervinientes, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, a   través del Juzgado Quinto Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Armenia, Quindío.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

Magistrado    

    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General   

       

[1]  Resolución N°20177050000536 del veinticuatro (24) de enero de 2017, “por   medio de la cual se decide una deportación del territorio colombiano”,   expedida por el Director Regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia.    

[2]  Resolución N°201770500002116 del cuatro (4) de abril de 2017, “por medio de   la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por el Director   Regional Eje Cafetero de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.    

[3]  Según consta en la copia simple de la cedula de identidad expedida por la   República Bolivariana de Venezuela, la actora nació el veinticuatro (24) de   septiembre de 1993, por lo tanto, al momento de interponer la acción de tutela   tenía veintitrés (23) años. Folio No. 3 del expediente del proceso   administrativo sancionatorio de carácter administrativo, cuya copia fue allegada   por Migración Colombia, en sede de revisión, mediante un CD-ROM. En adelante,   siempre que se cite un folio de este expediente digital, se hará referencia al   CD-ROM.    

[4]  Según consta en la copia simple del acta de declaración para fin extraprocesal,   expedida el dos (2) de febrero de 2017, por la Notaría 3 de Armenia (Quindío).   Folio 21 del cuaderno No. 2. En adelante, siempre que se cite un folio se   entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que se indique lo   contrario.    

[5]  La accionante no solicitó en ninguna etapa del proceso de tutela que se   mantuviera la reserva de su identidad. Frente a este silencio y en virtud del   principio de publicidad de las actuaciones judiciales, la Sala se referirá a la   actora por su nombre identitario.    

[6]  Según consta en la solicitud de regularización presentada por la actora a la   entidad accionada, el siete (7) de julio de 2016. Folio No. 1 del CD-ROM.    

[7]  La actora adjuntó a la demanda de tutela la copia de la historia clínica,   expedida el veintidós (22) de diciembre de 2016, por Red Salud Armenia E.S.E.,   en la cual se registra que la paciente tiene “antecedentes de VIH de 5 años   de evolución y tuberculosis latente”, y que “en el momento [la] paciente   [está] asintomático, en buenas condiciones generales, hemodinámicas, se solicita   valoración y manejo por medicina interna para ingresar al programa VIH y   continuar manejo antiretroviral”. Folios No. 22 y 23 del cuaderno No. 2.    

[8]  Folio 15 del cuaderno No. 2.    

[9]  Decreto 1067 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único   Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.    

[10] Según consta en la copia simple de la Resolución N° 201770500000536   de enero veinticuatro (24) de 2017, expedida por Migración Colombia. Folios 15 a   17 del cuaderno No. 2.    

[11] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento, expedido   el once (11) de enero de 2017, por la Registraduría Nacional del Estado Civil,   el ciudadano Jorge Luis Jaramillo Romero cambió su nombre a Ariadna Camila   Jaramillo Romero, mediante Escritura Pública Número 2.166 otorgada en la Notaría   Primera de Barrancabermeja (Santander), el diecinueve (19) de diciembre de 2016.   Folios 24 y 25 del cuaderno No. 2.    

[12] Según consta en la copia simple del acta de declaración para fin   extraprocesal, expedida el dos (2) de febrero de 2017, por la Notaría 3 de   Armenia (Quindío). Folio 21 del cuaderno No. 2.    

[13] Según consta en la copia de la Resolución N°20177050002116 del   cuatro (4) de abril de 2017, expedida por el Director Regional Eje Cafetero de   Migración Colombia. Folios 18 a 20 del cuaderno No. 2.    

[14] Folio 65 del CD-ROM en el que se encuentra el expediente digital del   procedimiento administrativo sancionatorio seguido en contra de la accionante,   cuya copia fue aportada por la entidad accionada en sede de revisión ante la   Corte.    

[15] La actora interpuso la acción de tutela por intermedio de su   compañera permanente, Ariadna Camila Jaramillo Romero. Folio No. 34 del cuaderno   No. 2.    

[16] En la sentencia de primera instancia del siete (7) de marzo de 2017,   el a quo ordenó al Departamento del Quindío (Secretaría de Salud) que   proceda a suministrarle los medicamentos y la atención médica requerida por la   accionante hasta tanto se resuelva el recurso de reposición interpuesto en   contra de la orden de deportación. El juez consideró que estaba acreditado el   requisito de legitimación en la causa por activa, en razón a que la agente   oficiosa manifestó que actuaba en representación de su compañera sentimental, la   cual se encontraba en un estado de vulnerabilidad por la enfermedad de VIH que   padece. Folio 132 del CD-ROM.     

[17] Según consta en la certificación de existencia del proceso   2017-00079, que fue expedida el once (11) de mayo de 2017, por el Juzgado   Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Quindío), en atención al   requerimiento realizado por el juez de tutela de primera instancia del presente   proceso. Folios No. 34 y 35 del cuaderno No. 2.     

[18] Ibídem.    

[19] Folio 26 del cuaderno No. 2.    

[20] En concreto, la actora citó apartes de las sentencias T-215 de 1996,   T-956 de 2013 y T-338 de 2015.     

[21] Mediante escrito del veintitrés (23) de mayo de 2017, la   representante judicial de Migración Colombia solicitó al Juzgado Quinto Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, que declarara la nulidad   de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela y,   subsidiariamente, concediera el recurso de impugnación. Sin embargo, mediante   auto del treinta y uno (31) de mayo de 2017, esta autoridad resolvió rechazar de   plano las solicitudes anotadas por considerarlas extemporáneas. Por este motivo,   Migración Colombia interpuso acción de tutela contra el juzgado mencionado, la   cual, correspondió por reparto a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior   de Distrito Judicial de Armenia, que mediante sentencia del catorce (14) de   julio de 2017, resolvió tutelar el derecho al debido proceso de la entidad   accionante y, en efecto, ordenar que se diera trámite al recurso de impugnación.   Folios 93 a 95 del cuaderno No. 2.    

[22] Folios 63 a 66 del cuaderno No. 2.    

[23] Afirmó la entidad accionada que la contestación a la acción de   tutela fue presentada, vía correo electrónico, el ocho (8) de mayo de 2017.   Folio 59 del cuaderno No. 2.    

[24] Folios 59 a 62 del cuaderno No. 2.    

[25] Folio 74 del cuaderno No. 2.    

[26] En concreto, Migración Colombia argumentó que el Juzgado Quinto   Penal del Circuito de Armenia, Quindío, había incurrido en un defecto   procedimental absoluto y violación directa de la Constitución, por haber   rechazado por extemporánea la impugnación del fallo de tutela de primera   instancia. Folio 93 del cuaderno No. 2.    

[28] Folio 84 del cuaderno No. 2.    

[29] Folio 137 del cuaderno No. 2.    

[30] La Secretaría General de esta Corte remitió al despacho del   Magistrado Sustanciador, un CD con las actuaciones surtidas en el procedimiento   administrativo sancionatorio adelantado contra la accionante. Este se encuentra   a folio 43 del cuaderno No. 2.    

[31] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de   2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015.    

[32] Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela   como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,   la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez   señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo   durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de   fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado   deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir   del fallo de tutela. (…)”.    

[33] Ver, entre otras, sentencias T-1020 de 2003, T-493 de 2007, T-250 de   2017.    

[34] Según consta en las copias de la cedula de identidad No. 24.069.097   y del pasaporte No. 135501586 expedidas por la República Bolivariana de   Venezuela, la actora es ciudadana venezolana. Ver, Folios No. 3 y 7 del CD-ROM.    

[35] Esta afirmación se puede inferir a partir de la declaración para fin   extraprocesal rendida ante la Notaría Tercera del Círculo de Armenia, el dos (2)   de febrero de 2017. En esta fecha la actora y su compañera permanente declararon   la unión marital de hecho, lo cual, presupone que, por lo menos, han convivido   de manera ininterrumpida dos (2) años, esto es, desde comienzos del año 2015.   Ver, folio 21 del cuaderno No. 2.     

[36] Según se desprende de la dirección de notificación suministrada por   la actora en el escrito de tutela. Ver, folio 14 del cuaderno No. 2.    

[37] Ver sentencia C-543 de 1992.    

[38] Según consta en la copia del Acta de Notificación Personal de la   Resolución No. 20177050002116 del cuatro (4) de abril de 2017, suscrita por la   accionante. Ver folio 155 del CD-ROM.    

[39] Ver, sentencia T-295 de 2018.    

[40] Ver sentencia T-211 de 2009.    

[41] Ver sentencia T-222 de 2014.    

[42] Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos 229 al 241.    

[43] El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 establece que, por regla   general, cuando se solicite el decreto de una medida cautelar el juez debe   correr traslado de la misma al demandado, para que este se pronuncie en el   término de “cinco (5) días” (se advierte que el artículo 234 de la Ley 1437 de   2011 contempla las medidas cautelares de urgencia. La disposición establece que   desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte,   el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos   los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible   agotar el trámite regular previsto en el artículo anterior. Esta decisión será   susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá   comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución   señalada en el auto que la decrete). Vencido este último, según el mismo   precepto, el funcionario cuenta con un término de “diez (10) días” para proferir   el auto que decida las medidas cautelares. Contra la decisión que las concede   proceden los recursos de apelación y súplica, según el caso, los cuales se   confieren en el efecto devolutivo (de acuerdo con el numeral 2 del artículo 323   del Código General del Proceso, ello supone que no se suspende el cumplimiento   de la providencia, ni el curso del proceso) y deben ser resueltos en un término   máximo de 20 días. Ver, sentencia C-284 de 2014.    

[44] Constitución Política, artículo 86.    

[45] Ver, sentencia T-376 de 2016, reiterada por la sentencia T-250 de   2017.    

[46] La carencia de recursos económicos puede inferirse por haber sido   clasificada la actora en el Nivel I del SISBEN. Folio 22 del cuaderno No. 2.    

[47] Conforme a lo establecido en el artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto   1067 de 2015, “cuando el extranjero sea deportado o expulsado, salvo en los   casos previstos en el artículo 2.2.1.13.2.2. del presente decreto, situación en   la cual el extranjero deberá salir del país de manera inmediata. En el   presente caso, el término de duración del Salvoconducto será hasta de treinta   (30) días calendario”. (Subrayado fuera del original).    

[48] Decreto 2591 de 1991, artículo 37: “(…) El que interponga la   acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha   presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la   solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio  (…)”.    

[49] Decreto 2591 de 1991, artículo 38: “Actuación temeraria. Cuando   sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por   la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se   rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.    

[50] El último de los elementos mencionados se presenta cuando la   actuación del actor resulta amañada, denota el propósito desleal de obtener la   satisfacción del interés individual a toda costa, deja al descubierto el abuso   del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la   acción, o pretende a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de   quien administra justicia. Ver entre otras, sentencias T-568 de 2006, T-951 de   2005, T-410 de 2005, SU-168 de 2017.    

[51] Este proceso correspondió por reparto al   Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, que en sentencia   del siete (7) de marzo de 2017, concedió el amparo del derecho invocado; sin   embargo, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante   sentencia del veintiséis (26) de abril de 2017, revocó el fallo del a quo, y en   su lugar, rechazó por improcedente la acción de tutela.     

[52] Ver sentencia T-216 de 1996.    

[53] Ver, entre otras, las sentencias T-215 de 1996, T-321 de 1996, T-321   de 2005, T-250 de 2017, SU-667 de 2017.    

[54] Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en   Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 expedido por el Gobierno   Nacional Social el 6 de mayo de 2016.    

[55] En esa misma dirección, se pronunció la sentencia T-210 de 2018, en   la que esta Corte reconoció el derecho que por ley tienen todos los migrantes,   incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, a recibir   atención de urgencias.    

[56] Con relación a la protección del derecho a la unidad familiar de los   extranjeros y de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a tener una   familia, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-215 de 1996, T-956   de 2013 y T-338 de 2015.     

[57] Ver sentencia T-546 de 2000.    

[58] Ver sentencia C-1189 de 2005, este Tribunal diferenció entre las   garantías previas y posteriores del derecho al debido proceso administrativo,   indicando que las primeras se relacionan con aquellas prerrogativas mínimas que   necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o   procedimiento, tales como el juez natural, el derecho de defensa, la   razonabilidad de los plazos, la imparcialidad, la autonomía e independencia de   los jueces, entre otras. De igual manera, en relación con las segundas, se ha   explicado que estas se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez   jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos administrativos y   la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

[59] Ver sentencia T-500 de 2018.    

[60] De acuerdo con el artículo 2.2.1.11.4 del Decreto 1067 de 2015 modificado por el artículo 44 del Decreto   1743 de 2015 por extranjero debe entenderse la “persona que no es nacional de   un Estado determinado, incluyéndose el apátrida, el asilado, el refugiado y el   trabajador migrante”. Los extranjeros presentes en un Estado pueden ser de   diferentes tipos: refugiados o migrantes. En atención al caso concreto, es   preciso referirse a la segunda categoría. De acuerdo con la Organización   Internacional para las Migraciones -OIM- el concepto de migración se refiere al   “movimiento de población hacia el territorio de   otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual   fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados,   personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos”. Según la   Oficina del Alto Comisionado para los Refugiados -ACNUR- los migrantes son   aquellos que “eligen trasladarse no a causa de una amenaza directa de   persecución o muerte, sino principalmente para mejorar sus vidas al encontrar   trabajo o educación, por reunificación familiar, o por otras razones. A   diferencia de los refugiados, quienes no pueden volver a su país, los migrantes   continúan recibiendo la protección de su gobierno”. En tratándose, en   particular, de los migrantes irregulares, la OIM señaló que tal término se   refiere a la “persona que habiendo ingresado   ilegalmente o tras vencimiento de su visado, deja de tener status legal en el   país receptor o de tránsito. El término se aplica a los migrantes que infringen   las normas de admisión del país o cualquier otra persona no autorizada a   permanecer en el país receptor (también llamado clandestino/ ilegal/migrante   indocumentado o migrante en situación irregular)”. Desde el Derecho   Internacional de los Derechos Humanos existe consenso acerca de que los   migrantes son sujetos de especial protección para los Estados, en virtud de las   condiciones de indefensión en que usualmente se encuentran, derivadas, entre   otros factores, de su desconocimiento de las prácticas jurídicas locales y del   idioma en que se realizan aquellas, así como la ausencia, comúnmente, de lazos   familiares y comunitarios en el país al que arriban. Sobre este particular, a   nivel internacional se ha reconocido que los migrantes   indocumentados o en situación irregular son un grupo en situación de   vulnerabilidad debido a que no   viven en sus estados de origen y deben afrontar barreras de idioma, costumbres y   culturas, así como las dificultades económicas, sociales y los obstáculos para   regresar a su país (Resolución 54/166 del 24 de febrero de 2000 sobre Protección   de los Migrantes, Asamblea General de las Naciones Unidas). Ver sentencia T-500   de 2018.    

[61] Así lo dispone expresamente el artículo 2.2.1.11.2 del Decreto 1067   de 2015 modificado por el artículo 43 del Decreto 1743 de 2015 y el preámbulo de   la Resolución 6045 de 2017, “Por la cual se dictan disposiciones en materia   de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015”.    

[62] Acerca de la titularidad y posibilidad de exigibilidad de los   derechos fundamentales por parte de los extranjeros, se puede consultar la   sentencia C-834 de 2007.    

[63] Ver sentencia T-321 de 2005. Este criterio ha sido reiterado por la   Corte Constitucional en las sentencias T-956 de 2013 y T-338 de 2015.    

[64] En el plano de los Sistemas Interamericano y Universal de Protección   de Derechos Humanos, la regulación del derecho a la defensa técnica se encuentra   consagrado en los artículos 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos   y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.    

[65] Sobre este aspecto, la Corte Interamericana   de Derechos Humanos ha señalado que toda persona tiene derecho a ser oída en un   plazo razonable en el marco de una actuación judicial, administrativa o de   cualquier otra naturaleza el cual debe apreciarse en relación con la duración   total del proceso, desde su inicio hasta su finalización, incluyendo los   recursos de instancia que eventualmente pueden presentarse. Así fue expresamente   reconocido en el caso Wong Ho Wing contra Perú (Sentencia del 30 de junio   de 2015), en los siguientes términos: “209. Este Tribunal ha señalado que el   “plazo razonable” al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención se debe   apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer acto   procesal hasta que se dicte una decisión definitiva, incluyendo los recursos de   instancia que pudieran eventualmente presentarse (…)”..  La Corte   Interamericana también ha analizado esta garantía en casos en los que el   procedimiento se agota en un plazo irrazonablemente corto. Sobre el efecto, el   caso Familia Pacheco Tineo contra el Estado Plurinacional de Bolivia   (Sentencia del 25 de noviembre de 2013). Allí estableció que el procedimiento de expulsión iniciado contra la   Familia Pacheco Tineo se había agotado en un plazo excesivamente célere sin   respetar las etapas y formalidades propias del trámite, situación que había   generado una afectación de su derecho fundamental al debido proceso.    

[66] En relación con lo anterior, en la sentencia   T-295 de 2018 se indicó lo siguiente: “En este orden de ideas, el plazo   razonable puede desconocerse por la ausencia de celeridad y diligencia en la   respectiva actuación, lo cual hace que la misma se extienda de manera   irrazonable en el tiempo, o porque el procedimiento administrativo o judicial se   realiza en un plazo excesivamente sumario, lo cual, de paso, afecta la eficacia   de los recursos internos disponibles para controvertir la decisión de la   autoridad estatal”. En aquella oportunidad, se estudió   la situación de un ciudadano japonés, de 70 años de edad, a quien se le inició   un procedimiento migratorio que culminó con su deportación del territorio y la   prohibición de ingreso por el término de 5 años tras haber superado el tiempo de   permanencia en el país en calidad de turista y no haber solicitado prórroga de   permanencia ni tramitado salvoconducto. Según advirtió el accionante, dicho   trámite se desarrolló sin respetar los términos procesales ya que se agotó en   menos de una hora sin que le fuera proporcionado, además, un traductor o   intérprete oficial en atención a que desconocía por completo el idioma   castellano, situación que le impidió ejercer adecuadamente su derecho a la   defensa y contradicción. La Sala Sexta de Revisión constató que la actuación no   se surtió siguiendo las respectivas etapas pues nunca se agotó la fase de   descargos, el periodo probatorio ni los alegatos pese a lo cual se profirió, sin   más y en un corto tiempo, una decisión de fondo sin respetarse la garantía del   plazo razonable.    

[68] Al respecto, ver la Sentencia T-215 de 1996. En aquella oportunidad,   se estudió la situación de un ciudadano alemán a quien el DAS le impuso medida   sancionatoria de deportación y la prohibición de ingreso al país por el término   de 1 año tras haber sobrepasado el periodo autorizado de permanencia en el   territorio -90 días-. Su esposa quien presentó la acción de tutela en   representación de sus hijos de 6 años y 20 meses, adujo que dicha determinación   desconoció que hace más de 7 años había construido un hogar con dicho ciudadano.   La Sala Octava de Revisión constató que la actuación adelantada se había   ajustado a los parámetros de la normatividad reglamentaria aplicable y en la   actuación administrativa no se había vulnerado, en principio, forma alguna del   procedimiento correspondiente, ni el derecho de defensa ni el debido proceso   administrativo. Por el contrario, se advirtió que fue la conducta del extranjero   la que provocó la imposición de la sanción pues al momento de la deportación se   encontraba en condiciones de “ilegal” permanencia y además nunca solicitó   prórroga del permiso dado por la autoridad migratoria como tampoco adelantó las   diligencias correspondientes para obtener visa, que legalizara su permanencia en   el país. No obstante lo anterior, consideró la Sala que el actor era padre de   dos menores colombianos. Con ellos mantenía una relación afectiva estable,   situación que no había sido examinada por la autoridad accionada al momento de   adoptar la decisión pese a que la Carta Superior establece el deber de   garantizar el respeto prevalente de los derechos de los menores. Sobre estas   premisas, precisó que la ruptura irreparable de vínculos que se generaba por   virtud de la deportación del padre, así fuera temporalmente, se erigía en una   barrera innecesaria e inhumana y, “por lo tanto, no [podía] ser patrocinada   indiscriminadamente por la administración, al aplicar la sanción por estancia   irregular en el país”. En estas condiciones se concedió el amparo, advirtiéndose   en todo caso que la protección otorgada se enderezaba a permitir que se   definiera la situación familiar de los menores, de ahí que resultara preciso   ordenar la suspensión transitoria y por el término de 30 días de la ejecución de   la resolución de deportación a fin de que de ser reales los vínculos de familia   se le diera la oportunidad procedimental debida al extranjero para que   resolviera sin dilación ni sanción alguna su situación de legal permanencia en   el territorio. En las sentencias T-956 de 2013 y T-338 de 2015, la Corte estudió   casos de ciudadanos chinos que se encontraban en una situación similiar a la   expuesta con antelación.    

[69] Ver sentencia T-500 de 2018.    

[70] Ibídem.    

[71]  Ver sentencia T-321 de 1996.    

[72] De acuerdo con el marco normativo, la visa constituye la autorización que   otorga un Estado para el ingreso y permanencia de un extranjero en el territorio   nacional; existen diferentes clasificaciones de dicha autorización, en la   actualidad se divide en visa de visitante, visa de migrante y visa de residente.    

[73] Así lo dispone expresamente el artículo   2.2.1.11.7.6 del Decreto 1067 de 2015, “Por medio del   cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de   Relaciones Exteriores” y el preámbulo de la   Resolución 0714 del 12 de junio de 2015, “Por la cual se establecen los   criterios para el cumplimiento de obligaciones migratorias y el procedimiento   sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia”.    

[74] De conformidad con el artículo 48 de la Ley 1437 de 2011 en los   procesos administrativos sancionatorios, la práctica de pruebas regularmente   debe surtirse en un término no mayor a 30 días. Cuando sean 3 o más investigados   o las pruebas se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser   hasta de 60 días. Serán rechazadas de manera motivada aquellas pruebas que sean   inconducentes, impertinentes y superfluas (artículo 47 ibídem).    

[75] Artículo 29 de la Resolución 0714 del 12 de   junio de 2015.    

[76]  En el caso concreto, Migración Colombia aportó en sede de   revisión la copia de la Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento   administrativo sancionatorio en materia migratoria, la cual, ya había sido   estudiada y resumida por la Corte en la sentencia T-295   de 2018.    

[77] Artículo 49 de la   Ley 1437 de 2011 y artículo 27 de la Resolución 0714 del   12 de junio de 2015 de acuerdo con el cual: “La valoración de la sanción   atenderá los principios de proporcionalidad, objetividad y razonabilidad,   argumentando en el acto administrativo que decide, la descripción típica de los   hechos atribuibles al sujeto de control. La motivación de la decisión deberá   integrar el análisis de los deberes impuestos por la norma migratoria, los   hechos constitutivos de infracción, la clasificación de la falta y si existen   criterios que atenúan, agravan o exoneran de la misma al sujeto de verificación”.    

[78] De acuerdo con el artículo 28 de la   Resolución 0714 del 12 de junio de 2015: “Para imponer o no la sanción, el   funcionario competente deberá ajustarse en todo momento a las reglas de la   lógica, a las máximas de la experiencia y a los conocimientos técnicos del   ejercicio migratorio, lo cual deberá quedar plasmado en el razonamiento   probatorio empleado en el texto de la Resolución como forma de controlar su   racionalidad y coherencia en la dosificación sancionatoria, si a ello hubiere   lugar”.    

[79]    

[80] Contra su imposición proceden los recursos de la sede   administrativa, en el efecto suspensivo. Ver, artículo 2.2.1.13.1 del Decreto   1067 de 2015.    

[81] El artículo 2.2.1.13.1 (modificado por el artículo 68 del Decreto   1743 de 2015) del Decreto 1067 de 2015 contempla otras causales distintas a las   mencionadas que dan lugar a la imposición de sanciones económicas. Para la   graduación de las sanciones económicas a que haya lugar se tendrá en cuenta el   comportamiento del infractor, la gravedad de la falta, su reincidencia o   renuencia. Sobre el particular, se pueden consultar los artículos 2.2.1.13.2 y   2.2.1.13.3 del Decreto 1067 de 2015 y artículos 16, 30 y 31 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015. Dichas disposiciones se   encuentran en armonía directa con lo previsto en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011.    

[82] El extranjero que sea objeto de una medida   de deportación solo podrá ingresar al territorio nacional una vez transcurrido   el término de la sanción que establezca la resolución respectiva, que no debe   ser inferior a 6 meses ni superior a 10 años, previa expedición de la visa   otorgada por las Oficinas Consulares de la República (Artículo  2.2.1.13.1.3 del Decreto 1067 de 2015 modificado por el   artículo 69 del Decreto 1743 de 2015) Contra esta   determinación proceden los recursos del procedimiento administrativo (Artículo 2.2.1.13.1.1 del Decreto 1067 de   2015).    

[83] Lo anterior, en los términos del artículo 2.2.1.11.2.12 del Decreto   1067 de 2015 de acuerdo con el cual la permanencia irregular de un extranjero en   el territorio nacional tiene lugar en los siguientes casos: 1. Cuando se dan los   supuestos mencionados en el artículo 2.2.1.11.2.4 del decreto (ingreso al país   por lugar no habilitado; ingreso al país por lugar habilitado pero evadiendo u   omitiendo el control migratorio e ingreso al país sin la correspondiente   documentación o con documentación falsa) 2. Cuando el extranjero habiendo   ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido el término concedido   en la visa o permiso respectivo. 3. Cuando permanece en el territorio nacional   con documentación falsa. 4. Cuando el permiso otorgado al extranjero ha sido   cancelado. En el mismo sentido, lo prevé el artículo 15 de la Resolución 0714 del 12 de junio de 2015.     

[84] Existen otras causales de deportación contempladas en el artículo   2.2.1.13.1.2 del Decreto 1067 de 2015 y en el artículo 16 de la Resolución 0714   del 12 de junio de 2015.     

[85] Contra la decisión que imponga la medida de expulsión, con   fundamento en cualquiera de los supuestos mencionados, proceden los recursos de   la sede administrativa en el efecto suspensivo Ver,  artículo 2.2.1.13.2.1 del Decreto 1067 de 2015 y artículo 16 de la Resolución 0714 del 12 de   junio de 2015.    

[86] El artículo 2.2.1.13.2.3 del Decreto 1067 de 2015 establece   expresamente la medida de expulsión como pena accesoria impuesta mediante   sentencia ejecutoriada.    

[87] Decreto 1067 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto   Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”.    

[88] La unión marital de hecho que la actora y su compañera permanente   declararon ante la Notaría Tercera del Círculo de Armenia, el 2 de febrero de   2017, presupone que, por lo menos, han estado conviviendo de manera continua e   ininterrumpida desde hace dos años atrás, esto es, desde el 2 de febrero de   2015. A pesar de ello, la señora Beleska Palacio no informó en el trámite que   concluyó con la expedición de la resolución de deportación, acerca de la   existencia de una relación con la ciudadana colombiana.