T-165-09

    Sentencia T-165-09  

– Sala Cuarta de Revisión –  

Referencia:     expedientes           T-2.009.936,  T-2.022.692, T-2.031.298 y T-2.074.943.   

Accionantes:  

Demandados:  

Instituto   de  Seguros  Sociales  E.P.S.,  Dirección  Seccional  de Salud de Antioquia y Comfama E.P.S-S, Solsalud E.P.S-S  y Secretaría de Salud de Bucaramanga, Coomeva E.P.S.   

Magistrado Ponente:  

GABRIEL  EDUARDO MENDOZA  MARTELO   

Bogotá,  D.C.,  diecisiete (17) de marzo de  dos mil nueve (2009)   

La  Sala  Cuarta  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,   integrada  por  los  Magistrados  Mauricio  González  Cuervo,  Gabriel   Eduardo   Mendoza   Martelo    y   Cristina   Pardo  Schlesinger,   en   ejercicio   de   sus  competencias     constitucionales     y     legales,     ha    pronunciado    la  siguiente   

SENTENCIA   

en  el  trámite  de revisión de los fallos  proferidos  en  los  procesos  correspondientes  a  los expedientes T-2.009.936,  T-2.022.692, T-2.031.298 y T-2.074.943.   

I.          ANTECEDENTES.   

La Sala de Selección número Nueve, escogió  para  revisión el expediente identificado con el número T-2.009.936, a través  de  Auto  de nueve (09) de septiembre de dos mil ocho (2008). Posteriormente, la  misma  Sala,  mediante  Auto  de  veintitrés (23) de septiembre de dos mil ocho  (2008),    seleccionó    para   revisión   los   expedientes   T-2.022.692   y  T-2.031.298.   

Así  mismo,  la  Sala de Selección número  Once,  a  través  de  Auto  de  cinco (05) de noviembre de dos mil ocho (2008),  seleccionó para revisión el expediente T-2.074.943   

Una  vez  estos expedientes fueron conocidos  por  la Sala Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de trece (13) de enero de  dos  mil  nueve  (2009),  ordenó  su  acumulación  por encontrar que guardaban  unidad de materia.   

1.                 Hechos       relevantes      y  solicitudes.   

     

1. Expediente T-2.009.936     

–  La señora Lucía Pachón, de 52 años de  edad,  está  afiliada  al  Instituto  de  Seguros  Sociales  (hoy La Nueva  E.P.S.)      y     padece     lupus     eritematoso  sistémico.   

– Sostiene la accionante que en razón de ese  diagnóstico  su  médico tratante le ordenó los medicamentos DEFLAZACORT 30mg,  DOLQUINE  200mg,  SALIVAR,  SYSTANE,  LAGRIMAS  ARTIFICIALES  y  protector solar  UMBRELLA,  sin  embargo,  dichos fármacos no fueron suministrados por la E.P.S.  que adujo su exclusión del Plan Obligatorio de Salud.   

–  La  demandante  ha  estado  incapacitada  durante  10  meses  como  consecuencia  de  su  enfermedad  y alega que su salud  empeora con el paso del tiempo.    

1.2.         Expediente T-2.022.692   

–  La señora Doris  Adriana  Monsalve  Cortés,  de  46  años de edad, es beneficiaria del régimen  subsidiado de salud y actualmente está afiliada a COMFAMA E.P.S-S.   

–    La   actora   padece   Distonía   laringea  y  su   médico  tratante  le  ordenó  TOXINA BOTULÍNICA tipo A, frasco x 100 unidades, para un  tratamiento de 90 días.   

–  Afirma  la  señora  Monsalve Cortés que  solicitó  la  entrega  del  fármaco  ante  la Dirección Seccional de Salud de  Antioquia,  entidad  que  le  negó  el  suministro  por tratarse de un servicio  excluido del Plan Obligatorio de Salud.   

1.3.          Expediente T-2.074.943   

–  El  señor  John  Jairo  Mejía  Zuluaga,  presentó  acción  de tutela como agente oficioso de su señora madre Margarita  María  Zuluaga Arango, de 78 años de edad, quien está afiliada como cotizante  a  Coomeva  E.P.S  y  padece Accidente cerebro vascular  hemorrágico  de  origen  hipertensivo y diagnóstico neurológico de hemiplejia  izquierda,   hipertensión,  hernia  diafragmática,  osteoporosis  e  hipertiroidismo.   

– Así mismo, a la señora Zuluaga Arango le  fue  implantado  un  MARCAPASOS  POR  BLOQUEO  DE  RAMA  IZQUIERDA  que requiere  reprogramaciones periódicas.   

– El agente oficioso, manifiesta que su mamá  necesita  se  le  asigne  una auxiliar de enfermería permanente, el traslado en  ambulancia para las consultas con especialistas y pañales.   

– A través de comunicación telefónica, el  señor  Mejía  Zuluaga  informó  al  juez  de primera instancia que no existen  órdenes  médicas  de  los  servicios  que  solicita  y  que  Coomeva E.P.S. ha  cumplido     con     la     evaluación     y     control    mediante    visitas  domiciliarias.   

1.4. Expediente T-2.031.298  

– El señor Wilmer Rangel Vargas, de 19 años  de  edad,  es  beneficiario  del  régimen subsidiado, está afiliado a Solsalud  E.P.S-S  y  le  fue  diagnosticada Cefalea pulsátil en  región  temporal  izquierda y posterior omourosis izquierda parcial con visión  borrosa,      neuroretinitis     y     toxoplasmosis.   

–  Conforme con la patología presentada, le  fue   ordenado   el  examen  diagnóstico  ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA  y  la  práctica de una cirugía correctiva.   

– El examen y procedimiento prescritos fueron  negados  por  Solsalud  E.P.S-S,  por  estar  excluidos  del Plan Obligatorio de  Salud.   

– El actor acudió a la Secretaría de Salud  Departamental  de  Bucaramanga  donde,  por  falta  de  presupuesto, negaron los  servicios médicos solicitados.   

–  En  ampliación  de  su  declaración, el  accionante  manifiesta  que  labora  como  zapatero y devenga un salario mensual  aproximado  de  $400.000, del cual dispone $40.000 para colaborar con los gastos  de su hogar y lo demás lo emplea en alimentación y transporte.   

2.              Fundamentos   de   las   acciones   y  pretensiones.   

     

1. Expediente T-2.009.936     

La accionante Lucía Pachón considera que la  negativa  del  I.S.S.  E.P.S. de entregar los medicamentos que fueron prescritos  por  el  médico  tratante,  afecta sus derechos fundamentales a la salud y a la  vida   en   condiciones   dignas,   como  quiera  que  necesita  el  tratamiento  farmacológico  descrito  para  contrarrestar la enfermedad que padece y mejorar  su calidad de vida.   

Por otra parte, informa que no cuenta con los  recursos  económicos  suficientes  para  cubrir  con su pecunio el costo de los  medicamentos  ordenados,  ya  que  con  el salario que percibe sostiene su hogar  conformado  por  dos hijos menores de 14 y 15 años, su hermana discapacitada de  24 años y su mamá de 72 años de edad.   

Dado lo anterior, solicita al juez de tutela  que  ordene al Instituto de Seguros Sociales suministrar los fármacos DOLQUINE,  DEFLAZACORT,   SALIVAR,   SYSTANE  y  PROTECTOR  SOLAR  UMBRELLA  y  brindar  el  tratamiento    integral    que    requiera   con   ocasión   del   Lupus   eritematoso   sistémico  que  la  aqueja.   

     

1. Expediente T-2.022.692     

Doris Adriana Monsalve Cortés, arguye que es  una  mujer  campesina, desempleada y de escasos recursos económicos, por lo que  no  le  es posible asumir particularmente el costo de la TOXINA BOTULÍNICA tipo  A,  ordenada  por  su  médico  tratante  para  el  control de la enfermedad que  padece.  Igualmente,  manifiesta  que de no suministrarse el medicamento su vida  se   vería  en  peligro,  máxime  cuando  no  existe  dentro  del  P.O.S-S  un  tratamiento análogo que le permita mejorar su sintomatología.   

En consecuencia, solicita que se ordene a la  Dirección  Seccional de Salud de Antioquia proveer el fármaco TOXINA BOTULÍNA  tipo  A,  frasco  x  100 unidades y el tratamiento integral que requiera para el  manejo  de  su  enfermedad. Por otra parte, solicita al juez de tutela que se le  exonere de la asunción de los copagos.   

2.3.          Expediente T-2.074.943   

El señor John Jairo Mejía Zuluaga argumenta  que  es  desempleado  y  que  no cuenta con los recursos económicos suficientes  para  cubrir  los  servicios  médicos que solicita por vía de tutela, mientras  que  sus  hermanos tienen familia y obligaciones por las que deben responder sin  que  les  sea  posible  prestar  ayuda  tendiente  a mejorar la situación de su  progenitora.   

Señala que a pesar de que su mamá percibe  una   pensión,   ésta  es  insuficiente  para  sufragar  los  costos  médicos  que,     al    momento    de    formularse    la   tutela,   ascendían   a  $700.000.   

De otro lado, afirma que la señora Zuluaga  Arango  requiere  de una enfermera permanente, como quiera que por su enfermedad  se  encuentra  postrada  en  cama  y  demanda un manejo total de sus actividades  diarias  que  incluyen  aseo,  alimentación,  cambio  de pañales, entre otras,  situación  que  se  torna difícil en la medida en que en su casa sólo residen  los  dos  y,  en  ocasiones,  él  debe  ausentarse  para realizar las gestiones  básicas  relacionadas  con  el manejo del hogar y de la enfermedad de su mamá,  de   manera   que   la   agenciada   se   ve   obligada  a  permanecer  sola  en  casa.   

Así  mismo, debe acudir a las vecinas para  que  colaboren  con  el  aseo  personal de la agenciada, quien por su formación  impide  que  él  la  asista en ese tipo de actividades, con el inconveniente de  que sus vecinas no siempre se encuentran disponibles.   

Dado  lo  anterior,  solicita  al  juez  de  conocimiento  que  ordene  a  Coomeva E.P.S. suministrar el tratamiento integral  que necesita su mamá Margarita María Zuluaga Arango.   

2.4. Expediente T-2.031.298  

El  señor Rangel Vargas manifiesta que sus  derechos  a la vida, a la salud y a la seguridad social se ven afectados con las  actuaciones  de  Solsalud  E.P.S-S y la Secretaría de Salud de Bucaramanga, por  cuanto  su situación médica es crítica, al punto que ha perdido la visión de  su ojo izquierdo y presenta problemas en el ojo derecho.   

De acuerdo con lo expuesto, solicita bien a  Solsalud  E.P.S-A,  bien  a la Secretaría de Salud de Bucaramanga, que ordene a  las  entidades  demandadas  autorizar el examen ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA y  la CIRUGÍA CORRECTIVA.   

Como  medida  provisional  el señor Rangel  Vargas  solicitó  que  se  conminara  a  las  demandadas  a practicar, de forma  inmediata,    la    PRUEBA    ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA   y   la   CIRUGÍA  CORRECTIVA.   

3.                   Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.   

     

1. Expediente T-2.009.936     

El  Juzgado  Noveno  Civil  del Circuito de  Bogotá,  por  medio  de  auto  de  ocho  (08)  de julio de dos mil ocho (2008),  admitió  la  demanda  y  ordenó  la  notificación  de  la  misma a la entidad  accionada  ordenándole  indicar  el  salario  base de cotización de la señora  Lucía  Pachón.  De  otro  lado,  la  admisión  de  la  tutela se comunicó al  Ministerio  de  la Protección Social, se ofició a la Dirección de Impuestos y  Aduanas  Nacionales  para que informara si la accionante aparecía en el sistema  como  declarante  y  a  Drogas  la  Rebaja  para  que  señalara el costo de los  medicamentos solicitados por la señora Pachón.   

– En atención a la notificación efectuada,  el  Instituto  de  Seguros  Sociales  E.P.S.  argumentó  que  los  medicamentos  solicitados  por la señora Lucía Pachón están excluidos del Plan Obligatorio  de  Salud y, por consiguiente, deben ser cubiertos por la afectada. No obstante,  señaló  que tratándose de exclusiones del P.O.S. es posible acudir al Comité  Técnico  Científico  para  que  éste,  previa  orden de médico adscrito a la  entidad  promotora  de  salud, proceda a su autorización en los términos de la  Resolución 2933 de 2006.   

Acerca  de  la  solicitud  de  tratamiento  integral,   la   entidad   accionada  manifiesta  que,  de  conformidad  con  la  jurisprudencia  constitucional,  no  puede  brindarse  protección  respecto  de  sucesos  futuros  o  incierto,  por  lo  que  solicita  al juez de tutela que se  abstenga de acceder a dicha pretensión de la demandante.   

–  La  Dirección  de  Impuestos  y Aduanas  Nacionales  -DIAN-  informó  al  juez  de  conocimiento  que  la señora Lucía  Pachón no aparece como declarante en sus bases de datos.   

–  Por  su  parte,  el  Ministerio  de  la  Protección  Social  se  pronunció  sobre los hechos de la tutela e indicó que  los   medicamentos   requeridos   están  excluidos  del  P.O.S.,  de  modo  que  corresponde  al  médico  tratante  solicitar su aprobación al Comité Técnico  Científico  de  la  E.P.S,  con  base en lo dispuesto en la Resolución 2933 de  2006.   

En  tal  sentido, solicitó al juez que, en  caso  de  conceder  el amparo de los derechos fundamentales de la señora Lucía  Pachón,  se  abstuviera  de  facultar  al  Instituto  de  Seguros Sociales para  recobrar  al  FOSYGA,  toda  vez que, a su juicio, es deber del Comité Técnico  Científico  aprobar  aquellos  servicios médicos que estén excluidos del plan  obligatorio  de  salud, siempre que se persiga garantizar la vida y la salud del  afectado.   

     

1. Expediente T-2.022.692     

El Juzgado Promiscuo de Familia de Girardota  -Antioquia-,  a  través  de  Auto  de  veintisiete (27) de mayo de dos mil ocho  (2008)  admitió  la  acción  de  tutela  presentada por Doris Adriana Monsalve  Cortés  y,  en  consecuencia,  ordenó  la  notificación  de  las  partes y la  vinculación al proceso de COMFAMA E.P.S-S.   

–  La  Dirección  Seccional  de  Salud  de  Antioquia,  expuso  al juez de conocimiento que el medicamento solicitado por la  señora  Monsalve Cortés se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y,  en  consecuencia,  su suministro es competencia de la empresa promotora de salud  a la que está afiliada, es decir, COMFAMA E.P.S-S.   

Así las cosas, afirma que la E.P.S-S tiene  el  deber  de  autorizar, a través de su Comité Técnico Científico, aquellos  fármacos  que  están  excluidos del P.O.S-S, pero son necesarios para mantener  la  salud  del  afiliado,  aun  cuando con posterioridad pueda acudir al recobro  ante el Fondo de Solidaridad y Garantía.   

–  COMFAMA E.P.S-S informó, con base en el  concepto  del  doctor  Ferney  Zuluaga Yepes, que la accionante padece distonía  laringea  consistente en permanentes contracciones involuntarias en esa zona que  generan torsiones o deformaciones.   

Así mismo, aduce que ni la patología ni la  especialidad  que  aquejan  y  por  la  cual  fue  atendida  la señora Monsalve  Cortés,  se encuentran cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y,  en  tal  medida,  corresponde  a  la  Dirección Seccional de Salud de Antioquia  -DSSA-,  asumir su valor y su prestación. En efecto, según la Ley 715 de 2001,  es  deber  de  las entidades territoriales prestar los servicios de salud que no  estén   cubiertos   con   los  subsidios  a  la  demanda,  es  decir,  aquellos  administrados por las E.P.S-S.   

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

3.3.          Expediente T-2.074.943   

El Juzgado Vigésimo Tercero Penal Municipal  con  función de conocimiento de Medellín, mediante auto de trece (13) de junio  de  dos mil ocho (2008), resolvió admitir la acción de tutela promovida por el  señor  John  Jairo  Mejía  Zuluaga  como  agente  oficioso de Margarita María  Zuluaga  Arango  y ordenó su notificación a Coomeva E.P.S. en su condición de  demandada.   

–  En  primer  lugar,  la entidad accionada  precisó  que la señora Zuluaga Arango está afiliada como cotizante con un IBC  igual  a  $1.366.000.  Sobre  los servicios médicos pretendidos, expuso que los  cuidados  domiciliarios  por auxiliar de enfermería y los pañales (implementos  de  uso  personal)  están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, mientras que  la  ambulancia  para  traslados  a  consultas  con  especialistas  no  puede ser  autorizada,  dado que este servicio únicamente está contemplado para traslados  interinstitucionales.   

En  cuanto  a  la  solicitud de tratamiento  integral,  comenta  que  se trata de hechos futuros e inciertos cuya protección  no  puede  invocarse,  porque  ocasionaría  desventaja  sobre otros usuarios y,  además,  desconocería  que  las  condiciones  económicas  del afiliado pueden  variar con el tiempo.   

Solicita entonces que las pretensiones de la  accionante  sean  negadas  o,  en  su  defecto, que la E.P.S. sea facultada para  recobrar ante el FOSYGA.   

3.4. Expediente T-2.031.298  

El  Juzgado  Segundo  Civil del Circuito de  Bucaramanga,  en  auto  de  dieciséis  (16)  de  abril  de  dos mil ocho (2008)  admitió  la  acción  de tutela promovida por Wilmer Rangel Vargas y ordenó su  notificación  a  las  partes.  Así  mismo,  dispuso  oír en interrogatorio al  accionante  para  precisar  los  supuestos  fácticos  que  dieron  lugar  a  la  solicitud de amparo.   

–  En  su declaración Wilmer Rangel Vargas  informó  al  juez de conocimiento que trabaja como zapatero y soldador y que no  cuenta  con  recursos  económicos  suficientes  para  sufragar  el valor de los  servicios  médicos  que  requiere,  ya  que  devenga  aproximadamente  $400.000  mensuales  con  los  cuales  debe  colaborar  en  el  sostenimiento  de su hogar  compuesto por su mamá, sus hermanos, sus sobrinos y sus tías.   

–  La  Secretaría  de Salud de Bucaramanga  comunicó  que  el  accionante  pertenece  al  nivel 2 de SISBEN y cuenta con un  subsidio  total  para  la  prestación  de  servicios  de salud. Por otra parte,  indicó  que  el examen ANGIORETINOFLUORESCEINOGRAFÍA y la CIRUGÍA CORRECTIVA,  son  asumidos  por  esa  entidad  por  tratarse  de  exclusiones del P.O.S., sin  embargo,  alega  que el señor Rangel Vargas no se ha acercado a las oficinas de  la  Secretaría  para  solicitar  los  procedimientos  que  pretende por vía de  tutela.   

Por  las razones expuestas, solicita que no  se falle en su contra.   

– Solsalud E.P.S-S aduce que, de conformidad  con  las normas que regulan la materia, solamente es de su competencia autorizar  y  prestar  aquellos  servicios  de  salud  que  están  contemplados en el Plan  Obligatorio  de  Salud,  pues  tratándose  de  exclusiones  son  las  entidades  territoriales,  a  través de las Secretarías de Salud, quienes tienen el deber  de prestar el servicio que el usuario necesite.   

Así  las  cosas,  dado  que el examen y el  procedimiento  solicitados por el señor Rangel Vargas están excluidos del Plan  Obligatorio  de  Salud,  es  la  Secretaría de Salud de Bucaramanga la que debe  autorizarlos y cubrirlos con cargo a los subsidios a la oferta.   

II.               DECISIONES   JUDICIALES   QUE   SE  REVISAN.   

1.          Expediente T-2.009.936   

El  Juzgado  Noveno  Civil  del Circuito de  Bogotá,  mediante  providencia  de  veintidós  (22)  de  julio de dos mil ocho  (2008),  denegó  el  amparo invocado por la señora Lucía Pachón y argumentó  que  a pesar de que (i) la enfermedad que la aqueja afecta su derecho a la salud  en  conexidad  con  la  vida diga y (ii) está probada su incapacidad económica  para  sufragar  los  medicamentos  que  solicita,  no  existe  orden del médico  tratante, luego la tutela es improcedente.   

La  anterior  decisión  no  fue  objeto de  impugnación.   

    

1. Expediente T-2.022.692     

A través de sentencia de seis (6) de junio  de   dos  mil  ocho  (2008),  el  Juzgado  Promiscuo  de  Familia  de  Girardota  -Antioquia-,  concedió el amparo invocado por la señora Doris Adriana Monsalve  Cortés  y,  por  consiguiente,  ordenó a COMFAMA E.P.S-S suministrar la TOXINA  BOTULÍNICA  TIPO  A  y,  en  conjunto  con  la Dirección Seccional de Salud de  Antioquia,  brindar  el  tratamiento integral para la enfermedad de Distonía  Laringea  que padece la actora.  Para el efecto, facultó a la E.P.S-S para recobrar ante el FOSYGA.   

Sin  embargo, el a  quo  no  accedió  a la pretensión de exoneración de  copagos formulada por la actora.   

Como sustento de sus decisiones, el juez de  conocimiento  manifestó  que  los  derechos  fundamentales  de los afiliados al  sistema  general  de seguridad social en salud, tienen primacía sobre cualquier  consideración  de  tipo  económico que puedan argüir las entidades encargadas  de  prestar  el  servicio,  de modo que, estando en riesgo la vida de la señora  Monsalve  Cortés, COMFAMA E.P.S-S tenía la obligación de inaplicar las normas  contentivas del P.O.S. y proceder al suministro del medicamento.   

En  cuanto  a  la  orden  de  tratamiento  integral,     la     autoridad     judicial    consideró    que    “(…)  es  evidente que debido al diagnóstico DISTONIA LARÍNGEA  que  presenta  la  señora  (…)  necesitará  un tratamiento efectivo, al cual  tiene  derecho  en su condición de afiliada de las entidades accionadas, por lo  que  mal haría el Despacho en abstenerse de ordenar el tratamiento integral”.  Ahora,  la orden fue dada en forma conjunta tanto a la  E.P.S-S  como  a  la  DSSA,  por  cuanto el tratamiento en comento puede incluir  servicios excluidos e incluidos en el P.O.S.   

Finalmente,  la accionante no fue exonerada  de  copagos,  puesto que pertenece al nivel 2 del SISBEN para el cual no se  contempla ese tipo de beneficios.   

La  anterior  decisión  no  fue  objeto de  impugnación.   

3.           Expediente T-2.074.943   

3.1. Fallo de Primera Instancia.  

El Juzgado Vigésimo Tercero Penal Municipal  de  Medellín, en sentencia de veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008),  concedió  el  amparo  de  los  derechos  a  la salud y a la vida en condiciones  dignas  de  la  señora  Margarita  María  Zuluaga  Arango  y, en consecuencia,  ordenó  a   Coomeva  E.P.S.  suministrar  los  pañales  que  la  afectada  necesita  en  razón  de su enfermedad, así como el tratamiento integral que se  derive   del   trastorno  Neurológico  de  hemiplejia  izquierda.  Para  tales efectos, facultó a la entidad  promotora  de salud para recobrar ante el FOSYGA por los gastos en que incurra y  no   le   corresponda   asumir   conforme   a   las   normas   que   regulan  la  materia.   

No  obstante,  el a  quo  no  accedió  a  la solicitud de autorización de  auxiliar  de  enfermería  permanente  y  traslado  en ambulancia a las citas de  control  con  especialistas, toda vez que al momento de promoverse la acción de  amparo,  Coomeva  E.P.S.  prestaba  asistencia  domiciliaria  a  la  actora y en  relación  con la atención por enfermera domiciliaria no obra orden del médico  en ese sentido.   

3.2. Impugnación  

Inconforme  con  la  decisión  de  primera  instancia,  Coomeva  E.P.S.  presentó  escrito de impugnación en el que alegó  que  el  suministro de pañales no es responsabilidad de las empresas promotoras  de  salud,  puesto  que  no  se  trata  de una prestación médica o servicio de  salud,  sino  de  elementos  de  uso  personal  que  deben  ser cubiertos por el  paciente o sus familiares.   

Solicita  sea  revocada  la  decisión  del  a  quo  y  en  su  lugar  se  denieguen las pretensiones de la parte demandante.   

El  Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de  Medellín  con  funciones  de conocimiento, mediante providencia de seis (06) de  agosto  de  dos  mil  ocho (2008), revocó la sentencia proferida por el juez de  primera  instancia  y  negó  los derechos fundamentales invocados por el señor  Mejía  Zuluaga  como  agente  oficioso  de  la señora Margarita María Zuluaga  Arango.   

Sostuvo en su decisión que no existía orden  del  médico tratante respecto de los servicios médicos solicitados por vía de  tutela  ni  aparecía  probado  en  el expediente que el agente oficioso hubiese  acudido  a Coomeva E.P.S. para solicitar la prestación del servicio y que ésta  los hubiera negado.   

    

1. Expediente T-2.031.298     

El  Juzgado  Segundo  Civil  del Circuito de  Bucaramanga  profirió  sentencia  el  veintiocho  (28) de abril de dos mil ocho  (2008)  y  concedió  el  amparo de los derechos fundamentales del señor Wilmer  Rangel   Vargas.   Adujo  que  estaba  probada  la  incapacidad  económica  del  accionante  y  la necesidad del servicio, por lo que era pertinente ordenar a la  Secretaría  de Salud Departamental de Bucaramanga su autorización y práctica.  No  obstante,  negó  la  exoneración  de  copagos,  por  cuanto  los servicios  solicitados no están exentos del cobro de pagos moderadores.   

Contra  la anterior decisión, las partes no  formularon impugnación.   

III.                   MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN LOS EXPEDIENTES.   

1.           Expediente T-2.009.936   

-Fotocopia  de  la  Historia Clínica de la  señora Lucía Pachón   

    

1. Expediente T-2.022.692    

-Copia  del  Carné  de  afiliación  de  la  señora Doris Adriana Monsalve Cortés a CONFAMA E.P.S-S   

-Copia     de    Certificación    del  SISBEN   

-Copia  de  orden  médica  en  la  que  se  prescribe    el    medicamento   Toxina   Botulínica  a la accionante.   

-Fotocopia  de orden de servicios en formato  del  Instituto  Neurológico  de  Antioquia  firmada  por el Neurólogo Clínico  tratante de la señora Monsalve Cortés.   

-Fotocopia  de  formato de justificación de  medicamentos no P.O.S.   

3.           Expediente T-2.074.943   

-Fotocopia  de  la  historia  clínica de la  señora Margarita María Zuluaga Arango.   

4.           Expediente T-2.031.298   

-Fotocopia  del  carné  de  afiliación  de  Wilmer Rangel Vargas a SOLSALUD E.P.S-S   

-Fotocopia  de solicitud de autorización de  exámenes  diagnósticos firmada por el médico oftalmólogo tratante del señor  Rangel Vargas.   

-Fotocopia  de  formato  de  negación  de  servicios  excluidos del Plan Obligatorio de Salud expedida por SOLSALUD E.P.S-S   

1.                Competencia   

A través de esta Sala de Revisión, la Corte  Constitucional  es  competente  para  revisar  la sentencia proferida dentro del  proceso  de  la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86  y  241  numeral  9º  de  la  Constitución  Política,  en concordancia con los  artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.   

2.             Procedibilidad   de   la   Acción  de  Tutela   

2.1.          Legitimación activa   

El artículo 86 de la Constitución Política  establece  que  la  acción  de  tutela  es un mecanismo de defensa al que puede  acudir  cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos  fundamentales.  En  esta  oportunidad,  Lucía  Pachón,  Doris Adriana Monsalve  Cortés,  Wilmer  Rangel  Vargas  y  John  Jairo  de Jesús Mejía Zuluaga, como  agente  oficioso de Margarita María Zuluaga Arango,  actúan en defensa de  sus  derechos  e  intereses,  razón  por  la que se encuentran legitimados para  promover las acciones de tutela de la referencia.   

2.2.          Legitimación pasiva   

Coomeva  E.P.S.,  Comfama E.P.S-S y Solsalud  E.P.S-S  son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio  público  de  salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo  42  del  Decreto  2591  de  1991,  están legitimadas, como parte pasiva, en los  procesos de tutela bajo estudio.   

Por  su  parte,  el  Instituto  de  Seguros  Sociales  E.P.S.,   la  Dirección  Seccional  de  Salud  de Antioquia y la  Secretaría  de Salud de Bucaramanga, en su condición de autoridades públicas,  se  hallan  igualmente  legitimadas  como parte pasiva dentro de los procesos de  tutela referidos.   

3.           Problema Jurídico   

Corresponde  a  la Sala Cuarta de Revisión,  determinar  si existió afectación de los derechos fundamentales a la salud y a  la  vida,  en  condiciones  dignas,  de  quienes solicitaron la autorización de  servicios  médicos  excluidos de los planes obligatorios de salud (contributivo  y  subsidiado)  y  obtuvieron  una respuesta negativa por parte de las entidades  encargadas de brindarles el servicio de atención en salud.   

Al   efecto,   la  Sala  hará  un  repaso  jurisprudencial  sobre  le  derecho a la salud, los servicios médicos excluidos  del  P.O.S.,  el  cobro  de  pagos  moderadores  y  las  entidades encargadas de  suministrarlos.   

4.   Derecho   fundamental   a  la  salud.  Reiteración de jurisprudencia.   

La Constitución Política de 1991 contempla  a  la  salud  como  un servicio público irrenunciable al que toda la población  debe  tener acceso y cuya prestación, organización y dirección se encuentra a  cargo   del  Estado.  Tal  disposición,  permite  atribuirle  a  la  salud  dos  dimensiones:  derecho  y servicio público. El servicio público de salud, puede  ser  prestado por entidades públicas o privadas, bajo principios de eficiencia,  solidaridad,  universalidad,  progresividad  e  integralidad, correspondiendo al  Estado  fijar las competencias de los departamentos, los municipios y la nación  frente   a  la  atención  que  debe  brindarse  a  la  población  en  general.   

En  cuanto  a  su faceta de derecho, vale la  pena  resaltar  que  inicialmente  esta Corporación lo definía como un derecho  prestacional  que  sólo  podía exigirse dentro de determinado marco normativo,  presupuestal  y  organizacional,  de  manera  tal que su protección por vía de  tutela  operaba  en  situaciones excepcionales en las que (i) resultaba evidente  su  conexidad  con  derechos  de naturaleza fundamental, (ii) el sujeto, por sus  condiciones  de debilidad manifiesta e indefensión, era de especial protección  estatal   o  cuando  (iii)  habiéndose  implementado  un  plan  obligatorio  de  atención  y,  por  ende,  estando  definido  un  derecho subjetivo de exigencia  inmediata,  éste  era  desconocido  por  la  entidad prestadora del servicio de  salud.   

No  obstante, en los últimos años la Corte  redefinió  su  visión  sobre  el  derecho a la salud y señaló que a pesar de  tratarse   de   un  derecho  con  un  contenido  prestacional,  tiene  carácter  fundamental,  en  la  medida  que  está  íntimamente  ligado  a  la vida, a la  dignidad  humana  y,  en  suma,  a  los  fines  esenciales  del Estado Social de  Derecho1.  En  tal  sentido, precisa que la vida que protege el Estado y que  se  consagra  en la Constitución, no se refiere simplemente a la posibilidad de  existir,  sino  que  garantiza  al individuo una existencia digna que le permita  desarrollar  sus facultades corporales y espirituales.  2   

Al respecto, en Sentencia T-760 de 2008, esta  Corporación expuso:   

<<El  reconocimiento de la salud como  un  derecho  fundamental  en el contexto constitucional colombiano, coincide con  la   evolución  de  su protección en el ámbito internacional. En efecto,  la     génesis     y     desenvolvi­miento  del  derecho  a  la salud, tanto en el ámbito internacional  como   en   el   ámbito   regional,   evidencia   la  fundamentalidad  de  esta  garantía.  (…)  El Comité  [de     Derechos     Económicos,     Sociales    y  Culturales]      advierte     que     ‘todo  ser  humano  tiene  derecho  al  disfrute   del   más   alto  nivel  posible  de  salud  que  le  permita  vivir  dignamente’,3 y resalta que  se  trata  de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y declaraciones  internacionales    y    regionales,    sobre    derechos    humanos.4  Observa  el  Comité   que   el   concepto   del   ‘más      alto      nivel      posible      de     salud’  contemplado  por  el  PIDESC (1966),  tiene  en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales  de  la  persona  como  los  recursos con que cuenta el Estado, en tal sentido es  claro  que  éste  no  está  obligado  a  garantizar  que toda persona goce, en  efecto,    de    ‘buena  salud’, sino a garantizar  “toda  una  gama  de  facilidades,  bienes y servicios” que aseguren el más  alto      nivel      posible      de      salud.5”6>>   

El  alcance  prestacional  del derecho a la  salud,  persiste  a  pesar  de  su  naturaleza  fundamental  que no es óbice ni  resulta  incompatible  con  la  racionalización  en  el  manejo  de los escasos  recursos  con  los  que  cuenta  el sistema general de seguridad social en salud  para   atender   las  diferentes  contingencias  que  diariamente  ocurren.  Tal  situación,  implica  que  si  bien,  de  conformidad  con el artículo 86 de la  Constitución,  la  acción  de  tutela  persigue la protección de los derechos  fundamentales  afectados  por actuaciones u omisiones de autoridades públicas y  de   particulares,   el   amparo  del  derecho  a  la  salud  no  siempre  será  viable7   

.  

En  efecto,  la  protección constitucional  deprecada  sólo  puede  otorgarse  cuando  se  acredite  que la afectación del  derecho  a  la  salud  deviene  de  (a) la negación, sin justificación médico  –  científica,  de  un  servicio  médico  incluido  dentro  del  Plan  Obligatorio de Salud o de (b) la  negativa  a  autorizar  un  procedimiento,  medicamento  o  tratamiento  médico  excluido  del  P.O.S., pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no  puede  adquirirlo  por  no  contar  con  los  recursos  económicos  necesarios.   

A  su  vez,  la  urgencia en la atención se  advierte  en  individuos  que  están  en  situaciones de debilidad manifiesta e  indefensión,  como  los  niños, los adultos mayores y los discapacitados y, en  general,  de aquellas personas cuyo derecho a la vida y a la integridad personal  se  ve  seriamente  comprometido  con la falta de atención médica a la que son  sometidos,  ya  sea  por  el  Estado o por las empresas encargadas de prestar el  servicio de salud.   

    

1. Servicios  médicos  excluidos  de los planes obligatorios de salud.  Reiteración de Jurisprudencia.     

La salud, tanto en su faceta de derecho como  de  servicio  público,  tuvo  desarrollo legislativo con la promulgación de la  Ley  100  de 1993, a través de la cual se crea el denominado Sistema General de  Seguridad   Social   Integral  dirigido  a  cubrir  contingencias  derivadas  de  enfermedad,  vejez,  incapacidad  y muerte. Bajo ese entendido, es organizado el  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Salud,  regulándose  lo relativo a  principios,  prestación  del servicio, financiación, regímenes, cotizaciones,  modalidades  de  afiliación,  planes  obligatorios de atención y prevención y  otros aspectos relevantes.   

Específicamente,  en  materia  de  planes  obligatorios  de  salud,  la Ley 100 de 1993 fue complementada, entre otros, por  la   Resolución   5261   de   1994   contentiva   del  Manual  de  Actividades,  Procedimientos  e  Intervenciones  del  P.O.S.  del  régimen  contributivo;  el  Acuerdo  228  de  2002 que fija el listado de medicamentos para dicho régimen y  el  Acuerdo  306  de  2005  que  comprende  el plan obligatorio de salud para el  régimen  subsidiado. Dichos cuerpos normativos constituyen la columna vertebral  de  la  prestación  de servicios de salud en nuestro país y lo allí señalado  debe  ser  cubierto  por  las  empresas  promotoras de salud que operan en ambos  regímenes,    con    cargo   a   los   recursos   que   dispuestos   para   tal  efecto.   

Tanto  las  E.P.S  como las E.P.S-Subsidiada  (E.P.S-S)  tienen  la  obligación  de  suministrar  al  usuario, sin dilaciones  injustificadas,  aquellos  medicamentos  o  procedimientos  que  necesiten  para  restablecer  o  mantener su estado de salud y que se encuentren incluidos dentro  de  los  Planes  de  Beneficios  respectivos, pues respecto de estos el afiliado  tiene  un  derecho  subjetivo, cuya protección es susceptible de ser exigida de  manera  inmediata  al Estado. Así, por ejemplo, conforme con la Ley 100 de 1993  las   E.P.S.   soportan   las  obligaciones  económicas  derivadas  de  aquello  contemplado  en  los planes de beneficios, con cargo a los recursos que obtienen  de    los    aportes    realizados    por   quienes   pertenecen   al   régimen  contributivo8,  mientras  que  las  E.P.S-S,  financian  ese  tipo  de  servicios  médicos, con los recursos del subsidio a la demanda.   

Habiéndose  organizado  una infraestructura  física  y  social  y  un  presupuesto  para  financiar  la prestación del  servicio  de  salud, el afiliado tienen derecho a reclamar de la E.P.S o E.P.S-S  a  la  que  está  afiliado  y, en general, del Estado su prestación inmediata,  pues  se  trata  de  obligaciones  ciertas  y  exigibles,  en  tanto su grado de  indeterminación  y abstracción ha sido superado dado el desarrollo legislativo  o  reglamentario  de que es objeto. Sobre el tema, esta Corporación ha expuesto  lo siguiente:   

“Al  derecho  fundamental  a la salud, en  materia  de  los  servicios  médicos consagrados en el Manual de Procedimientos  del  POS y demás normas complementarias, le son connaturales dos dimensiones, a  saber:  De  una  parte,  el  derecho  comporta  la  prestación real, efectiva y  oportuna  del servicio médico incluido dentro del POS y, de otra, éste implica  la  asunción  total de los costos del servicio, por cuenta de las entidades que  tienen  a su cargo la prestación de los mismos. En este sentido, aun cuando las  controversias  en  torno  a  la  responsabilidad  patrimonial  respecto  de  los  servicios  incluidos  dentro del Manual de procedimientos del POS, parecieran de  índole  netamente  económica  y por tanto ajenas a la esfera de competencia de  la  acción  de  tutela,  ello  no  es  del todo cierto, por cuanto la cobertura  económica  del  servicio,  cuando  éste  se  encuentra  incluido en el plan de  atención  médica  correspondiente  (v.g.  el POS), hace parte de la dimensión  iusfundamental  del  derecho  a  la  salud.”9   

Ahora   bien,  tratándose  de  servicios  médicos  excluidos de los planes de salud, la cuestión es diferente, ya que no  existe  un  marco  normativo  que  regule  su  prestación  y  en el que se haya  dispuesto  la destinación específica de  presupuesto para su cubrimiento,  luego  en  principio,  es  el  usuario  quien  está  llamado a subvencionar las  erogaciones  económicas  que  ese procedimiento o medicamento no P.O.S. genere,  pues  éstas desbordan la competencia de las empresas promotoras de salud que no  tienen  asignados  recursos  económicos  definitivos para asumirlos10.   

Ahora,  es  cierto  que  la  viabilidad del  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en Salud depende en gran medida del uso  adecuado  del  dinero  que  manejan  las E.P.S, limitado por el contenido de los  planes  de  beneficios,   pero  esto no justifica la negación de servicios  excluidos  del  P.O.S.  cuando son necesarios para evitar el deterioro físico o  mental  y  la  afectación  de  la  dignidad  de  un individuo que no cuenta con  capacidad  económica  suficiente  para  costearlo,  pues ello implicaría ir en  contravía   de  la  Carta  Política  al  anteponer  una  obligación  de  tipo  económico a un derecho fundamental como la salud.   

Con  el  propósito  de  evitar ese tipo de  situaciones,  jurisprudencialmente  se  han  desarrollado una serie de subreglas  cuyo  cumplimiento  resulta  indispensable para asegurar, por vía de tutela, la  protección  del  derecho  a la salud de los asociados y evitar que los recursos  escasos  con los que cuenta el Sistema sean indebidamente asignados; éstas son:  (i)  que  la  conexidad  existente entre el derecho a la salud y el derecho a la  vida  y  a  la  integridad  personal, sea de tal alcance que de no protegerse el  primero  indefectiblemente se causaría la vulneración del segundo, (ii) que el  sujeto  del  derecho,  no  cuente  con los recursos económicos suficientes para  asumir  el  costo  del  medicamento,  procedimiento  o  tratamiento  médico que  solicita,  (iii)  que  el  servicio  médico  haya  sido ordenado por un médico  adscrito  a  la  E.P.S. a la que se encuentre afiliado el solicitante y (iv) que  el  medicamento  o  procedimiento  requerido  y excluido del P.O.S. no pueda ser  reemplazado  por  otro que, bajo niveles similares de calidad, esté incluido en  dicho  plan.11   

Con  el  paso  de  los  años,  la Corte ha  precisado  el alcance de dichas reglas al indicar, por ejemplo, que la conexidad  de  la salud con la vida y la integridad no puede medirse por el grado de riesgo  de  muerte  en el que se halle la persona, pues tal interpretación equivaldría  a  decir  que  sólo  cuando  el sujeto se encuentre ad  portas  de  tan  grave  situación  merece protección  constitucional;  que la falta de recursos debe observarse en el caso particular,  pues  una  persona  que  cuenta  con  capacidad  de  pago suficiente para cubrir  ciertos  servicios médicos, puede no estar en condiciones de asumir el costo de  otros12;  y  que  el  condicionamiento  de la prescripción del servicio de  salud  por  un médico adscrito a la E.P.S. a la que se exige la prestación, no  implica  que  sin un criterio científico esa entidad desconozca la idoneidad de  una  persona  que,  aunque  no  posee  vínculo  laboral  con  ella,  tiene  una  formación   académica  y  profesional  que  le  permite  rendir  conceptos  de  rigor13.    

Así las cosas, cuando quiera que la persona  solicite,  por  vía  de  tutela,  la  autorización  de  un  servicio  no P.O.S  –  P.O.S-S y verifique el  cumplimiento  de  cada  una  de  las  subreglas arriba mencionadas, el amparo es  procedente,  pero ¿Quién presta los servicios y asume los costos? La respuesta  al  interrogante depende del régimen al que pertenezca el solicitante. Si es al  régimen  contributivo,  la  prestación del servicio está a cargo de la E.P.S.  que  puede acudir ante el FOSYGA para recobrar los gastos en los que incurrió y  que      escapan      de      su     competencia14.  Si la persona pertenece al  régimen  subsidiado,  el  servicio  será  prestado  y  cubierto por la entidad  territorial  respectiva  con  cargo a los subsidios a la oferta. No obstante, si  la  atención  médica  es  de  carácter  urgente  o demandada por un sujeto de  especial   protección   estatal,   la  E.P.S-S  debe  brindar  el  servicio  y,  posteriormente,   recobrar   ante  el  FOSYGA  o  ante  la  entidad  territorial  correspondiente.15   

6.  Copagos  y  cuotas  de  recuperación.  Reiteración de jurisprudencia.   

El  artículo  187  de  la  Ley  100 de 1993  establece  que  “Los  afiliados y beneficiarios del  Sistema   General  de  Seguridad  Social  en  Salud  estarán  sujetos  a  pagos  compartidos,  cuotas  moderadoras  y  deducibles. Para los afiliados cotizantes,  estos  pagos  se  aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de  servicios  del  sistema.  En  el  caso  de  los  demás beneficiarios, los pagos  mencionados  se  aplicarán también para complementar la financiación del Plan  Obligatorio  de Salud”, disposición reglamentada por  el  Acuerdo  260  de  2004,  mediante  el  cual  se  crea  el  régimen de pagos  compartidos  y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social  en Salud.   

En  su artículo 1°, el acuerdo refiere que  los  copagos son aquellos aportes aplicados únicamente a los beneficiarios, que  corresponden  a  una  parte  del  valor  del  servicio  y  cuya  finalidad es la  financiación  del  sistema;  mientras  que  las  cuotas  moderadoras  persiguen  regular  la  utilización  de  los  servicios  de salud y estimular su buen uso,  aplicándose a cotizantes y beneficiarios.   

Tanto la Ley 100 de 1993 como el Acuerdo 260  de  2004,  estipulan  que  el pago de cuotas moderadoras y copagos constituye un  deber   de   los  afiliados  al  Sistema,  más  no  un  requisito  sine  qua  non  para  acceder al servicio  médico  como  tal.  Efectivamente,  el  artículo  187 de la citada ley señala  que  “En ningún caso los  pagos  moderadores  podrán  convertirse  en  barreras  de  acceso para los más  pobres”,  a  la  par que el acuerdo, en su artículo  5°,  fija  como  uno  de  los  principios  que  guían  el  régimen  de  pagos  moderadores,  la  equidad  cuyo  alcance  se  traduce  en que dichas erogaciones  “en  ningún  caso pueden convertirse en una barrera  para  el  acceso  a  los  servicios,  ni  ser  utilizados  para  discriminar  la  población  en  razón  de  su  riesgo  de  enfermar  y  morir,  derivado de sus  condiciones         biológicas,         sociales,         económicas         y  culturales.”     

Por su parte, esta Corporación considera que  los   pagos   moderadores   no   constituyen  per  se  una  afectación del derecho fundamental a la salud de  los  afiliados  al  sistema,  habida  cuenta  que  persiguen  la financiación y  viabilidad  de  éste,  pero destaca que no pueden ser obstáculos que impidan a  las  personas  acceder  a  los servicios de salud que necesitan con urgencia. En  ese sentido, la Sentencia T-411 de 2003 expone:   

“(…)  no  se  discute que el sistema de  seguridad  social  en  salud  debe dotarse de una racionalidad económica que lo  haga  viable16.   A  ello  obedecen  los copagos y las cuotas moderadoras que  están  a cargo de los afiliados tanto al régimen contributivo como al régimen  subsidiado.   Tales  copagos  y  cuotas impuestos por la ley y avalados por  esta   Corporación,   son   legítimos.   No   obstante,   existen  situaciones  excepcionales  en  las  que  el  compromiso  de  los  derechos fundamentales del  afiliado  al  sistema  de  seguridad  social en salud impone prescindir de tales  copagos    y    cuotas   para   no   vulnerar   tales   derechos.”17   

Ahora bien, dentro del régimen contributivo  los  afiliados  tienen  la  obligación de cancelar copagos y cuotas moderadoras  por  los  servicios y en el monto que fija el Acuerdo 260 de 2004 de conformidad  con  su  salario  base  de  cotización,  mientras que los afiliados al régimen  subsidiado,  solamente financian el valor de los servicios de salud a través de  los  copagos,  cuyo  monto  depende  del nivel SISBEN en el que estén ubicados,  así:   

1. Para los casos de indigencia debidamente  verificada  y  las  comunidades  indígenas,  la  atención  será gratuita y no  habrá lugar al cobro de copagos.   

2.  Para  el  nivel  1  del  Sisbén  y la  población  incluida en listado censal, el copago máximo es del 5% del valor de  la  cuenta,  sin que el cobro por un mismo evento exceda de una cuarta parte del  salario  mínimo  legal  mensual  vigente.  El valor máximo por año calendario  será    de    medio   salario   mínimo   legal   mensual   vigente.18   

3.  Para  el nivel 2 del Sisbén el copago  máximo  es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un mismo evento  exceda  de  la  mitad  de  un  salario  mínimo  legal mensual vigente. El valor  máximo  por  año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente.   

Entonces,  todas  las personas afiliadas al  Sistema  General  de  Salud,  bien sea a través del régimen contributivo o del  régimen  subsidiado,  tienen  el  deber  de  contribuir  en  la  medida  de sus  posibilidades  con  el  sostenimiento  del  Sistema,  deber  que,  aunque  no es  contrario  a  la  Carta  Política  porque  se  ajusta  al principio fundante de  solidaridad,  tampoco  puede  exigirse  a  rajatabla  a  quienes  no  están  en  condiciones  de realizar tales aportes y menos a manera de condicionamiento para  la        prestación       del       servicio19.  Sobre el tema, también se  han  elaborado,  por  vía  de jurisprudencia, las reglas que a continuación se  citan:   

“Para  determinar los casos en los cuales  debe  eximirse  al  afiliado  del pago de las cuotas con el fin de garantizar el  derecho  constitucional  a  la salud, esta Corte ha desarrollado dos reglas: [1]  Cuando  la  persona  que  necesita con urgencia un servicio médico carece de la  capacidad  económica  para  asumir  el valor de la cuota moderadora, la entidad  encargada  de  garantizar  la prestación del servicio de salud deberá asegurar  el  acceso  del  paciente  a  éste,  asumiendo  el  100% del valor.20   [2]  Cuando  una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica  para  asumirlo,  pero  tiene  problemas para hacer la erogación correspondiente  antes  de  que  éste  sea  prestado,  la  entidad  encargada de la prestación,  exigiendo  garantías  adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago  de  la  cuota  moderadora  sin  que  su falta de pago pueda convertirse de forma  alguna    21en    obstáculo    para    acceder    a    la    prestación    del  servicio”22   

Es importante tener en cuenta, de un lado, la  capacidad  económica  del  paciente  y  su  familia  y,  de  otro,  el  tipo de  medicamento,  procedimiento  o  tratamiento  que necesita, en aras de determinar  qué  regla  se ajusta a la situación concreta y si deviene procedente conceder  la  exoneración  definitiva de los pagos moderadores, en tanto resulte evidente  que  el  pago  debido  excede en forma notoria los ingresos del individuo o, sin  excederlos, representa un porcentaje alto de éstos.   

7. Casos Concretos.  

7.1.  Dentro  del  trámite  de  revisión  que  se surte, fueron acumuladas las acciones de tutela  promovidas  por  las  señoras Lucía Pachón y Doris Adriana Monsalve y por los  señores  Wilmer  Rangel  Vargas  y John Jairo Mejía Zuluaga, quien actúa como  agente  oficioso  de  su  mamá  la  señora Margarita María Zuluaga Arango. La  totalidad  de  las  acciones,  pretenden  el amparo del derecho fundamental a la  salud  y  se  dirigen  contra  E.P.S./E.P.S-S  que niegan los servicios médicos  solicitados    por   tratarse   de   exclusiones   del   Plan   Obligatorio   de  Salud.   

Ahora  bien,  a  efectos  de  resolver  las  situaciones  concretas  sometidas  al juicio de la Sala Cuarta de Revisión, las  cuatro  demandas  de  amparo   serán  divididas  en  dos  grupos:  (i) las  formuladas  por  afiliados  al  régimen contributivo y (ii) las presentadas por  beneficiarios del régimen subsidiado.   

7.2.  Dentro  del  primer  grupo  encontramos,  de  un lado, la acción de tutela de Lucía Pachón  contra  el  I.S.S  E.P.S (hoy La Nueva E.P.S.) que negó la autorización de los  medicamentos  DEFLAZACORT,  DOLQUINE,  SALIVAR  SYSTANE  y  el  protector  solar  UMBRELLA  que  la  accionante  requiere  para  el  control del lupus eritematoso  sistémico que la aqueja; y,  de  otro,  la  demanda presentada por el señor John Jairo Mejía Zuluaga contra  Coomeva  E.P.S.,  en  la que pretende el amparo de los derechos fundamentales de  su   mamá,   Margarita  María  Zuluaga  Arango,  quien  sufre  de  hemiplejía  izquierda   y   necesita  atención     domiciliaria,     servicio    de    enfermería    permanente    y  pañales.   

Verificadas  las  normas  vigentes,  la Sala  encuentra  que  tanto  los medicamentos solicitados por la señora Pachón, como  los  servicios  requeridos  por  la  señora Zuluaga Arango están excluidos del  Plan   Obligatorio   de   Salud  del  régimen  contributivo.  Así  las  cosas,  corresponde  entrar  a  determinar  si en los casos objeto de estudio se reúnen  los  requisitos  establecidos por la Corte Constitucional para acceder al amparo  de los derechos.   

7.2.1    Que  la  falta  del  medicamento  o  tratamiento  excluido,  vulnere  o  amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la  integridad personal   

La patología que aqueja a la señora Lucía  Pachón,  lupus  eritematoso sistémico, es  una trastorno incurable, autoinmunitario e inflamatorio crónico  que  puede  afectar la piel, las articulaciones, los riñones, los pulmones y el  sistema  nervioso,  así  como  también  otros órganos del cuerpo, ocasionando  erupciones,  artritis,  fiebre,  fatiga,  sensibilidad  a  la luz solar, derrame  pleural   y   dolores  musculares,  entre  otros  .23  En tal medida, para la Sala  resulta  evidente  que la condición médica de la accionante es bastante grave,  pues  su  padecimiento irradia varios órganos vitales, disminuyendo su nivel de  funcionamiento  y,  por contera, desmejorando la calidad de vida de la paciente.  En    consecuencia,    se    declarará    cumplido    el    primero    de   los  requisitos.   

Por  su  parte,  el señor John Jairo Mejía  Zuluaga  manifiesta  que  su  mamá,  de  74 años de edad, sufrió un accidente  cerebro  vascular hemorrágico que le causó hemiplejía en el lado izquierdo de  su  cuerpo.  Así,  expone  que  la poca movilidad de la que goza su progenitora  dificulta  en extremo la atención que debe brindarle como hijo, puesto que vive  solo  con ella y, en ocasiones, se ve compelido a pedir ayuda a sus vecinas para  poder atenderla adecuadamente.   

En  este  punto,  la  Sala  considera que la  situación  que  atraviesa  la  señora  Margarita  María Zuluaga Arango merece  especial  atención  por  parte del juez constitucional, puesto que es una mujer  de  78  edad  que  ha visto minadas sus facultades físicas al punto de depender  totalmente  de  su  hijo  quien, a pesar de sus ingentes esfuerzos, no da abasto  para  encargarse  de  las  obligaciones  del  hogar  y de aquellas derivadas del  cuidado  de  su  progenitora. Por consiguiente, también en este caso se tendrá  verificado la regla bajo análisis.   

7.2.2  Que el   fármaco  o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en  el  P.O.S.  o  que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel  de  efectividad  que  el  excluido  del  Plan,  siempre  y  cuando  el  nivel de  efectividad   sea   el   necesario   para   proteger   el   mínimo   vital  del  paciente   

En ninguno de los asuntos objeto de estudio,  las  E.P.S.  accionadas  hicieron  mención  sobre  alternativas a los servicios  médicos  solicitados  por los accionantes que estuvieran  incluidas dentro  del  Plan  Obligatorio  de  Salud. Al respecto, esta Corporación ha considerado  que  demostrar  la  ocurrencia de tal condicionamiento, no es una obligación en  cabeza  del  usuario sino de la empresa promotora de salud y de los médicos con  los   que  tiene  convenio,  puesto  que  son  ellos  quienes  cuentan  con  las  herramientas  básicas  y los conocimientos técnicos y científicos suficientes  para  indicarle  al  paciente y al juez, si existen fármacos o posibilidades de  tratamiento  específicos y ciertos, incluidos en el P.O.S., y efectivos para el  manejo    de    la    patología    del   afiliado24.   

En este orden de ideas, dado que ni el I.S.S.  ni   Coomeva  E.P.S.  desvirtuaron  la  circunstancia  en  comento,  el  segundo  requisito debe tenerse como cumplido.   

7.2.3.   Que  el  paciente  no  pueda  sufragar  el costo del medicamento o tratamiento requerido,  así  como  que  el  enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o  plan de salud   

La  señora  Lucía  Pachón  afirma  que no  cuenta  con  los  recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los  medicamentos  que  necesita  y  aduce  que debe destinar sus escasos ingresos al  mantenimiento  de  su  hogar  conformado  por  sus dos hijos menores de edad, su  mamá  de  72  años  y una hermana discapacitada de 24 años. Sobre la falta de  capacidad  de  pago  alegada  por  la  demandante,  el I.S.S. guardó silencio y  tampoco indicó el ingreso base de cotización (IBC) de la actora.   

Entonces,  dado  que las aseveraciones de la  señora  Pachón  no  fueron  controvertidas  por  la accionada, se tendrán por  ciertas,  en  virtud  del principio de buena fe que regula todas las actuaciones  entre particulares y autoridades públicas (art. 83 C.N).   

Frente a la situación económica del señor  John  Jairo  Mejía  Zuluaga y su mamá Margarita María Zuluaga Arango, la Sala  encontró  lo  siguiente:  (i)  el  accionante sostiene que es desempleado y que  tanto  él  como  su mamá viven de la pensión de sobrevivientes de la que ella  es  titular,  (ii)  Coomeva  E.P.S.  manifiesta que el IBC de la agenciada es de  $1.366.000  y  (iii)  según señala el señor Mejía Zuluaga, los gastos por la  enfermedad  de  su  mamá  ascendían  a  $700.000  al  momento de promoverse la  tutela.   

Las  mencionadas  cifras, permiten a la Sala  concluir  que  el  costo  de  una  auxiliar  de  enfermería  permanente resulta  desmedido   para   los   ingresos   que   percibe   la  agenciada,  pues  es  de  aproximadamente  $1´000.000  que  representan  el 75% de la pensión devengada.  Sin  embargo,  no  aparece probado en el expediente que el costo de los pañales  sobrepase  en  forma  exagerada o represente un porcentaje insostenible de dicha  prestación  económica,  ya  que,  aunque  el  agente  oficioso anuncia que los  gastos  ascienden  a  $700.000 no precisa en qué interregno ni por qué insumos  incurrió en ellos.   

En cuanto a la falta de capacidad económica  para  la asunción del traslado de Margarita María Zuluaga Arango a los lugares  donde  recibe  controles médicos, no se emitirá concepto alguno, habida cuenta  que,  según  manifestó  su  hijo,  Coomeva  E.P.S. cumple con la evaluación y  control de la paciente en visitas domiciliarias.   

7.2.4.   Que  el  medicamento  o  tratamiento  haya  sido  formulado  o  dispuesto  por un médico  adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.   

A)  En el caso de la señora Lucía Pachón,  la  Sala  advierte  que dentro del expediente obra copia de su historia clínica  parcial,  en la que, no obstante lo ilegible de la letra con la que fue escrita,  puede  leerse que la paciente padece lupus eritematoso sistémico y que necesita  protector  solar  para  tratar  la sensibilidad a la luz solar que la aqueja. No  ocurre  lo mismo con la orden de los medicamentos DEFLAZACORT, DOLQUINE, SALIVAR  y   SYSTENE,   de   cuya   prescripción   médica   no   fue   aportada  prueba  inequívoca   

Así  las  cosas, el requisito en comento no  puede  darse  por  verificado, en la medida en que resultaría desproporcionado,  asumir  que los medicamentos solicitados por vía de tutela fueron efectivamente  ordenados  por  un profesional idóneo. Sin embargo, la Sala pudo establecer que  los  fármacos que demanda la señora Pachón son de común uso en el manejo del  trastorno  que  padece.  Por  ejemplo, el DEFLAZACORT es un antiinflamatorio que  controla   los  síntomas  de  la  artritis  ocasionada  por  el  L.E.S.  (lupus  eritematoso                sistémico)25, mientras que DOLQUINE es un  medicamento  inmunosupresor  terapéuticamente  indicado  para el manejo de este  tipo       de       patología      autoinmune.26   

Se  menciona  el  tema  de  las indicaciones  terapéuticas,  porque  luego  de  verificar  el  cumplimiento de los requisitos  precedentes,  tales  hallazgos  llevan  a  esta  Sala de Revisión a conceder el  amparo  de  los  derechos  fundamentales  a  la salud y a la vida en condiciones  dignas   de  la  señora  Lucía  Pachón,  no  en  el  sentido  de  ordenar  la  autorización  y  suministro  de esos fármacos, sino en el de ordenar al I.S.S.  E.P.S  (La Nueva E.P.S.) que realice una valoración médica completa del estado  de  salud  de  la señora Pachón en la que exponga, con fundamento en criterios  médico  – científicos y  prestando  especial  atención  a  la  sintomatología que la actora actualmente  presente,  si  los  medicamentos  son  o  no los adecuados para el control de su  enfermedad,  en  cuyo  caso deberá proceder a suministrarlos, aun cuando estén  excluidos del P.O.S.   

Esta  decisión, se adopta con fundamento en  (i)  la  gravedad  de  la enfermedad que aqueja a la señora Lucía Pachón que,  como  se  expuso  en  apartes  anteriores, es incurable y afecta varios órganos  vitales,  (ii)  la  actitud pasiva de la empresa promotora de salud encargada de  prestarle   atención   médica,   la   cual  denota  indiferencia  y  falta  de  orientación  frente  a  la delicada condición médicas de la actora y (iii) el  cumplimiento  de  todos  los  requisitos  que  tornan  procedente el amparo, con  excepción  de  la  orden del médico tratante adscrito a la E.P.S circunstancia  esta  que,  en cualquier caso, no mereció objeción alguna por parte del I.S.S.   

B) En cuanto a la atención médica requerida  por  la señora Zuluaga Arango, se precisa que no existe orden médica en la que  se   fundamente  la  solicitud  de  autorización  de  auxiliar  de  enfermería  permanente,  elevada  por  el  señor  John  Jairo Mejía Zuluaga tal y como él  mismo  lo  reconoció  al  Juzgado  de  conocimiento  a través de comunicación  telefónica.  Igualmente, está probado que Coomeva E.P.S. ha brindado controles  médicos domiciliarios a la agenciada.   

A pesar de ello, para la Sala, es palpable la  compleja  coyuntura  que  atraviesa  la  señora  Zuluaga Arango, dado que es un  adulto  mayor  con  serias dificultades para movilizar la mitad de su cuerpo, al  punto  que  no puede atender sus necesidades fisiológicas normalmente, sino que  debe  usar  pañales.  Además,  del  escrito de tutela se infiere que el señor  Mejía  Zuluaga,  de  52 años de edad, ha hecho todo lo posible por brindarle a  su  progenitora  las  atenciones  que necesita por su enfermedad, no obstante lo  cual  ha  sido  sobrepasado por las circunstancias y ha tenido que pedir ayuda a  sus vecinas para poder cuidarla adecuadamente.   

Es   evidente  que  ofrecer  los  cuidados  correspondientes  a  una  mujer  de  78 años que depende completamente de otros  para  sobrevivir,  es  una tarea complicada para un grupo familiar, más aún si  es  una  sola  persona quien asume toda la responsabilidad, siendo inevitable el  desgaste  físico y emocional del enfermo y de quien, sin los conocimientos y la  preparación adecuada, tiene el deber de asistirlo.   

Y  es  que,  aunque tratándose de servicios  médicos  excluidos  de  los  planes  obligatorios  de  salud,  la familia es la  primera  obligada  a  atender  los requerimientos del enfermo, esto no justifica  que  el  Estado  y  la  Sociedad  pueda  imponerles  cargas  desproporcionadas o  desmedidas  que  desbordan  la  capacidad  de  sus miembros, porque por esa vía  podrían desconocerse también los derechos de estos.    

En el asunto bajo estudio, la Sala considera  que   dada  la  enfermedad  que  aqueja  a  la  señora  Zuluaga  Arango  y  las  dificultades  que  representa para el señor John Jairo Mejía Zuluaga asistir a  su  mamá permanentemente y, al mismo tiempo, atender las diligencias propias de  jefe   de  su  hogar,  resulta  pertinente  la  presencia  de  una  auxiliar  de  enfermería   que   contribuya  con  la  atención  que  amerita  la  situación  particular de la agenciada.   

Ahora  bien,  cabe  precisar que, puesto que  Coomeva  E.P.S.  ha  brindando los servicios de salud ordenados por los médicos  tratantes  de  la señora Zuluaga Arango, no es posible argumentar negligencia o  incumplimiento  en  la  prestación del servicio. Sin embargo, como se explicó,  las  condiciones  especiales  de la paciente llevan a este juez constitucional a  concluir  que,  además  de los controles médicos domiciliarios autorizados por  la  E.P.S.,  la  garantía  de  los  derechos fundamentales de la agenciada y la  protección  de su dignidad, imponen la presencia de una auxiliar de enfermería  en su domicilio.   

Así  las  cosas,  el  mencionado  servicio  médico,  se  tendrá como complemento de la atención domiciliaria que hasta el  momento  a  ofrecido la accionada y, para efectos económicos, será cubierto en  su  totalidad  por  el  FOSYGA,  puesto  que  ha sido ordenado por este expedito  mecanismo  judicial,  no  porque la E.P.S. haya desconocido sus obligaciones, en  cambio  sí  porque  la  valoración  constitucional elaborada en torno al caso,  así lo determina.   

Sobre  este  último  punto,  vale  la  pena  precisar  que  en  caso de presentarse controversias entre la E.P.S. y el FOSYGA  por  el  reembolso  de  los  costos  del  servicio  de  auxiliar  de enfermería  permanente,   éstas   deberán   resolverse  ante  las  autoridades  judiciales  competentes,  sin que quepa negar la asignación de la enfermera con sustento en  dicho debate.    

7.3.  Respecto de  las  acciones  de  tutela  promovidas  por  la  señora  Doris  Adriana Monsalve  Cortés,  contra  CONFAMA  E.P.S-S, y por el señor Wilmer Rangel Vargas, contra  Solsalud  E.P.S-S,  vale  la pena concretar que fueron concedidas por los jueces  de  instancia  que  ordenaron,  en  el  primer  caso, el suministro de la Toxina  Botulínica  Tipo  A  y  la  autorización  del  tratamiento  integral  para  la  patología  de distonía laringea que sufre la señora Monsalve Cortés y, en el  segundo,     la     autorización     para     la     práctica    del    examen  Angiorretinofluoresceinografía  y la cirugía correctiva que requiere el señor  Rangel   Vargas.  A  pesar  de  lo  anterior,  en  ambos  asuntos  se  negó  la  exoneración de copagos fue negada.   

Dado que esta Sala de Revisión comparte los  criterios  esgrimidos  por  los jueces de conocimiento para acceder al amparo de  los  derechos  fundamentales  de los demandantes, no entrará a controvertir tal  decisión  y  se limitará a analizar si en los casos concretos, la exoneración  de    copagos   devenía   procedente   según   las   condiciones   económicas  particulares.   

Como  se dijo en capítulos precedentes, por  regla  general la cancelación copagos no constituye afectación de los derechos  fundamentales  de  los usuarios del sistema general de salud, como quiera que su  finalidad  es  obtener  financiación que permita mejorar y ampliar la cobertura  de  los  servicios de salud requeridos por la población. Empero, es inadmisible  que  tal  deber  de los afiliados termine siendo un obstáculo para el acceso al  servicio público de salud.   

Por  tal  motivo,  la jurisprudencia de esta  Corporación  es  enfática  al  señalar que el derecho que tienen las empresas  promotoras  de  salud  de percibir aportes de los usuarios por la prestación de  un  servicio, no debe anteponerse a los derechos fundamentales de estos, de modo  que  no  puede  exigirse  su  cancelación  previa como condicionamiento para la  autorización  o  práctica de un procedimiento o tratamiento médico, cuando la  persona no cuenta con recursos económicos para asumirlo.   

La  señora  Doris  Adriana Monsalve Cortés  asevera  que  es una mujer desempleada y de escasos recursos económicos, motivo  por  el  cual  no  cuenta  con dinero suficiente para cubrir el costo del copago  derivado  del  medicamento Toxina Botulínica Tipo A que le fue prescrito por su  médico  tratante  y  ordenado  a  través  de  tutela.  A  su turno, el juez de  conocimiento  consideró  que  no  procedía  la  exoneración, puesto que está  ubicada en el nivel 2 del SISBEN.   

Esta  Sala  de  Revisión,  no  comparte las  consideraciones  del  juez  de única instancia, toda vez que si bien el Acuerdo  260  de  2004  establece  que las personas que pertenecen al nivel 2 del SISBEN,  deben  cancelar  copagos  equivalentes al 10% del servicio de salud que reciban,  en   el   caso   concreto   ese   porcentaje   es   demasiado  gravoso  para  la  accionante.   

En  consulta  electrónica, pudo constatarse  que  el valor de la toxina botulínica tipo A es de $800.000, luego el copago al  que  estaría obligada la señora Monsalve Cortés es de $80.000, suma de dinero  alta  para  una  persona  con  una situación económica precaria inferida de su  ubicación    en   el   nivel   2   del   SISBEN   y   de   su   situación   de  desempleo.   

No  ocurre  lo mismo con el asunto puesto de  presente   por  el  señor  Wilmer  Rangel  Vargas,  quien  requiere  un  examen  diagnóstico  cuyo  precio  es de $380.000 y el copago respectivo de $38.000. Su  situación  es  diferente,  puesto  que  en  declaración  judicial, sostuvo que  trabaja  en  el  sector de zapatería y devenga un salario mensual aproximado de  $400.000.  Así pues, la Sala concluye que si bien para el accionante la suma de  $38.000  es  significativa,  su  asunción  no  constituye  una  carga desmedida  respecto  de  sus  ingresos,  máxime  tratándose de un examen diagnóstico que  tendría que practicarse sólo una vez.   

Ahora bien, acerca del copago que habría de  cancelar  sobre la cirugía correctiva ordenada, la Sala se abstendrá de emitir  un  pronunciamiento  de  fondo,  porque  (i)  no  está acreditado qué cirugía  específica  requiere  para  su tratamiento, dado que ello depende del resultado  del  examen  diagnóstico  y,  en consecuencia, (ii) no es posible determinar su  costo  ni el valor del copago. Lo anterior, en modo alguno facultará a Solsalud  E.P.S-S  para  imponer la cancelación previa del pago moderador como condición  para  autorizar  la  práctica  de  la  cirugía  correctiva,  de acuerdo con lo  expuesto en esta providencia sobre el tema.   

Así  las  cosas,  la  Sala  accederá  a la  pretensión  de  exoneración  de  copagos  elevada por la señora Doris Adriana  Monsalve  Cortés,  más no a la del señor Wilmer Rangel Vargas por las razones  mencionadas y con la salvedad hecha en el párrafo precedente.   

V.          DECISIÓN.   

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

PRIMERO. REVOCAR la  sentencia  proferida  por  el  Juzgado  Noveno  Civil del Circuito de Bogotá el  veintidós  (22)  de  julio  de dos mil ocho (2008) y, en su lugar, CONCEDER   el   amparo  de  los  derechos  fundamentales  a  la  salud  y a la vida digna de la señora Lucía Pachón, por  las razones expuestas en la presente providencia.   

SEGUNDO. ORDENAR al  Instituto  de  Seguros  Sociales  E.P.S., hoy La Nueva E.P.S., que dentro de las  cuarenta  y  ocho  (48)  horas siguiente a la notificación de esta providencia,  coordine  y  realice  una  valoración  de  la  sintomatología  que presenta la  señora  Lucía  Pachón  en  razón  de  la  enfermedad  de  lupus  eritematoso  sistémico  que  padece,  con  el propósito de establecer, conforme a criterios  científicos   y    técnicos   sólidos,   si  necesita  los  medicamentos  DEFLAZACORT,   DOLQUINE,  SALIVAR,  SYSTANE  y  PROTECTOR  SOLAR  UMBRELLA  para  controlar  su patología, en cuyo caso deberá autorizar su suministro y evaluar  su efectividad periódicamente.   

TERCERO.    CONFIRMAR,    con   excepción   del  numeral  8.5  de  la  parte  resolutiva,  la  providencia  de  seis  (6)  de  junio  de  dos mil ocho (2008), proferida por el  Juzgado  de  Familia de Girardota -Antioquia- en la que se resolvió conceder el  derecho  a  la  salud  y  a  la  vida digna de la señora Doris Adriana Monsalve  Cortés, por las razones expuestas en el presente fallo.   

CUARTO. REVOCAR el  numeral  8.5 de la parte resolutiva de la sentencia proferida Juzgado de Familia  de  Girardota  –Antioquia-  el  día  seis  (6) de junio de dos mil ocho (2008) y, en su lugar, CONCEDER   la   exoneración  de  copagos  solicitada  por la señora Doris Adriana Monsalve Cortés, respecto del fármaco  Toxina  Botulínica Tipo A x 100 unidades, solicitado por la accionante, por los  motivos   expuestos   a  lo  largo  de  esta  providencia  y,  en  consecuencia,  ORDENAR a COMFAMA E.P.S-S que  se   abstenga   de   exigir   la  cancelación  de  pagos  moderadores  por  tal  concepto.   

QUINTO. REVOCAR las  sentencias  dictadas  por  el  Juzgado  Vigésimo  Tercero  Penal  Municipal  de  Medellín  el  día  veintiséis  (26)  de junio de dos mil ocho (2008) y por el  Juzgado  Veintiocho Penal del Circuito de Medellín el seis (6) de agosto de dos  mil  ocho  (2008) y, en su lugar, CONCEDER el  amparo de los derechos invocados por el señor John Jairo Mejía  Zuluaga  como  agente  oficioso  de su mamá la señora Margarita María Zuluaga  Arango, por las razones expuestas en este fallo.   

SEXTO.  ORDENAR  a  Coomeva  E.P.S.  que  dentro  de  las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la  notificación  de  esta providencia, proceda a autorizar el servicio de auxiliar  de  enfermería a la señora Margarita María Zuluaga Arango, de conformidad con  lo  dicho  a  lo  largo  de  la  presente  providencia. Así mismo, advertir que  estará  facultada para recobrar ante el FOSYGA la totalidad del costo en el que  incurra al prestar el referido servicio.   

SÉPTIMO.    CONFIRMAR    la  sentencia  proferida el veintiocho (28) de abril de dos mil ocho  (2008)  por  el  Juzgado  Segundo  Civil  del  Circuito  de Bucaramanga en la se  decidió  amparar  los  derechos  fundamentales a la salud y a la vida digna del  señor   Wilmer   Rangel   Vargas,   por   las   razones   expuestas   en   esta  providencia.   

OCTAVO. FACULTAR al  Instituto  de Seguros Sociales E.P.S., hoy La Nueva E.P.S., a COMFAMA E.P.S-S, a  Coomeva  E.P.S.  y a Solsalud E.P.S-S para repetir contra el FOSYGA por aquellos  costos  que  no  les  corresponda  asumir, de acuerdo con las previsiones de los  planes  obligatorios de salud y de conformidad con la normatividad vigente sobre  la materia.   

NOVENO.   Por  Secretaría,  líbrese  la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991.   

Notifíquese,   comuníquese,   cópiese,  publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

         

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1 Corte  Constitucional,  Sentencia  T-097,  T-171,  T-253  de 2008 M.P: Humberto Antonio  Sierra  Porto;  T-412  de  2008  M.P. Jaime Araujo Rentería; T-760 de 2008 M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa   

2  Sentencia T-499 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,   

3  El  PIDESC,   artículo   12,  contempla  ‘el  derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible  de     salud     física    y    mental’.   

4  Observación General N° 14  (2000)       ‘El  dere­cho  del  más  alto  nivel  posible  de  salud’  (2).   

5  Observación General N° 14  (2000)       ‘El  dere­cho  del  más  alto  nivel  posible  de  salud’  (9).  “(…)  un Estado no puede garantizar la buena  salud  ni  puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala  salud  del  ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual  a  una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen  desempeñar   un  papel  importante  en  lo  que  respecta  a  la  salud  de  la  persona […].”   

6 M.P.  Manuel José Cepeda Espinosa   

7 Corte  Constitucional,   Sentencia   T-171   de   2008   M.P  Humberto  Antonio  Sierra  Porto“(…)  al  igual  que  numerosos  enunciados  normativos  de  derechos  constitucionales,  el  derecho  a  la  salud  tiene la  estructura  normativa  de  principio  –  mandato  de  optimización  – y, en esa  medida,  tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe  ser  precisada  por  el  intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de  las   prestaciones   que   lo  definen.  En  este  contexto,  es  preciso  tanto  racionalizar  su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman  el  sistema  de  salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección  es viable mediante tutela”   

8 Ley  100    de    1993,   artículo   157   literal   A   numeral   1:   “Los  afiliados  al Sistema mediante el régimen contributivo son  las   personas  vinculadas  a  través  de  contrato  de  trabajo,  los    servidores    públicos,    los  pensionados  y  jubilados  y  los  trabajadores  independientes con capacidad de  pago.  Estas  personas  deberán  afiliarse  al  Sistema mediante las normas del  régimen  contributivo  de  que  trata  el  capítulo  I  del  título III de la  presente Ley”   

9 Corte  Constitucional, Sentencia T-869 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil   

10  Corte  Constitucional,  Sentencia  T-622  de  2000  M.P.  Vladimiro Naranjo Mesa  “(…)  Sin  lugar a dudas, la EPS no debe proceder  de  modo  tal que se afecten injustamente sus recursos – que son los recursos de  todos  los  cotizantes al sistema de seguridad social en salud – y, por ende, el  cubrimiento  de  las  operaciones  o  tratamientos  que se hagan necesarios para  garantizar  la  protección  de  los  derechos  fundamentales del paciente, debe  imputarse  a  la  EPS sólo en lo que por ley le corresponda. Así las cosas, si  en  virtud  de  la  relación  contractual con el afiliado la EPS debe pagar tan  sólo   un   porcentaje   del  tratamiento  requerido,  y  si  se  demuestra  la  imposibilidad  económica  del paciente para cubrir el resto del costo, el valor  restante  se  traspasa  al  Estado,  en  razón a su rol garante de los derechos  fundamentales,  pudiendo  la  EPS  recuperar  la  inversión  realizada  vía la  acción de repetición.”   

11 Ver  entre  otras,  Sentencia  T-747 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-333  de  2004  M.P.  Eduardo  Montealegre  Lynett,  T-087  de  2008 M.P. Jaime Araujo  Rentería, T-1016 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.   

12 Ver  Sentencias  T-1127 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-973 de 2006 M.P. Humberto  Antonio  Sierra  Porto, T-367 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-862 de 2007  M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

13  Corte  Constitucional,  Sentencia  T-760  de 2008 M.P. Manuel  José Cepeda  Espinosa.   

14La  figura  del  recobro  ante el Fondo de Solidaridad y Garantía está regulada en  la  Ley  1122 de 2007, artículo 14 literal j) y en la Resolución 3099 de 2008,  artículo 26.   

15  Corte   Constitucional,   Sentencia   T-1089   de   2007  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil.   

16 La  Corte  ya  en  dos oportunidades ha declarado la exequibilidad de normas legales  que  consagran  cuotas  moderadoras  y  copagos.   En la Sentencia C-089-98  declaró  la  exequibilidad  del artículo 36 de la Ley 352 de 1997 que consagra  pagos  compartidos  y  cuotas  moderadoras  para los beneficiaros de las Fuerzas  Militares  y  la Policía Nacional.  Y en la Sentencia C-542-98 declaró la  exequibilidad  del  artículo  187  de  la  Ley  100 de 1993, que consagra pagos  compartidos,  cuotas  moderadoras  y  deducibles  aplicables  a los afiliados al  sistema  general  de  seguridad  social  en salud.  No obstante, en los dos  pronunciamientos  la  declaratoria de exequibilidad se condicionó en el sentido  que  el  sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y  adecuada  de  los servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales  y  de  medicamentos  que  requiera  el  afiliado,  sin  perjuicio  de los cobros  posteriores  con  arreglo a las normas vigentes.  En tales pronunciamientos  se  destacó  que  la  finalidad  con  que  el legislador consagró tales pagos,  racionalizar   el  uso  del  sistema  y  contribuir  a  su  financiación,  eran  compatible con el Texto Superior.   

18 Ley  1122  de  2007,  artículo  14 literal g) “No habrá  copagos  ni  cuotas  moderadoras  para  los afiliados del Régimen Subsidiado en  Salud  clasificados  en  el  nivel  I  del  Sisbén  o  el  instrumento  que  lo  remplace”   

19  Corte   Constitucional,   Sentencia   T-158   de   2008   M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil   

20 En  la  sentencia T-743 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) esta Corporación  resolvió     tutelar  los  derechos  a  la vida y a la salud del accionante  y       en       consecuencia,      ordenar   a  la  Secretaría  de  Salud  Departamental  de  Santander  que  adopte  las medidas necesarias para que en el  término  de  cuarenta  y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación  de  la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que  requiriera  para  el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando  a  la  IPS  correspondiente  que  se  subsidiara  el  100%  del  valor  de tales  servicios.   

21 Al  respecto  ver  Sentencias  T-381  de  2007 M.P. Jaime Araujo Rentaría; T-330 de  2006  M.P.  Jaime  Córdoba Triviño; T-310 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra  Porto.   

22  Corte  Constitucional,  Sentencia  T-296 de 2006 M.P.  Jaime Córdoba Triviño   

23  Tomado de  http://www.rheumatology.org/public/factsheets/diseases_and_conditions/lupus-esp.asp   

24  Corte  Constitucional,  Sentencias  T-1057  y T-663 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar  Gil.   

25  http://www.vademecum.es/principios_activos/ficha/H02AB13/Glucocorticoides/?action=open   

26  http://www.dromayor.com.co/diccionario/PLM/productos/28185.htm