T-154-14

           T-154-14             

Sentencia T-154/14    

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y   PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Casos   en que se niega suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería 24   horas, cuidador permanente y suministro de pañales    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION   DE TUTELA-Requisitos de   procedibilidad     

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Improcedencia cuando hay duplicidad en la presentación   de acciones de tutela/TEMERIDAD-Configuración    

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE SALUD-No existe temeridad ante nuevas violaciones   o amenaza/ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Valoración   cuidadosa por el juez cuando se interpone duplicidad de acciones de tutela para   proteger derecho a la salud    

Esta corporación ha sostenido que cuando un juez   de tutela decide una acción interpuesta por un usuario del sistema de salud con   las mismas partes, hechos y pretensiones de una anterior, tiene que examinar si   las condiciones de salud del peticionario o agenciado han cambiado en el lapso   transcurrido entre una y otra, teniendo presente circunstancias importantes como   el aumento de la edad, el avance de las enfermedades y la orden reiterada de un   medicamento, servicio, tratamiento o procedimiento de salud. De igual forma, el   funcionario también tendrá que observar si cuando se desató la acción   precedente, se resolvió de forma efectiva cada una de las pretensiones del   tutelante, es decir, que concretamente haya habido un pronunciamiento sobre las   solicitudes que supuestamente se vuelven a poner en conocimiento del juez   constitucional.    

SUMINISTRO DOMICILIARIO   DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERIA Y DE CUIDADOR PERMANENTE-Régimen de Seguridad   Social en Salud/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR CON LAS PERSONAS DE LA   TERCERA EDAD-Parientes tienen el deber de ayudar a familiares que se encuentran en   situación de debilidad manifiesta debido a su edad o enfermedad    

ACCION DE TUTELA PARA   ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos    

Por regla general, cuando una persona necesita un   servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido en el POS, debe   obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. Excepcionalmente esta   colegiatura ha considerado que los usuarios del sistema de seguridad social en   salud pueden solicitar a la Entidad Prestadora de Salud la provisión de   medicamentos, insumos o servicios excluidos del POS, y en caso de que su   suministro sea negado, podrán acudir a la acción de amparo, siempre que se   cumplan los siguientes requisitos: (i) que la falta del servicio médico vulnere   o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo   requiere; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre   incluido en el plan obligatorio; (iii) que el interesado no pueda directamente   costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del   servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda acceder al   servicio por otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el servicio médico   haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar   la prestación del servicio a quien está solicitándolo.    

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE   TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales    

La obligación de asumir el transporte de una   persona se trasladará a la EPS solamente en los casos donde se demuestre que (i)   ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos   suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión   se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del   usuario. Además, si se comprueba que el paciente es totalmente dependiente de un   tercero para su desplazamiento y que requiere de “atención permanente para   garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores   cotidianas, está obligación también comprenderá la financiación del traslado de   un acompañante.    

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y   PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden   a EPS establecer si el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria debe ser   proporcionado    

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y   PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden   a EPS entregar pañales desechables    

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE   TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Orden a EPS autorizar y   cubrir los gastos del accionante y un acompañante, del lugar de su residencia a   la institución donde se le practique el procedimiento autorizado    

SERVICIO DE CUIDADOR   PERMANENTE-Orden a EPS brindar entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al   cuidador principal que designe la familia para el manejo del actor    

     Referencia: expedientes (i) T-4.096.964 y (ii) T-4.104.955   (acumulados).    

Acciones de tutela instauradas por: (i) Luz   Dariela Sanabria Guzmán, en calidad de agente oficioso de Héctor Guillermo   Sanabria Gaitán, contra Cafam EPS-S; y (ii) Martha Alicia Páez Díaz, en calidad   de agente oficiosa de Pablo Páez del Río, contra Compensar EPS.     

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil catorce   (2014).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por   los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y   Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

En el proceso de revisión de los fallos de tutela dados   dentro de los procesos de tutela de la referencia[1].     

I. ANTECEDENTES    

Las peticionarias, agenciando los derechos de sus   respectivos padres, instauraron acciones de tutela contra las entidades   encargadas de garantizarles el acceso a los servicios de salud, por la presunta   vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.    

     1. Expediente T- 4.096.964     

1.1. Hechos y pretensiones    

1.1.1. El señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, beneficiario del régimen   subsidiado de salud[2]  y afiliado a Cafam EPS-S, cuenta con 58 años de edad y padece diabetes mellitus   insulinodependiente con complicaciones múltiples, angina inestable, estrechez   arterial, insuficiencia renal crónica no especificada, cardiomiopatía isquémica,   retinopatía diabética, hipertensión esencial, ceguera de un ojo, úlcera crónica   de la piel y amputación de extremidad inferior derecha.    

1.1.2. La agente oficiosa manifestó que el señor Sanabria Gaitán se encuentra  “postrado en un cama”[3],   motivo por el cual, en sede de tutela solicitó que se le ordenara a la entidad   accionada suministrar a su padre el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria   24 horas, pues “su condición no se limita a un simple cuidado particular,   familiar o a la participación activa del núcleo familiar”[4].   Al respecto de esta pretensión, la tutelante adujo que Cafam EPS negó dicho   servicio por no encontrarse incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado   (en adelante POS-S), no estar ordenado por el médico tratante, y tratarse de   actividades propias de un cuidador, más no de un(a) auxiliar de enfermería.     

La actora también requirió 120 unidades de   pañales mensualmente, transporte convencional para que el señor Héctor Guillermo   Sanabria Gaitán pueda recibir diálisis tres veces por semana en la Clínica   Fundadores, y un manejo integral para las enfermedades que padece el agenciado,   pues sostuvo que si bien es cierto no le han negado el tratamiento, tampoco se   le ha otorgado la atención que requiere.    

1.1.3. En lo que concierne a la capacidad económica del agenciado, la agente   oficiosa informó que su padre no percibe ningún ingreso económico, pues su   estado de salud le impide trabajar y no cumple con los requisitos legales para   hacerse acreedor a una pensión[5].     

1.1.4.   Respecto del núcleo familiar del señor Sanabria Gaitán, la agente oficiosa   señaló que está compuesto por   sus tres hijas (Luz Dariela, Andrea y Carolina Sanabria Guzmán). Acerca de la situación económica de cada una de   ellos, la tutelante afirmó que   Carolina se encuentra desempleada, Andrea  cuenta con un salario mensual de   $700,000 y Luz Dariela percibe un salario mínimo legal mensual vigente, y a su   cargo tiene el sustento de sus dos hijos. A su turno, la agente oficiosa afirmó   que Carolina y Andrea, debido a la apremiante situación económica, habitan en la   misma casa de su padre, una residencia estrato 2, y los pocos ingresos que   obtienen Andrea y Luz Dariela se destinan en su totalidad la manutención básica   (alimentación, vivienda, transporte y vestuario) de su padre, de ellas y de las   personas que tienen a cargo.    

Por las anteriores razones, la peticionaria sostuvo que   no cuentan, ni el agenciado ni su núcleo familiar, con los recursos para sortear   los costos de los servicios e insumos de salud pretendidos.    

 1.2.   Contestación de la tutela    

A través de la señora Liliana Guevara Calderón,   Coordinadora de Atención de la entidad, Cafam EPS-S solicitó declarar la   improcedencia de la acción de tutela aduciendo falta de legitimación por pasiva,   pues manifestó que la obligada a entregar lo solicitado por la tutelante, en   caso de que ello tuviera lugar, resultaría ser la Secretaría Departamental de   Salud de Cundinamarca, ya que los insumos y servicios de salud deprecados no se   encuentran incluidos en el POS-S.    

Adicionalmente, respecto del servicio auxiliar de   enfermería y transporte requeridos, la entidad adujo que era necesario tener en   cuenta el principio de solidaridad y el deber de corresponsabilidad que la ley   ha dispuesto entre las entidades prestadoras de salud y las familias para el   cuidado de la salud de todo paciente, proceso en el cual, el aporte y   contribución también debería provenir de la familia en cuestión.    

      

1.3. Decisión de instancia    

El Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con Función   de Control de Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia del 18 de julio de   2013 concedió parcialmente el amparo solicitado por la accionante, pues   consideró que no se logró demostrar efectivamente la amenaza o vulneración   cierta de los derechos fundamentales invocados, ya que, primero, “no existe   constancia de que la actora haya tramitado la solicitud directamente ante la   entidad accionada”[6],   o de que Cafam EPS-S le esté negando el tratamiento integral al señor Sanabria   Gaitán, ya que hasta la misma peticionario así lo corroboró, y segundo, no hay   orden médica alguna que ordene el suministro de los servicios e insumos   peticionados, prescripción que resulta de obligatoria observancia, ya que al   juez de tutela le está vedado “sustituir la labor de quien, dados sus   cocimientos científicos, es el único llamado a disponer sobre los requerimientos   médicos o clínicos del paciente”[7].    

Finalmente, le advirtió a la entidad “que continúe   prestando la asistencia médica que requiere el agenciado. En el evento que la   junta médica llegare a concluir que requiere los insumos y/o servicios   solicitados a través de la presente acción, tales como: silla de ruedas, pañales   desechables, servicio de enfermera 24 horas, servicio de transporte, una vez   efectuado el correspondiente requerimiento, procedan, sin dilación alguna a   suministrárselos, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   solicitud presentada, sin dilaciones y demoras injustificadas, estén o no   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y los que no estén obligados   legalmente a asumir, por encontrarse fuera del POS´S, podrá ejercer el derecho   al recobro ante el Fondo Financiero Distrital correspondiente”[9].         

1.4. Actuaciones en sede de revisión    

Mediante Auto del veintisiete (27) de enero de dos mil   catorce (2014)  se vinculó a este trámite a la Secretaría Departamental de Salud de Cundinamarca   y a la Alcaldía Municipal de la Mesa, y se decretaron pruebas con el fin de   establecer con certeza la capacidad económica del agenciado y su núcleo   familiar, información que nunca se recibió. No   obstante, mediante comunicación telefónica entablada con la agente oficiosa el   día 28 de febrero de 2014, la peticionaria respondió a las inquietudes   planteadas por este despacho respecto de aquel tema[10].    

Por su parte, la señora Lilia María Calderón Castro, Directora de   Aseguramiento en Salud de la Gobernación de Cundinamarca, sostuvo que la   atención por enfermería domiciliaria y el traslado del agenciado al lugar en el   que le practican la diálisis son prestaciones que deben ser cubiertas por Cafam   EPS-S, siempre y cuando estén plenamente justificadas y ordenadas por el médico   tratante, pues son servicios incluidos en el POS-S. Respecto de las tecnologías   en salud no contempladas al interior del POS-S que llegue a requerir el señor   Sanabria Gaitán, adujo que estarían a cargo de la Entidad Promotora de Salud   Subsidiada, quien debería gestionar el recobro respectivo al ente territorial.    

Finalmente, Rodrigo Guarín Lesmes, Alcalde Municipal de la Mesa, afirmó que sufragar la atención en salud   de los eventos no incluidos en el POS-S recae en los entes certificados es   salud, en este caso, sobre el Departamento y las entidades a las cuales se   encuentren afiliados los pacientes.    

     2. Expediente T-4.104.955    

2.1. Hechos y pretensiones    

2.1.1. La agente oficiosa, Martha Alicia Páez Díaz, manifestó que su padre, el   señor Pablo Páez del Río, perteneciente al régimen contributivo de salud y   afiliado a Compensar EPS en calidad de cotizante[11], cuenta con   92 años de edad y de acuerdo a su Historia Clínica padece secuelas de accidente   cerebro vascular, demencia mixta, secuelas de fractura de cadera, estreñimiento   crónico e incontinencia urinaria, espasticidad generalizada, además de   encontrarse postrado en cama, motivo por el cual “requiere ayuda ABC”[12].    

2.1.2. Adicionalmente, la actora sostuvo que su madre, quien es la única   compañía del señor Páez del Río, tienes 89 años de edad, padece pérdida parcial   de la memoria, incapacidad parcial de movimiento y una disminución de la visión   equivalente a un 80%; además, informó que ella tiene 65 años, no vive con sus   padres y su ayuda se limita a acompañarlos durante el día, pues no tiene la   capacidad para movilizarlos, bañarlos, hacer los cambios de pañal, etc.[13].            

2.1.3. Compensar EPS, mediante oficio del 30 de mayo de 2013, negó la   solicitud de un cuidador permanente para el agenciado y afirmó que dicho   servicio debería ser proporcionado por el círculo familiar, más aún si se pone   de presente que “al señor Páez se le ha brindado cuidado de enfermería para   entrenamiento al familiar por más de 2 años a diferentes cuidadores tiempo   estimado para que la familia realice las actividades”[14].    

2.1.4. Por las circunstancias descritas anteriormente, la accionante solicitó   en sede de tutela que se le ordenara a la entidad accionada suministrar a su   padre un “cuidador permanente”[15]  que cumpla con el acompañamiento diurno y nocturno que, dada su discapacidad y   estado de salud, requiere.    

2.1.6. Respecto del núcleo familiar del señor Páez del Río,   la agente oficiosa señaló que está compuesto por su esposa, cuya manutención   está en cabeza del agenciado, y sus tres hijos, Martha, Pablo y Elsa Páez Díaz,   estos dos últimos que cuentan con 66 y 58 años de edad respectivamente. En lo   concerniente a la capacidad económica de cada uno de ellos, la tutelante afirmó   que Pablo Páez cuenta con un ingreso mensual de $1,000,000 y tiene a su cargo   dos hijos, Elsa Páez labora en Travel Inn[18]  y sus ingresos dependen de las comisiones por venta, y por último, ella percibe   una pensión equivalente a $1,600,000 y sostiene a su esposo.[19]     

2.2. Contestación de la tutela    

Compensar EPS solicitó declarar la improcedencia de la   presente acción, pues adujo que hubo una actuación temeraria por parte de la   accionante al interponer el mecanismo de amparo[20], ya que en el   año 2011 se presentó y decidió una acción de tutela presentada por Martha Alicia   Páez Díaz agenciando los derechos del señor Páez del Río, que a juicio de la   entidad, contenía los mismos hechos, pretensiones, derechos y partes de la   acción que hoy ocupa nuestra atención.    

Sin perjuicio de lo anterior, y en lo que concierne al   servicio de salud prestado, la entidad demanda afirmó que al agenciado “se le   han prestado todos los servicios que ha requerido con ocasión de su patología”,   como por ejemplo, la “atención domiciliaria a través del proveedor SISTEMA DE   TERAPIA RESPIRATORIA”, institución encargada de realizarle visitas médicas   mensuales, terapias y las curaciones que requiere  [21].    

Finalmente, respecto de la pretensión elevada por la   tutelante, manifestó que además de no existir orden médica que prescriba un   cuidador permanente para el señor Páez del Río; este “no es un servicio de   salud, es un servicio que debe brindar el cuidador designado por la familia   (miembro de la familia o particular) para brindar asistencia social como lo es   alimentación, baño, cambio de posiciones, cariño y afecto, funciones que en lo   particular sólo le obedecen a la familia en su función de corresponsabilidad y   solidaridad con el paciente y/o familiar, y que no obedece a ningún servicio   médico que pueda ofrecer la EPS, tal como lo ha dispuesto el Acuerdo 029 de 2013   (sic) (…)”[22].     

2.3. Decisión de instancia    

Mediante sentencia del 26 de agosto de 2013[23],   el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Bogotá D.C. declaró improcedente la acción de tutela, pues estimó que a través   de sentencia de tutela del 23 de marzo de 2011, el Juzgado Treinta y Seis Penal   con Función de Control de Garantías de Bogotá decidió una acción de tutela   presentada por Martha Alicia Páez Díaz agenciando los derechos del señor Páez   del Río, que guarda una identidad de hechos, pretensiones y derechos con   respecto a la acción objeto de estudio en la presente oportunidad, es decir, la   interpuesta el día 09 de agosto de 2013.    

2.4. Actuaciones en sede de revisión    

A través de escrito fechado el 31 de enero de 2014, la actora comentó acerca de la situación de   su padre y de la capacidad económica de él y de su núcleo familiar. Así mismo,   mediante un oficio allegado el 06 de febrero de 2014 a esta Corporación,   Compensar EPS informó acerca de los servicios, actividades, insumos y   medicamentos que se le han brindado al señor Páez del Río para garantizarle la   atención en salud, tales como pañales, suplementos alimenticios, atención   domiciliaria y fisioterapia.        

II. CONSIDERACIONES   y fundamentos    

1. Competencia    

Esta Sala es competente para revisar las decisiones   proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con fundamento en los   artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política[24].    

2. Procedencia de la acción de tutela    

2.1. Legitimación por activa    

El Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[25]  dispone que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por la persona   que considere vulnerados sus garantías o a través de su representante. De igual forma, indica que es posible agenciar derechos ajenos   cuando su titular no esté en condiciones de promover su propia defensa.    

En los casos objeto de estudio, las señoras Luz Dariela Sanabria Guzmán[26] y    Martha Alicia Páez Díaz[27]  agenciaron los derechos de sus respectivos padres, pues debido al estado de   salud evidentemente deteriorado y a las enfermedades que padecen, les resulta   imposible acudir por si mismos   a los mecanismos existentes para buscar la salvaguarda de sus derechos fundamentales.    

2.2. Legitimación por pasiva    

Conforme al Artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[28],   el mecanismo de amparo constitucional procede, entre otras circunstancias,   contra las acciones u omisiones de los particulares encargados de la prestación   del servicio público de salud.    

Cafam EPS-S[29]  y Compensar EPS[30],   son personas jurídicas que prestan servicios de salud, motivo por el cual, son   susceptibles de ser demandadas en sede de tutela, y en efecto, la acción procede   en su contra.    

2.3. Inmediatez    

El Artículo 86 de la Constitución Política señala que   el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos   fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se vean vulnerados o   amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los   particulares en los términos establecidos por la ley. Así pues, el mecanismo de   amparo pretende atender afectaciones que de manera urgente necesiten la   intervención del juez constitucional.    

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en los   casos objeto de revisión, a la fecha de interpuesta la acción, a los agenciados   no se les había autorizado y hecho efectiva la entrega o el suministro de los   insumos y servicios requeridos para hacer efectivo su derecho a la salud   presuntamente vulnerado, esta Sala entiende que la posible trasgresión a las   garantías fundamentales permanece, es decir, sus situaciones continúan y son   actuales, satisfaciendo así el requisito de la inmediatez.        

2.4. Subsidiariedad    

La acción de tutela es un mecanismo de origen   constitucional que procede en los casos en que no exista otro medios de defensa   judicial para la protección de los derechos fundamentales supuestamente   amenazados o vulnerados, o en los que aun existiendo, éste no sea idóneo y   eficaz para garantizar tales prerrogativas, o no tenga la potencialidad de   evitar un perjuicio irremediable.    

En lo que respecta a la seguridad social en salud, las   leyes 1122 de 2007[31]  y 1438 de 2011[32]  otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales   para resolver, con las potestades propias de un juez, algunas controversias   entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios.    

De esta manera, el Artículo 41 de la Ley   1122 de 2007, establece que la   Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter   definitivo, los asuntos   concernientes a la “cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario”. Así mismo, también conocerá, entre otras   cosas, “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean   pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”.    

Dicho procedimiento judicial podrá se ejercido sin formalidad alguna y no será necesario   actuar por medio de apoderado.   En vista de que es una acción preferente y sumaria, dentro de los 10 días   siguientes a la solicitud se dicta el fallo, el cual puede ser impugnado dentro   de los 3 días siguientes a la notificación (que se hará por telegrama o por otro   medio expedito). Este  trámite deberá llevarse a cabo de acuerdo a los   “principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y   contradicción”[33].      

Así pues, no obstante el procedimiento jurisdiccional   ante la Superintendencia de Salud es idóneo y eficaz, esta Sala ha considerado   que “resulta desproporcionado señalar que dicho mecanismo es preferente sobre   el recurso constitucional, pues cuando se evidencien circunstancias de las   cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la   integridad de la personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar,   porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos   instrumentos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección   inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos”[34].    

Dicho así, esta Corporación encuentra que las acciones   de tutela presentadas son procedentes, ya que, en primer lugar, ambas pretenden   la salvaguarda de garantías fundamentales puestas en riesgo, tales como la vida   y la salud de los sujetos agenciados, y, en segundo lugar, este fue el mecanismo   de amparo que las agentes oficiosas escogieron para solicitar la protección de   los derechos en cuestión.    

De igual forma, de llegar a remitir en sede de revisión   los casos objeto de análisis a la Superintendencia de Salud, se desconocería,   primero, el desgaste procesal y el espacio tiempo que las acciones han tenido   que soportar al interior de la jurisdicción constitucional, mecanismos que se   supone son de carácter expedito y rápido, y, segundo, la urgencia con la que se   demanda la protección de los derechos, ya que los agenciados son personas de   especial protección constitucional que presentan múltiples enfermedades, las   cuales les impide valerse por si mismos.    

2.5. Duplicidad en la presentación de acciones de   tutela    

En lo que respecta a la acción de tutela interpuesta   por Martha Páez Díaz agenciando los derechos de su padre, esta Sala tendrá que   determinar si existe   cosa juzgada constitucional y/o temeridad,   teniendo en cuenta que el juez de instancia declaró improcedente la acción, al   considerar que la actora había instaurado una acción de tutela previa contra   Compensar EPS por los mismos hechos, derechos y pretensiones en marzo de 2011,   la cual fue resuelta mediante la sentencia proferida el día 23 del mismo mes y   año por el Juzgado Treinta y Seis Penal con Función de Control de Garantías de   Bogotá.    

En lo que respecta a este asunto, esta corporación ha   sostenido que cuando un juez de tutela decide una acción interpuesta por un   usuario del sistema de salud con las mismas partes, hechos y pretensiones de una   anterior, tiene que examinar si las condiciones de salud del peticionario o   agenciado han cambiado en el lapso transcurrido entre una y otra, teniendo   presente circunstancias importantes como el aumento de la edad, el avance de las   enfermedades y la orden reiterada de un medicamento, servicio, tratamiento o   procedimiento de salud. De igual forma, el funcionario también tendrá que   observar si cuando se desató la acción precedente, se resolvió de forma efectiva   cada una de las pretensiones del tutelante, es decir, que concretamente haya   habido un pronunciamiento sobre las solicitudes que supuestamente se vuelven a   poner en conocimiento del juez constitucional[35].             

Una vez verificado la ocurrencia o no de dichas   circunstancias, se debe  determinar si sobre el caso concreto hay cosa juzgada   constitucional y si se presenta una actuación temeraria por parte del   accionante. Así pues, cuando se adelantan sucesivas o varias acciones de tutela   que traten sobre un mismo asunto, se producen estas consecuencias:    

“i) que exista cosa   juzgada y temeridad, por ejemplo en las circunstancias en que se interpone una   acción de tutela sobre una causa decidida previamente en otro proceso de la   igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la nueva solicitud;   ii) otras en las que haya cosa juzgada, pero no temeridad, acaece como caso   típico, cuando de buena fe se interpone una segunda tutela debido a la   convicción fundada que sobre la materia no ha operado el fenómeno de la cosa   juzgada, acompañada de una expresa manifestación en la demanda de la existencia   previa de un recurso de amparo; y iii) los casos en los cuales se configure   únicamente temeridad, una muestra de ello acontece en la presentación simultánea   de mala fe de dos o más solicitudes de tutela que presentan la triple identidad   a la que se ha aludido, sin que ninguna haya  hecho tránsito a cosa   juzgada.”  [36]    

Ahora bien, en el caso de la señora Páez Díaz, agente   oficiosa de su padre, esta Sala no encuentra la existencia de duplicidad en la   presentación de la acción de tutela, ya que del análisis de la sentencia   proferida en marzo de 2011 por el Juzgado Treinta y Seis Penal con Función de   Control de Garantías de Bogotá, se observa que la pretensión decidida en aquella   ocasión no coincide con el  “cuidador permanente”[37] que   en la presente oportunidad requiere la agente, pues en aquel entonces se   solicitó y negó el servicio de enfermería permanente, dando a entender, entre   otras cosas, que ambos conceptos no se pueden equiparar, pues los cuidados   básicos de alimentación, aseo y recreación que puede brindar un cuidador no   tienen que ser proporcionados por un profesional o técnico en la salud, ya que   no demandan mayores conocimientos o un arduo entrenamiento.      

Por lo anterior, no se puede concluir que en la   presente acción se está conociendo una causa decidida previamente, pues no hay   una identidad de pretensiones. En este orden de ideas, la Sala resolverá de   fondo el caso (ii) T-4.104.955.    

3. Planteamiento del problema jurídico   constitucional    

Corresponde a la Sala resolver   si las entidades accionadas amenazaron o vulneraron el derecho   fundamental a la salud de los señores (i) Héctor Guillermo Sanabria Gaitán y   (ii) Pablo Páez del Río, por  impedir o negar el suministro domiciliario del   servicio auxiliar de enfermería 24 horas y cuidador permanente, así como también   el aprovisionamiento de pañales desechables y el cubrimiento de los gastos de   transporte para que el señor Sanabria Gaitán pueda asistir al procedimiento de   diálisis que semanalmente se le practica.     

Para resolver el problema arriba planteado, la Sala, en   primer lugar, estudiará la naturaleza de los servicios de enfermería y cuidador   pretendidos, este último de cara al principio de   solidaridad familiar. En segundo lugar, abordará las reglas adoptadas   por la Corte Constitucional sobre la autorización de medicamentos, tratamientos,   insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) a través de la   acción de tutela. En tercer lugar, analizará el cubrimiento de los gastos de transporte para los   pacientes y sus acompañantes por parte de las Entidades Prestadoras de Salud.   Y en cuarto y último lugar, realizará un análisis de los casos en concreto.        

4. El   suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador   permanente en el Régimen   de Seguridad Social en Salud.    

La Ley 100 de 1993[38]  constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado   los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por   otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un   grupo prestaciones específicamente dispuestas en el Plan Obligatorio de Salud   –POS a cargo de las entidades que lo integran.    

Actualmente el POS está definido íntegramente en la   Resolución 5521 de 2013[39],   y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,   independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o   subsidiado de salud[40].    

 

  Conforme esta corporación lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema de   Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud[41]  que estén incluidas en aquel plan:    

“Así las cosas, puede sostenerse que tiene   naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la   atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de   Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas   complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las   obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14. Lo anterior por   cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe   un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los   subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”[42]    

En este orden de ideas, el acceso a cualquier   actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o   procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del POS, debe ser   garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las   Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una   vulneración del derecho a la salud de las personas, y, en consecuencia, la   acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de   dicha garantía fundamental.    

Ahora bien, en lo que respecta al servicio   domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra que, en lineamiento con lo   dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de prestación   de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los problemas de salud en   el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o   auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”[43]. Además   de ello, también se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura   de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades   Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las   fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del   afiliado[44].    

En este orden de ideas, para que un   afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que   la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la   salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario,   determine con “el   máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología”[45] la necesidad de la tecnología en salud   pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya   que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de   salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional   “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le   resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”[46].    

Por otro lado, en lo que   concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia,   resulta necesario realizar las siguientes menciones: (i) Por lo general son   sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos   resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en   situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y   comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e   instrumentales de la vida diaria[47] de la persona dependiente, y aquellas   otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un   desenvolvimiento cotidiano del afectado[48], y por último, (iv) brindan, con la   misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan[49].    

Teniendo en cuenta   lo anterior, la Sala encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente   o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al   restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que   ser asumida por el sistema de salud[50], y segundo, en concordancia con lo   anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que   caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los   particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una   armonización de los derechos.    

En este sentido, se   entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son   considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de   asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad   manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos   dependientes, los discapacitados, entre otros).    

Así pues, los sujetos arriba   mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del   Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos.   En este sentido lo expresó la sentencia T-801 de 1998[51]  de la siguiente manera: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo   esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de   protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos   que forman parte de la comunidad. En efecto, los miembros de la pareja, sus   hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de   solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir mas allá de las   desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”.    

En lineamiento con lo   previamente dicho, la sentencia T-1079 de 2001[52] sostuvo que “la   Constitución, establece el principio   de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo   95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con   acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud   de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse   entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus   integrantes”.    

Cabe aclarar que tales deberes   de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de   aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las   personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar   decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y   familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos   fundamentales de los sujetos objeto de protección[53].    

En resumen, el principio   de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar,   proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor   grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en   condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su   edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad   de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho   cuidado permanente y principal, lo cual, al no constituir una prestación de   salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social   en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar,  y   subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán   concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de   imposible observancia [54].    

En concordancia con lo arriba planteado, es   pertinente resaltar lo dicho en la sentencia T-782 de 2013[55],   en donde se afirmó   lo siguiente:    

“En torno   al servicio de cuidador primario, recuérdese que la Constitución dispone   la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para brindar protección y   asistencia a las personas con dificultades de salud. La familia es la primera   obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los   padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la   ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para   las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de   salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha   falencia.”.    

Así pues, siempre que se   presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de   Salud (EPS), en principio, no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador   permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad   manifiesta: (i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto   dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de   brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el   desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga   soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal   cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una   preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente,   así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador   realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del   cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se   encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.      

En este orden de ideas, de   no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar   el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado,   quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por   su condición física, económica o mental, se encuentren en una situación de   debilidad manifiesta.    

5. Reglas adoptadas por la   Corte Constitucional sobre la autorización de medicamentos, tratamientos,   insumos y servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) a través de la   acción de tutela.    

      

Existen ciertos servicios, procedimientos y   medicamentos que han sido excluidos del POS debido a las limitaciones de los   recursos del sistema de seguridad social en salud. Sobre este punto, la Corte   Constitucional ha advertido que tales exclusiones son admisibles, ya que buscan   proteger la sostenibilidad económica del sistema. De esta manera, se ha afirmado   que “la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud   (POS) es también compatible con la Constitución, ya que representa un mecanismo   para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta   que los  recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son   infinitos (…).”[56]    

Debido a lo anterior, por regla general, cuando una   persona necesita un servicio, procedimiento o medicamento que no esté incluido   en el POS, debe obtenerlo por su propia cuenta y asumir su costo. No obstante   esto, dicha regla no es absoluta, pues “en determinados casos concretos, la   aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el   POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha   inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido,   para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación   legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y   de los derechos fundamentales a la vida y  a la integridad de las   personas.” [57]    

Así entonces, excepcionalmente esta colegiatura ha considerado que los   usuarios del sistema de seguridad social en salud pueden solicitar a la Entidad   Prestadora de Salud la provisión de medicamentos, insumos o servicios excluidos   del POS, y en caso de que su suministro sea negado, podrán acudir a la acción de   amparo, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:    

“(i) que la falta del servicio médico vulnere o amenace los   derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;    

(ii) que el servicio no pueda ser sustituido   por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;    

(iii) que el interesado no pueda   directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no pueda   acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;    

(iv) que el servicio médico haya sido   ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[58]    

Ahora bien, este tribunal ha   abordado en distintas ocasiones el tema de los insumos que se necesitan para el   manejo de personas que padecen pérdida del control de esfínteres (como por   ejemplo el uso de pañales desechables), los cuales, a pesar de estar excluidos   del POS[59],   constituyen parte del manejo indispensable que a estos pacientes se le debe   brindar para garantizarles una vida en condiciones dignas. De esta forma, la   Corte ha establecido que para determinar si hay o no lugar al suministro de   estos elementos, se debe verificar el cumplimientos de dichos requisitos.       

Sin embargo, también se ha sostenido que en los casos   en los que no exista fórmula del médico tratante que prescriba su uso, habrá   lugar a ordenar su suministro cuando sea posible deducir que “existe una relación   directa entre la dolencia, es decir la pérdida de control de esfínteres y lo   pedido, es decir que se puede inferir razonablemente que una persona que padece   esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales   desechables”[60]. Dicho de otro modo, “se trata de que las circunstancias fácticas y médicas   permitan concluir forzosamente que, en realidad, el afectado necesita de la   provisión de los componentes solicitados[61]”[62]. A la anterior conclusión se podrá allegar bien sea por lo que consta en la historia   clínica del paciente, o por sus propias condiciones[63].    

De esta manera, de presentarse los presupuestos   jurisprudenciales anteriormente expuestos, la Entidad Prestadora de Salud tendrá   que proporcionar el servicio, procedimiento, insumo, tratamiento o medicamento   que requiera el usuario, independientemente de que el financiamiento del mismo   recaiga en ella, o no, evento último en el cual estará habilitada para recobrar   lo correspondiente al Fosyga, a la entidad territorial o al Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio, según sea el caso.    

Por otro lado, en los eventos en los que no haya orden   médica, y del análisis de los elementos de juicio existentes en el proceso no   sea evidente con suficiente certeza la necesidad del insumo, servicio o   medicamento pretendido en sede de tutela, pero se observe una actuación poco   diligente de la empresa prestadora del servicio de salud, la Corte ha   considerado que tal situación desconoce el derecho al diagnóstico[64],   es decir, la garantía que posee el usuarios de “exigir de las entidades   prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos   con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa   manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y   determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la   recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea   posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado   de salud del afectado.”[65].    

Por ende, en tales situaciones, si bien el juez de   tutela no tiene la obligación de ordenar el suministro del insumo o medicamento,   sí debe requerir a la entidad accionada para que determine, dentro de los   parámetros y criterios médicos posibles, la enfermedad que soporta el usuario y   el tratamiento, medicación y manejo más adecuados para contrarrestarla[66].    

6.  El   cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus acompañantes   por parte de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).    

En los términos del Artículo 124 de la   Resolución 5521 de 2013, “el Plan Obligatorio de Salud cubre el   traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en   los siguientes casos:       

• Movilización de pacientes con patología   de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución   hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en   unidades móviles.    

• Entre instituciones prestadoras de   servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,   teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución   en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no   disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto   el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.    

El servicio de traslado cubrirá el medio   de transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente,   con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de   la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.    

Así mismo, se cubre el traslado en   ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo   prescribe.”.    

Así entonces, se entiende que salvo los   casos arriba enunciados, los costos que se causen como consecuencia de los   desplazamientos deben ser asumidos directamente por el paciente o por su núcleo   familiar. No obstante lo anterior, esta Corte ha sostenido que cuando se   presenten obstáculos originados en la movilización del usuario al lugar de la   prestación del servicio que requiere con necesidad, para acceder de forma   efectiva a éste, dichas barreras deben ser eliminadas siempre que el afectado o   su familia no cuenten con los recursos económicos para sufragar el mencionado   gasto.     

De esta forma, se ha considerado que la   obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a la EPS   solamente en los casos donde se demuestre que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen   los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de   no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el   estado de salud del usuario[67]”[68].   Además, si se comprueba que el paciente es “totalmente dependiente de un   tercero para su desplazamiento”[69]  y que requiere de “atención permanente para garantizar su integridad física y   el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”[70], está   obligación también comprenderá la financiación del traslado de un acompañante[71].    

De acuerdo a los señalamientos   anteriormente expuestos, procede la Sala a dar solución a los casos en concreto.    

7. Casos en concreto.    

7.1. Expediente T-4.096.964.    

La señora Luz Dariela Sanabria Guzmán, agenciando los   derechos de su padre, solicitó al juez constitucional el suministro del servicio   auxiliar de enfermería domiciliaria 24 horas, 120 unidades de pañales al mes, y   el cubrimiento del  transporte convencional que requiere el señor Sanabria   Gaitán para acceder semanalmente al procedimiento de diálisis que se le   practica.    

Con respecto al servicio auxiliar de enfermería   domiciliaria, si bien constituye una modalidad de prestación de salud incluida   en la cobertura de beneficios del POS, que debería ser garantizada por Cafam   EPS-S sin adelantar ningún trámite administrativo dispendioso, y mucho menos   judicial, en el proceso de la referencia no obra alguna prescripción, orden,   fórmula o recomendación del médico tratante del señor Sanabria Gaitán, en la   que, con el suficiente “grado de certeza permitido por la ciencia y la   tecnología”[72],   sea clara la necesidad del servicio requerido. Por el contrario, la misma agente   oficiosa aduce que la entidad accionada le negó el suministro del mencionado   servicio por no contar con autorización del profesional tratante, y a pesar de   ello no aportó siquiera una recomendación médica al respecto.    

De igual forma, la Sala también encuentra que del   análisis de los elementos de juicio existentes en el proceso (médicos y   fácticos), no es posible deducir con suficiente certeza que exista una relación   de necesidad (y no de simple contribución u opción) entre las patologías que   aquejan al agenciado y servicio auxiliar de enfermería domiciliaria pretendido.    

No obstante lo anterior, si bien el juez de tutela no   es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que se le   debe dar al agenciado, la Sala observa que la entidad accionada no demostró ni   insinuó algún elemento que permita reconocer un trato adecuado y diligente en   cuanto al derecho al diagnóstico del señor Sanabria Gaitán se refiere; por el   contrario, la agente oficiosa manifestó en la acción de tutela que a su padre no   se le ha otorgado la atención que requiere, y Cafam EPS-S no se mostró siquiera   presto a desvirtuar o refutar dicha aseveración[73].    

Así pues, con el propósito de que se pueda determinar   con precisión la eventual necesidad de la prestación solicitada por la actora,   la Sala ordenará a Cafam EPS-S para que a través de un galeno que conozca de   primera mano el estado de salud del señor Sanabria Gaitán, dentro de los   parámetros y criterios médicos posibles, establezca si el servicio auxiliar de   enfermería domiciliaria efectivamente debe ser proporcionado al agenciado de   acuerdo con lo que su cuadro clínico indique y su patología demande, y de ser   así, las condiciones de modo y tiempo en que debe ser proveído.  De esta forma, si el galeno encuentra que   el señor Sanabria Gaitán en efecto necesita el servicio auxiliar de enfermería   domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72)   horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, de acuerdo a los   lineamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico.    

Por otro lado, en lo concerniente a la solicitud de los   pañales para adulto, la Sala encuentra cumplidos los requisitos   jurisprudenciales mencionados  anteriormente[74]  por las siguientes razones:    

(i) Los padecimientos que sufre el señor Sanabria   Gaitán, entre ellos las múltiple complicaciones que producen la diabetes   mellitus y la insuficiencia renal crónica que lo aquejan, hacen que este insumo   permita reforzar la protección de su derecho fundamental a la vida digna, pues,   en principio, la falta de los pañales pretendidos empeoraría la convalecencia de   las patologías que lo afectan, amenazando así sus garantías fundamentales.    

(ii) De igual manera, de acuerdo con el texto de la   Resolución 5521 de 2013 y sus anexos, el suministro de pañales desechables no   cuenta con artículos sustitutos que sí estén incluidos en el POS, y que puedan   remplazarlos funcionalmente.    

(iii) El señor Sanabria Gaitán no puede costear   directamente el valor mensual del insumo en cuestión, pues pertenecer al nivel 1   del Sisben y ser beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud[75], lo hace, en   principio, una persona incluida dentro de la población más pobre y vulnerable   del país, sin capacidad de pago para cubrir si quiera el monto total de una   cotización al Sistema de Salud. Aunado a ello, no percibe ningún ingreso   económico, pues su estado de salud le impide trabajar y no cumple con los   requisitos legales para hacerse acreedor a una pensión. Así entonces, la Sala   encuentra que el señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán no puede generar los   ingresos necesarios para sobrevivir y más aún para adquirir los insumos   solicitados, máxime cuando se requieren de manera periódica.    

Por otra parte, el núcleo familiar del agenciado,   compuesto por sus tres hijas (Luz Dariela, Andrea y Carolina Sanabria Guzmán),   no cuenta con la capacidad para brindar al señor Sanabria Gaitán la ayuda   económica continúa y permanente que este requiere para tratar sus enfermedades.   A dicha conclusión se arriba, ya que Carolina se encuentra desempleada, Andrea    cuenta con un salario mensual de $700,000 y Luz Dariela percibe un salario   mínimo legal mensual vigente, y a su cargo tiene el sustento de sus dos hijos. A   su turno, la agente oficiosa manifestó que Carolina y Andrea, debido a la   apremiante situación económica, habitan en la misma casa de su padre, una   residencia de estrato bajo, y los pocos ingresos que obtienen se destinan en su   totalidad a la manutención básica de su padre y de ellas.    

(iv) En el asunto examinado no obra prescripción del   suministro de pañales emitida por parte de un médico adscrito a Cafam EPS-S. No   obstante, la Sala  evidencia una serie de elementos de juicio que le   permiten determinar que el señor Sanabria Gaitán necesita la entrega de los   mismos, como lo son las enfermedades que padece y la respuesta de la entidad   accionada, quien no niega que sean útiles para el agenciado, sino que se   restringe a indicar que son elementos excluidos del POS.    

En ese orden de ideas, esta Corporación decretará el   suministro de los pañales requeridos, dentro de las 72 horas siguientes a la   notificación de la presente providencia. Sin embargo, debido a que no obra orden   médica que indique la cantidad y características de los pañales solicitados, la   Sala ordenará a la entidad demandada que, dentro del mismo término, valore al   señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán por intermedio de un médico que determine   su modo de uso y sus particularidades.    

Además, la orden del suministro de los pañales está condicionada a   que se confirme médicamente la imposibilidad del agenciado de controlar sus   esfínteres de acuerdo con la valoración médica que efectúe Cafam EPS-S para el   efecto, debiendo en todo caso ser aprobada por el juez de primera instancia la   interrupción o cese en la provisión del insumo mencionado, según lo dispuesto por el inciso 4° del Artículo 27 del   Decreto 2591 de 1991, que señala que dicho funcionario judicial “mantendrá la   competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas   las causas de la amenaza.”.    

Por otro lado, la Sala considera que la entidad accionada   debe cubrir los gastos de transporte convencional que requiere el señor Sanabria Gaitán para acceder tres   veces por semana a la diálisis que se le practica, pues conforme arriba se   explicó, ni el agenciado ni sus familiares cercanos tienen los recursos   suficientes para sufragar el costo que implica aquel traslado recurrente y   periódico, el cual es de vital importancia, pues de no efectuarse el mismo y no   ser practicado tal procedimiento, es evidente que se pondría en riesgo la vida y   el estado de salud del señor Héctor Guillermo Sanabria.    

De igual forma, en vista de las múltiples   complicaciones de salud del agenciado y de la amputación sufrida en su   extremidad inferior derecha, se considera pertinente garantizar también la   financiación del traslado de un acompañante, así se desprende de la limitación   en el movimiento y desplazamiento del señor Sanabria Guzmán, sumado al deterioro   de su estado de salud y a la intensidad con la que le es realizado el   procedimiento en cuestión.    

Finalmente, respecto del manejo integral solicitado por   la actora, con el fin de hacer determinable la orden, evitar la interposición de una   acción de tutela por cada servicio, medicamento, procedimiento o insumo que sea   requerido, y no desconocer la buena fe que debe presumirse de las actuaciones   futuras de Cafam EPS-S, se precisará que el mismo estará limitado a lo que el   médico tratante valore como necesario para el restablecimiento del estado de   salud del agenciado, y se entenderá concedido solamente en torno a las   siguientes padecimiento:   diabetes mellitus, angina inestable, estrechez arterial, insuficiencia renal   crónica no especificada, cardiomiopatía isquémica, retinopatía diabética,   hipertensión esencial, ceguera de un ojo, úlcera crónica de la piel y amputación   de extremidad inferior derecha.       

7.2. Expediente T-4.104.955.    

La señora Martha Alicia Páez Díaz, agenciando los   derechos del señor Páez del Río, su padre, solicitó al juez constitucional   ordenar a Compensar EPS el suministro de un cuidador permanente que cumpla con   el acompañamiento diurno y nocturno que, dado el estado de salud, requiere su   progenitor.      

(i)   Efectivamente se tiene certeza médica que el señor Páez del Río, primero, es un   sujeto dependiente, pues se encuentra postrado en cama, y, segundo, solamente   requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma   prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de   sus actividades básicas cotidianas, pues su historia clínica expresamente así lo   indica[77].   De igual forma, en el expediente obra  concepto médico en el cual se indica que   el agenciado requiere únicamente asistencia en actividades de higiene, aseo y   alimentación, así como también ayuda en la administración de medicamentos por   vía oral, labores que pueden ser desempeñadas por un cuidador, es decir, un   miembro de la familia o del círculo social del paciente[78].       

(ii) El deber de solidaridad y de proporcionar un cuidador permanente al señor   Páez del Río constituye una carga soportable para sus familiares próximos, ya   que, primero, el mismo agenciado cuenta con recursos suficientes que permiten   deducir razonablemente que está en condiciones de sufragar, aunque sea   parcialmente, el costo de un cuidador particular, pues su ingreso fijo mensual   equivale aproximadamente a $2,216,000, segundo, tiene tres hijos que ostentan   una óptima estabilidad económica y laboral, tercero, en la actualidad el señor   Páez del Río y su esposa cuentan con los servicios de una empleada doméstica,   quien incluso, como ya se vio, podría asistirlo en sus actividades básicas   cotidianas, y de hecho firma como cuidador en las evoluciones médicas   diligenciadas en el marco de las visitas domiciliarias que Compensar EPS   suministra al agenciado[79],   y cuarto, la misma agente oficiosa le brinda a su padre una compañía y atención   diaria.    

(iii) Compensar EPS ha brindado un apoyo y seguimiento continuo al estado de   salud del señor Pablo Páez a través del programa de atención domiciliaria, en   virtud del cual un médico visita al agenciado de forma periódica[80]. No obstante lo anterior,   la entidad accionada no probó con suficiente claridad que haya proporcionado un   entrenamiento o preparación previa de apoyo para el manejo y cuidado del señor   Páez del Río.    

Por   las razones anteriormente señaladas, esta Sala negará la pretensión elevada por   la señora Martha Alicia Páez Díaz en calidad de agente oficiosa de Pablo Páez   del Río. Sin embargo, ordenará a Compensar EPS brindar un entrenamiento o   preparación que sirva de apoyo al cuidador principal que designe la familia para   el manejo del señor Páez del Río, y continuar con el seguimiento a la labor que   dicho cuidador realice, con el fin de verificar periódicamente la calidad y   aptitud del cuidado.        

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR las sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con Función   de Control de Garantías de Bogotá D.C. el 18 de julio de 2013, y en su lugar   CONCEDER el amparo de las garantías fundamentales transgredidas al señor Héctor Guillermo Sanabria Gaitán (T-4.096.964).      

SEGUNDO.- ORDENAR a Cafam EPS-S que en el término de   quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, un   médico que conozca de primera mano el estado de salud del señor Héctor Guillermo   Sanabria Gaitán, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles,   establezca si el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria efectivamente debe   ser proporcionado al señor Sanabria Gaitán de acuerdo con lo que su cuadro   clínico indique y sus patologías demanden, y de ser así las condiciones de modo   y tiempo en que debe ser proveído. De esta forma, si el galeno encuentra que el   señor Sanabria Gaitán en efecto necesita el servicio auxiliar de enfermería   domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72)   horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, de acuerdo a   los lineamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico   (T-4.096.964).    

TERCERO.- ORDENAR a Cafam EPS-S   que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la   notificación de esta providencia, le sean entregados al señor Héctor Guillermo   Sanabria Gaitán los pañales desechables para adulto solicitados. Para estos   efectos, la paciente deberá ser valorado en ese mismo término por un médico   adscrito a Cafam EPS-S que determine el número de pañales desechables que   requiere, así como las características que éstos deben cumplir.    

Esta orden está condicionada a que se confirme   médicamente la imposibilidad del señor   Sanabria Gaitán de controlar sus esfínteres de acuerdo con la valoración médica   que efectúe Cafam EPS-S para el efecto, debiendo en todo caso ser aprobada por   el juez de primera instancia la interrupción o cese en la provisión de los   pañales desechables, según lo dispuesto   por el inciso 4° del Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que señala que dicho   funcionario judicial “mantendrá la competencia hasta que esté completamente   restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” (T-4.096.964).    

QUINTO.- ORDENAR a Cafam EPS-S que suministre el tratamiento   integral en salud que requiera el Héctor Guillermo Sanabria Gaitán, para su completa recuperación y/o estabilización   de las enfermedades denominadas diabetes mellitus, angina inestable, estrechez   arterial, insuficiencia renal crónica no especificada, cardiomiopatía isquémica,   retinopatía diabética, hipertensión esencial, ceguera de un ojo, úlcera crónica   de la piel y amputación de extremidad inferior derecha, según las indicaciones   del médico tratante   (T-4.096.964).    

SEXTO.- REVOCAR las sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de   Control de Garantías de Bogotá D.C. el 26 de agosto de 2013, y en su lugar   CONCEDER PARCIALMENTE el amparo   de las garantías fundamentales a la salud y la vida digna del señor Pablo Páez del   Río (T-4.104.955).      

SÉPTIMO.- ORDENAR a Compensar EPS que brinde un entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al   cuidador principal que designe la familia para el manejo del señor Pablo Páez   del Río, y continuar con el seguimiento a la labor que dicho cuidador realice,   con el fin de verificar periódicamente la calidad y aptitud del cuidado (T-4.104.955).      

OCTAVO.- ADVERTIR a los representantes legales, o quien haga sus veces,    de Cafam EPS-S (T-4.096.964) y   Compensar EPS (T-4.104.955), que cuentan con la facultad para recobrar los   valores correspondientes a las prestaciones que no estaban legalmente obligadas   a asumir ante el Fosyga o la entidad territorial correspondiente conforme a la   reglamentación vigente.    

NOVENO.- Por   Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el   Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

[1]  Los expedientes de la referencia fueron seleccionados y acumulados para revisión   por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante Auto del 31 de octubre   de 2013.    

[2]  En el folio 13 del cuaderno 1 obra copia del carné de afiliación del agenciado   al Régimen Subsidiado de Salud a través de Cafam EPS-S en el nivel 1 del Sisben.    

[3]  Cuaderno 1, folio 1.    

[5]  Al respecto también indicó que el señor Sanabria Guzmán, durante toda su vida,   tan sólo cotizó 300 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.    

[6]Cuaderno   1, folio 33.    

[7]  Ibídem.    

[8]  Cuaderno 1, folio 35.    

[9]  Cuaderno 1, folios 35 y 36.    

[10]“Con base en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad   que gobiernan la gestión del juez constitucional; esta Corporación, en el   ejercicio de su función de revisión de fallos de tutela, ha considerado que en   ocasiones, para lograr un protección efectiva de los derechos fundamentales,   resulta menester requerir información por vía telefónica sobre algunos aspectos   fácticos específicos del caso que requieran mayor claridad al interior del   trámite de la acción. En lineamiento con lo anteriormente dicho, se pueden   revisar entre otras providencias, las sentencias T-603 de 2001, T-476 de 2002,   T-341de 2003, T-.643 de 2005, T-219 de 2007 y T-726 de 2007”.   Sentencia T-065 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.     

[11]  Según se pudo constatar en la base de datos de la  página web oficial del   Fosyga consultada el día 17 de enero de 2014.     

[12]  Cuaderno 1, folio 6. Al respecto ver folios 5 y 7.    

[13] Cuaderno 1, folio 3.    

[14] Cuaderno 1, folio 41.    

[15] Ibídem.    

[16] Cuaderno de Pruebas,   folio 41.    

[17]  Ibídem.    

[18] En el folio 19 del   cuaderno 1 se observa que para el año 2009, Elsa Fernanda Páez Díaz era la   Gerente General de “TRAVELIN AVIATUR” y contaba con una antigüedad de 10   años en la mencionada empresa, de lo cual razonablemente se puede deducir que la   señora Elsa Páez ha gozado en los últimos años de una estabilidad laboral y   presuntamente de un cargo notablemente bueno.        

[19]  Cuaderno de Pruebas, folio 41.    

[20] Cuaderno 1, folios 50 a 83.    

[21] Cuaderno 1, folio 54.    

[22] Cuaderno 1, folio 55.    

[23] Cuaderno 1, folios 84 a 90.     

[24] “Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato   cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo   remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” //   “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad   y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este   artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la   forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción   de tutela de los derechos constitucionales (…).”    

[25]   “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en   todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos   ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su   propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la   solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros   municipales.”    

[26]  Caso (i) T-4.096.964.    

[27] Caso   (ii) T-4.104.955.    

[28] “Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela   procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:   (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de   la prestación del servicio público de salud (…).”    

[29]  Caso (i) T-4.096.964.    

[30]  Caso (ii) T-4.104.955.    

[31] “Por la cual se hacen   algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se   dictan otras disposiciones.”    

[32] “Por medio de la cual   se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras   disposiciones.”    

[33]  Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el Artículo 126 de la Ley   1438 de 2011.    

[34] Sentencia T-680 de 2013,   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, ver la   sentencia T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[35] Al respecto ver, entre   otras, las sentencias T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-752 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-380 de 2013, M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[36] Sentencia T-185 de 2013,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[37] Ibídem.    

[38] “Por la cual se crea   el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.”.    

[39] “Por la cual se define, aclara y actualiza   integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).”.    

[40] A partir de la expedición   de los Acuerdos 011 de 2010, 027 de 2011 y 032 de 2012 de la Comisión de   Regulación en Salud, se unificó el Plan Obligatorio de Salud del régimen   contributivo y subsidiado para toda la población.    

[41]“Tecnología en salud: Concepto que incluye todas   las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios   y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los   sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en   salud.” Resolución 005521   de 2013.    

[42] Sentencia T-859 de 2003,   M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[43] Resolución 5521 de 2013.    

[44]Al respecto del servicio de enfermería en el domicilio   del afiliado, entendido como una atención domiciliaria, el Artículo 29 de la   Resolución 5521 de 2013 afirma lo siguiente: “La   atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención   hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren   pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes.   Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no abarca recursos   humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de   cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud”.    

[45] Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[46] Ibídem. En el mismo   sentido esta Corte lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para   decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por   estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien   conoce al paciente.” Criterio expresado en la   Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la   posición  desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez   Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999,   Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa. // Así pues,  “Siendo el médico tratante la persona facultada   para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez   Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos   fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las   garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un   procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado   para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un   paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar   tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o   incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca,   por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos. Por   lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se   suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan   prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico   tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el   criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los   profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia   de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria   Calle Correa.     

[48] En el estudio adelantado por el Gobierno de España   junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de página inmediatamente   anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en   situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan   a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus   necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de   dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los   apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que   exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se   ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un   mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo   invertido y en la toma de decisiones”.    

[49] De forma aún más concreta, en un estudio especializado   realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad   crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador   principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de   forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente   y comprometida”. (Vanegas, B. (2006). Habilidad del cuidador y   funcionalidad de la persona cuidada. Aquichan, 6, 137-147. Estudio   auspiciado por la Universidad de la Sabana, Colombia).     

[50] Al respecto de este   punto, incluso el Plan Obligatorio de Salud vigente en su Artículo 29 establece   que la cobertura de la atención domiciliaria suministrada a los pacientes que la   requieren “no abarca recursos humanos con   finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores,   aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud”, pues dicha asistencia está dada solamente para el ámbito   de la salud.    

[51] M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[52] M.P.   Alfredo Beltrán Sierra.    

[53]   Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[54]   Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[55]M.P. Nilson Pinilla   Pinilla. // En aquella ocasión  se estudió el caso de una persona que se   encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de   enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene   necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se   le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia. A la   par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para   procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en   especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud   en casa”.    

[56] Sentencia T-1204 de 2000,   M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver entre otras, las Sentencias SU-819 de   1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez   Caballero y T-883 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Treviño.    

[57] Sentencia T-883 de 2003,   M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[58]   Sentencia T-760 de 2008,  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[59] El Artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013 dispone   lo siguiente: “Exclusiones específicas. Para el contexto del Plan Obligatorio   de Salud debe entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que   no serán financiadas con la Unidad de Pago por Capitación (UPC) y son las   siguientes: (…) 18. Pañales para niños y adultos.”.    

[60]  Sentencia T-160 de 2011,  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[61] “En conclusión, habrá   lugar a ordenar la entrega de insumos no POS sin prescripción médica, cuando   quiera que sea posible deducir que existe una relación de necesidad y no solo de   simple contribución u opción, entre la dolencia y los elementos solicitados”.    

[62]  Sentencia T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[63] Al   respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-749 de 2010, M.P.   Nilson Pinilla Pinilla, T-160 de 2011, M.P. Humberto Sierra Porto, T-212 de   2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-320 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio, T-752 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, T-033 de 2013, M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez, y T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.      

[64] Respecto de esta garantía   la sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, explicó lo   siguiente: “el derecho al examen de diagnóstico, que se   encuentra inmerso en el derecho a la salud y, a su vez, conserva una   inescindible relación con el derecho fundamental a la información vital, está   orientado a garantizar la consecución de los siguientes objetivos: (i)   Establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual, revela a   profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero   presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii) Determinar   con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el   tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto   nivel posible de salud”. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la prontitud   requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue señalado en   líneas anteriores, no sólo el derecho a la salud comprende la prerrogativa de   recibir atención preventiva, lo cual supone desechar la idea de los fines   meramente curativos de la medicina, sino que la dilación del diagnóstico y, por   ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la dignidad humana. // Así   las cosas, el derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los   “niveles esenciales” que de manera forzosa ha de garantizar la organización   estatal en el caso del derecho a la salud. Su importancia adquiere una   particular dimensión dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica   el acceso a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes   contributivo y subsidiado. // En esta dirección, su desconocimiento impide   establecer con grado de certeza, no sólo la patología padecida por los titulares   del derecho fundamental a la salud, sino adicionalmente cuáles son las   prestaciones que deben ser ofrecidas por el Sistema de Seguridad Social y, de   contera, cuál es la responsabilidad que resulta exigible a las Empresas   Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, a las entidades   territoriales, al Fondo de Solidaridad y Garantía, y demás autoridades que   participan en el andamiaje del aludido sistema.”.    

[65]   Sentencia T-1181 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[66] Al respecto ver las   sentencias T-089 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, y   T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[67]“Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-900/02   M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En esta decisión, se analizaron algunos casos,   donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia   para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que las   respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue   desestimada por la Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de   incapacidad económica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento   y la vida e integridad física del mismo. Esta regla jurisprudencial también fue   utilizada en un caso similar contenido en la Sentencia T-1079/01 M.P. Alfredo   Beltrán Sierra”.    

[68] Sentencia T-197 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño.     

[69] Sentencia T-350 de   2003, MP Jaime Córdoba Triviño.    

[70] Ibídem.    

[71] Al respecto ver, entre otras, las   sentencias T-962 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-459 de 2007, M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra, T-233 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-033   de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[72] Sentencia T-274 de 2009,   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[73] Tal y como se ha   reconocido en nuestra legislación   procesal civil, compete e incumbe al actor o demandante probar el supuesto   fáctico que permite aplicar la consecuencia jurídica de la norma al caso   concreto, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones   indefinidas, las cuales no requieren prueba, por ser prácticamente imposibles de   probar, o por resultar inocua su prueba. En este sentido, la Sala considera que   el hecho de aducir una falta de atención diligente en cuanto al servicio de   salud se refiere, constituye una negación indefinida que no requiere ser probada   y que por tanto invierte la carga de la prueba en cabeza del accionado o   demandado, quien tendrá que demostrar lo contrario.     

[74] Los cuales a continuación se recuerdan: “(i) que la falta del servicio médico vulnera o amenaza los   derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) que el   servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan   obligatorio; (iii) que el interesado no puede directamente costearlo, ni las   sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se   encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por   otro plan distinto que lo beneficie; (iv) que el servicio médico ha sido   ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio a quien está solicitándolo.” Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[75]  Artículo 157 de la Ley 100 de 1993: “(…) Los afiliados al sistema mediante el   régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las   personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será   subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más   pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana (…)”.        

[76] Entidad que en principio, se repite, sólo de brindar a   la familia, y en particular al cuidador que se designe,  un entrenamiento o una preparación previa que sirva de   apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y   seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de   verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.      

[77]  Cuaderno 1, folios del  6 al 8.    

[78]  Cuaderno 1, folios del 74 al 77.     

[79]  Cuaderno 1, folios del 5 al 7, y cuaderno de pruebas folio 36.