T-162-15

           T-162-15             

Sentencia T-162/15    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR FALLECIMIENTO DEL   PACIENTE-Improcedencia por cuanto no   existió una omisión en la prestación de algún servicio que hubiese podido   ocasionar su muerte    

Se está en presencia de una carencia actual de objeto,   que se fundamenta en la muerte del titular de los derechos que se reclaman, y en   el carácter personalísimo de las pretensiones objeto de amparo constitucional,   de manera que ante la imposibilidad de ordenar su cumplimiento por la estrecha   relación que existe entre el sujeto y el objeto, cualquier orden que se profiera por el juez de tutela   sería inocua o “caería en el vacío”, por lo que no se justifica un pronunciamiento de   fondo sobre la materia.     

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENORES DE EDAD CON   DISCAPACIDAD-Garantía   de acceso al servicio de salud    

Cuando además   de la minoría de edad, el sujeto involucrado presenta algún tipo de discapacidad   por su condición de salud, es innegable que el marco constitucional de   protección se amplía, con el objeto de cumplir con el deber de salvaguardar a   las personas que por su situación física o mental, se encuentran en   circunstancias de debilidad manifiesta, en los términos dispuestos por los   artículos 13 y 47 del Texto Superior. En desarrollo de este mandato, la Corte no   sólo ha ordenado la eliminación de barreras que impiden el acceso a las   prestaciones del régimen de salud en condiciones de igualdad, sino que también   ha adoptado medidas de acción afirmativa que permitan la garantía plena y   efectiva del citado derecho.    

AFILIACION DE   MENORES DE EDAD AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD POR PARTE DE SUS ABUELOS    

REGIMEN CONTRIBUTIVO   DE SALUD-Atención a nietos de afiliados cotizantes    

DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE   UN AÑO-Atención   gratuita hasta tanto ingrese a los regímenes de salud    

El menor de un año que no esté afiliado a   alguno de los regímenes de seguridad social en salud, bien sea en el sistema   contributivo o subsidiado, no podrá negársele la atención en salud que requiera,   por cuanto constitucionalmente tiene derecho a que la misma sea gratuita.    

EXONERACION DE CUOTAS   MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales     

La Corte ha establecido los siguientes requisitos que permiten eximir a un   afiliado de la obligación de realizar los pagos compartidos y las cuotas   moderadoras, como resultado de la vulneración de algún derecho fundamental, a   saber: (i) cuando la persona que necesita   con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el   valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la prestación   del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo   el 100% del valor y (ii) cuando una   persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para   asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de   que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar   oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías   adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para   acceder a la prestación del servicio.    

DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS prestar de forma gratuita los servicios y medicamentos que   sean requeridos por menor de edad para el tratamiento de su patología    

DERECHO A LA   VIDA DIGNA Y AL MINIMO VITAL-Orden a Hospital devolver pagaré y carta de   instrucciones al accionante y a su codeudora    

Referencia: Expedientes T-4.520.903, T-4.612.443 y   T-4.615.912 (acumulados)    

Asunto: Acciones   de tutela instauradas por la señora Martha Lucía Espinosa Nogua, en   representación de la menor de edad María Paula Ávila Espinosa, contra Famisanar   EPS; el señor Fahir Guillermo Pineda Cortés, en representación de la señora   Nelly Zoraida Cortés Castellanos, en contra de Ecoopsos EPS y el Instituto   Nacional de Cancerología; y por el señor Jesús Dante Torres Moreno en contra de   la Nueva EPS, el SISBÉN y el FOSYGA    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, catorce (14) de abril   de dos mil quince (2015).    

La Sala Tercera de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo   Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991,   ha pronunciado la siguiente:    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos dictados por las autoridades judiciales mencionadas en el siguiente   cuadro:    

Número del           expediente                    

Partes                    

Primera Instancia                    

Segunda Instancia   

T-4.520.903                    

Martha Lucía Espinosa Nogua, en representación de la menor           de edad María Paula Ávila Espinosa, contra Famisanar EPS                    

Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá                    

Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá   

T-4.612.443                    

Fahir Guillermo Pineda Cortés, en representación de la           señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos, en contra de Ecoopsos EPS y el           Instituto Nacional de Cancerología                    

Juzgado 59 Civil Municipal de           Bogotá                    

Juzgado 3 Civil del Circuito de           Bogotá   

T-4.615.912                    

Juzgado 10 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín                    

I. ANTECEDENTES, FALLOS OBJETO   DE REVISIÓN Y PRUEBAS    

1.1.  EXPEDIENTE T-4.520.903    

1.1.1.   Hechos    

La señora   Martha Lucía Espinosa Nogua relata que tiene una hija de 16 años de edad,   diagnosticada con síndrome de Down, epilepsia generalizada sintomática y retraso   mental severo, y que no cuenta con recursos para costear los servicios médicos   que requiere para el tratamiento de su enfermedad, toda vez que no le es posible   trabajar debido a que diariamente está al cuidado de su hija. Señala que su   único ingreso es una cuota alimentaria que recibe del padre de la menor por   valor de $ 550.000 pesos, que no le alcanzan para cubrir todas las necesidades   de su hija, pues debe pagar arriendo, servicios públicos, alimentación,   vestuario, transporte, etc.    

Asevera que la   EPS demandada no le ha negado la autorización de ningún servicio, pero que le   exige la cancelación de copagos y cuotas moderadoras que no tiene la capacidad   económica de asumir, por lo que está sometida a una barrera que le impide a su   hija acceder a los servicios de manera oportuna.    

Por último,   señala que en el año 2010 interpuso una acción de tutela a favor de su hija, en   la que solicitó la entrega de pañales, transporte de baja complejidad y   tratamiento integral, la cual fue concedida por el Juzgado 10 Civil Municipal de   Bogotá, sin realizar pronunciamiento alguno sobre los costos que generaban los   servicios autorizados.    

1.1.2. Solicitud de amparo constitucional    

La accionante solicita el amparo   de los derechos fundamentales de su hija a la vida, a la salud y a la dignidad,   los cuales considera vulnerados por la EPS Famisanar, al no suministrarle de   manera oportuna y gratuita los servicios médicos que requiere la menor para el   tratamiento de su enfermedad.    

Por consiguiente, solicita que de   manera oportuna y gratuita se otorguen los siguientes insumos, procedimientos,   exámenes, citas y medicamentos, a saber: “terapia respiratoria integral sod,   extracción de dispositivo implantado en tarsinianos o metatarsuanos (uno o más),   extracción de dispositivo implantado en el fémur, extracción de dispositivo   instaurado en tibia o peroné, anestesia y demás elementos utilizados en tales   cirugías, vitamina D 25 dihixicroxi, hormona paratiroidea molécula media   (paratohormona PTH), fosforo inorgánico (fosfatos), calcio por colorimetría,   tiroxina libre, hormona estimulante de vitamina D, pañal adulto tena pants talla   M, salbutamol buca, ipratropio bromuro aerosol bucal, radiografía panorámica de   maxilares superior e inferior, (ortopantomografía), electrocardiograma de ritmo   o de superficie sod, tiroides (THS), y articulación coxofemoral (AP lateral),   uroanálisis con sedimento y densidad urinaria, ácido úrico, levotiroxina TAB 100   MCG 30 tabletas al mes, levotiroxina TAB 50 MCG 30 tabletas al mes, resonancia   consulta gastroenterología pediátrica, levetiracetam (KEPPRA) solución 100 MG/ML   frasco por 300ML, cita de control con neuropediatría, etc.”. De igual   manera, mediante un amparo general, pide el suministro y autorización de los   demás medicamentos, procedimientos y exámenes que requiera su hija, con el fin   de evitar el deterioro de su salud y calidad de vida.    

1.1.3. Contestación de   Famisanar EPS    

La representante legal de Famisanar EPS señaló que, como consecuencia de una   tutela anterior, la menor está recibiendo el tratamiento integral de su   enfermedad, por lo que en caso de existir un incumplimiento en sus obligaciones,   la accionante puede acudir al incidente de desacato. Como pruebas aporta una   relación de medicamentos, servicios, citas médicas, insumos y demás   intervenciones quirúrgicas que le han sido practicadas.    

En cuanto a la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, la EPS sostuvo que   de conformidad con el Acuerdo 260 de 2004, a la menor le corresponde cancelar   los valores pertinentes a la categoría B, por cuanto el cotizante del grupo   familiar dentro del cual se encuentra afiliada como beneficiaria, realiza   aportes sobre un IBC de $ 1.236.000 pesos. Por lo demás, señaló que la   enfermedad de la menor no es catalogada como de alto costo, catastrófica o   ruinosa, frente a las cuales si procedería la exención económica solicitada.    

1.1.4. Primera instancia    

El Juzgado 16 Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del 27 de junio de 2014,   amparó los derechos a la vida y a la salud de la menor María Paula Ávila   Espinosa y ordenó el suministro de los servicios, medicamentos, cirugías,   exámenes e insumos solicitados por su progenitora y ordenados por los médicos   tratantes. De igual manera, dispuso el suministro del tratamiento integral que   la menor requiera. Por último, señaló que la EPS Famisanar podrá repetir contra   el FOSYGA por los gastos en que incurra respecto de los servicios ordenados que   no estén cubiertos por el POS.    

1.1.5. Impugnación    

La parte actora apeló la anterior decisión, en tanto el juez no se pronunció   sobre su principal pretensión, referente a la exoneración de copagos y cuotas   moderadoras. En este sentido, reiteró que no tiene ingresos adicionales a la   cuota de alimentación que mensualmente consigna el padre de la menor, porque   debido a su enfermedad debe estar a su cuidado diario y no le es posible   trabajar.    

1.1.6. Segunda instancia    

El Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 12 de agosto de   2014, negó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, por cuanto la menor   cuenta con el apoyo económico de su padre, el cual le permite sufragar este   gasto.    

1.1.7. Pruebas relevantes que obran en el expediente    

– Copia de la historia clínica de la menor María Paula Ávila Espinosa, de junio   de 2013, con diagnóstico de síndrome de Down, neuropatía crónica,   hipotiroidismo, estenosis sub glótica, reflujo gastroesofágico (a descartar),   hipertensión pulmonar leve, antecedente de CIV y epilepsia en manejo.    

– Autorizaciones de servicios médicos (exámenes, cirugías, implementos, terapias   y medicamentos) a favor de la citada menor, con cobros de copagos por valores   que oscilan aproximadamente entre $ 2.500 y $ 47.000 pesos.    

– Factura de copago por valor de $ 46.419 pesos, correspondientes a 120 pañales   adulto talla M.    

– Copia de la certificación expedida el 5 de junio de 2014 por el señor José   Miguel Espinoza, propietario del inmueble donde vive la accionante y su hija, en   la que hace constar que el canon de arrendamiento es de $ 350.000 pesos   mensuales.    

– Copia del recibo del servicio público de agua y alcantarillado del inmueble   donde vive la accionante y su hija, por un valor de $ 132.000 pesos, por el   período de enero a marzo del año 2014.    

– Copia de una orden de medicamentos no POS suscrita por la neuro-pediatra de la   menor, en la que además de prescribir el medicamento “topamac dar”,   solicita que su entrega no sea sometida a trabas injustificadas, pues si la   paciente no lo usa, puede morir por un episodio epiléptico.    

– Copia de la sentencia proferida por el Juzgado 10 Penal Municipal de Bogotá el   6 de enero de 2010, mediante la cual se amparan los derechos de la adolescente   María Paula Ávila Espinosa y se ordena a Famisanar EPS lo siguiente: autorizar   el suministro de pañales desechables, el transporte de baja complejidad, así   como el tratamiento integral y los medicamentos que requiera y que sean   ordenados por su médico tratante.    

– Copia del acta de conciliación en la Comisaría 11 de Familia del 7 de enero de   2004, en la que el padre de la menor se obliga a pagar una cuota para los   alimentos de su hija por un valor mensual de $ 220.000 pesos.    

1.1.8. Pruebas recaudadas en sede de revisión    

En Auto del 3   de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar a la accionante   para que informara cuáles son las razones por las que no le es   posible pagar las cuotas moderadoras y copagos por los servicios médicos   autorizados a su hija María Paula Ávila Espinosa. Para   tal efecto, se solicitó   responder: a) cómo está integrado su grupo familiar; b) cuántas personas   tiene a su cargo; c) cuáles son sus ingresos y egresos mensuales; d) constituyen   sus ingresos los únicos del núcleo familiar y e) cuáles bienes muebles e   inmuebles son de su propiedad.    

En escrito   radicado el 12 de febrero de 2015, la señora Espinosa Nogua, en primer lugar,   informó que su núcleo familiar está compuesto por ella y su hija María Paula; en   segundo lugar, señaló que su hija es la única persona que tiene a su cargo y a   quien cuida diariamente; en tercer lugar, informó que sus ingresos los   constituyen los $ 550.000 pesos que recibe por concepto de cuota alimentaria del   padre de la menor y $ 345.000 pesos mensuales que le entrega el ICBF como   subsidio dentro del programa “Hogar Gestor”. Por otra parte, expuso que   sus gastos ascienden a $ 350.000 pesos por arriendo, $ 185.000 por servicios   públicos y aproximadamente $ 350.000 por alimentación. Afirmó que para poder   cubrir los gastos adicionales que exceden sus ingresos, se dedica ocasionalmente   a tareas domésticas como cuidar a su tía, por lo cual recibe a cambio algún   dinero de su sobrina.    

Por lo demás,   indicó que en la relación de gastos no incluyó aquellos por concepto de   transporte, cuotas moderadoras y copagos que debe cancelar para la atención   médica de su hija. Sostuvo que no posee ningún bien inmueble, sino sólo bienes   muebles básicos para vivir, como un sofá, un televisor, una nevera, olla, dos   camas, entre otros.    

Por último,   adicionó una copia de la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral realizada   a su hija por Colpensiones, en donde se dictamina una pérdida de 98.1% con fecha   de estructuración del 14 de febrero de 1999, por enfermedad común.    

1.2. EXPEDIENTE T-4.612.443                                   

1.2.1.   Hechos    

El señor Fahid   Guillermo Pineda interpone la acción de tutela como agente oficioso de su madre,   con fundamento en los siguientes hechos:    

La señora Nelly   Zoraida Cortés, de 43 años, esta diagnosticada con “cáncer de cuello uterino   en estadio IIIB con recaída por compromiso ganglionar perotico izquierdo, riñón   musculo psoas y compromiso lítico de región antero lateral de cuerpos   vertébrales L2 y L3, con fractura de C6 con deformidad cervical en flexión”,   razón por la cual depende 100 % de un tercero.    

La agenciada   tiene dos hijos pero ninguno de ellos le puede brindar ayuda económica. El   primero porque está dedicado a su cuidado, lo cual le impide trabajar y, el   segundo, de 22 años, porque gana un salario mínimo con el cual debe sostener a   sus dos hijos menores de edad.    

Por último, el   agente afirma que la señora Cortés está afiliada a la EPS del régimen subsidiado   Ecoopsos y es atendida en el Instituto Nacional de Cancerología, quien le exige   el pago del 10% del valor de los servicios que requiere, porcentaje que ella ni   el actor pueden pagar, razón por la cual este último debió firmar una letra en   dicho instituto para recibir atención.    

1.2.2. Solicitud de amparo constitucional    

El agente oficioso solicita el amparo de los derechos   fundamentales de la señora Cortés Castellanos a la vida, a la salud, a la   igualdad y la dignidad humana, los cuales estima vulnerados con ocasión del   cobro que se le está realizando para recibir la atención en salud que necesita.   En consecuencia, solicita que se disponga todo lo necesario para la realización   de: “labora-torios, patologías, consultas de control, biopsias, estudio   histopatológico, rx, fentalino 100 MCG parche transdermico x 20, pregabalina 150   MG capsula X 120, ambulancia y enfermera 24 horas”, sin cobro alguno.    

Por lo demás, pide que se garantice el suministro del   tratamiento integral en el Instituto Nacional de Cancerología, de forma   permanente y oportuna, y sin generarse ningún cobro por tratarse de una   enfermedad de alto costo.    

1.2.3. Contestación de   la demanda    

1.2.3.1. Contestación del Instituto Nacional de Cancerología    

El Asesor del Instituto Nacional de Cancerología solicitó su   desvinculación de la acción de tutela, en tanto es una IPS pública que no tiene   la facultad de exonerar de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación   a los usuarios, pues contractualmente está obligado a cobrarlas y trasladarlas a   las EPS o a las entidades territoriales que corresponda.    

Por último, manifestó que sólo las citadas entidades pueden   exonerar a sus afiliados de estos pagos, toda vez que ellas pueden repetir   contra el FOSYGA o los Fondos Territoriales.    

1.2.3.2. Contestación de   Ecoopsos EPS    

En cuanto al servicio de   transporte en ambulancia, señaló que el mismo se encuentra por fuera del POS,   conforme a lo dispuesto en las Resolución 5521 de 2013 y 5261 de 1994 del   Ministerio de Salud y Protección Social. En lo que atañe a los medicamentos “fentanilo   parche transdermico 100 MCG y Pregabalina Lyrica 150MG”, afirmó que deben   ser entregados por la Secretaría de Salud de Cundinamarca por ser medicamentos   no POS.    

Adicional a lo expuesto, sostuvo   que las cuotas de recuperación son cobradas por el Instituto Nacional   Cancerología y no por la EPS. Al respecto, expuso que existe una diferencia   entre cuotas de recobro y copagos, en tanto las primeras deben ser pagadas por   el usuario directamente a la IPS, mientras que los segundos son los aportes en   dinero que corresponden a una parte del servicio demandado y que tienen como   finalidad ayudar a financiar el sistema.    

Por último, en cuanto a la   pretensión de reembolso del dinero pagado por el señor Pineda Cortés, se   manifestó que al tratarse de una reclamación de naturaleza económica, la acción   de tutela no resulta procedente.    

1.2.3.3. Contestación del   Ministerio de Salud y Protección Social    

El Director Jurídico del   Ministerio de Salud y Protección Social señaló que el servicio de enfermería o   de atención domiciliaria está cubierta por el POS  bajo ciertas condiciones, que   cuando no se cumplen, ponen en cabeza de la familia y no del sistema, asumir el   rol de cuidador.    

En relación con las cuotas de   recuperación y copagos, señaló que frente a las mismas operan excepciones, que   deberán ser valoradas por el juez de cara al caso concreto.    

Por último, en lo que corresponde   a la solicitud de tratamiento integral, consideró que dicha pretensión es   genérica, por lo que es necesario que el médico tratante o el paciente precisen   cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos para el tratamiento de   su enfermedad.    

1.2.3.4. Contestación de la   Secretaría Distrital de Salud de Bogotá    

La Subdirectora de Gestión   Judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá manifestó que la usuaria   se encuentra activa en el régimen subsidiado en la EPS Ecoopsos del Departamento   de Cundinamarca (municipio Funza)  y que está registrada en el SISBÉN con   65,19 de puntaje. Lo anterior implica que la responsabilidad sobre su atención   recae en la citada empresa prestadora y en la Secretaría de Salud de   Cundinamarca.    

1.2.3.5. Contestación de la   Gobernación de Cundinamarca    

La Directora de Aseguramiento de   la Gobernación de Cundinamarca señaló que la atención domiciliaria de la señora   Cortés Castellanos deberá ser cubierta por su EPS, siempre que esté justificada   y ordenada por un profesional de la salud como parte del tratamiento integral,   en caso contrario deberá hacerlo la familia, a quien –en principio– le   corresponde el rol de cuidador.    

En cuanto al traslado en   ambulancia, señaló que el mismo es obligación de la EPS, en tanto exista orden   del médico tratante y el evento esté incluido en la Resolución 5521 de 2013. Por   otro lado, manifestó que no le es posible asignar un subsidio de transporte,   puesto que no hace parte de su objeto social, no es un servicio de salud y   carecen de presupuesto para este tipo de requeri-mientos.    

Finalmente, en lo relacionado con   los medicamentos y servicios no incluidos en el plan de beneficios del régimen   subsidiado, la Gobernación recordó que los mismos deben ser suministrados por   las EPS cuando se cumplan con los lineamientos de la Resolución 5073 de 2013, y   que, con posterioridad, podrán ser recobrados a las entidades territoriales.    

1.2.4. Primera instancia    

El   Juzgado 59 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 8 de agosto de   2014, amparó el derecho a la salud de la señora Cortés Castellanos y, en   consecuencia, ordenó que se autorice la entrega de los medicamentos Fentalino   100 MCG parche transdermico por 20, y pregabardiana 150 MG capsula por 20,   así como de los exámenes de laboratorio, consultas de control, biopsias, estudio   patológico, servicio de ambulancia y tratamiento integral de la enfermedad que   padece, incluidos los no contemplados en el POS, que llegare a necesitar y que   fueren formulados por su médico tratante. Asimismo, ordenó a la EPS Ecoopsos y   al Instituto Nacional de Cancerología exonerar del copago y cuotas moderadoras   que se generen con ocasión de la prestación de servicios de salud.    

1.2.5. Impugnaciones    

1.2.5.1. Impugnación de Ecoopsos EPS    

La   Gerente y Representante Legal de la citada Empresa Prestadora de Salud sostuvo   que ha cumplido oportunamente con la entrega de los medicamentos que han sido   ordenados a la accionante. De igual manera, manifestó que el tratamiento   integral no procede frente a hechos futuros e inciertos, por lo que el mismo no   debió ser concedido en sede de tutela, al tiempo que insistió en que el servicio   de transporte debe ser prestado por la Secretaria de Salud de Cundinamarca. Por   último, señaló que se debe conceder el recobro ante el ente territorial por   aquellos valores que tenga que asumir respecto de las exclusiones del POS.    

1.2.5.2. Impugnación del Instituto Nacional de Cancerología    

El   Asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología sostuvo que la EPS   es la única llamada a garantizar las prestaciones que demanda la paciente.   Asimismo, recordó que le es imposible sustraerse del cobro de los servicios que   presta y que por ley debe recaudar.    

1.2.6. Segunda instancia    

El   Juzgado 3 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 15 de septiembre de   2014, revocó la decisión del a-quo, en lo relacionado con la exoneración   de copagos y la autorización de tratamiento integral. Lo primero, por cuanto la   señora Cortés Castellanos no está incluida dentro de los grupos poblacionales   que son excluidos de dicho pago y, lo segundo, por cuanto se trata de eventos   futuros e inciertos, pues actualmente no existe ningún servicio que no se esté   prestando oportunamente.    

1.2.7. Pruebas relevantes que obran en el expediente    

– Copia de la orden médica de servicio ambulatorio del 16   de julio de 2014 a favor de la señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos, suscrita   por el médico tratante.    

– Copia del resumen del historial clínico de la señora   Cortés Castellanos de fecha 16 de julio de 2014.    

– Copia de la cedula de ciudadanía de la citada señora.    

– Copia de la cédula de ciudadanía del señor Fahir   Guillermo Pineda Cortés Castellanos.    

– Escrito que contiene la relación de los servicios POS que   fueron autorizados a la referida señora para el tratamiento de su patología[1].    

1.2.8. Pruebas recaudadas en sede de revisión    

1.2.8.2. En   Auto del 3 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar al   accionante para que allegara copia de la letra de cambio que suscribió a favor   del Instituto Nacional de Cancerología o de cualquier otro documento que soporte   la existencia de la deuda, así como la razón por la cual no le es posible   costear la misma. Para tal efecto, se solicitó responder: a) cómo está conformado su   grupo familiar; b) cuántas personas tiene a su cargo; c) cuáles son sus ingresos   y egresos mensuales; d) constituyen sus ingresos los únicos del núcleo familiar   y e) cuáles bienes muebles e inmuebles son de su propiedad.    

Vencido el término concedido   para el efecto, no se allegó ningún documento a esta Corporación por parte del   actor.    

1.3. EXPEDIENTE T-4.615.912    

1.3.1.   Hechos    

El señor Jesús   Dante Torres manifiesta que es un hombre de 39 años, que vive en una casa   estrato 1 en el barrio Caicedo de Medellín con su compañera permanente, un niño   de 3 años, su hija y su nieta de 6 meses llamada Angelick Saray Torres Rivas.    

Sostiene que   recibe un salario mínimo mensual vigente, por lo que es cotizante al régimen de   salud y tiene afiliados a su hija y a su compañera permanente, pero que por   falta de recursos no le fue posible afiliar a su nieta como adicional.    

Relata que el   12 de junio de 2014, su nieta fue internada en el Hospital San Vicente de Paul   de Medellín por bronquiolitis y que fue dada de alta el día 17 del mismo mes y   año, pero los gastos no fueron asumidos por el SISBÉN, por lo cual tuvo que   firmar un pagaré a favor del citado centro de salud por un valor de $ 2.253.766   pesos, los cuales no le es posible pagar, pues su único ingreso es su salario,   con el cual debe sostener a su familia.    

Por último,   como consecuencia de lo anterior, señala que afilió a su nieta como adicional a   la Nueva EPS, pagando el aporte correspondiente.    

1.3.2. Solicitud de amparo constitucional    

El señor Jesús Dante Torres Moreno   solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a   la seguridad social, los cuales considera vulnerados con la conducta de la Nueva   EPS, el SISBÉN y el FOSYGA, quienes –a su juicio- debieron asumir los gastos que   se generaron con ocasión de la hospitalización de su nieta.    

En consecuencia, pide que se ordene a las accionadas asumir   el costo por el concepto de la hospitalización de la niña Angelick Saray Torres   Rivas, previniéndolas para que en el futuro no vuelvan a vulnerar sus derechos   fundamentales. Por último, solicita que se ordene a la Superintendencia Nacional   de Salud realizar seguimiento al cumplimiento del fallo.    

1.3.3. Contestación de   la demanda    

El Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia manifestó que   el señor Torres Moreno está afiliado al régimen contributivo, por lo que no le   cabe ningún tipo de responsabilidad frente a lo reclamado, pues su competencia   se limita al régimen subsidiado.    

1.3.3.2. Contestación del FOSYGA    

El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se   declare que no está desconociendo ningún derecho fundamental, teniendo en cuenta   que no está encargado de la prestación de ningún servicio de salud.    

1.3.3.3. Contestación del Hospital San Vicente de Paul de Medellín    

El Secretario General del Hospital sostuvo que la menor fue atendida en ese   centro de salud sin ningún obstáculo, por lo que, al no existir afiliación al   sistema de seguridad social en salud, le corresponde a su grupo familiar o al   Estado, cubrir el costo del servicio.    

1.3.3.4. Contestación de la Nueva EPS    

Guardó silencio.    

1.3.4. Única instancia    

En sentencia del 25 de julio de   2014, el Juzgado 10 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín negó el amparo   solicitado, por considerar que el Hospital San Vicente de Paul de Medellín   prestó el servicio de salud y que a pesar de que la suscripción de un pagaré   resulta desproporcionada, actualmente sólo existe una deuda dineraria y no la   vulneración de un derecho fundamental.    

1.3.5. Pruebas relevantes que obran en el expediente    

– Copia del   pantallazo de la página del SISBÉN, donde se certifica que el señor Jesús Dante   Torres Moreno, tiene un puntaje de 14,75 en la encuesta.    

– Copia del plan de pagos del   pagaré a favor del Hospital Universitario San Vicente de Paúl, suscrito por el   señor Torres Moreno como deudor y María Candelaria Rivas como codeudora, para la   cancelación en una cuota única por valor de $ 2.276.304 pesos.    

– Copia de la factura emitida por   el citado Hospital por un valor total de $ 2.253.766 pesos, por concepto de la   hospitalización de la menor de edad Angelick Saray Torres Rivas entre el 12 y 17   de junio de 2014.    

1.3.6. Pruebas recaudadas en   sede de revisión    

1.3.6.1. En   Auto del 3 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar al Ministerio de Salud y Protección Social -FOSYGA, para que   remitiera el historial de afiliaciones en salud de (i) la niña Angelick Saray   Torres Rivas; (ii) la menor   Mildray Samira Torres Rivas y (iii) el señor Jesús Dante Torres.    

1.3.6.1.1. En escrito del 10 de febrero de   2015, el Director Jurídico del Ministerio de la Protección Social informó que el   señor Jesús Dante Torres es cotizante en el régimen contributivo, afiliado a la   Nueva EPS y tiene como beneficiarios a los menores de edad Mildred Samira Torres   Rivas y Erick Torres Rivas, mientras que, como adicional, incluyó a la menor   Angielick Saray Torres.    

Puntualmente, en cuanto a la menor Mildred   Samira Torres Rivas, informó que está activa como beneficiaria en el régimen   contributivo y afiliada a la Nueva EPS desde el 19 de octubre de 2013. Por su   parte, respecto de la niña Angelick Saray Torres, informó que se encuentra   activa como adicional en el régimen contributivo y que está afiliada desde el 7   de enero de 2014.    

1.3.6.1.2. En escrito radicado el 12 de febrero   de 2015, la Coordinadora Jurídica del Consorcio del Sistema de Administración y   Pagos SAYP, encargado de realizar el recaudo, administración y pago de los   recursos del FOSYGA, allegó los siguientes documentos:    

–          Imagen de pantalla donde el   señor Jesús Dante Torres Moreno aparece como cotizante activo de la Nueva EPS   desde el 19 de octubre de 2013.    

–          Imagen de pantalla donde la   menor Mildrey Samira Torres Rivas aparece como beneficiaria en el régimen   contributivo, en estado activo desde el 19 de octubre de 2013.    

1.3.6.2. En Auto del 3 de febrero de 2015, se   dispuso oficiar a la Nueva EPS para que   informara: (i) si tiene convenio para la prestación de los servicios de salud   con el Hospital San Vicente de Paul de Medellín; y (ii) la fecha exacta desde la   cual la niña Angelick Saray Torres Rivas se encuentra afiliada a dicha EPS.    

La apoderada de la Nueva EPS, mediante escrito del 12 de   febrero de 2015, informó que la entidad tiene convenio para la prestación de   servicios salud con el Hospital San Vicente de Paul de Medellín. Por otro lado,   informó que la niña Angelick Saray Torres Rivas se encuentra afiliada como   beneficiaria del señor Jesús Dante Torres desde el 17 de junio de 2014.    

1.3.6.3. En el mismo Auto del pasado 3 de febrero, se   dispuso oficiar al Hospital San Vicente de Paul de Medellín para que informara   si la atención que recibió la citada correspondió a atención de urgencias y si   tiene convenio para la prestación de servicios de salud con la Nueva EPS.    

El jefe del Departamento de Registros Médicos del Hospital   Universitario informó, por un lado, que el día 12 de junio de 2014 la citada   menor recibió atención de urgencias en el Hospital; y por el otro, que tiene   convenio para la prestación de servicios con la Nueva EPS.    

Adicionalmente se adjuntó copia de la historia clínica de la   menor en dicha institución.    

1.3.6.4. Por último, en el mismo Auto de la referencia, se   dispuso oficiar al señor Jesús Dante Torres para que allegara el Registro Civil   de la niña Angelick Saray Torres Rivas y para que informara la razón por la cual   no le es posible cancelar el pagaré suscrito a favor de la Fundación   Hospitalaria San Vicente de Paul. Para tal efecto, se   pidió responder: a) cómo está integrado su grupo familiar; b) cuántas   personas tiene a su cargo; c) cuáles son sus ingresos y egresos mensuales; d)   constituyen sus ingresos los únicos del núcleo familiar y e) cuáles bienes   muebles e inmuebles son de su propiedad.    

En oficio   del 6 de marzo de 2015, la Secretaria General de esta Corporación informó que no   fue posible entregar el oficio al accionante, por cuanto la dirección de   notificación suministrada se encontraba errada.    

IV. REVISIÓN   POR LA CORTE CONSTITUCIONAL    

4.1. Competencia    

Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en   las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los   artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los expedientes fueron   seleccionados y acumulados por la Sala de Selección Número Once, mediante Auto   del 21 de noviembre de 2014.    

4.2. Problemas jurídicos    

A partir de las circunstancias fácticas previamente   señaladas y de las decisiones adoptadas por los respectivos jueces de instancia,   esta Corporación deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:    

– En primer lugar, respecto del expediente T-4.612.443,   le corresponde determinar si es procedente realizar un pronunciamiento de fondo   sobre las pretensiones en salud formuladas a favor de la señora Nelly Zoraida   Cortés Castellanos, dado que en el trámite de revisión se conoció la noticia de   su muerte.    

– En segundo lugar, en lo atinente al expediente   T-4.520.903, le compete   estudiar si se están desconociendo los derechos fundamentales a la vida, a la   salud y a la dignidad humana de la adolescente María Paula Ávila Espinosa, por   la negativa de Famisanar EPS de exonerar a su favor la cancelación de copagos y   cuotas moderadoras.    

– Finalmente, en lo que respecta al expediente   T-4.615.912, le corresponde decidir si se están vulnerando los derechos   fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del señor   Jesús Dante Torres Moreno, por el hecho de que se vio compelido a la suscripción   de un título valor a favor del Hospital San Vicente de Paul de Medellín,   dirigido a respaldar una obligación dineraria por concepto del pago de servicios   de salud realizados a favor de su nieta de seis meses de edad.    

Con el fin de resolver los problemas   jurídicos planteados, esta Sala inicialmente se pronunciará sobre (i) la   procedencia del caso planteado en el expediente T-4.612.443, a partir de la muerte de la persona en cuyo   favor se promueve el amparo; (ii) luego hará una breve exposición sobre el   contenido del derecho a la salud de menores de edad con discapacidad;   (iii) a continuación reiterará la jurisprudencia sobre la afiliación de dichos   menores al Sistema de Seguridad Social en Salud por sus abuelos y sobre la   gratuidad del servicio para los niños y niñas menores de un año; (iv) en seguida   realizará una explicación sucinta sobre las reglas de exoneración por concepto de copagos, cuotas moderadoras y títulos   valores que respaldan la prestación de servicios médicos y, por último (v) se pronunciará sobre los casos en   concreto.     

4.3. Improcedencia de la acción por muerte del titular   de las prestaciones reclamadas.    

4.3.1. Como   se expuso en la Sentencia T-1010 de 2012[2],   cuando el accionante fallece en el trámite de la acción de tutela, la   jurisprudencia constitucional ha establecido que el juez de amparo   constitucional, según las circunstancias del caso en concreto, puede   pronunciarse de diferentes maneras[3].   Así, en primer lugar, en aplicación del artículo 68 del Código General del   Proceso, se presenta el fenómeno de la sucesión procesal, conforme al   cual: “Fallecido un litigante o   declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el   albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspon-diente curador (…)”  [4].  Precisamente, en la Sentencia SU-540 de 2007[5],   y atendiendo a las circunstancias del asunto bajo examen, se estableció que “[e]n algunos casos la Corte ha encontrado que la vulneración a los   derechos constitucionales fundamentales de una persona fallecida pueden ser   amparados por vía de tutela, porque la vulneración alegada sigue produciendo   efectos en la familia o en los herederos del difunto.”    

En este orden de   ideas, es claro que la figura de la sucesión procesal no conduce a la carencia   actual de objeto, por lo que es deber del juez constitucional pronunciarse de   fondo, cuando la vulneración alegada se proyecta o sigue produciendo efectos en   los sucesores del causante. Por ejemplo, en la Sentencia T-437 de 2000[6],    

“(…) se estudió el caso de una señora que   demandó en nombre de su esposo, quien falleció durante el trámite de la acción   de tutela, el pago de salarios y prestaciones que se le adeudaban. La Corte   concedió la tutela de los derechos de la familia supérstite y, por tanto, ordenó   a la entidad demandada que cancelara a la demandante todos los salarios y   prestaciones que ha debido pagar al trabajador fallecido, y pagar el valor de   las cotizaciones que por concepto de invalidez, vejez y muerte, se dejaron de   pagar por el empleado fallecido a la respectiva entidad de previsión social. En   este asunto –sin que la muerte fuera consecuencia de la acción u omisión   alegadas– se consideró que los efectos del perjuicio causado y alegado en la   tutela se siguieron proyectando sobre los familiares y herederos del actor; por   eso la Corte sostuvo que la tutela era procedente ante la reclamación del pago   de salarios o pensiones atrasadas, porque “no hay hecho consumado cuando el   perjuicio causado por quien vulneró los derechos fundamentales de una persona se   proyectan, fallecida ésta, a quienes integran su familia”[7].    

“Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla general   que a) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la   Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo; b) si verifica   que sí hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará la   decisión y señalará que aunque se habría concedido la tutela, se presentó un   daño consumado con la muerte del actor, con lo que se configura la carencia de   objeto y así lo declarará, previo su pronunciamiento de fondo, para determinar   el alcance de los derechos vulnerados (en armonía con lo dispuesto en el   artículo 24 del Decreto 2591 de 1991) y emitirá la orden de compulsar copias de   la sentencia y del expediente a las autoridades correspondientes para eventuales   investigaciones, si fuera del caso.”    

4.3.3. Por   último, cuando en el curso de la acción de tutela el titular de los derechos   fallece y, además, su muerte no se encuentra relacionada con el objeto de la   acción y la prestación que se solicita tiene una naturaleza personalísima no   susceptible de sucesión, o lo que es lo mismo, de producción de efectos en los   herederos[8],  encuentra la Sala que se configura una carencia   actual de objeto, no por la presencia de un daño consumado o de un hecho   superado, sino por la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto   de un amparo constitucional. En efecto, si el sujeto fallece y la prestación   tiene una índole personalísima, el objeto de la acción ya no puede ser   satisfecho y, por ello, cualquier orden que se profiera por el juez de tutela   sería inocua o “caería en el vacío”. Esta hipótesis se   puede presentar, por ejemplo, cuando la persona muere de un infarto cardíaco y   la acción de amparo constitucional pretendía la protección del derecho a la   educación por la falta de expedición de certificados de notas, o cuando una   persona fallece por un accidente fortuito y requería por tutela el suministro de   unos pañales. En este escenario, es deber del juez constitucional   declarar la improcedencia de la acción, por la configuración de una carencia   actual de objeto.    

4.3.4. En   conclusión, en los casos en los cuales el peticionario o beneficiario de la   acción de amparo fallece durante su trámite, el juez de tutela debe analizar   cada caso en concreto y así determinar si se cumplen los supuestos para que haya   (i) una sucesión procesal, (ii) se declare un daño consumado o (iii) se   reconozca la improcedencia de la acción, en este último caso, como consecuencia   del carácter personalísimo de la pretensión.    

4.3.5. Como previamente se dijo, en el asunto correspondiente al   expediente T-4.612.443, esta Sala de Revisión debe establecer si es o no   procedente el amparo constitucional promovido a favor de la señora Nelly Zoraida   Cortés Castellanos, con ocasión de su muerte. No sobra recordar que, en el   asunto sub-examine, el hijo de la citada señora promovió la presente   acción en contra de Ecoopsos EPS y el Instituto Nacional de Cancerología, con el   propósito de que se autorizara de manera inmediata y gratuita una serie de   servicios, así como el tratamiento integral de su patología de cáncer de cuello   uterino.    

4.3.6. Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala   encuentra que en este caso existe una relación estrecha entre la pretensión y el   sujeto de la acción, pues los servicios médicos solicitados de forma gratuita y   el tratamiento integral, en amparo del derecho a la salud, son prestaciones que   sólo podía recibir la señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos, y que no tienen   repercusiones frente a terceros o a sus familiares, de manera que –en el asunto   bajo examen– no se presenta la figura de la sustitución procesal, en   atención al carácter personalísimo de las pretensiones reclamadas[9].    

De igual manera, no es posible establecer la existencia de un   daño consu-mado, ya que a partir de los elementos de juicio con los que   cuenta la Corte, no se advierte que exista una relación directa entre el objeto   de la acción de tutela y la causa del fallecimiento de la señora Cortés   Castellanos. En primer lugar, porque se desconoce el motivo que condujo a esta   última. En segundo lugar, porque desde la admisión misma del amparo   constitucional, se ordenó la autorización de los servicios médicos requeridos[10], de forma tal   que no existió una omisión en la prestación de algún servicio que hubiese podido   ocasionar su muerte. Y, en tercer lugar, porque si bien en la segunda instancia   se revocaron las órdenes de exoneración de copagos y de autorización de   tratamiento integral, las mismas no guardan concordancia con la hipótesis en   estudio. En efecto, en cuanto a la pretensión de que los servicios se prestaran   de forma gratuita, es decir, que no se le cobrarán cuotas de recuperación, se   observa que se trata de una pretensión económica que de manera alguna pudo estar   relacionada con su fallecimiento. Lo mismo ocurre en relación con la solicitud   del tratamiento integral, en la medida en que corresponde a una pretensión cuyo   reconocimiento tan sólo tiene efectos hacia el futuro.    

Para la Sala, vistas las características del presente caso, se está   en presencia de una carencia actual de objeto, que se fundamenta en la   muerte del titular de los derechos que se reclaman, y en el carácter   personalísimo de las pretensiones objeto de amparo constitucional, de manera que   ante la imposibilidad de ordenar su cumplimiento por la estrecha relación que   existe entre el sujeto y el objeto, cualquier orden que se profiera por   el juez de tutela sería inocua o “caería en el vacío”, por lo que no se justifica un pronunciamiento de fondo sobre la   materia. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión   de instancia y declarará la improcedencia de la acción por carencia actual de   objeto, por las razones expuestas en esta providencia.    

4.4. Del   derecho a la salud de menores de edad con discapacidad    

4.4.1. Tal   como ha sido señalado por esta Corporación en la Sentencia T-433 de 2014[11], la   Constitución Política de Colombia, en el artículo 48, consagra el derecho a la   seguridad social y lo describe como “un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado   con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los   términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho   irrenunciable a la seguridad social”. Más adelante, al pronunciarse sobre el   derecho a la salud, en el artículo 49, se dispone que:    

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos   a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios   de promoción, protección y recuperación de la salud.    

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de   servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las   políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y   ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la   Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes   a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. (…)”    

Dada la complejidad que plantean   los requerimientos de atención en los servicios de salud, en numerosas   oportunidades, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos   facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter   de servicio público[12].   En cuanto a la primera faceta, la salud debe ser prestada de manera oportuna[13], eficiente y   con calidad, de conformidad con los principios de continuidad e integralidad[14]; mientras que,   frente a la segunda, la salud debe atender a los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los artículos 48 y 49   del Texto Superior.     

4.4.2. En lo que se refiere a su   reconocimiento como derecho, la jurisprudencia de esta Corporación, inicialmente   le otorgó a la salud un carácter eminentemente prestacional, cuya protección por   vía del amparo constitucional sólo era procedente cuando su vulneración   implicara la afectación de derechos fundamentales como la vida, la dignidad   humana o la integridad personal[15].   Sin embargo, en años recientes, la jurisprudencia admitió la procedencia   excepcional del amparo vía tutela del derecho a la salud, cuando el mismo   involucrara la existencia de una garantía subjetiva derivada del contenido   normativo que determina su alcance, conforme al marco constitucional, legal y   reglamentario que le es propio. Al respecto, en la Sentencia T-126 de 2010[16], se señaló que:    

“(…) En la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional   sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha   establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al   igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho   fundamental autónomo:    

 “3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i)   aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza   fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido   a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte   señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho   fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía   subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo   que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque   de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que   crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios   específicos a los que las personas tienen derecho.[16]  Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un   servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es   derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de   salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la   salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable   mediante acción de tutela. (…) ”[17]    

De conformidad con lo expuesto, en   criterio de esta Corporación, es claro que el derecho a la salud –visto como una   garantía subjetiva derivada de las normas que determinan su contenido y alcance–   se convierte en un derecho fundamental susceptible de ser protegido en sede de   tutela, en los casos en que llegue a verse amenazado o vulnerado. Así lo   ratificó la reciente Ley 1751 de 2015[18],   en el artículo 2, al disponer que la salud es un derecho fundamental autónomo e   irrenunciable, y al consagrar, en el parágrafo 2 del artículo 15, su protección   por vía de la acción de tutela. En la última de las citadas disposiciones se   señala que: “Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para   proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también   procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las   providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras   acciones contencioso administrativas”[19].    

4.4.3. Ahora bien, en tratándose   de menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que   se trata de sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión   requieren de especial protección. Por esta razón, a partir de lo dispuesto en el   artículo 44 de la Constitución Política[20],   la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a la salud de los   niños es de carácter fundamental autónomo[21] y de aplicación   inmediata[22].   Por lo demás, como respuesta a su naturaleza prevalente[23], en lo que atañe al examen   de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en salud, la Corte ha   concluido que su análisis debe realizarse de forma flexible, en aras de   garantizar el ejercicio pleno de sus derechos[24].    

Precisamente, el artículo 11 de la   Ley 1751 de 2015 señala que la atención de ciertos grupos poblacionales, entre   ellos los niños, niñas y adolescentes, gozarán de especial protección por parte   del Estado y que su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de   restricción administrativa o económica.    

Aunado a lo anterior, cuando   además de la minoría de edad, el sujeto involucrado presenta algún tipo de   discapacidad por su condición de salud, es innegable que el marco constitucional   de protección se amplía, con el objeto de cumplir con el deber de salvaguardar a   las personas que por su situación física o mental, se encuentran en   circunstancias de debilidad manifiesta, en los términos dispuestos por los   artículos 13 y 47 del Texto Superior. En desarrollo de este mandato, la Corte no   sólo ha ordenado la eliminación de barreras que impiden el acceso a las   prestaciones del régimen de salud en condiciones de igualdad, sino que también   ha adoptado medidas de acción afirmativa que permitan la garantía plena y   efectiva del citado derecho[25].    

4.5. Afiliación de menores de   edad al Sistema de Seguridad Social en Salud por parte de sus abuelos y   gratuidad en el servicio para los niños y niñas menores de un año. Reiteración   de jurisprudencia    

4.5.1. Dentro del desarrollo   jurisprudencial de los derechos de los niños, un tema que ha sido objeto de   pronunciamiento por esta Corporación[26],   es aquel relacionado con la afiliación al sistema de salud de un niño cuya madre   no tiene la calidad de cotizante sino de beneficiaria del sistema de salud, lo   cual le impide afiliar a su hijo como beneficiario.     

Inicialmente, y con el objeto de   dar solución a esta hipótesis, el Decreto 806 de 1998, en el artículo 40,   dispuso la posibilidad de que un cotizante afiliara a otras personas diferentes   de sus cónyuges, padres e hijos, cuando dependan económicamente de él y sean   menores de 12 años o con quienes tengan un parentesco hasta el tercer grado de   consanguinidad, siempre que se pague un aporte adicional[27].    

4.5.2. En el año 2003 esta   Corporación se pronunció sobre la posibilidad que tienen los abuelos de afiliar   a sus nietos, cuando la madre adolescente es beneficiaria en el régimen   contributivo[28].   En aquella oportunidad se destacó la condición de indefensión en la que se   encuentra tanto la madre como el hijo, quienes dependen económicamente del   cotizante. Adicionalmente se recordó que la atención en salud de los niños   menores de un año es gratuita, como lo dispone el artículo 50 del Texto Superior[29], de manera que la misma no   puede estar supeditada a que el niño pertenezca al grupo familiar del cotizante,   así como al pago de un aporte adicional, pues el Sistema de Seguridad Social   ampara la salud de todos los niños durante su primer año de vida.    

En este sentido, se aclaró que   no obstante es innecesario pertenecer al grupo familiar del cotizante para   recibir la atención en salud en el rango de edad previamente señalado, ello   resulta relevante para determinar si la EPS asume los costos con cargo a la   unidad de pago por capitación, en caso de ser parte del sistema, o si, por el   contrario, tiene derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantías en   Salud, si ello todavía no se ha producido.      

Posteriormente, la Corte conoció   el caso de un niño cuya madre menor de edad era beneficiaria de su progenitora,   a quien la EPS demandada le negó la prestación de los servicios de salud, con el   argumento de que el menor no se encontraba dentro del grupo familiar de la   cotizante. Sobre la prestación del servicio de salud durante el primer año de   vida del niño, este Tribunal indicó que: “Una consecuencia directa de esa protección constitucional a los   niños menores de un año es justamente que la prestación del servicio de salud no   puede atarse o depender de la afiliación o no directa del niño a una entidad   prestadora del servicio de salud, pues justamente por su situación de   indefensión y vulnerabilidad tienen derecho a una atención gratuita. Tal   protección es aún más fuerte cuando la madre es adolescente –quien por mandato   de la Constitución tiene derecho a la protección y a la formación integral–, no   posee recursos económicos y no cuenta con el apoyo del padre del neonatal.”[30]    

4.5.3. Como   respuesta al citado derecho, según lo ha expuesto la jurisprudencia, surge a   cargo de las EPS unas obligaciones correlativas para con las madres gestantes   que no son cotizantes sino beneficiarias de sus padres. Al respecto, en la   Sentencia T-1035 de 2006[31], se señaló que a las entidades   prestadoras en salud les compete los siguientes deberes: “(a) brindar   acompañamiento a sus usuarias que consiste en informarlas sobre los servicios   médicos cuya prestación no les corresponda a fin de adelantar en la etapa de   gestación las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la   entidad prestadora de salud (…) que asumirá la atención del hijo que está por   nacer[32] y (b) si la criatura nace y no ha   sido asignada la entidad que prestará el servicio de salud, la EPS está obligada   a cubrir la atención médica del menor, con cargo al Fondo de Solidaridad y   Garantía.”    

Esta cobertura   del recién nacido se extenderá, bajo la limitante de la gratuidad por el primer   año, hasta que el menor pueda ingresar a uno de los regímenes de salud mediante   las modalidades previstas, a saber: (i) como miembro dependiente de su abuelo o   abuela, cuando la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir   el costo de la UPC adicional; (ii) como beneficiario de sus padres, cuando éstos   puedan acceder al sistema contributivo como afiliados principales, (iii) o como   afiliado en el régimen subsidiado una vez sus padres ingresen al mismo.    

En conclusión, el menor de un año que no esté afiliado a alguno de los   regímenes de seguridad social en salud, bien sea en el sistema contributivo o   subsidiado, no podrá negársele la atención en salud que requiera, por cuanto   constitucionalmente tiene derecho a que la misma sea gratuita.    

4.6.   Exoneración de cobros por el servicio de salud    

4.6.1. Como ya   fue estudiado en la Sentencia T-815 de 2012[33],   de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, específicamente con la   Sentencia T-760 de 2008[34],   una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud   vulnera los derechos de los pacientes, si exige como condición previa para   acceder a éstos, la cancelación de los pagos moderadores previstos en la ley,   cuando el interesado carece de capacidad económica para asumirlos.    

Precisamente,   esta Corporación ha reconocido que toda persona tiene derecho a acceder a los   servicios de salud que requiere (i) cuando los mismos se encuentran previstos en   el Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando su exigibilidad responde al   principio de necesidad y la persona que lo solicita no está en capacidad de   asumir su pago. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el servicio requerido no se   encuentra incluido en el plan de coberturas, o cuando se tiene que hacer un   copago o cancelar una cuota moderadora.    

En efecto, la Ley Estatutaria de   Salud en el literal i), inciso 2º, del artículo 10, establece como deber de las   personas, el de “contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos   que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo   con su capacidad de pago”. De ahí que, al momento de estudiar la   constitucionalidad de dicho aparte normativo[35],   esta Corporación señaló que su interpretación permite armonizar su contenido con   los principios de solidaridad y equidad, de tal modo que si bien el referido   deber implica la obligación de financiar el sistema de acuerdo con la capacidad   de pago, ello no puede convertirse en un condicionamiento para que el acceso al   servicio de salud dependa de esa capacidad.    

De esta manera,   toda persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del acceso a los   servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de los   mismos al pago de sumas de dinero, cuando carece de capacidad económica para   sufragarlas. La Constitución Política, en el artículo 49, establece que la   “atención de la salud” es un servicio público a cargo del Estado, el cual debe   garantizar “a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud”, “conforme a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad”.    

4.6.2. En   desarrollo del citado precepto constitucional, el legislador esta­bleció que las   personas afiliadas y beneficiarias del Sistema General de Seguridad Social en   Salud están sujetas a pagos moderadores enten­didos como pagos   compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (artículo 187 de la Ley 100 de   1993)[36].   Los pagos modera­dores pueden ser de dos tipos: aquellos dirigidos a   racionalizar los servicios y aquellos previstos para complementar la   financiación de los servicios prestados[37].   En el caso de los afiliados cotizantes, el legislador advierte que los pagos   moderadores sólo pueden ser aplicados con el objeto exclusivo de “racionalizar   el uso de [los] servicios del sistema”; mientras que, en tratándose de los   beneficiarios, tales pagos también se podrán aplicar con el propósito de   “complementar la financiación del plan obligatorio de salud POS”.[38]    

4.6.3.   Así, en criterio de la Corte, el citado Acuerdo busca, por un lado, con el   establecimiento de las cuotas moderadoras, racionalizar el acceso al Sistema   General de Seguridad Social en Salud por parte de los afiliados y sus   beneficiarios, evitando desgastes innecesarios en la prestación del servicio, y,   por el otro, en relación con los copagos que se exigen a los beneficiarios, que   una vez se haya ordenado la práctica de algún examen o procedimiento, se realice   una contribución, de conformidad con un porcentaje establecido por la autoridad   competente, con la finalidad de generar otro aporte al sistema y fortalecer su   financiación[39].    

En el   mencionado Acuerdo se regulan los montos que se deben cancelar por concepto de   cuotas moderadoras y copagos, tanto en el régimen contributivo como en el   subsidiado, así mismo se establecen los principios que rigen su aplicación. De   conformidad con el artículo 5 del citado Acuerdo, los siguientes principios   básicos que rigen los copagos son:    

“1. Equidad.   Las cuotas moderadoras y los copagos en ningún caso pueden convertirse en una   barrera para el acceso a los servicios, ni ser utilizados para discriminar la   población en razón de su riesgo de enfermar y morir, derivado de sus condiciones   biológicas, sociales, económicas y culturales.    

2. Información   al usuario. Las Entidades Promotoras de Salud deberán informar ampliamente al   usuario sobre la existencia, el monto y los mecanismos de aplicación y cobro de   cuotas moderadoras y copagos, a que estará sujeto en la respectiva entidad. En   todo caso, las entidades deberán publicar su sistema de cuotas moderadoras y   copagos anualmente en un diario de amplia circulación.    

3. Aplicación   general. Las Entidades Promotoras de Salud, aplicarán sin discriminación alguna   a todos los usuarios tanto los copagos como las cuotas moderadoras establecidos,   de conformidad con lo dispuesto en el presente acuerdo.    

4. No   simultaneidad. En ningún caso podrán aplicarse simultáneamente para un mismo   servicio copagos y cuotas moderadoras.”    

Por lo demás,   el artículo 4 del Acuerdo 260 de 2004 dispone que, en el régimen contributivo,   las cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso   base de cotización del afiliado cotizante. En relación con los copagos, en el   artículo 9, se establece que el valor por año calendario permitido se   determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante   expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con los   parámetros que, para cada evento, se fijan en la misma disposición[40].   En el artículo 10 se establece el tope máximo de copagos por afiliado   beneficiario por año calendario. Tratándose de afiliados cuyo ingreso base de   cotización sea menor a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor   del copago será del 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin   que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal   mensual vigente, teniendo como tope máximo anual el 57.5% de un (1) salario   mínimo legal mensual vigente. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización   esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor del   copago será del 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que   exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo   evento. Por último, para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a   cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el valor del copago será   del 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo   evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.    

De   conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004, están   sujetos al cobro de copagos todos los servicios que se establezcan en el plan   obligatorio de salud, con excepción de: “1. Servicios de promoción y   prevención; 2. Programas de control en atención materno infantil; 3. Programas   de control en atención de las enfermedades transmisibles; 4. Enfermedades   catastróficas o de alto costo; 5. La atención inicial de urgencias y, 6. Los   servicios que, conforme al artículo 6º del Acuerdo están sujetos al cobro de   cuotas moderadoras.”    

4.6.4. Destaca la   Corte que, en criterio de la jurisprudencia constitucional, al momento de   proceder a prestar los servicios de salud, las instituciones encargadas deben   tener siempre en cuenta la voluntad expresa y manifiesta del legislador, de   acuerdo con la cual “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse   en barreras de acceso para los más pobres”[41].   Así las cosas, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un   obstáculo para acceder al servicio, pues toda persona tiene el derecho a   disfrutar del mismo “sin ningún tipo de discriminación”[42].    

En este orden de ideas, por fuera   de lo previsto en el Acuerdo 260 de 2004, la Corte ha establecido los siguientes   requisitos que permiten eximir a un afiliado de la obligación de realizar los   pagos compartidos y las cuotas moderadoras, como resultado de la vulneración de   algún derecho fundamental, a saber: “(i) cuando la persona que   necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para   asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,   asumiendo el 100% del valor[43] y (ii) cuando una   persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para   asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de   que éste sea suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar   oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías   adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para   acceder a la prestación del servicio”[44].    

No obstante, “se encuentran por   fuera de esta hipótesis las personas que tienen la capacidad económica para   asumir el valor de la cuota moderadora y la capacidad para realizar   efectivamente el pago antes de recibir el servicio requerido, puesto que en   estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo para acceder al servicio   médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de tutela.”[45]    

4.6.5. Al   respecto, la jurisprudencia ha trazado unas reglas probatorias específicas para   establecer la capacidad económica de los pacientes que aducen no tenerla. Se ha   dicho que la EPS siempre cuenta con información acerca de la condición económica   de la persona, lo que le permite inferir si puede o no cubrir el costo. Por eso,   uno de los deberes de las EPS, consiste en valorar si con la información   disponible o con la que le solicite al interesado, éste carece de los medios   para soportar la carga económica.    

De este modo, de   presentarse una acción de tutela, las EPS deben aportar la información al juez   de amparo constitucional, para establecer la capacidad económica de los   pacientes que requieren servicios de salud no incluidos en el POS o frente a los   cuales se alegue la imposibilidad de asumir el valor de los pagos moderadores.   En caso de no hacerlo, el operador judicial, debe presumir la buena fe de toda   persona, por lo que debe suponer la veracidad de los reclamos que exponen los   ciudadanos respecto a cuál es su situación económica. Sin embargo, se trata de   una presunción que puede ser desvirtuada con la información que sea aportada al   proceso. Las reglas aplicables han sido fijadas por la jurisprudencia   constitucional en los siguientes términos:    

a. La carga   probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS   demandada, cuando en el proceso solamente obre como prueba al respecto, la   afirmación que en este sentido haya formulado el accionante en el texto de   demanda o en la ampliación de los hechos[46]. Esta Corporación ha establecido que, en la   medida que las EPS tienen en sus archivos, información referente a la situación   socioeconómica de sus afiliados, estas entidades están en la capacidad de   controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su   incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las   afirmaciones presentadas se tengan como prueba suficiente.    

b. Ante la ausencia de otros medios probatorios, hechos como el   desempleo, la afiliación al sistema de seguridad social en salud en calidad de   beneficiario y no de cotizante[47],   pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad y tener ingresos mensuales   equivalentes a un salario mínimo legal mensual, pueden ser tenidos en cuenta   como prueba suficiente de la incapacidad económica del accionante, siempre y   cuando tal condición no haya sido controvertida por el demandado[48]. Asimismo, en este escenario es necesario que el juez de tutela   revise el valor y periodicidad de los copagos y de las cuotas moderadoras, en   aras de establecer cuan gravosa es la erogación económica en atención a los   ingresos del accionante.    

4.6.6. Además del Acuerdo 260 de 2004 y de la jurisprudencia antes   relacionada sobre la prueba de capacidad económica, en el ordenamiento jurídico   se consagran algunas otras excepciones respecto del deber de cancelar los pagos   moderadores. Precisamente, en el mes de marzo de 2014, el Ministerio de Salud y   Protección Social envió una circular a las EPS de los regímenes contributivo y   subsidiado, con el fin de instarlas a dar cumpli-miento al referido Acuerdo, así   como a las disposiciones expedidas con posterioridad que exceptúan de manera   concurrente el pago de cuotas moderadoras y copagos a ciertos grupos   poblacionales que en ella se enumeran[49].    

4.6.7.  Entre dichos grupos se encuentra, conforme a lo previsto en   el artículo 18 de la Ley 1438 de 2011, la gratuidad de   servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del plan de   beneficios, para “niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas,   sensoriales y cognitivas, enfermeda-des catastróficas y ruinosas que sean   certificadas por el médico tratante” cuando “los niños, niñas y   adolescentes [pertenezcan al] Sisbén 1 y 2”. Este precepto guarda armonía   con lo previsto en la Ley 1306 de 2009, en la cual se establece la   gratuidad de los servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud   sexual y reproductiva, de las personas con discapacidad, a menos que su   patrimonio, bien sea directo o derivado de una prestación alimentaria, les   permita asumir tales gastos[50].    

4.6.8. Por último, respecto de la suscripción de títulos valores para   garantizar el pago de servicios de salud, como mecanismo de presión para recibir   atención médica, esta Corporación ha considerado que dicha práctica vulnera el   derecho a la salud, toda vez que se estaría obstaculizando el acceso a un   servicio requerido con necesidad, al igual que sucede cuando se condiciona el   egreso de un centro médico a la suscripción del mismo. Sobre este punto, en la   Sentencia T- 760 de 2008[51],   se dijo que:    

“Una entidad encargada de garantizar la prestación de un servicio de   salud que requiere una persona, o encargada de prestarlo, no puede coaccionar a   una persona, obligándola a suscribir algún tipo de documento legal para   respaldar el pago, como condición para acceder al servicio de salud, en   especial, cuando éste se requiere con necesidad. En otras palabras, se   irrespeta al derecho a la salud al obstaculizar el acceso a un servicio que se   requiere, en especial con necesidad, al exigir previamente un título   valor u algún otro tipo de medio de pago legal. En tales casos, la   jurisprudencia constitucional ha dejado sin efecto aquellos documentos legales   que se dieron como medio de pago, pero que han sido obtenidos de los pacientes,   o de sus responsables, mediante presión, como condición para acceder a un   servicio requerido con necesidad. También ha tutelado el derecho a la   salud de una persona, cuando se utiliza la suscripción de un título valor en   condiciones de presión, por ejemplo, cuando se le impide al paciente salir de la   entidad de salud en que se le atendió, hasta tanto no pague el servicio.[52]”    

4.6.9. A partir de lo todo lo expuesto se concluye que la   acción de tutela procede para solicitar la protección del derecho fundamental a   la salud, siempre que se cumplan con los requisitos señalados por la   jurisprudencia. En el caso de los copagos, en principio, éstos deben ser   cobrados por las entidades prestadoras de salud, sin que puedan convertirse en   una barrera de acceso a través de la cual se nieguen los servicios sujetos al   principio de necesidad. Esta circunstancia debe valorarse en cada caso concreto,   teniendo en cuenta las reglas probatorias esbozadas por la jurisprudencia para   analizar la capacidad de pago, así como las demás excepciones establecidas en el   ordenamiento jurídico. Finalmente, en el caso de los títulos valores, deberá   verificarse si la firma del mismo fue utilizado como un mecanismo de presión   para el acceso a los servicios de salud, caso en el cual, por la falta de   voluntad del usuario, dichos documentos quedarán sin efecto alguno.    

4.7. De los casos en concreto    

4.7.1. Expediente T-4.520.903    

4.7.1.1. La señora Martha Lucía Espinosa Nogua tiene   una hija de 16 años de edad, diagnosticada con síndrome de Down, epilepsia   generalizada sintomá-tica y retraso mental. Relata que no cuenta con recursos   para costear los servicios médicos que requiere para el tratamiento de su   enfermedad, toda vez que debido a la discapacidad de su hija debe cuidarla   diariamente, sin que le sea posible trabajar.    

Afirma que sus   ingresos son, por un lado, una cuota alimentaria que recibe del padre de la   menor, en una suma de $ 550.000 pesos y, por el otro, el valor de  $ 345.000   pesos, que recibe mensualmente por parte del ICBF dentro del programa “Hogar   Gestor”. Sostiene que ambas sumas no le alcanzan para cubrir todas las   necesidades de su hija, ya que debe pagar arriendo, servicios públicos,   alimentación, vestuario, transporte, etc. En este orden de ideas, si bien señala   que la EPS demandada no le ha negado la autorización de ningún servicio, si le   exige la cancelación de copagos y cuotas moderadoras que no tiene la capacidad   de pagar, por lo que estas últimas se convierten en una barrera para que la   menor acceda a los servicios de manera oportuna.    

Por último,   relata que en el año 2010 interpuso una acción de tutela solicitando la entrega   de pañales, transporte de baja complejidad y tratamiento integral para su hija,   la cual fue concedida por el Juzgado 10 Civil Municipal de Bogotá, pero sin   hacer pronunciamiento alguno sobre los costos que generaban los servicios   autorizados.    

Los jueces de   instancia se pronunciaron en el sentido de amparar el derecho fundamental a la   salud de la adolescente María Paula Ávila Espinosa, mediante una orden dirigida   a suministrar a su favor los servicios, medicamentos, cirugías, exámenes e   insumos solicitados y ordenados por los médicos tratantes. Sin embargo, el juez   de segunda instancia negó la exoneración de cuotas moderadoras y copagos, al   considerar que la menor tenía el apoyo económico de su padre, el cual le   permitía cubrir los gastos derivados de su enfermedad.    

4.7.1.2. Con   fundamento en los anteriores hechos y en las consideraciones realizadas en la   parte motiva de esta providencia, la Sala deberá determinar si la EPS Famisanar   desconoció los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la dignidad   humana y al mínimo vital de la menor Ávila Espinosa, como consecuencia de su   omisión en prestar los servicios médicos reclamados de forma oportuna y   gratuita.    

4.7.1.3. Para efectos de lo anterior, en primer   lugar, se confirmará la sentencia proferida el 12 de agosto de 2014 por el   Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó el fallo adoptado   el 27 de junio de 2014 por el Juzgado 16 Civil Municipal de la citada ciudad, en   el que se amparó el derecho a la salud de la menor de edad María Paula Ávila   Espinosa y se ordenó la autorización y entrega a su favor de los servicios,   medicamentos, cirugías, exámenes e insumos solicitados y ordenados por los   médicos tratantes. Lo anterior, con fundamento en la reiterada jurisprudencia   que se expuso en el acápite 4.4 de esta providencia, sobre la protección   especial que demanda el derecho a la salud, en relación con los niños en   condición de discapacidad.    

En este orden   de ideas, en segundo lugar, la Sala deberá estudiar específica-mente la   pretensión relacionada con la exoneración de pagos, la cual fue negada por el   juez de segunda instancia. Con este propósito, se determinará si el caso de la   menor se encuentra dentro de aquellos que, por ley o por jurisprudencia, resulta   procedente dicha pretensión.      

4.7.1.4. Sobre este punto se debe resaltar que la   menor Ávila Espinosa tiene 16 años de edad y padece –entre otros– de síndrome de   Down y retraso mental severo, lo cual actualmente le genera una disminución en   su capacidad laboral del 98.1%. En atención a su condición de   discapacidad, es claro que se impone la obligación de adoptar medidas que   conduzcan a la eliminación de barreras que impidan la garantía efectiva de su   derecho a la salud, como se deriva del elemento esencial de la accesibilidad,   conforme al cual: “Los servicios y tecnologías de salud deben ser   accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las   especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural.   La accesibilidad comprende la no discri-minación, la accesibilidad física,   la asequibilidad económica y el acceso a la información”[53].     

Como   previamente se señaló en esta providencia, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo   Nacional de Seguridad Social en Salud, define el régimen de pagos compartidos y   cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, régimen   frente al cual esta Corporación se ha encargado de trazar líneas   jurisprudenciales para impedir que, en casos concretos, la ausencia de capacidad   de pago, se constituya en una barrera que impida el acceso a los servicios   previstos en el régimen de coberturas.    

4.7.1.5. Además de lo anterior, se señaló que existen   normas específicas mediante las cuales se hacen excepciones de cobros para el   acceso a servicios de salud, resaltando –en razón del caso sometido a revisión–   el contenido del artículo 18 de la Ley 1438 de 2011, el cual a continuación   nuevamente se transcribe:    

“Artículo 18. Servicios y   medicamentos para los niños, niñas y adolescentes con discapacidad y   enfermedades catastróficas certificadas. Los   servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de   Beneficios  para los niños, niñas y adolescentes con discapacidades físicas, sensoriales y   cognitivas, enfermedades catastróficas y ruinosas que sean certificadas por el   médico tratante, serán gratuitos para los niños, niñas y adolescentes de Sisbén   1 y 2.”    

En el asunto   sub-judice, esta Corporación observa que se cumplen con los requisitos   previstos en el citado artículo 18 de la Ley 1438 de 2011, en virtud de los   cuales la adolescente María Paula Ávila Espinosa debe recibir gratuitamente los   servicios y medicamentos de la parte especial y diferenciada del Plan de   Beneficios que, de acuerdo con el artículo 117 de la Resolución 5521 de 2013[54],   para mayores de 14 años y menores de 18 con discapacidad física, sensorial y   cognitiva, incluye: “las evaluaciones y atenciones pertinentes   realizadas por profesionales de la salud y (…) todas las tecnologías en salud   incluidas en el presente acto administrativo.”[55]    

Para el efecto,   en primer lugar, en cuanto a la situación de salud de la menor, a pesar de no   existir un certificado médico en tal sentido, se acredita que padece una   discapacidad física y cognitiva, que incluso le ha generado la pérdida casi   total de su capacidad laboral, como consta tanto en su historia clínica en la   cual se señala que, entre otros, padece síndrome de Down, epilepsia y retraso   mental, así como en la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral realizada   por Colpensiones, en donde se dictaminó una pérdida de 98.1%, con fecha de   estructuración del 14 de febrero de 1999.    

En segundo   lugar, en lo que atañe al nivel de clasificación en el SISBÉN, al realizar la   verificación de su página Web, se observa que tanto la menor como su madre   aparecen calificadas con un puntaje de 29.13, el cual en el sistema de salud   equivale al nivel 1.    

En   consecuencia, es claro que se acreditan los dos requisitos previstos en el   artículo 18 de la Ley 1438 de 2011, para que la menor Ávila Espinosa reciba   atención gratuita en salud, sin tener que asumir la cancelación de pagos   moderadores. Por lo demás, como previamente se señaló[56],   el artículo 12 de la Ley 1306 de 2009 también establece la gratuidad de los   servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud sexual y   reproductiva de las personas con discapacidad, a menos que su patrimonio, bien   sea directo o derivado de una prestación alimentaria, les permita asumir tales   gastos[57].    

Al examinar la   capacidad económica de la accionante, de acuerdo con el material probatorio   aportado al proceso y la relación de ingresos y gastos que se presentó en sede   de revisión, se advierte que la señora Martha Lucia Espinosa Nogua no puede   asumir los costos por los servicios de salud que demanda su hija, toda vez que   de los $ 895.000 pesos que recibe mensual-mente, debe pagar $ 350.000 de   arriendo, $ 185.000 por servicios públicos y aproximadamente $ 350.000 por   concepto de alimentación. De ahí que, le quedan alrededor de $ 10.000 pesos, los   cuales sumados a los ingresos ocasionales que puede obtener, de ninguna manera   le permiten cubrir las cuotas moderadoras y copagos que, por ejemplo, en caso de   exámenes van desde $ 19.000 a $ 35.700 pesos[58], en el de pañales   corresponden a $ 46.419[59],   en el de algunos procedimientos ambulatorios fluctúan entre $ 2.500 y                   $ 4.500[60],   y en citas médicas ascienden a $ 9.500[61].    

Con fundamento   en lo anterior, en el asunto bajo examen, la Sala considera que la exigencia del   pago de cuotas moderadoras y copagos por servicios y medicamentos a la   adolescente María Paula Ávila Espinosa, desconoce sus derechos fundamentales a   la salud, a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital, pues se le está   imponiendo un cobro que –a partir del examen de las circunstancias en que se   encuentra– está exceptuado en la ley. Lo anterior implica que la entidad   demandada le ha impuesto de forma injustificada una barrera de acceso al   servicio, impidiendo por razones económicas[62],   el pleno goce de lo que demanda su específica condición de salud.    

4.7.1.6. Así las cosas, la Sala revocará parcialmente   la sentencia de segunda instancia dictada por el Juzgado 38 Civil del Circuito   de Bogotá, en tanto negó la exoneración de los pagos moderadores y, en   consecuencia, ordenará a la EPS Famisanar que, en un término que no podrá   superar las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, de cumplimiento a los artículos 18 de la Ley 1438 de 2011 y 12 de   la Ley 1306 de 2009, por virtud de los cuales debe prestar de forma gratuita los   servicios y medicamentos que sean requeridos por la menor de edad María Paula   Ávila Espinosa para el tratamiento de su patología.    

4.7.2.   Expediente T-4.615.912    

4.7.2.1. El   señor Jesús Dante Torres Moreno relata que está afiliado como cotizante a la   Nueva EPS, teniendo como beneficiarias a su compañera perma-nente e hija. Señala   que recibe un salario mínimo legal mensual vigente, con el cual debe sufragar   los gastos de su compañera permanente, de su hija adolescente, de un niño menor   de 3 años y de su nieta Angelick Saray Torres Rivas que –al momento de   interposición de la acción– tenía 6 meses de edad.    

Sostiene que al   momento del nacimiento de esta última, no contaba con la capacidad económica   para asumir el costo de afiliarla como adicional, razón por la cual, en su   ingreso el 12 de junio de 2014 al servicio de urgencias del Hospital San Vicente   de Paul de Medellín por presentar un cuadro de bronquiolitis, tuvo que firmar un   pagaré para cubrir los gastos de su hospitalización por cinco días, ya que el   SISBÉN no asumió dicho servicio, cuya suma correspondió a $ 2.253.766 pesos.    

Relata que   posterior a este evento debió afiliar a su nieta como adicional. Sin embargo,   que no cuenta con dinero para pagar el pagaré que suscribió, por lo que solicita   que, en amparo de sus derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la   salud, se cancele el título valor referenciado y se ordene a las accionadas    (Nueva EPS, SISBÉN y FOSYGA) asumir el costo por la hospitalización de su   nieta.    

4.7.2.2. De   conformidad con el problema jurídico planteado y con los elementos de prueba   obrantes en el expediente, esta Sala de Revisión deberá determinar si se   desconocieron los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital del   señor Jesús Dante Torres Moreno, por el hecho de haberle impuesto la suscripción   de un título valor por $ 2.253.766 pesos, dirigido a garantizar los gastos de   hospitalización de su nieta que –para ese momento– tenía 6 meses de edad.    

En este orden   de ideas, como ya se dijo, cabe señalar que esta Corporación ha admitido la   procedencia excepcional de la acción de tutela para que se cancelen las   obligaciones contenidas en títulos valores que respaldan gastos de salud, cuando   su suscripción sea impuesta como condición para acceder al servicio o cuando sea   exigida para la salida de un centro médico.    

En el caso   concreto, el señor Torres Moreno afirma que debió suscribir el pagaré por valor   de $ 2.253.766 pesos, comoquiera que en el momento en que se presentó la   urgencia respecto de su nieta, ni el SISBÉN ni la Nueva EPS asumieron los costos   por su hospitalización. De donde se observa que, en ningún momento, el actor   alega que haya sido forzado a firmar el título valor al ingreso o egreso del   hospital, lo que genera dudas sobre si se presentó un principio de voluntariedad   en su expedición.    

4.7.2.3. No   obstante, lo que sí evidencia la Sala, es que con la suscripción del pagaré se   generó un cobro que de ninguna manera podía recaer en él ni en su familia. En   efecto, tal y como se expuso en el aparte considerativo de esta providencia,   cuando la madre de un recién nacido es beneficiaria de un cotizante, quien en   muchas ocasiones es su padre o su madre, el niño podrá ser afiliado como   adicional por sus abuelos con el pago de un aporte adicional. Sin embargo, lo   anterior no obsta para que, en caso de que el menor recién nacido no se   encuentre afiliado a ningún régimen en el sistema de salud, deje de recibir los   servicios que necesite. Precisamente, como lo dispone el artículo 50 del Texto   Superior[63],   la atención en salud de los niños menores de un año es gratuita, de manera que   la misma no puede estar supeditada a que el niño pertenezca al grupo familiar   del cotizante, así como al pago de un aporte adicional, pues el Sistema de   Seguridad Social ampara la salud de todos los niños durante su primer año de   vida[64].    

Como respuesta   al citado derecho, y según se mencionó en esta sentencia, surge a cargo de las   EPS unas obligaciones correlativas para con las madres gestantes que no son   cotizantes sino beneficiarias de sus padres. Al respecto, en la Sentencia T-1035   de 2006[65],   se señaló que a las entidades prestadoras en salud les compete los siguientes   deberes: “(a) brindar acompañamiento a sus usuarias que consiste en   informarlas sobre los servicios médicos cuya prestación no les corresponda a fin   de adelantar en la etapa de gestación las diligencias pertinentes destinadas a   obtener la asignación de la entidad prestadora de salud (…) que asumirá la   atención del hijo que está por nacer[66] y (b) si la   criatura nace y no ha sido asignada la entidad que prestará el servicio de   salud, la EPS está obligada a cubrir la atención médica del menor, con cargo al   Fondo de Solidaridad y Garantía.”    

Esta cobertura   del recién nacido se extenderá, bajo la limitante de la gratuidad por el primer   año, hasta que el menor pueda ingresar a uno de los regímenes de salud mediante   las modalidades previstas, a saber: (i) como miembro dependiente de su abuelo o   abuela, cuando la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir   el costo de la UPC adicional; (ii) como beneficiario de sus padres, cuando éstos   puedan acceder al sistema contributivo como afiliados principales, (iii) o como   afiliado en el régimen subsidiado una vez sus padres ingresen al mismo.    

Precisamente,   la madre de la niña Angelick Saray estaba afiliada como beneficiaria de su   padre, el ahora accionante, al momento de nacimiento de su hija[67],   quien solo pudo ser afiliada a la Nueva EPS como adicional desde el 17 de junio   de 2014, es decir, el mismo día de su egreso del Hospital San Vicente de Paul de   Medellín. Lo anterior ratifica que al momento en que se demandó la asistencia en   salud no existía cobertura alguna para la niña recién nacida por parte del   sistema, lo que no sólo activa la regla constitucional de gratuidad, sino   también la obligación de la referida EPS de asumir los costos de los servicios   requeridos con cargo al FOSYGA, como previamente se expuso.    

En este   sentido, se desprende que el citado Hospital y la Nueva EPS debieron adelantar   los trámites administrativos necesarios para garantizar que los costos de   hospitalización de la niña Angelick Saray Torres Rivas no fuesen trasladados a   su abuelo, máxime cuando con las pruebas recaudadas en sede de revisión se   conoció que estas dos entidades tienen un convenio para la prestación de   servicios hospitalarios. De ello se infiere que con su omisión impusieron una   carga injusta y desproporcionada al señor Jesús Dante Torres Moreno, quien debió   garantizar la deuda con un título valor que no ha podido pagar debido a su   escaza capacidad económica.    

Con fundamento   en lo anterior, a pesar de que no se observa desconocimiento alguno del derecho   a la salud de la citada menor, esta Sala amparará los derechos al mínimo vital y   a la vida digna del señor Torres Moreno, quien, según afirma y no fue   controvertido, carece de dinero para pagar los gastos de hospitalización de su   nieta, los cuales, como ya se dijo, no le correspondía asumir.    

En   consecuencia, se ordenará al Hospital San Vicente de Paul que, en los cinco (5)   días siguientes a la notificación de esta providencia, haga devolución del   pagaré y de la carta de instrucciones a sus suscriptores, el cual, al igual que   ocurrió en la Sentencia T-584 de 2013[68], quedará sin efecto alguno. En todo   caso, en el mismo término previamente concedido, le corresponderá a la Nueva EPS   asumir el pago de los $ 2.253.766 pesos cobrados al señor Jesús Dante Torres   Moreno, por concepto de hospitalización de la niña Angelick Saray Torres Rivas,   los cuales podrá recobrar al FOSYGA.    

En caso de que   el título haya sido objeto de negociación y en aras de proteger la buena fe de   terceros, en el mismo término previamente concedido, la Nueva EPS deberá   proceder a pagar su importe sin posibilidad de subrogación o, en su lugar, a   hacer la devolución de lo pagado por el accionante o por su codeudora, sin   perjuicio de que dicha suma pueda ser recobrada al FOSYGA, según las reglas   vigentes sobre la materia.    

4.7.2.4. Por lo   anterior, se revocará la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el   Juzgado 10 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, a través de la cual se   denegó la protección solicitada por el accionante y, en su lugar, se ampararán   sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital, mediante las   órdenes de protección previamente expuestas.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- En el expediente T-4612443,  REVOCAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2014 por el Juzgado   3 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó el fallo del 8 de agosto de 2014   adoptado por el Juzgado 59 Civil Municipal de la citada ciudad, en virtud de la   cual se concedió el amparo solicitado por el señor Fahir Guillermo Pineda Cortés   como agente oficioso de la señora Nelly Zoraida Cortés Castellanos y, en su   lugar, DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la presente acción por   carencia actual de objeto, por las razones expuestas en esta providencia.    

Segundo.-   Con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta   providencia, en el expediente T-4.520.903, respecto de los   procedimientos y tratamientos requeridos, CONFIRMAR la sentencia   de segunda instancia proferida el 12 de agosto de 2014 por el Juzgado 38 Civil   del Circuito de Bogotá, que confirmó las órdenes uno a cuatro del fallo del 27   de junio de 2014 adoptado por el Juzgado 16 Civil Municipal de la citada ciudad,   en virtud del cual se concedió el amparo solicitado a favor de la menor de edad   María Paula Ávila Espinosa.    

Por otra parte, respecto de la   pretensión vinculada con la exoneración de copagos y/o cuotas moderadoras,   REVOCAR  la citada sentencia de segunda instancia proferida el día 12 de agosto de   2014 por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, en concreto, la   modificación realizada en el numeral sexto a la órdenes proferidas en primera   instancia por el Juzgado 16 Civil Municipal de la citada ciudad[69]. En   su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la   dignidad humana y al mínimo vital de la menor de   edad María Paula Ávila Espinosa y, en consecuencia, ORDENAR a Famisanar EPS que, a través de su representante legal o de quien   haga sus veces, en un término que no podrá superar las veinticuatro (24)   horas siguientes a la notificación de esta providencia, de cumplimiento a los   artículos 18 de la Ley 1438 de 2011 y 12 de la Ley 1306 de 2009, por virtud de   los cuales debe prestar de forma gratuita los servicios y medicamentos que sean   requeridos por la citada menor para el tratamiento de su patología, de acuerdo   con el concepto del médico tratante.    

Tercero.- En el expediente   T-4.615.912, REVOCAR la sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el Juzgado 10 Civil del Circuito de   Oralidad de Medellín y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales   del señor Jesús Dante Torres a la vida digna y al mínimo vital. En consecuencia,   ORDENAR al Hospital San Vicente de Paul de Medellín que, en un término no mayor a cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta   sentencia, haga devolución del pagaré y de la carta de instrucciones a   sus suscriptores (el accionante y su codeudora, la señora María Candelaria   Rivas), el cual quedará sin efecto alguno. En todo caso, en el mismo término   previamente concedido, la Nueva EPS deberá asumir el pago de los $ 2.253.766   pesos cobrados al señor Jesús Dante Torres Moreno, por concepto de   hospitalización de la menor de edad Angelick Saray Torres, los cuales podrá   recobrar al FOSYGA.    

En caso de que el título haya sido   objeto de negociación y en aras de proteger la buena fe de terceros, en el mismo   término previamente concedido, la Nueva EPS deberá proceder a pagar su importe   sin posibilidad de subrogación o, en su lugar, a hacer la devolución de lo   pagado por el accionante o por su codeudora, sin perjuicio de que dicha suma   pueda ser recobrada al FOSYGA, según las reglas vigentes sobre la materia.    

Cuarto.- Por Secretaría General,   LÍBRESE  la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General    

[1]  Folios 81 a 92.    

[2]  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[3]  Si bien en algunas oportunidades esta Corporación estimó que ante la citada   circunstancia se presentaba un hecho superado –que conllevaba a la declaratoria   de la improcedencia de la acción– dicha solución no siempre ha sido considerada   como la más acertada, pues la muerte del demandante no se traduce en la   satisfacción de la pretensión.    

[4]  La aplicación de esta norma se fundamenta en el artículo 4° del Decreto 306 de   1992, el cual dispone que: “Para la interpretación de las disposiciones sobre   trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se   aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo   aquello en que no sean contrarios a dicho decreto (…)”. No sobra recordar   que el Código General del Proceso derogó al citado Código de Procedimiento   Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 626 y subsiguientes de la Ley   1564 de 2012.    

[5]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[6]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[7]  Resumen tomado de la Sentencia SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[8]  López Blanco, Henan Fabio., Procedimiento Civil, Tomo 1,   Dupre Editores, 2005, Bogotá, p. 360.    

[9]  Al respecto, cabe señalar que en la acción de tutela se solicita de forma   aislada la exoneración de cancelar una letra de cambio que suscribió el   accionante a favor del Instituto Nacional de Cancerología como garantía de pago   de una suma no especificada por la prestación de servicios de salud. Sin embargo   no existen documentos que prueben dicha obligación, pese a que en sede de   revisión se requirió al señor Fahir Guillermo Pineda para que los aportara.    

[10] El 28 de julio de 2014 en   el auto de admisión de tutela, se decretó como medida provisional la   autorización sin ningún costo, de los servicios solicitados por la accionante   (folios 39 y 40)    

[11] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[12] Sentencias T-134 de 2002,   M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[13] En la Sentencia T-460 de   2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la prestación del servicio   de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que el usuario debe gozar de la   prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud,   sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho   al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen   exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde el   tratamiento adecuado.”    

[14] Sentencia T-460 de 2012,   M.P. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[15] Sentencias T-494 de 1993,   M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[16] M.P. Juan Carlos Henao   Pérez.    

[17] Sentencia T-760 de 2008,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[19] Subrayado   por fuera del texto original.    

[20] Al respecto, la norma en   cita dispone que: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la   integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,   su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el   cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de   su opinión. (…)”    

[21]   Véanse, entre otras, las Sentencias SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-760 de   2008, T-763 de 2010, T-114 de 2011, T-845 de 2011 y T-869 de 2011.    

[22] Véanse, entre otras, las sentencias T-417 de   2007, T-760 de 2008, T-739 de 2011 y T-845 de 2011.    

[23] El inciso 3º del artículo   44 del Texto Superior establece que: “Los derechos de los niños prevalecen   sobre los derechos de los demás”.    

[24] Así, por ejemplo, en la   Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se manifestó que:   “[Dado] que la salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes ha sido   reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección   especial cuando padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los   artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el   juez de tutela efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un   tratamiento integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a   lograr la recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho   menos estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de un sujeto de   derecho de otras condiciones.” Subrayado por fuera del texto original.   En el mismo sentido, se pueden consultar las Sentencias T-258A de 2012 y T-133   de 2013.    

[25] Al respecto, en la   Sentencia T-391 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corporación   estableció que: “En este contexto, existe una protección constitucional   reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna clase de   discapacidad, la cual tiene fundamento tanto en el artículo 13 del Texto   Fundamental como en el artículo 47 del mismo. Dichas cláusulas generan para el   Estado una obligación correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos,   es decir acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para los   menores que se encuentran en situación de desventaja.” En este mismo orden   de ideas, el artículo 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los   Derechos de las Personas con discapacidad señala que: “Los Estados Partes   reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto   nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los   Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las   personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las   cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En   particular, los Estados Partes: (…) b) Proporcionarán los servicios de salud que   necesiten las personas con discapacidad, específicamente como consecuencia de su   discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y   servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas   discapacidades, incluidos los niños y niñas y las personas mayores”.    

[26] Sentencias T-953 de 2003,   T-950 de 2005 y T-517 de 2013.    

[27] La norma en cita dispone   que: “Artículo  40. Otros miembros dependientes. Modificado por el   art. 1, Decreto Nacional 2400 de 2002. Cuando un afiliado cotizante tenga   otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan   económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco   hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán incluirlos en el grupo familiar,   siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de   Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona   adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de   Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar   como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la   cancelación de la UPC correspondiente. // Este afiliado se denominará cotizante   dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios. //   Parágrafo. La afiliación o desafíliación de estos miembros deberá ser   registrada por el afiliado cotizante mediante el diligenciamiento del formulario   de novedades.”    

[28] Sentencia T-953 de 2003,   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[29] “Todo niño menor de un   año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social,   tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud   que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentará la materia”.    

[30] Sentencia T-950 de 2005   M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[31] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[32] Sentencia T-1199 de 2005,   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[33] M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez    

[34] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa    

[35] Sentencia C-313 de 2014,   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[36] La jurisprudencia   constitucional ha resaltado el concepto de pagos moderadores como una   noción genérica que incluye las distintas categorías de pagos que se realizan en   el sistema. En la sentencia T-973 de 2006, por ejemplo, se señaló que: “(…) la   normatividad prevé cuotas económicas adicionales a las cotizaciones que deben   ser cubiertas por las personas usuarias del Sistema General de Seguridad Social   en Salud-SGSSS-para acceder a los servicios de salud. Dentro de dicha   legislación, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece los pagos que deben   efectuar los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo o subsidiado de   salud dentro de los cuales se encuentran pagos moderadores que comprenden a su   vez i) pagos compartidos-copagos-, ii) cuotas moderadoras y iii) deducibles”.   En el mismo se pueden consultar las sentencias T-617 de 2004 y T-734 de 2004.    

[37] El   artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: “De los Pagos Moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General   de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas   moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se   aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del   sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se   aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de   Salud. || En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de   acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso   por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios   serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica y [la   antigüedad de afiliación en el sistema] según la reglamentación que   adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad   Social en Salud. || Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las   Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en   Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de Salud del   Fondo de Solidaridad y Garantía. || PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos   de recaudo, definición del nivel socioeconómico o de los usuarios y los   servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el   Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en   Salud.’ Se resalta la parte   declarada inexequible por la Corte en la sentencia C-542 de 1998.    

[38]   Artículo 187 de la Ley 100 de 1993, inciso 1º.    

[39] Sentencia T-584 de 2007,   M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[40] “Artículo 9º. Monto   de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario   permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base   en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales   mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso   base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales   vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el   cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual   vigente. //  2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre   dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas   pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario   mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.  //  3. Para afiliados   cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin   que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual   vigente.  //  Parágrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por   la atención de un mismo evento el manejo de una patología específica del   paciente en el mismo año calendario.”    

[41] Artículo   187 de la Ley 100 de 1993, inciso 2. De acuerdo con esta disposición, los   recaudos por este concepto ‘serán recursos de las   Entidades Promotoras de Salud’. No obstante,   advierte que ‘el Consejo Nacional de Seguridad Social   en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de Salud del   Fondo de Solidaridad y Garantía’, FOSYGA.    

 [42] Artículos   187 y 188 de la Ley 100 de 1993. En la Sentencia T-811 de 2006, M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra, la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y la   ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema General de Seguridad   Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que “las personas   que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de   discriminación.” En este   caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la salud de una mujer, por lo que inaplicó una disposición   reglamentaria y ordenó a la entidad encargada (Compensar EPS])prestar los   servicios que ésta requería, los cuales se le habían negado porque no había   cancelado un copago que se le exigía y no tenía la capacidad económica de   asumir.     

[43] De   acuerdo con el artículo 11, numeral 1, del Acuerdo 260 de 2004, en el caso de   indigencia y de comunidades indígenas.    

[44]   Sentencias T-330 de 2006, T-563 de 2010 y T-725 de   2010.    

[45] Sentencia T-725 de 2010,   M.P. Juan Carlos Henao Pérez    

[46] Sobre la materia se pueden consultar las siguientes   sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447   de 2002, T-279 de 2002 y T-113 de 2002.    

[47] Sentencias T-867 de 2003 y T-861 de 2002.    

[48] Sentencia T-744 de 2004. Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en los   siguientes fallos T-984 de 2004, T-236A de 2005, T-805 de 2005 y T-888 de 2006.    

[49] Circular 016 del 22 de   marzo de 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social.    

[50] “Artículo   12. prevención sanitaria. Las personas con discapacidad mental tienen   derecho a los servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud sexual   y reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio   patrimonio, directo o derivado de la prestación alimentaria, les permita asumir   tales gastos. (…)”    

[51] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[52] Entre otras sentencias, ver, por ejemplo, la T-037 de   2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla). En este caso la Corte consideró que “no debió en este caso exigirse cancelar   ni, por igual razón, garantizar mediante la suscripción de título valor, como se   impuso al mayor de los hermanos Bohórquez Mora, la cuota de recuperación a que   se refiere la norma arriba citada. Al supeditar la salida del menor a la   suscripción de tal promesa de pago, se menoscabó su derecho a la recuperación de   la salud, en conexidad con la vida, afectación que se prolonga por todo el   tiempo en que subsista la situación planteada, esto es, la existencia de uno o   más títulos valores en poder del Instituto Nacional de Cancerología y a cargo   del joven Manuel Andrey Bohórquez Mora, otorgados con el propósito de garantizar   el pago de la cuota de recuperación, que en consecuencia podrían servir para   iniciar un proceso ejecutivo de cobro de una suma que no podían cargarle.”    

[53] Ley 1751   de 2015, artículo 6. Subrayado por fuera del texto original.    

[54] “Por la cual se define,   aclara y actualiza integralmente el POS”.    

[55] Énfasis por fuera del texto   original.    

[56] Véase el acápite 4.6.7 de esta providencia.       

[57] “Artículo 12.   prevención sanitaria. Las personas con discapacidad mental tienen derecho a   los servicios de salud, incluidos los relacionados con la salud sexual y   reproductiva, de manera gratuita, a menos que la fuerza de su propio patrimonio,   directo o derivado de la prestación alimentaria, les permita asumir tales   gastos. (…)”.    

[58] Folios 69   y 15.    

[59] Folio 19.    

[60] Folios 30,   31 y 32.    

[61] Folios 56 y 67.    

[62] Al respecto cabe señalar   que la EPS no desvirtuó la falta de capacidad de pago de la accionante.    

[63] “Todo niño menor de un   año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social,   tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud   que reciban aportes del Estado. La Ley reglamentará la materia”.    

[64] T-953 de 2003, T-950 de   2005 y T-517 de 2013    

[65] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[66] Sentencia T-1199 de 2005,   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[68]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[69] Al   respecto, se dispuso que: “SEXTO: NEGAR la exoneración respecto del   copago y/o cuota moderadora solicitada por la accionante Martha Lucia Espinosa   Nogua, en representación de su hija menor de edad, por lo expuesto en la parte   motiva de esta providencia”.