T-161-09

    Sentencia T-161-09  

(Marzo 16, Bogotá DC)  

Referencia:  expediente T-2.081.769.   

Accionantes: Ernesto  Gómez   Guarín,   Alejandro   Munárriz   Salcedo  y  Eduardo  Enrique  Pulgar  Daza.   

Accionado:         Procuraduría General de la Nación.   

Fallo   objeto   de  revisión:  sentencia  de  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria del Consejo  Superior  de  la  Judicatura, del 31 de marzo de 20081, que revoca la sentencia de la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo  Seccional de la Judicatura de  Cundinamarca,    del   7   de   febrero   de   20082.   

Magistrados   de   la   Sala   Quinta   de  Revisión:  Mauricio  González  Cuervo,  Cristina   Pardo   Schlesinger  y  Nilson  Pinilla Pinilla.    

Magistrado Ponente:  Mauricio González Cuervo.   

I. ANTECEDENTES.  

1. Demanda y pretensión.  

1.1.      Derecho      fundamental  invocado: debido proceso.   

1.2.   Hecho   vulnerante:   fallo  de  segunda  instancia,  proferido  por  el señor Procurador  General         de         la         Nación3,    dentro    del    proceso  disciplinario  adelantado  en  contra  de  los  accionantes,  que  los  declaró  responsables  disciplinariamente  y los  sancionó con una inhabilidad para  el ejercicio de funciones públicas.   

1.3. Pretensión: se  revoque  la  decisión  del  3  de  diciembre  de  2007, proferida por el señor  Procurador  General de la Nación y, en subsidio, se suspendan sus efectos hasta  tanto  no  se  agote  el  único  mecanismo disponible.   

1.4.   Fundamentos   de   la  pretensión:  (i)  el  fallo  de segunda instancia, proferido por el  señor           Procurador          General4,  que  resolvió  declararlos  responsables  disciplinariamente,  contiene  gravísimas  violaciones  al debido  proceso,  tanto por vicios procedimentales como por defectos fácticos, toda vez  que  los  sancionó  con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de  cargos  públicos por el término de dieciocho (18) años, pena desproporcionada  y  absurda  que  en  la  práctica  los priva de por vida de toda posibilidad de  ejercer  funciones  públicas  “Todo con base en un  despreciado  concepto, cual es LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA”. “(un gravísimo  perjuicio  irremediable)”;  (ii)  fueron sancionados  por   hechos   prescritos,   por   una   supuesta   conducta   que  “-en  su  caso  particular-  se circunscribía a hechos cobijados  por   la   Ley   200  de  1995  y  no  por  la  Ley  734  de  2002  –  artículo  48-1-  con la que se les  sancionó”;   resaltando   para   el   efecto   que  “la    ley   200   no  contemplaba  como  falta  disciplinaria  la que hoy es  recogida  por  el  numeral  1°  del  artículo  48  de  la  Ley 734 de 2002”;  (iii)    los  tres  accionantes  son  totalmente  ajenos  a  los  que  se les  endilga,  desconociendo  que  otras  autoridades,  como  la  Contraloría  y  la  Fiscalía,   reconocieron,   frente   a   esos  mismos  hechos,  “una    ausencia   absoluta   de   responsabilidad”   de sus representados. (Subraya el texto)   

La    Procuraduría    General    de   la  Nación5,  en  su  respuesta,  se  opuso  a  la procedencia de la acción de  tutela, así:   

2.1. La acción de tutela es improcedente por  existir   otros  mecanismos  de  defensa  judicial.  Estas  providencias  están  cobijadas  por  la  presunción  de  legalidad  y  acierto;  su validez formal y  material  no  puede  cuestionarse  y  la  única  alternativa  jurídica  es  su  impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.   

2.2.  Los  accionantes hacen una descripción  acomodada  de  los hechos en la demanda: no es verdad que se hubieran transcrito  decisiones  precedentes,  y  que en la etapa de instrucción se recogió casi en  su  totalidad  la  prueba  pertinente  y  conducente.  Además,  los descargos y  alegatos  de  conclusión de los sujetos disciplinables han girado siempre sobre  el mismo punto.   

2.3. No existió violación al debido proceso  ni  al  principio  de  legalidad  en los actos administrativos expedidos por esa  entidad  durante  el proceso disciplinario adelantado contra los actores. Por el  contrario,  dicha investigación se surtió con absoluta sujeción a lo previsto  en la Ley.   

2.4.  Las  acciones  disciplinarias  no  se  encuentran  prescritas,  como  quiera  que en la investigación se demostró que  los  actos  administrativos  reputados como falsos no pudieron ser estructurados  en  el  año  2000,  sino  muy probablemente en el 2002, y los hechos delictivos  (falsedades,  fraude  procesal y en general el latrocinio que lesionó las arcas  del  Distrito  de  Barranquilla  en  más  de  seis  mil millones de pesos) y se  prolongó  por un lapso que va desde las fechas de las posibles falsedades hasta  la  materialización  del pago de los dineros a mediados de 2003. Con base en lo  anterior  indica,  que  la norma aplicable no es la Ley 200 de 1995, sino la Ley  734  de  2002,  de  manera que no hay violación al principio de legalidad y por  ende tampoco al debido proceso.   

2.5.  Si  bien  no  puede desconocerse que el  fallo   de   segunda   instancia   declaró   la  prescripción  de  la  acción  disciplinaria  respecto de alguna de las falsedades, entre ellas, la confección  de  las  espurias  resoluciones  de  nombramiento  de  empleados  del Consejo de  Barranquilla  y  de  las supuestas actas de posesión, tal decisión no deja sin  piso  o sustento la atribución de responsabilidad disciplinaria que se les hizo  por  la  falta  prevista  en  el  artículo  48-1  de  la Ley 734 de 2002 por la  comisión  de  otros  delitos,  sobre  los  cuales  no se declaró ese fenómeno  jurídico  (fraude  procesal  y  peculado por apropiación). Adicionalmente, los  accionantes  cuentan  con otro medio de defensa judicial para la realización de  sus  pretensiones,  toda  vez  que  pueden  acudir  a  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo, indicando para el efecto el carácter excepcional y  subsidiario    de    la    acción    de    tutela.6   

3.   Hechos   relevantes   y   medios   de  prueba.   

3.1.  Mediante  el  Acuerdo  No. 021 del 7 de  junio  de 1994, el Concejo Distrital de Barranquilla creó las Unidades de Apoyo  al  servicio  de los Concejales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de  Barranquilla7.  Para  ser  miembro  de  las mismas, se estableció como requisito  indispensable  tener  título  profesional  universitario o tecnólogo, otorgado  por     instituciones    legalmente    reconocidas8.  Dichas  Unidades  de  Apoyo,  podían  integrarse por profesionales vinculados por nombramiento o por contrato  de  prestación  de  servicios. Los integrantes de las Unidades de Apoyo, cuando  fueran  vinculados  por  nombramiento,  estarían  sujetos  al  régimen  de los  servidores  públicos  de libre nombramiento y remoción, y si fueron vinculados  por  contrato  de  prestación  de servicios se regirían por las cláusulas del  mismo9   y   no  tendrían  derecho  a  prestaciones  sociales10.   

3.2. Por medio del Acuerdo 029 del 13 de julio  de  1994,  el  Concejo Distrital de Barranquilla, modificó el artículo 2º del  Acuerdo  021  de 1994, reiterando que para ser miembro de las Unidades de Apoyo,  era   requisito   indispensable   tener   título  profesional  universitario  o  tecnólogo,  otorgado  por  instituciones  legalmente  reconocidas por el ICFES;  pero  adicionado en su parágrafo que: “PODÍA HABER  FUNCIONARIOS  VINCULADOS  A  LAS UNIDADES DE APOYO QUE NO FUERAN PROFESIONALES ,  SIEMPRE  Y  CUANDO  SE ACREDITARAN ESTUDIOS QUE LOS CAPACITARAN PARA DESEMPEÑAR  LAS  FUNCIONES  PARA  LAS  CUALES  FUERON  CONTRATADOS,  O  EXPERIENCIA  LABORAL  CERTIFICADA”11        .(resalta el texto)   

3.3. Mediante un Acuerdo dictado en el año de  1999,  el  Concejo  Distrital de Barranquilla adoptó el Presupuesto de Rentas y  Gastos  del  Distrito  Especial  Industrial  y Portuario de Barranquilla para la  vigencia   fiscal  del  año  2000,  ahora  bien  para  atender  los  gastos  de  funcionamiento,  servicio  de  la  deuda  pública  e  inversiones del Distrito,  durante  la  vigencia fiscal comprendida entre enero 1° a diciembre 31 del año  2000,  se  apropió la suma de CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA  Y  OCHO  MILLONES  DOSCIENTOS  NOVENTA Y CUATRO MIL  SEISCIENTOS ONCE PESOS  M/CTE   ($  422.258.294.611).  De  esa  partida  se  destinó  para  el  Concejo  Distrital,  la  suma  de  SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHENTA  MIL  PESOS  M/CTE,  ($  7.752.080.000), de los cuales CUATRO MIL Y TRES MILLONES  QUINIENTOS  DIEZ  MIL  SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS M/CTE ($ 4.083.510.625.00),  estaban   específicamente   destinados   para  Unidades  de  Apoyo.12   

Este  acuerdo fue sancionado el 3 de enero de  2000  y fue debidamente publicado en un diario de amplia circulación cumpliendo  así con todos los requisitos de ley.   

3.4.  En el año 2000, los Concejales Ernesto  Gómez  Guarín,  Eduardo  Enrique Pulgar Daza y Alejandro Munárriz Salcedo, se  desempeñaban  como  Presidente,  Primer Vicepresidente y Segundo Vicepresidente  respectivamente,   en   el   Concejo   Distrital   de  Barranquilla.13   

3.5. En el año 2000, se realizó una adición  presupuestal  para  el presupuesto del Concejo Distrital de Barranquilla por DOS  MIL  MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.00) que sumado al presupuesto que se aprobó  en  el  año  1999,  dio  como  presupuesto  definitivo  la  suma  de  NUEVE MIL  SETECIENTOS    CINCUENTA    Y    DOS    MIL    OCHENTA   Y   DOS   MILLONES   ($  9.752.082.000.00).14   

3.6. Por medio de la Resolución No. 024 del 3  de  marzo  de  2000,  el  Concejo  de  Barranquilla  decretó  que  “al  no  existir  funciones  que  indique los requisitos mínimos  para  acceder  a  desempeñar  los  cargos  de  consultores  y  asesores  de  la  corporación  SE  HOMOLOGAN  LOS  REQUISITOS PARA ACCEDER A DICHOS CARGOS CON LO  PRECEPTUADO   EN  EL  ARTÍCULO  3 DEL ACUERDO 029 DEL 13 DE JULIO DE 1994,  PARA LAS ANTIGUAS UNIDADES DE APOYO”.   

3.7. Mediante las Resoluciones Nos. 031, 032 y  036  del  30  de  marzo  de  2000,  la  Resolución  053  de  abril de 2000 y la  Resolución  058 de abril de 2000, el Concejo Distrital de Barranquilla nombra a  varias  personas  en  los  nuevos  cargos  de asesores de la entidad, quienes se  posesionaron  ante  el  Jefe  de Personal de la misma.  15   

3.8. En el año 2000, el Concejo Distrital se  comprometió  a  hacer  pagos  por  concepto de cesantías, aportes de seguridad  social  y  parafiscal a varias entidades, entre los que se encontraba el Concejo  de  Barranquilla  mediante  Acuerdo de Presupuesto. En efecto, el Presupuesto de  Rentas  y Gastos del Distrito Especial para vigencia del 2000, prescribía en su  artículo  73 que “De las trasferencias. Los aportes  de   la  Contraloría,  Personería  y  Concejo  Distrital  de  las  cesantías,  seguridad  social  y  parafiscales,  correspondientes  a  las vigencias de 1995,  1996,  1997,  1998,  1999 y 2000, serán asumidos por la Administración Central  con  su  propio  presupuesto  (Acuerdo 012/1998)”. 16   

3.9. Mediante Resolución No. 412 del 2000, el  Concejo  Distrital de Barranquilla declaró insubsistentes a varios empleados de  la  entidad  que  laboraban  en Consultorías, Asesorías y Unidades de Apoyo; y  mediante  la  Resolución No. 536 del mismo año, autorizó la expedición sobre  pasivos  laborales  de  la Corporación, debido a que el Presupuesto General del  Distrito  para la vigencia fiscal del 2001, incluyó el pasivo laboral entre sus  rubros;  además  de  que los Decretos 0288 y 0289 del 2000, mediante los cuales  se  aprobó  y  liquidó  el  Presupuesto  General  de Rentas y Apropiaciones de  Barranquilla  para  la vigencia de 2001, estableció que los aportes patronales,  las  cesantías  de  indemnizaciones  de  varios  entes,  incluido  el  Concejo,  correspondiente  a las vigencia fiscal de 2001 de acuerdo con la Ley 617 de 2000  y  los  de  los  años anteriores serían pagados a través de la Fiduciaria con  cargo  al  presupuesto  del  Distrito  de  acuerdo  a la Ley 550 de 1990, que se  aplica  en  el  Distrito  Industrial y Portuario de Barranquilla. Con base en lo  anterior   “la  Mesa  Directiva  del  Concejo  del  Distrito  de  Barranquilla,  ordenó  a  las oficinas de Personal, Contabilidad,  Archivo;  Presupuesto  y Pagaduría, establecer el pasivo laboral de cada uno de  los  exfuncionarios  del  Concejo.  El  apoderado de los accionantes resalta que  “VALE  LA  PENA  ACLARAR QUE NINGUNO DE MIS REPRESENTADOS ESTABLECIO EL PASIVO  LABORAL   DE   LOS   FUNCIONARIOS,   SINO  QUE  ESTA  DETERMINACIÓN  FUE  TAREA EXCLUSIVA DE LAS OFICINAS DE PERSONAL, Y CONTABILIDAD  ENTRE    OTRAS”.    17   

3.10.  Una  vez establecido el pasivo laboral  por  parte  de la oficina de personal, el Jefe de Personal del Concejo Distrital  de  Barranquilla,  expidió  una serie de resoluciones en el año 2000, mediante  las   cuales   reconoció   este   pasivo,  las  cesantías  definitivas  y  las  prestaciones  sociales  de  varios  exfuncionarios  del  Concejo  Distrital. Sin  embargo,   como   consecuencia   de  la  precaria  situación  del  Distrito  de  Barranquilla  se  hizo  necesario  acogerse  al  acuerdo  de restructuración de  pasivos   previsto   en   la   Ley   550   de  1990.18   

3.11.  Los días 12 a 19 de junio de 2001, se  elaboraron  las  actas  de  inventario de acreencias del Distrito, por parte del  Delegado  del  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito Público, doctor Luis Javier  Cleves  (no  por  un  miembro  del  Concejo),  promotor  dentro  del trámite de  reestructuración,  con  ayuda del equipo económico de la Alcaldía y delegados  del  Comité  PROTRANSFERENCIA,  en  las cuales se definieran las acreencias del  Concejo,  así como de  las demás dependencias de la Alcaldía19.   

3.12.  En  el  año  2002,  el abogado Javier  Montealegre  Ortiz  presentó  acción  de  tutela  en representación de varios  exfuncionarios  del  Concejo Distrital con el fin de que se reconociera y pagara  a  estos  la  deuda  laboral,  demanda  que  fue  resuelta favorablemente por el  Juzgado   Quinto   Penal  Municipal  de  Barranquilla,  el  25  de  octubre  del  200220,  ordenando  a la Alcaldía y a la Secretaria de Hacienda Distrital  que  se  empezaran  a  realizar  las operaciones presupuestales pertinentes para  obtener  los  recursos  necesarios  para  garantizar  el  pago se las acreencias  laborales,  el  anterior  fallo  fue  impugnado  por  las entidades accionadas y  confirmado  en  segunda  instancia  por  el  Juez  3°  Penal  del  Circuito  de  Barranquilla.21  Como  consecuencia  de  lo  anterior,  la  Secretaría de Hacienda  Pública  Distrital  y el apoderado de la parte actora suscribieron un Acuerdo a  través  del  cual  acordaron  pagar  todo  el  valor  de  las acreencias de las  personas    que    aparecen    en    las   tutelas.22     Posteriormente     la  Secretaría  de  Hacienda  del  Distrito  de  Barranquilla  envió  oficio  a la  Fiduciaria  la  Previsora  S.A., en que autorizó el pago de $ 1.663.470.685.00,  al   abogado   Javier   Montealegre   apoderado  de  los  tutelantes23.   

3.13.  Los  hechos  fueron  conocidos  por la  Fiscalía  30  de  la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, bajo  el  radicado  151753,  la que profirió una resolución mediante la cual ordenó  la  preclusión de la investigación, al determinar que no existió la comisión  de  ninguna  conducta punible, y el 8 de enero de 2004, se ordenó el archivo de  la  investigación  por  cuanto no se interpuso recurso contra la resolución de  preclusión  de  la  investigación quedando en firme la decisión. 24   

3.14.  El  24 de noviembre de 2005, por estos  mismos  hechos  la  Contraloría Distrital de Barranquilla, decidió archivar el  expediente  “del Proceso de Responsabilidad Fiscal,  por  no  encontrar mérito para imputar responsabilidad fiscal o para fallar con  responsabilidad               fiscal”25  en   la investigación  adelantada  en  contra  de  los  accionantes,  al  establecer  que  no  existió  detrimento  patrimonial  del  Distrito  de Barranquilla con ocasión del pago de  las  tutelas  interpuestas  por  el  abogado  Javier Montealegre. Esta decisión  quedó  en  firme  mediante  Auto  del  11  de  enero  de 2006, proferido por el  Contralor  Distrital  de  Barranquilla,  al  resolver  el  grado de consulta que  ordena      la      Ley      610      de     200026.   

3.15. El 21 de julio de 2006, la Fiscalía 21  de  la  Unidad  Nacional  Anticorrupción,  que  investiga  estos mismos hechos,  resolvió  la situación jurídica de los accionantes, absteniéndose de imponer  medida  de  aseguramiento  por  el  delito  de  peculado  por apropiación, pues  determinó   que  no  existen  elementos  de  juicio  para  establecer  que  los  mencionados  concejales  hallan tomado los dineros oficiales, ni se pueda hablar  con    certeza    de    una    organización    criminal    con   vocación   de  permanencia27.   

3.16. La Procuraduría General de la Nación,  a     través     de     su     agente    especial28,  actuando  como  Ministerio  Público,  al  recurrir  la  decisión  de la Fiscalía 21 de la Unidad Nacional  Anticorrupción     casi     en     su     integridad,     dice     expresamente  “frente  a  los  demás  procesados  relacionados a  continuación,  hasta esta instancia procesal NO EXISTE MÉRITO PARA DECRETAR EN  SU  CONTRA  MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Y POR LO TANTO SU SITUACIÓN JURÍDICA NO ES  OBJETO  DE APELACIÓN: EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA, ALEJANDRO MUNÁRRIZ SALCEDO,  ERNESTO GÓMEZ GUARÍN”.   

3.17.   El   6   de   marzo   de  2007,  la  Viceprocuraduría  General  de  la  Nación  profirió  fallo  primera instancia  dentro       del      proceso      disciplinario29   adelantado   contra   los  accionantes,  por  la  “Defraudación  de las arcas  municipales  a  través  del  reconocimiento y pago de salarios y prestaciones a  personas    no    vinculadas    a   las   citadas   entidades”,   resolviendo  declararlos responsables disciplinariamente de la falta  prevista  en  el artículo 48-1 del C.D.U., en consonancia con los cargos que se  les  formularon.  En  consecuencia  los sancionó con destitución e inhabilidad  general    para   el   ejercicio   de   cargos   públicos   por   veinte   (20)  años.30   

3.18.   El  3  de  diciembre  de  2007,  la  Procuraduría  General  de la Nación resolvió la apelación interpuesta contra  el  fallo  de  primera  instancia, proferido por el Viceprocurador General de la  Nación   dentro  del  proceso  disciplinario  adelantado  contra  los  actores,  resolviendo:  1)  decretar  la  prescripción de “la  presunta   falsedad   ideológica   relacionada   con   la  expedición  de  las  resoluciones  031, 032, 033 bis, 036 del 30 de marzo 2000 y 53, 57 y 58 del 7 de  abril  de  2000 (…), la presunta falsead ideológica de las actas de posesión  derivadas  de  las  resoluciones  mencionadas  (…),  el  presunto  uso  de los  documentos  falsos  antes  señalados (…), la presunta falsedad ideológica de  las  actas  del  28 de octubre de 2002, mediante los cuales se hacia constar que  cada  uno  de  los tutelantes tenia acreencias en la Personería del Distrito de  Barranquilla  y, (…) la presunta falsedad en documento privado derivada de los  poderes  presentados con la tutela” y adicionalmente,  modificó   las   sanciones   impuestas   a   los  accionantes,  confirmando  la  destitución  y  redosificando  la  inhabilidad  general  para  el  ejercicio de  funciones  públicas  la  cual  quedara  en  dieciocho  (18)  años.31   

3.19.  Los  doctores  Eduardo  Enrique Pulgar  Daza,  Alejandro  Munárriz  Salcedo y Marlon Gregori Pacheco Pérez presentaron  un  derecho  de  petición al Juzgado Quinto Penal Municipal, el 10 de diciembre  de  2007,  con  el fin de que certificara si “DENTRO  DEL  TRAMITE  DE  LAS  TUTELAS DE LA REFERENCIA IMPETRADAS POR EL ABOGADO JAVIER  MONTEALEGRE  ORTIZ  EN CONTRA DE LA ALCALDÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, CONCEJO  DISTRITAL  DE  BARRANQUILLA  Y  PERSONERÍA  DISTRITAL  DE  BARRANQUILLA, EXISTE  ALGÚN  ACTO  ADMINISTRATIVO, RESOLUCIÓN, NOMBRAMIENTO, INSUBSISTENCIA, ACTO DE  POSESIÓN  O CUALQUIER OTRO DOCUMENTO PÚBLICO SUSCRITO POR LOS SEÑORES ERNESTO  GÓMEZ  GUARÍN COMO PRESIDENTE DEL CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA EN EL AÑO  2000,  EDUARDO  ENRIQUE  PULGAR  DAZA EN CALIDAD DE PRIMER VICEPRESIDENTE DEL LA  MESA  DIRECTIVA  DEL  CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA  PARA EL AÑO 2000,  ALEJANDRO  MUNÁRRIZ  SALCEDO  COMO  SEGUNDO VICEPRESIDENTE DE LA MESA DIRECTIVA  DEL  CONCEJO  DISTRITAL  DE  BARRANQUILLA  PARA  EL  AÑO  2000 Y MARLON GREGORY  PACHECO  PÉREZ  EN SU CONDICIÓN DE SECRETARIO GENERAL DE LA MESA DIRECTIVA DEL  CONCEJO  DISTRITAL  DE BARRANQUILLA  PARA EL AÑO 2000. QUE HAYA SERVIDO DE  SOPORTE   O   FUNDAMENTO   PARA   LOS   FALLOS   DE  TUTELA  PROFERIDOS  POR  SU  DESPACHO”.32   

3.20.  EL  Juzgado 5° Penal del Municipio de  Barranquilla33,  mediante  respuesta  al  derecho  de petición presentado por los  accionantes  certificó el 18 de diciembre de 2008, que no existía “NINGÚN    ACTO   ADMINISTRATIVO,   RESOLUCIÓN,   NOMBRAMIENTO,  INSUBSISTENCIA,  ACTO  DE  POSESIÓN  O  CUALQUIER OTRO DOCUMENTO PÚBLICO   FIRMADO  POR  LA  MESA  DE  DIRECTIVA DEL AÑO 2000”,  integrada       por       los       accionantes.34 Los documentos públicos que  sirvieron  como  soporte  para  tomar  la  decisión  judicial para cancelar las  obligaciones  laborales  fueron  las  resoluciones  del 29 de diciembre de 2000,  suscritas  por  el  Jefe  de  Personal  del  Consejo Distrital que reconoció el  pasivo laboral.   

3.21.  Pruebas-.  Respuesta  al  derecho  de  petición  por  parte  de  Juzgado  5°  Penal  del  Municipio  de Barranquilla.  Decisiones  de  la  Procuraduría  General  de  la  Nación de primera y segunda  instancia.  Decisión  de  la  Contraloría  Distrital  de  Barranquilla y de la  Fiscalía  21 de la Unidad Nacional de Anticorrupción (folios 54 a 418 cuaderno  1).     

4.   Decisiones  judiciales  objeto  de  revisión.   

4.1.   Fallo  de  Primera  Instancia  (Sala  Jurisdiccional   Disciplinaria   del  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Cundinamarca, del 7 de febrero de 2008).   

4.1.1.  Se  declaró  improcedente el amparo,  argumentando  que  la acción de tutela constituye un procedimiento preferente y  sumario  para  la  protección inmediata de derechos fundamentales cuando quiera  que  éstos  resuelten  vulnerados  o  amenazados  por  la acción u omisión de  cualquier  autoridad pública. Pero que ella sólo procederá cuando el afectado  no  disponga  de  otro  medio  de  defensa  judicial,  salvo que se utilice como  mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   

4.1.2.  Los  accionantes  cuentan  con  otro  mecanismo   de  defensa  judicial  para  controvertir  o  atacar  la  decisión,  materializado  en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede  promoverse  ante  la  Jurisdicción  de lo Contencioso Administrativo. Para que,  existiendo   este  medio  proceda  la  tutela  como  mecanismo  transitorio,  es  indispensable  que  se  configure la existencia de un perjuicio irremediable, el  cual  no puede predicarse en el caso objeto de estudio toda vez que, “la falta  endilgada     a     los     actores    fue    catalogada    como    “gravísima”   y   conforme  con  el  mandato  del  legislador,  únicamente  puede  ser sancionada con destitución e  inhabilidad  de  diez  a  veinte  años;  y aunque alegan los actores que fueron  sancionados  por  hechos  absolutamente prescritos, para estructurar desde allí  un  perjuicio  irremediable,  los solicitantes parten de una concepción errada,  cuando  consideran  que  sólo se les atribuyó participación en los delitos de  falsedad  documental,  declarados  prescritos,  dejando  por  alto  los tipos de  fraude  procesal  y  el  peculado  por  apropiación,  para los cuales el señor  Procurador  estimó  que  no  se  consideraba  ese  fenómeno  extintivo  de  la  acción”.  En síntesis, no se vulneró el principio de legalidad debido a que  se  acreditó  plenamente  “las  acciones de tutela  fueron  interpuestas en el mes de octubre de 2002 y que los pagos ordenados como  consecuencia   de   ellas   se   efectuaron  al  año  siguiente”, y para entonces ya regía la Ley 734 de 2002.   

4.1.3.  No  se  puede afirmar “que  esté  objetiva  y  a  primera  vista  demostrada una eventual  prescripción  de la acción disciplinaria o que la sanción no corresponde a la  falta  imputada  o que no existe concordancia entre la época de los hechos y la  ley  aplicada,  no  puede entonces, bajo tales circunstancias, afirmarse tampoco  que  se  esté  frente a un perjuicio irremediable que amerite la prosperidad de  esta   acción   como  mecanismo  transitorio  de  protección”.  En  consecuencia  la  presente  acción  de  tutela es improcedente,  afirmando  para  el  efecto  que  “los peticionarios  cuentan  con otro mecanismo de defensa judicial y además no aparece configurado  un         perjuicio         irremediable”.35   

4.2.1. La acción de tutela debe proceder como  mecanismo  transitorio,  ya que la condena impuesta por la Procuraduría además  de    incurrir   en   defectos   fácticos   y   procedimentales,   “lo  más  grave  es  que, como consecuencia de su presunción de  legalidad,  esta  decisión comenzó a tener efectos desde su ejecutoria, pese a  que   su   motivación   es  deficiente  y  violatoria  del  debido  proceso”.   

4.2.2.  La  acción  de  tutela debe proceder  “bien  sea para que se decida definitivamente sobre  el   acto   administrativo  que  se  ataca,  o  que  se  apliquen  unas  medidas  precautelativas36,  actuación  que  resulta  perfectamente  razonable en este caso”. De esperar la  decisión  de  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo,  para ese  momento  la  acción  de  tutela se tornaría improcedente, ya que no cumpliría  con      el      principio      de     inmediatez37.   

4.2.3.   La   prescripción   de  la  falta  disciplinaria  no  se argumentó para demostrar el perjuicio irremediable de los  accionantes  sino  para  que  se  identificara  “la  existencia de un DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO”.   

4.2.4.  En  la  decisión  del  A  Quo,  se  delimitó la conducta por la  cual   se   había  condenado  a  los  actores  -falsedad  ideológica-,  cuando  precisamente  sobre  esa  conducta se indicó que estaba prescrita. Entonces, si  de  los  accionantes  se  predica que cometieron falsedad ideológica, no podía  sancionárseles  por  los  delitos de peculado y fraude procesal, dado que no es  posible  extender  la  actuación  de  los  accionantes a otras conductas que no  desarrollaron.  Para  ello  era  necesario  acreditar la existencia de elementos  normativos  que  llevaran  a  inferir  razonablemente que se estaba ante un plan  común  premeditado, pero esta conducta no está  demostrada, por lo que se  incurre así en un defecto fáctico en la decisión”.   

4.2.5. Por lo expresado, solicitan se proceda  a   revocar   del   fallo   proferido   por   la  Procuraduría  General  de  la  Nación38  y,  en subsidió “que se suspendan sus  efectos”   hasta   tanto  se      decida      el      caso      la      Jurisdicción      Contenciosa  Administrativa.   

4.3.   Fallo  de  Segunda  Instancia  (Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  del  Consejo Superior de la Judicatura, del 31 de  marzo de 2008)   

4.3.1.  Tutela  como mecanismo transitorio el  derecho   al   debido   proceso   de   los   actores,   ordenando   “la  suspensión de los efectos jurídicos del fallo proferido en  segunda  instancia  el  día  3  de  diciembre  de 2007 por el señor Procurador  General  de  la  Nación,  en  lo  relacionado con la sanción de destitución e  inhabilidad  general  para  el  ejercicio de funciones públicas, impuesta a los  accionantes”  y,  advierte  que  los efectos de esta  sentencia   “se   extenderán   hasta   tanto   la  jurisdicción  de  lo  contencioso administrativo decida de manera definitiva la  demanda  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  que  hayan  promovido o  promuevan  los  accionantes,  para  lo  cual  se les impone a éstos el deber de  informar  oportunamente  a  la  Sala  Jurisdiccional  Disciplinaria  de  primera  instancia,  sobre la interposición de la citada demanda y su admisión, so pena  de que cesen los efectos de la decisión adoptada”.   

4.3.2.  El  solicitante  en  su  pretensión  inicial  no  demandó  el  otorgamiento de la tutela como mecanismo transitorio,  pero  se advierte que sí hizo referencia al perjuicio irreparable; y si bien el  apoderado  de  los  solicitantes  aceptó la existencia de otro medio de defensa  judicial,  no  obstante cuestiona su falta de oportunidad y,  tácitamente,  su  eficacia  para  enervar  prontamente  los  efectos  de  la aplicación de la  sanción  impuesta  a  sus  representados,  con  desconocimiento  del derecho al  debido proceso que incluye el derecho a la defensa.   

4.3.3.  En  este orden de ideas, considera la  Sala  que  “la  aplicación  de  la drástica   sanción  a  partir  de  su ejecutoria, por las implicaciones que tiene para los  investigados,  independientemente  de  la  gravedad  de  la falta disciplinaria,  reúne  las  características  de  inminencia,  urgencia y gravedad, lo que hace  impostergable  la  adopción  de  medida,  que  apunten  al  amparo  del derecho  fundamental  del debido proceso, si éste, como lo ha afirmado el recurrente, se  encuentra   vulnerado”,  resaltando  que  los efectos de la sanción,  “de  no  mediar la intervención del juez de constitucionalidad  en  el supuesto de vulneración del derecho fundamental que invocan los actores,  lo  deben  soportar los afectados y no habrá forma de su pleno restablecimiento  material”.  Con base en lo anterior considera que en  el  caso  objeto  de  estudio  “si  se  reúnen las  características   del   perjuicio  irremediable,  lo  que  hace  procedente  el  ejercicio de la acción”.   

4.3.4.  Resalta  el  fallo  que, “los  peticionarios  sostienen  que  “la  Procuraduría tuvo en  cuenta  material  de  la  investigación  de  la  Fiscalía  que  se produjo con  posterioridad  al  cierre  de  esta  investigación,  momento  desde el cual era  imposible  que  para  la defensa ejercer el derecho fundamental y constitucional  de    contradicción’,  cuestionamiento  que  no  fue  desvirtuado,  estimándose  violatorio del debido  proceso  y  defensa  de los actores”. De igual manera  destaca  que,  la  imputación  a  los solicitantes en el proceso disciplinario,  giró  en  torno  a  la  falsedad  ideológica, conducta sobre la cual operó el  fenómeno  de  la  prescripción  declarada  por  el  señor Procurador, pero no  obstante   esa   declaratoria   de   prescripción,  sobre  estas  conductas  se  estableció  la  responsabilidad  de los disciplinados en aquellos tipos penales  que  no  quedaron  prescritos;  fraude  procesal y peculado por apropiación; de  ahí  que  “sea  razonable  lo  manifestado por los  accionantes  a  través de sus apoderados en el sentido de considerar que se les  sancionó  por  hechos  prescritos”.  Para el efecto  señala que, “En   el   proceso   disciplinario  no  existe  evidencia  sobre  la  participación      de      los      solicitantes      en     esas     conductas  investigadas”.   

4.3.5. No obstante reconocer la independencia  entre  los  campos  del  derecho  penal y el derecho disciplinario, la Fiscalía  General  de la Nación, en la investigación de carácter penal que se adelantó  por  los  mismos  hechos  de manera simultánea, se abstuvo de imponer medida de  aseguramiento  en  contra  de  los  accionantes por los delitos de concurso para  delinquir,   “peculado  por  apropiación,  fraude  procesal  y  falsedad  material  en  documento  público,   tal como fueron  calificados      provisionalmente      por      el      funcionario     judicial  competente”.  Aunque  se trata de campos del derecho  sancionador  autónomos, lo mínimo que puede esperarse es la congruencia en las  decisiones  que se adopten, lo que no operaría en este caso, mas aún cuando el  Ministerio  Público  “una vez emitida la decisión  judicial  a  favor  de  éstos  consintió la misma al no intervenir como era su  deber   en   aras  de  defender  el  orden  jurídico  y  los  intereses  de  la  sociedad”.   

4.3.6.   Se   reitera   que   “una  cosa  es  la  existencia  objetiva de los delitos de fraude  procesal  y  peculado  por apropiación, en la que coinciden las investigaciones  penal  y  disciplinaria, y otra es la responsabilidad de los accionantes en esas  conductas  en  las  que  difieren las decisiones”. No  puede  desconocerse  que  la responsabilidad en materia sancionadora39“es  eminentemente  personal, precisamente en obedecimiento al derecho sancionador de  acto,   impide   trasladar   actuaciones   a   terceros  a  una  imputación  de  responsabilidad  de  tipo  personal,  es  decir,  a  quien  no es el autor de la  conducta criminal”.   

4.3.7.  Se  incurrió  en  defecto fáctico y  sustantivo,  “porque es evidente que el fallador se  basó  en  un  apoyo  probatorio  inadecuado  para  derivar  la  responsabilidad  disciplinaria  de los solicitantes y por la aplicación indebida de una conducta  disciplinaria,  no  soportada  en  los  hechos  reales  de  la conducta criminal  endilgada  por  la  procuraduría”.  Con  base en lo  anterior,  la  Sala resuelve revocar la decisión impugnada y conceder el amparo  como          mecanismo         transitorio.40   

II. CONSIDERACIONES.  

1. Competencia.  

Esta  Sala  es  competente  para  revisar la  providencia  de  tutela antes reseñada, con base en la  Constitución  Política,  artículos  86  y  241  numeral 9, desarrollada en el  Decreto  2591  de 1991, artículos 33 a 36, para lo pertinente; y en el Auto del  5  de  noviembre  de  2008 de la Sala de Selección de Tutela Número Once de la  Corte Constitucional.   

2.    La    cuestión    concreta    de  constitucionalidad.   

Esta Sala de Revisión debe determinar, si la  Procuraduría  General  de  la  Nación  ha  vulnerado el derecho fundamental al  debido  proceso  de  los  señores  Ernesto  Gómez Guarín, Alejandro Munárriz  Salcedo   y   Eduardo   Enrique   Pulgar   Daza,   al  declararlos  responsables  disciplinariamente  e inhábiles para ejercer cargos públicos, pese a que otras  autoridades,  como  la  Contraloría  y la Fiscalía, reconocieron, frente a los  mismo hechos, una ausencia de responsabilidad.   

Con el fin de abordar este problema jurídico,  la   Sala   reiterará  el  precedente  constitucional  sobre:  (i)  procedencia  excepcional  de  la  acción  de  tutela  frente  a  actos administrativos; (ii)  Derecho  Disciplinario  y  el  Derecho  Penal;  (iii)  debido proceso en materia  disciplinaria,    iv)   el   proceso   de   responsabilidad   fiscal  y la autonomía  de  la función de control fiscal, para luego proceder  a resolver el caso concreto.   

3.  Consideraciones generales.  

3.1. Procedibilidad excepcional de la acción  tutela       contra       actos       administrativos.      Reiteración      de  jurisprudencia.   

3.1.1.  La acción de tutela es un mecanismo  de  origen  constitucional  de carácter residual y subsidiario, encaminado a la  protección  inmediata  de los derechos fundamentales de las personas que están  siendo  amenazados o conculcados (art. 86 de la C.P.), y no procede “cuando  existan  otros  recursos  o  medios de defensa judiciales,  salvo  que  aquella  se  utilice  como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable.  La  existencia de dichos mecanismos será apreciada en  concreto,  en  cuanto  a  su  eficacia,  atendiendo las circunstancias en que se  encuentre  el  solicitante.”  (artículo 6° numeral  1º del Decreto 2591 de 1991).   

3.1.2. En principio, la acción de tutela no  es  el  medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto  que  para  ello  están  previstas  las  acciones  ante  la  jurisdicción de lo  contencioso  administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como  mecanismo  transitorio  de  protección  de  los  derechos  fundamentales cuando  quiera   que   esperar   a   la   respuesta   de  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa,  pudiese  dar  lugar a un perjuicio irremediable. Al respecto se  ha establecido:   

3.1.3. Es del caso precisar aquellos eventos  que   la   jurisprudencia   constitucional   ha   determinado   como   perjuicio  irremediable41.  En relación a este tema, esta Corporación ha aplicado criterios  para determinar su existencia:   

“la  inminencia, que exige medidas inmediatas, la  urgencia que tiene el sujeto de derecho  por  salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de  los    hechos,   que   hace   evidente   la  impostergabilidad  de  la  tutela como  mecanismo   necesario   para   la   protección   inmediata   de   los  derechos  constitucionales  fundamentales.  La  concurrencia  de los elementos mencionados  pone  de  relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima  la  acción  de  tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa  para  garantizar  la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o  que       se      encuentran      amenazados.”42   

En  otro  aparte  jurisprudencial,  Sala  de  Revisión,  a  través de la sentencia T­-634  de  2006,  conceptualizó  de  perjuicio  irremediable  en los  siguientes términos:   

“Ahora  bien,  de  acuerdo  con  la doctrina  constitucional  pertinente,  un  perjuicio  irremediable  se configura cuando el  peligro  que  se  cierne  sobre  el  derecho  fundamental es de tal magnitud que  afecta  con  inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto  de  medidas  impostergables  que  lo  neutralicen.  Sobre  las  características  jurídicas  del  perjuicio  irremediable  la  Corte dice en su jurisprudencia lo  siguiente:   

“En  primer  lugar,  el  perjuicio  debe ser  inminente  o  próximo  a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y  suficientes  elementos  fácticos  que  así  lo  demuestren, tomando en cuenta,  demás,  la  causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es  decir,  que  suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la  persona   (moral  o  material),  pero  que  sea  susceptible  de  determinación  jurídica.  En  tercer  lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el  daño,  entendidas  éstas  desde  una  doble  perspectiva:  como  una respuesta  adecuada  frente  a  la  inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice  con  las  particularidades  del  caso.  Por  Último, las medidas de protección  deben  ser  impostergables,  esto es, que respondan a criterios de oportunidad y  eficiencia   a   fin  de  evitar  la  consumación  de  un  daño  antijurídico  irreparable” (sentencia T-1316 de 2001).   

3.1.4. Atendiendo los criterios expuestos, la  Corte  ha  sido  enfática  en  manifestar  al  estudiar en sede de tutela actos  administrativos  que  acarrean  sanción  disciplinaria,  que  dicha  aflicción  administrativa   no   puede   considerarse  a  priori  como un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que  se  puede  demandar la nulidad del mismo, así como se cuenta con la posibilidad  de  solicitar  su suspensión provisional, si contradice una norma superior a la  cual  se encuentra subordinado y a través de una medida cautelar se logra hacer  perder  al  acto  su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito  sobre   la   legalidad   de   aquél  (C.C.A.  art.  152  y  sgtes).43   

En  tal  sentido, se puede citar la sentencia  T-262  de  1998,  en  la  que  la  Corte  estudió   una  demanda de tutela  interpuesta  contra la Procuraduría General de la Nación, en la que se aducía  que  la  Procuraduría  había  incurrido  en  una  vía de hecho al imponer una  sanción  consistente  en  la suspensión del cargo. La Corte negó el amparo al  constatarse  que  los actores contaban con otros mecanismos de defensa judicial,  que hacían improcedente el amparo.   

De  igual  forma,  en  la sentencia T -215 de  2000,  esta  Corporación estudió el caso de una persona que fue sancionada por  la   Procuraduría   General   de   la   Nación   por  obstaculizar  el  normal  funcionamiento  de una autoridad administrativa, lo cual fue calificado como una  falta  gravísima.  La  Procuraduría  decidió suspender provisionalmente de su  cargo  al  investigado.  Contra  esa  decisión  fue  interpuesta una acción de  tutela,  ya  que  el  actor  consideró que la Procuraduría había incurrido en  vías  de  hecho, con la imposición de la sanción. La Corte denegó el amparo,  al  considerar  que  el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial y  al   no  presentarse  un  perjuicio  irremediable.  Sobre  el  particular,  esta  Corporación razonó, así:   

(…) “En el caso que ocupa la atención de  la   Corte   los   jueces   de  tutela  no  encontraron  violados  los  derechos  fundamentales  del  actor  a  partir  de  las  actuaciones  desarrolladas por el  Procurador  General  de  la  Nación  y  la Procuradora Primera Delegada para la  Vigilancia  Administrativa.  Es  más,  concluyeron que para la contradicción e  impugnación  de sanciones de tipo disciplinario en contra del ex-gobernador del  Amazonas,  se  contaba  con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho  (C.C.A.,  art.  85),  como medio judicial de defensa principal para controvertir  esas decisiones.   

Sin lugar a dudas, dicho instrumento procesal  es  idóneo  y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por el actor y su  apoderado  en  el  escrito  de demanda, máxime cuando en la situación descrita  por  ellos  no  se  vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable  que  haga  viable  la  transitoriedad  de  la acción de tutela, toda vez que la  sanción  disciplinaria,  como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en  sí     misma     un     perjuicio    irremediable44  y teniendo en cuenta que al  demandarse  la nulidad de un acto administrativo se cuenta con la posibilidad de  solicitar   su   suspensión   provisional,   por  estimar  que  manifiestamente  contradice  una  norma  superior  a  la  cual  se  encuentra subordinado, medida  cautelar  que  hace  perder  al  acto  su fuerza ejecutoria mientras se emite la  decisión   de  mérito  sobre  la  legalidad  de  aquel  (C.C.A.,  art.  152  y  s.s.).   

De  esta  manera,  la  jurisdicción  en  lo  contencioso   administrativo  constituye  la  vía  que  ofrece  las  garantías  suficientes  para  la  defensa  de  los  intereses  del señor Murillo Ruiz y la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  el mecanismo de defensa  judicial  pertinente,  el  cual  debe  incoarse  dentro  de los cuatro (4) meses  contados  a  partir  del  día  siguiente  al de la publicación, notificación,  comunicación  o  ejecución del acto (C.C.A., art. 136-2), actuación que de no  haberse  cumplido  oportuna  y diligentemente, no podrá ser subsanada a través  de la acción de tutela.”   

Por   su   parte,  en  la  sentencia  T  -743  de  2002, la Corte  denegó el amparo, impetrado argumentando, lo siguiente:   

“la  tutela  no  está  consagrada  para  suplantar  los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuenta el actor para  la  defensa  de  sus  derechos, y entendido que no existe de por medio perjuicio  irremediable  e  inminente que tornen en urgente y transitorio la procedencia de  este  amparo  excepcional,  la Sala confirmará la sentencia de la Corte Suprema  de  Justicia,  proferida  en segunda instancia en este proceso y en tanto que no  es   esta   instancia   la   competente   para   abordar  el  asunto  puesto  en  consideración,  se abstiene de cualquier otra diligencia ante  autoridades  de control, penal o de vigilancia.   

Se  reitera de esa manera, que el accionante  en  el  presente  caso  no  está  expuesto  a sufrir un perjuicio irremediable,  porque   el  quebrantamiento  del  derecho  al  debido  proceso  sobre  el  cual  estructura  su  pedimento,  puede  ser  restablecido  plenamente por el juez que  controla  la  legalidad  de  los  actos  de  la administración. O en dado caso,  también  por  la  justicia  ordinaria,  si lo que prevalece es la condición de  trabajador  oficial  del accionante, en donde igualmente podrá solicitar que se  deje  sin  efecto  la sanción disciplinaria y se le pague lo dejado de percibir  durante  el  lapso  de la suspensión del cargo. Además, debe destacarse que la  sanción  disciplinaria  que  se  le  impuso  al actor fue la de suspensión del  cargo  por  el  término  de noventa (90) días y no la de destitución, de modo  que,   cumplida  la  sanción,  debía  reintegrarse  al  cargo  y  continuaría  percibiendo su salario.   

(…)  

3.1.5. En síntesis, la Corte Constitucional,  ha  establecido  mediante  reiterados  pronunciamientos que la procedencia de la  acción  de  tutela  se  encuentra  condicionada a la previa utilización por el  accionante   de   los   medios   de   defensa   previstos   en  el  ordenamiento  jurídico45.   Lo  anterior  dado su carácter residual y subsidiario, que  no  puede  entrar  a  remplazar  los otros procedimientos, ni puede subsanar las  omisiones  de  las  partes en hacer uso de ellas de la manera y en los términos  previstos  legalmente  para  ello.  Además,  este  mecanismo  constitucional de  amparo  no  tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni se convierte en  un   recurso  adicional  o  supletorio  de  las  instancias  previstas  en  cada  jurisdicción.   

3.2.   Distinción   entre   el   Derecho  Disciplinario y el Derecho Penal.   

3.2.1.  Si  bien, entre la acción penal y la  disciplinaria  existen  ciertas  similitudes  puesto  que  ambos  emanan  de  la  potestad  sancionadora  del  Estado,  se originan en la violación de normas que  establecen   conductas   ilegales,  buscan  determinar  la  responsabilidad  del  imputado   e  imponer  la  sanción  respectiva,  siguiendo  los  procedimientos  previamente  establecidos  por  el  legislador,  no  es  menos  cierto  que  tal  identificación  no  es  plena: la acción disciplinaria se produce dentro de la  relación   de   subordinación   que   existe   entre   el   funcionario  y  la  Administración  en  el  ámbito  de  la  función  pública  y se origina en el  incumplimiento   de   un   deber   o   de   una   prohibición,  la  omisión  o  extralimitación  en  el  ejercicio de las funciones, la violación del régimen  de  inhabilidades,  incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar  el   buen   funcionamiento,   moralidad   y  prestigio  del  organismo  público  respectivo.   Y   ello   le   otorga   especificidad46.  A ese respecto la Corte ha  señalado:   

5.  Ahora  bien,  en  el terreno del derecho disciplinario, el derecho  sancionador  de la Administración se concreta en la facultad que se le atribuye  a  los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios. Con esta  potestad  disciplinaria se busca particularmente asegurar el cumplimiento de los  principios  que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de  igualdad,  moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad  (C.P.             art.            209)”.47   

5.1.  En  cuanto  a  la  autoridad  pública  encargada   de   adelantar  el  proceso  penal  es  evidente  que  se  trata  de  funcionarios   investidos   de   poder  jurisdiccional  cuyas  decisiones  hacen  tránsito  a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario  está  a  cargo  de  autoridades  administrativas  cuyas  decisiones  pueden ser  impugnadas   ante  la  jurisdicción  contencioso  administrativa;  además,  en  materia   de   tipicidad   la  descripción  de  la  conducta  señalada  en  la  legislación                   penal48  no  atiende  a  los  mismos  parámetros  de  aquella  descrita por la legislación disciplinaria49,  pues  en  ésta  última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación,  por  cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la  buena  imagen  y el prestigio de la administración pública, permite al “juez  disciplinario”  apreciar  una  conducta  y  valorar  las  pruebas con criterio  jurídico  distinto  al  empleado  por  el  funcionario  judicial,  tendiendo en  cuenta,  además,  que  en  el  proceso disciplinario se interpreta y aplica una  norma   administrativa  de  carácter  ético.   Acerca  del  principio  de  tipicidad en materia disciplinaria la Corte ha explicado:   

“Adicional a los principios de legalidad y  reserva  de  ley, en el derecho administrativo sancionador, y en concreto, en el  derecho  disciplinario,  de  igual  manera  resulta  exigible  el  principio  de  tipicidad.  De  conformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario,  en  materia  administrativa,  la  norma  creadora  de  las infracciones y de las  sanciones,  debe  describir  clara, expresa e inequívocamente las conductas que  pueden  ser  sancionadas  y el contenido material de las infracciones, así como  la  correlación  entre  unas  y otras. En esta medida, la Corte ha admitido que  mediante  el  principio  de  tipicidad ‘se     desarrolla     el    principio    fundamental    ‘nullum   crimen,   nulla  poena  sine  lege’,   es  decir,  la  abstracta  descripción  que  tipifica  el  legislador  con  su  correspondiente  sanción,  debe  ser  de  tal  claridad  que permita que su destinatario conozca  exactamente   la  conducta  punitiva;  en  principio  se  debe  evitar  pues  la  indeterminación    para    no    caer    en    una    decisión   subjetiva   y  arbitraria’50.   

En  todo  caso,  como  previamente  se dijo,  aunque  el  principio de tipicidad forme parte de las  garantías    estructurales   del   debido   proceso   en   los   procedimientos  disciplinarios,  no  es  demandable en dicho campo el mismo grado de rigurosidad  que  se exige en materia penal. En efecto, como ya se señaló, la naturaleza de  las  conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de  las   facultades  sancionatorias,  los  sujetos  disciplinables  y  los  efectos  jurídicos  que  se  producen  frente  a la comunidad, hacen que la tipicidad en  materia  disciplinaria  admita  -en  principio-  cierta flexibilidad”51. (Se subraya).   

En   la   misma   providencia   la   Corte  concluyó:   

“(…)  para  la Corte no cabe duda alguna  que  en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan  con  menor  rigurosidad  que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo  determinadas  condiciones  el  uso  de  tipos abiertos y de conceptos jurídicos  indeterminados,  a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor  amplitud  para  adelantar  el  proceso  de  adecuación típica de las conductas  reprochables.  Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley,  esta  Corporación  ha  sostenido  que  es  para  el  legislador  un  imperativo  constitucional   fijar   en   la   ley  disciplinaria,  como  mínimo,  (i)  los  presupuestos  básicos  de  la  conducta  típica que será sancionada, (ii) las  remisiones  normativas  o los elementos determinables cuando se haya previsto un  tipo  en  blanco  o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por  medio  de  los  cuales  se  puede precisar con claridad y exactitud la conducta,  (iv)  las  sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los  procedimientos  que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará  conforme   a   las   exigencias   mínimas  del  debido  proceso”.52   

3.2.2.  Así,  la  diferencia  en cuanto a la  naturaleza,  principios,  características  y  finalidad de los procesos penal y  disciplinario,  puede  llevar  a  que  por  un   mismo hecho: i) se condene  penalmente  y  se  sancione  disciplinariamente  a  la  misma persona, ii) se le  condene  penalmente  y  se  le  absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva  penalmente  y  se  le  sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y  disciplinariamente.  En todas las hipótesis descritas, se puede haber tramitado  tanto  el  proceso  penal  como  el  disciplinario,  sin  que  haya mérito para  considerar   que  por  tal  razón  se  ha  violado  el  principio  non  bis  in  ídem,  pues,  como  se  ha  explicado,  se  trata  de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los  cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.   

3.3.   El  debido  proceso  en  materia  disciplinaria   

3.3.1. Las funciones  y  procedimientos  disciplinarios son de naturaleza administrativa, “derivada  de  la  materia  sobre  la  cual  trata  -referente al  incumplimiento  de  deberes  administrativos en el ámbito de la administración  pública-,   de  las  autoridades  de  carácter  administrativo  encargadas  de  adelantarla,  y  de  la  clase  de sanciones a imponer, así como de la forma de  aplicarlas”53.  En atención a esa índole administrativa, las garantías propias  del  debido  proceso  no tienen en el proceso disciplinario el mismo alcance que  las  que  se  desarrollan  por  la  justicia  penal.  Así lo ha reconocido este  Tribunal,  cuando  ha manifestado que “en el ámbito  administrativo   y,   específicamente,   en   el   derecho   disciplinario,  la  jurisprudencia    constitucional    ha    establecido    que    las   garantías  constitucionales  inherentes al debido proceso, mutatis  mutandi,    se   aplican   a   los   procedimientos  disciplinarios,  dado  que  éstos  constituyen  una  manifestación  del  poder  punitivo            del            Estado54.   //   Sin   embargo,  su  aplicación  se  modula  para  adecuar el ejercicio del poder disciplinario a la  naturaleza   y  objeto  del  derecho  disciplinario55   y,   especialmente,   al  interés  público  y  a  los  principios  de  moralidad,  eficacia, economía y  celeridad     que    informan    la    función    administrativa”56.   

3.3.2.   Acorde   con   lo   expuesto,   la  jurisprudencia   constitucional  ha  señalado,  que  por  las  características  propias  que  distinguen el debido proceso en el ámbito penal de su aplicación  en  el ámbito disciplinario, se debe tener en cuenta los siguientes elementos a  saber:   “(i)   la  imposibilidad  de  transportar  integralmente  los  principios  del derecho penal al derecho disciplinario, (ii)  el   incumplimiento   de   los   deberes   funcionales  como  fundamento  de  la  responsabilidad   disciplinaria   y  (iii)  la  vigencia en el derecho  disciplinario  del  sistema  de sanción de las faltas  disciplinarias  denominado  de  los  números  abiertos,  o numerus apertus, por  oposición   al   sistema   de   números   cerrados   o   clausus  del  derecho  penal.”57   

3.3.3.   La  Corte  ha  precisado  que  las  garantías  propias  del proceso penal no tienen total aplicabilidad en el campo  administrativo  disciplinario  por  la  diferencia  que  existe  entre  el  bien  jurídico  protegido  por  una  y  otra  sub-especialidad  del derecho punitivo:  “mientras  en el primero se protege el orden social  en   abstracto  y  su  ejercicio  persigue  fines  retributivos,  preventivos  y  resocializadores,  la  potestad  sancionatoria  de la administración se orienta  más  a  la  propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en  ocasiones  justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a  salvo  su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público  amenazado          o          desconocido.”58         Igualmente  ha  resaltado  que  los objetivos del derecho penal son distintos a los que persigue  el  derecho  disciplinario:  “la  ley disciplinaria  tiene  como  finalidad  específica la prevención y buena marcha de la gestión  pública,  así  como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del  Estado  en  relación  con  las  conductas  de  los servidores públicos que los  afecten      o      pongan     en     peligro”59.   

3.3.4.  En  lo  relativo con el incumplimiento  de  los  deberes  funcionales como fundamento de la  responsabilidad  disciplinaria,  la Corte ha señalado  que  los  servidores  públicos,  en  el ejercicio de los cargos para los cuales  hayan  sido nombrados, deben buscar el logro del objetivo principal para el cual  fueron  nombrados,  el  cual  es  servir al Estado y a la comunidad con estricta  sujeción  a  lo  dispuesto  en  la  Constitución,  la  ley  y  el  reglamento,  “por  lo  tanto,  pueden  verse  sometidos  a  una  responsabilidad  pública  de  índole  disciplinaria,  cuando  en su desempeño  vulneran  el  ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o  extralimitación   en   el  ejercicio  de  sus  funciones  (C.P.,  arts.  6o.  y  123)60.”61  Lo  expresado  en razón de  que  la finalidad del derecho disciplinario es la de salvaguardar la obediencia,  la    disciplina,    la   rectitud   y   la   eficiencia   de   los   servidores  públicos62.   

3.3.5.  De  ahí  que  el  fundamento  de la  responsabilidad  disciplinaria  es  la  inobservancia de los deberes funcionales  del  servidor  público,  tal  y  como  lo  establecen la Carta, las leyes y los  reglamentos  aplicables  al  caso.  Consecuente  con  lo  anterior,  el  derecho  disciplinario  valora  la  inobservancia  de  normas  positivas  en  cuanto ella  implique  el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de  la  función  social  que  le  incumbe  al servidor público o al particular que  cumple          funciones          públicas63.   

3.3.6.   En  igual  sentido  la  Corte  ha  manifestado  “que   si  los  presupuestos de una correcta administración  pública  son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las  funciones  asignadas  a  los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de  tal  principio  no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas  que  atentan  contra  tales  presupuestos,  conductas  que  –  por contrapartida  lógica-  son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y  la  impericia.  En  términos  generales, la infracción a un deber de cuidado o  diligencia64”65.   

3.3.7.  Ahora  bien,  en  lo  que  atañe  al  principio  de  tipicidad en materia disciplinaria esta Corporación ha precisado  en   varias   ocasiones   que,  dadas  las  especificidades  propias  del  campo  disciplinario,  el  principio  de  legalidad,  y  en particular el de tipicidad,  tiene  unas  características  propias  que son similares, pero no idénticas, a  las   que   adquiere  en  el  ámbito  penal;  ha  expresado  la  jurisprudencia  constitucional  que  dicho  principio  de  tipicidad  no  tiene  en  el  derecho  disciplinario  la  misma connotación que presenta en el derecho penal, en donde  resulta  ser  más  riguroso:  “la razón de ser de  esta  diferencia,  se  encuentra  en la naturaleza misma de las normas penales y  las  disciplinarias.  En  las  primeras,  la  conducta  reprimida  usualmente es  autónoma.  En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los  tipos  no  son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está  consignada   una   orden   o   una  prohibición”66.   

3.3.8.  Consecuente  con lo anterior, existen  diferencias  importantes  en cuanto a: i) la precisión con la cual han de estar  definidas  las  conductas  en  las  normas  disciplinarias aplicables, y (ii) la  amplitud  del  margen  del  fallador  disciplinario en el proceso de adecuación  típica de las conductas disciplinarias.   

3.3.9.  En  relación con la precisión de la  definición  previa  de  las  conductas  que  serán  sancionadas,  la  Corte ha  aceptado  de  tiempo  atrás  que  en  este  ámbito es admisible que las faltas  disciplinarias    se    consagren    en   “tipos   abiertos”,   “ante  la  imposibilidad  del legislador de contar con un listado  detallado  de  comportamientos  donde  se  subsuman todas aquellas conductas que  están  prohibidas  a  las  autoridades  o  de  los  actos antijurídicos de los  servidores                públicos”67.      La     infracción  disciplinaria  implica  siempre  el incumplimiento o desconocimiento de un deber  del   servidor   público;   “la  negligencia,  la  imprudencia,  la  falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este  campo  en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes  cumplen  funciones  públicas”.  En  esa medida, las  normas  disciplinarias  estructuradas  en  forma  de tipos abiertos remiten a un  complemento  normativo,  integrado  por  todas  las  disposiciones en las que se  consagran  los  deberes,  mandatos  y  prohibiciones aplicables a los servidores  públicos;  y es a este complemento al cual debe acudir el juez disciplinario al  momento  de  decidir  sobre la existencia de responsabilidad y la procedencia de  las  sanciones correspondientes. Así, “la tipicidad  en  las  infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de  la  norma  que  establece  la  función, la orden o la prohibición y de aquella  otra   que  de  manera  genérica  prescribe  que  el  incumplimiento  de  tales  funciones,    órdenes    o    prohibiciones    constituye    una    infracción  disciplinaria”68.  En  igual  medida, el juez  disciplinario  debe  contar,  al  nivel  de la definición normativa de la falla  disciplinaria,  con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal,  que  le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado, prudencia  con  el  cual  cada  funcionario  público  ha  dado cumplimiento a los deberes,  prohibiciones  y  demás  mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la  medida  en  que  “es necesario garantizar de manera  efectiva  la  observancia  juiciosa  de  los deberes de servicio asignados a los  funcionarios   del   Estado   mediante  la  sanción  de  cualquier  omisión  o  extralimitación     en     su     cumplimiento”69.  También  se  justifica este menor requerimiento de precisión en la definición  del  tipo disciplinario por el hecho de que asumir una posición estricta frente  a  la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente  a  transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que  consagran  los  deberes,  mandatos  y  prohibiciones aplicables a los servidores  públicos70.    

De lo expuesto se puede concluir entonces que  el  sistema de tipos abiertos en materia disciplinaria, implica la existencia de  un  mayor  margen  de  apreciación para el fallador disciplinario al momento de  efectuar  la  adecuación  típica de una conducta a la definición normativa de  la falla a sancionar.   

3.4.  Proceso  de  responsabilidad  fiscal.  Autonomía del órgano y de la función de control fiscal.   

3.4.1.  Con  respecto  a  la autonomía de la  Contraloría  General  de  la República y de las Contralorías Territoriales, a  las  que  la Carta  asigna la vigilancia de la gestión fiscal y el control  de  resultados  de la administración, la Corte ha indicado que el ejercicio del  control  fiscal  impone, como requisito esencial, que los órganos que lo lleven  a  cabo  sean  de  carácter  técnico  y  gocen  de  autonomía administrativa,  presupuestal  y  jurídica. A ese respecto esta Corporación ha señalado que la  autonomía  que  ostentan  los organismos que llevan a cabo funciones de control  fiscal  debe  ser  entendida  en  el  marco del Estado unitario (C.P., artículo  1°),  lo  cual  significa  que  ésta  se  ejerce  con arreglo a los principios  establecidos por la Constitución Política y la ley.   

3.4.2.  De lo expresado se colige también la  autonomía  que  se  reconoce  a las diferentes responsabilidades que se derivan  del  ejercicio de sus funciones por parte de los diferentes órganos de control,  u  otros  poderes  públicos.  Así, la responsabilidad fiscal es distinta de la  responsabilidad  disciplinaria  o  de  la   responsabilidad penal que pueda  generarse  por  la comisión de los mismos hechos que se encuentran en el origen  del  daño  causado  al  patrimonio  del  Estado, el cual debe ser resarcido por  quien  en  ejercicio de gestión fiscal actúa con dolo o culpa. En ese orden de  ideas,  puede  existir  una  concurrencia  o  paralelismo  de responsabilidades,  disciplinarias,   penales  y  fiscales, aunque la Corte ha advertido que si  se  percibe  la  indemnización  de  perjuicios  dentro del proceso penal, no es  procedente  al  mismo  tiempo  obtener  un nuevo reconocimiento de ellos a   través de un proceso fiscal.   

4. Examen del caso concreto.  

4.1.   Dentro   del  proceso  disciplinario  adelantado  en  contra  de  los  accionantes, el señor Procurador General de la  Nación,  el  día  3  de  diciembre de 2007, resolvió declararlos responsables  disciplinariamente  y  sancionarlos  con  una  inhabilidad  para el ejercicio de  funciones  públicas. Tal decisión se tomó al considerar que estaba acreditada  la  existencia  de  una  falsedad  ideológica  respecto  de  un  sinnúmero  de  nombramientos  y  actas  de  posesión  de  personas  que  nunca laboraron en el  Concejo  Distrital de Barranquilla, puesto que, entre otros aspectos a destacar,  un  número  significativo  de  los  destinatarios  de  esos  nombramientos -que  califica  de  espurios-,  ratificaron   ante  la  Fiscalía  General  de la  Nación, que jamás habían trabajado en dicha Corporación.   

4.2.  Contra  tal decisión, los accionantes  interponen  la acción de tutela con el propósito de que se deje sin efectos el  acto  administrativo  por  medio del cual el señor Procurador de la Nación los  declaró  disciplinariamente  responsables  como autores de la falta descrita en  el  artículo  48-1  de  la  Ley 734 de 2002, y los sancionó con destitución e  inhabilidad  general  por  el  término  de  dieciocho  (18) años, toda vez que  según  alegan  se  desconocieron las decisiones adoptadas en el proceso penal y  fiscal adelantados contra ellos por esas conductas.   

4.4.  En  el presente caso la Corte constató  que  si bien es cierto que contra los sujetos objeto de la acción disciplinaria  se  adelantó,  de  igual  manera,  un  proceso penal en el que se determinó la  prescripción  de  algunos de los tipos penales que se les endilgaba, esto no es  suficiente   para   considerar  que  el  proceso  sancionatorio  deba  sujetarse  estrictamente  a  lo  decidido  en  el  proceso  penal, más aun cuando, como se  señaló   anteriormente,   cada   uno   de   los  procesos  tienen  finalidades  distintas.   

4.5.  Debe  resaltarse  que  eventualmente la  tutela  sería  procedente,  si  ésta  tuviera  como objeto evitar un perjuicio  irremediable  de los accionantes. Sin embargo, se considera que para el caso, el  perjuicio  irremediable  provendría  de  la  sanción  disciplinaria impuesta a  estos  por  la  Procuraduría General de la Nación. Mas, como lo ha manifestado  esta  Corporación  en  ocasiones anteriores, no es dable considerar la sanción  disciplinaria,  en  sí  misma, como un perjuicio irremediable. De lo contrario,  se  estaría  aceptando  que  todas  las  sanciones  disciplinarias podrían ser  objeto  de  la  acción  de  tutela,  con  lo  cual  la  justicia constitucional  usurparía  la  función  de  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  de  revisar   los   actos   administrativos   de   orden  disciplinario.71   

4.6.  La  imposición  de  diversas sanciones  respecto   de   una   misma   conducta,   sean  éstas  de  orden  correccional,  disciplinaria,  penal  o  de  índole fiscal, tampoco comporta una violación al  principio    non    bis   in   idem,   pues  se  trata  de  medidas  de  distinta naturaleza no excluyentes  entre  sí, impuestas por autoridades que pertenecen a diferentes jurisdicciones  y   cuya   competencia,  por  expreso  mandato  legal,  es  única,  especial  y  específica.  Como  lo  ha manifestado este Tribunal en diferentes fallos, puede  existir     una     concurrencia    o    paralelismo    de    responsabilidades,  disciplinarias,   penales  y  fiscales  etc.,  sin que lo anterior implique  violación al principio non bis in idem.   

4.7.  Aparte  de lo anterior, en el presente  caso  no  se  advierte  la  existe  de  una  vía  de hecho, ya que la autoridad  demandada  al  expedir  la  decisión  acusada  lo  hizo en forma razonada, como  resultado   del   análisis  jurídico  e  interpretativo  sobre  los  preceptos  normativos  aplicables al caso, alejado de actuaciones que puedan catalogarse de  arbitrarias  o  caprichosas.  Recuérdese  que  la vía de hecho, susceptible de  control  constitucional  de  la  acción  de tutela, se configura solo cuando la  conducta  del  agente  carece  de  todo  fundamento  objetivo, obedece a su sola  voluntad  o  capricho  y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos  fundamentales  de  la  persona.  Mas  se  estima  que, para el caso concreto, no  están acreditadas tales conductas.   

4.8.  No  es  del  resorte del juez de tutela  cuestionar  los  fundamentos  interpretativos  que de la ley y la jurisprudencia  haya  realizado  el  máximo  organismo de control disciplinario para adoptar su  decisión  en  un  caso particular, pues al hacerlo estaría atentando de manera  abierta  y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está  investido  en  su  calidad  de  juez  disciplinario.  Además,  como  se  expuso  anteriormente,  la acción de tutela resulta en principio improcedente cuando se  promueve   contra  actos  administrativos,  dada  la  naturaleza  subsidiaria  y  residual  de la misma, que impide al juez constitucional para pronunciarse sobre  la  legalidad  de actos como el emitido por el Procurador General de la Nación,  pues  ello  implicaría  el  desconocimiento  de  los  otros  medios  de defensa  judiciales,   y   contribuiría  a  resquebrajar  la  estructura  funcional  del  ordenamiento jurídico.   

4.9.  Consecuente  con  las  consideraciones  anotadas,  esta Sala estima que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso,  pues  en  el presente caso no se evidencia que se haya incurrido en un defecto o  irregularidad  que  constituya por su arbitrariedad una vía de hecho, ya que el  demandado  no  se  desvió  del  procedimiento  fijado  por  la ley al hacer una  interpretación para la cual estaba válidamente facultado.   

4.10.  En  el presente caso, los accionantes  cuentan  con  la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art.  85),  como  medio  judicial  de defensa principal para controvertir la decisión  adoptada  por la Procuraduría General de la Nación. Dicho instrumento procesal  es  idóneo  y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por los actores y  su  apoderado en el escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita  por  ellos  no  se  vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable  que  haga  viable  la  transitoriedad  de  la acción de tutela, toda vez que la  sanción  disciplinaria,  como  lo ha afirmado la Corte en ocasiones anteriores,  no  puede  considerarse  en  sí  misma  un  perjuicio  irremediable72. Además, al  demandarse  la  nulidad  de  un acto administrativo como el que se cuestiona, se  cuenta  con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, si se estima  que  éste  manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra  subordinado,  medida  cautelar  que  hace  perder  al  acto su fuerza ejecutoria  mientras  se  emite la decisión de mérito sobre su legalidad (C.C.A., art. 152  y s.s.).   

En ese orden de ideas y tomando en cuenta que  existe  otro  medio  judicial  de  defensa  idóneo  y  eficaz  para tramitar la  pretensión  que  los  señores  Ernesto  Gómez  Guarín,  Alejandro  Munárriz  Salcedo  y  Eduardo  Enrique  Pulgar  Daza,  y  al  no evidenciarse un perjuicio  irremediable  sobre el derecho invocado que haga viable el amparo constitucional  en  forma  transitoria,  la  Sala procederá a revocar el fallo proferido por la  Sala  Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 31  de marzo de 2008.   

III. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo, y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:  

Primero.-  REVOCAR  por  las  razones  expuestas  en  la  parte  motiva  de  esta  providencia,  la sentencia proferida  por  la  Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo  Superior  de  la  Judicatura, del 31 de marzo de 2008.  En  su  lugar,  DENEGAR la  acción  de  tutela  instaurada  a  través  de apoderado judicial, por  Ernesto  Gómez  Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo  Enrique Pulgar Daza contra la Procuraduría General de la Nación.   

Segundo.-         Líbrese   por  Secretaría  General  la  comunicación  prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado Ponente  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER (E)  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Ver  folios 11 a 36 del cuaderno #2.   

2  Ver  folios 419 a 437 del cuaderno #1.   

3  El  día 3 de diciembre de 2007.   

4  El  día 3 de diciembre de 2007.   

5  A  través de su apoderada la Dra. Diana Patricia Meses Max.   

6  Ver  folios 307 a 311 y 413 a 418 del cuaderno #1.   

8  Artículo  2°  del  Artículo  021 de 1994. Ver acción de tutela folios 1 a 50  del cuaderno #1.   

9  Artículo  4  del  Acuerdo  029 de 1994. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del  cuaderno #1.   

10  Artículo  3°  del  Artículo  021 de 1994. Ver acción de tutela folios 1 a 50  del cuaderno #1.   

11  Artículo  3  del  Acuerdo 029. Ver acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno  #1.   

12 Ver  el  folio  4  de  la  acción  de  tutela  que obra a folios 1 a 50 del cuaderno  #1.   

13 Ver  acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.   

14  Ibidem.   

15  Ibidem.   

16  Ibidem.   

17  Ibidem.   

18 Ver  acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.   

19 Ver  acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.   

20 Ver  acción  de  tutela  folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de primera instancia  proferido  por el Viceprocurador General de la nación, ver folios 105 a 136 del  cuaderno #1.   

21 El  defensor  de  los  accionantes  resalta  que  en  ningún momento sus prohijados  fueron  encargados  de  obtener  los  recursos  para  el pago de las tutelas, ni  tampoco aprobaron su pago.   

22 El  poderdante  señala  que  sus  representados  no  tuvieron  participación.  Ver  acción  de  tutela  folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de primera instancia  proferido  por el Viceprocurador General de la nación, ver folios 105 a 136 del  cuaderno #1.   

23 Ver  acción  de  tutela  folios 1 a 50 del cuaderno #1 y, fallo de primera instancia  proferido  por el Viceprocurador General de la nación, ver folios 105 a 136 del  cuaderno #1.   

24 Ver  acción de tutela folios 1 a 50 del cuaderno #1.   

25 Auto  de   Cesación   de   la  Acción  Fiscal  y  Archivo,  dentro  del  proceso  de  Responsabilidad  Fiscal  ,  siendo  la  entidad  afectada el Distrito Especial y  Industrial  y  Portuario  de  Barranquilla.  Ver  folios  137 a 168 del cuaderno  #1.   

26 Ver  Auto  del 11 de enero de 2005, por medio del cual se procede a resolver el Grado  de Consulta, folios 165 a 175 del cuaderno #1.   

27 Ver  folios  176 a 298 del cuaderno #1, decisión por medio de la cual se resuelve la  situación jurídica de los accionantes.   

28  Doctora Cecilia Eugenia Velasco Castellanos.   

29 Ver  auto  de  Apertura de Investigación Disciplinaria folios 316 a 368 del cuaderno  #1,  Pliego  de  Cargos  folios 369 a 407 del cuaderno #1.y, Auto de Indagación  Preliminar folios 409 a 411 del cuaderno #1.   

30 Ver  folios 105 a 136 del cuaderno #1.   

31 En  esta   decisión   entre  otras  consideraciones  se  señalo  que  “está  claro  que  quienes  tenían la potestad de nombrar en el  Concejo  de  Barranquilla  para  el  año  2000,  eran  los  miembros de la Mesa  Directiva,  es  decir  Ernesto  Gómez  Guarín,  Alejandro  Munárriz Salcedo y  Eduardo  Pulgar  Daza,  ese  era  uno de sus deberes funcionales, ahora bien, al  tener  esta facultad, ellos eran los causantes de que se pudieran cancelar desde  el  momento  de la posesión los salarios correspondientes. Sin nombramientos ni  posesiones   era   imposible  desembolsar  los  salarios  correspondientes.  Son  nombramientos  ni  posesiones  era  imposible  desembolsar las salarios, así lo  reconoce  uno  de  los sujetos procesales: “(…) un  presupuesto  que  superaba  los  ocho  mil  millones de pesos le permitía a las  mesas  directivas  de  turno,  garantizar  la  consolidación  y  unidad  de las  mayorías  que  controlaban  la  corporación (…)”  ”.  En  este  orden “Queda demostrado entonces que  el  segundo  elemento  configurante  del  peculado  por apropiación se da en la  conducta  que  se  imputó  en  los disciplinados” y  “Finalmente,  en  cuanto  al provecho personal o de  tercera,  esta  plenamente  probado y así lo acepta la defensa que las espurias  acreencias  laborales  se pagaron  a través de la fiduciaria la Previsora,  de   esta   manera  se  consumo  el  delito  de  peculado  por  apropiación”.  Ver    folios    57   a   104   del   cuaderno  #1.   

32 Ver  folio 55 y 54 del cuaderno #1.   

33 El  mismo  que  el  día 29 de noviembre de 2002, resolvió la tutela a favor de los  accionantes,  ordenando a la Alcaldía y secretaria de Hacienda Distrital que se  empezaran   a   realizar   las   operaciones  presupuéstales  pertinentes  para  obtener   los  recursos  necesarios   para  garantizar  el pago de las  acreencias laborales.   

35 Ver  folios 419 a 437 del cuaderno #1.   

36 Esas  medidas   precautelativas  se  avienen  con  lo  que  ha  considerado  la  Corte  Constitucional en sentencia T-225 de 1993.   

37 Es  decir  que,  “la tutela se hubiere interpuesto en un  término   razonable   y  proporcionado  a  partir  del  hecho  que  origino  la  vulneración”.   

38 El 3  de diciembre de 2007.   

39  “llámese  disciplinario  judicial,  disciplinario  administrativo o en materia punitiva criminal”.   

40 Ver  folios 11  a 36 del cuaderno #2.   

41  Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002, T-596 y  T-343 de 2001,  T-215 de 2000.   

42  Sentencia  T  -225  de 1993.   

43  Ver la Sentencia T-262/98.   

44 Ver  la Sentencia T-262/98.   

45  Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003.   

46  Sentencia C-244 de 1996..   

47  Corte   Constitucional.   Sentencia   C-818   de   2005.  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil   

48 Ley  599   de  2000  –Código  Penal, art     10.  “TIPICIDAD.  La  ley  penal  definirá  de  manera  inequívoca,  expresa  y  clara  las características básicas estructurales del  tipo penal.   

En  los  tipos de omisión también el deber  tendrá  que  estar  consagrado  y  delimitado  claramente  en  la Constitución  Política o en la ley”.   

49 Ley  734   de  2000  –Código  Disciplinario          Único-,          art.          4o.          “LEGALIDAD.  El servidor público y el  particular  en  los  casos previstos en este código sólo serán investigados y  sancionados  disciplinariamente  por  comportamientos  que estén descritos como  falta en la ley vigente al momento de su realización”.   

50  Sentencia C-530 de 2003.   

51  Sentencia C-818 de 2005.   

52  Corte  Constitucional,  sentencia  C-818  de  2005,  M.P.  Rodrigo  Escobar Gil.  Aclaración  de  voto  del  magistrado  Jaime  Araujo  Rentería  y  C  -720  de  2006.   

53    Sentencia   C-098   de   1995,   M.P.   Hernando   Herrera  Vergara.   

54 Al  respecto,  se  pueden  consultar  las  Sentencias  T-146 de 1993, C-244 de 1996,  C-386  de  1996,  C-679  de  1996,  C-769  de 1998 y C-181 de 2002, entre otras.   

55  Así,  la  Corte  ha  expuesto  que:  “La  no total  aplicabilidad  de  las  garantías  del  derecho  penal  al campo administrativo  obedece  a  que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y  su  ejercicio  persigue  fines  retributivos, preventivos y resocializadores, la  potestad  sancionatoria  de  la  administración  se  orienta  más  a la propia  protección   de  su  organización  y  funcionamiento,  lo  cual  en  ocasiones  justifica  la  aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su  núcleo  esencial  –  en  función  de  la  importancia  del  interés  público  amenazado  o  desconocido.”.  (Sentencia  C-181  de  2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).   

56    Sentencia   C-095/03,   T-438/92,   C-195/93,  C-244/96  y  C-280/96.   

57  Sentencia C-948 de 2002.   

58  Sentencia T-146 de 1993.   

59  Sentencia C-948 de 2002.   

60  Ibídem  Sentencia C- 708/99.   

61  Sentencia C-948 de 2002.   

62  Sentencia C-341 de 1996.   

63 Ver  Sentencia C-373/02.   

64  Sentencia C-181/02.    

65  Sentencia C-948 de 2002.   

66  Sentencia C-404 de 2001.   

67  Sentencia C-948 de 2002.   

68  Sentencia C-404 de 2001.   

69  Idem.   

70  Sentencia T-1093 de 2004.   

71  Sentencias T-262 de 1998  y T – 215 de 2000.   

72 Ver  la Sentencia T-262/98, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.