T-169-15

           T-169-15             

CONDICIONES   CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE   AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración   de jurisprudencia    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE   INVALIDEZ    

La garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a   la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad   humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los   índices de pobreza y miseria. Una de las garantías de la seguridad social son   las pensiones por vejez o por invalidez. Esta última tiene por finalidad la   protección de las personas que han sufrido una disminución considerable en su   capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta   negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos   sociales, así como amparar su mínimo vital y el de su núcleo familiar.    

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION   CONSTITUCIONAL QUE SE ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Persona con discapacidad o con alguna enfermedad grave,   especial situación de los miembros de la Fuerza Pública    

La Constitución Política, la jurisprudencia constitucional y los   Organismos Internacionales han reiterado la obligación del Estado de proteger a   aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como   es el caso de las personas con discapacidad, y han señalado la importancia que   se debe tener en la protección de los derechos fundamentales, en especial a la   seguridad social y adoptar las medidas tendientes a que puedan superar la situación de   desigualdad. Igualmente, establece una protección reforzada en especial cuando   se trata de un miembro de la Fuerza Pública, cuya discapacidad sea producto de   lesiones sufridas en virtud del cumplimiento de su deber.    

PENSION DE INVALIDEZ PARA LOS   MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Régimen   jurídico aplicable    

Los miembros de la fuerza pública se   encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por la   ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición expresa en   el artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos ocurridos en misión del   servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.” La jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha sido reiterativa al momento de proteger el derecho a la   seguridad social y al mínimo vital de los miembros de la Fuerza Pública cuando   se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en razón a   no cumplir con el requisito contemplado en el Decreto 1796 del 2000, el cual   exigía una pérdida igual o superior del 75% de la capacidad laboral durante la   prestación del servicio. Igualmente señaló, que aquellos miembros de las Fuerzas   armadas que perdieron más del 50% de la capacidad laboral durante la prestación   del servicio, así los hechos hayan ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen   derecho al reconocimiento y pago de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de   2004 que les resulta más favorable.     

DERECHO A LA   SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL PERSONAL RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS   FUERZAS MILITARES-Obligación de las fuerzas militares de prestar servicios de   salud requeridos a quienes son retirados del servicio por lesiones adquiridas   con ocasión del mismo    

Es un deber   constitucional del Estado el proteger la integridad de los miembros de la   Fuerzas Pública, por lo que, al resultar agredido el derecho a la salud de   alguno de ellos, la administración, a través de las Fuerzas Militares o de la   Policía Nacional, debe garantizarlo bajo condiciones óptimas. Es responsabilidad   de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de   salud que requiera todo ex – soldado que, con ocasión a la prestación del   servicio, hubiera sido lesionado y, en consecuencia, vea disminuido su estado de   salud y sus condicionas de vida, hasta que se restablezca.    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA, AL MINIMO VITAL Y A LA IGUALDAD-Orden  al Ministerio de Defensa Nacional reconocer el   pago del retroactivo de la pensión de invalidez    

Referencia:  Expediente T-4615410    

Acción de tutela instaurada por la señora Jhojana   Colombia Rojas Mejía como curadora de Jorge Alexander Herrera Rojas contra la   Nación-Ministerio de Defensa Nacional.    

Derechos fundamentales invocados: seguridad social,   vida, mínimo vital y a la igualdad.    

Tema: procedibilidad de la acción de tutela para   solicitar pensión de invalidez.    

Problema jurídico: ¿Si la entidad accionada vulneró los   derechos fundamentales del accionante, al negarle el reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez, entre el período comprendido del 6 de abril de 2000 al 19   de noviembre de 2009, fecha en que quedó inhabilitado para laborar, con el   argumento de la prescripción de dichas mesadas pensionales?    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince   (2015).    

La Sala Séptima de Revisión de   tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub -quien la preside-,   Martha Victoria Sáchica Méndez  y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de   la Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

1.                 ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en   los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de   1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de   la Corte Constitucional escogió en el Auto del veintiuno (21) de noviembre de   dos mil catorce (2014) para efectos de su revisión, la acción de tutela de la   referencia.    

De conformidad con el artículo   34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

1.1                 SOLICITUD    

La señora Jhojana Colombia   Rojas Mejía como curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas,   instauró acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, por   considerar que éste vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a   la vida, al mínimo vital y a la igualdad, al negarle el reconocimiento y pago de   la pensión de invalidez de su hermano, entre el período comprendido del 6 de   abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009, alegando prescripción de las mesadas   pensionales.    

Con base en lo expuesto,   solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la entidad que   reconozca y pague dicha prestación económica. Basa su solicitud en los   siguientes:    

1.2            HECHOS Y RAZONES   DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

1.2.1    Manifiesta la accionante, que su hermano el   señor Jorge Alexander Herrera Rojas, quien cuenta actualmente con 36 años   de edad, prestó el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, y en   desarrollo de las actividades de sus funciones, el día 6 de abril de 2000, en un   enfrentamiento contra grupos armados ilegales, sufrió heridas en la parte   posterior de la cabeza causadas por esquirlas de granada y de balas de fusil,   las cuales le produjeron un daño irreparable e irreversible causándole   discapacidad mental crónica e inhabilidad para trabajar.    

1.2.2    Dice que a través del Acta No. 133 del 22 de   octubre de 2002, la Junta Médica del Hospital Militar de Cartagena, lo calificó   con una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 50.33%, por   lesiones ocurridas en el servicio por causa de herida en combate, según literal   c informativo 030/09 de agosto de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de abril de   2000. Este concepto médico fue revisado y confirmado por el Tribunal Médico   Laboral mediante Acta No. 2306 del 12 de agosto de 2003.    

1.2.3    Razón por la cual, presentó un escrito el   día 28 de octubre de 2002, debidamente autenticado, ante el Ministerio de   Defensa Nacional con fundamento en el artículo 23 de la Carta Política, donde   está solicitando que se autorice los servicios médicos especializados a su   hermano, así mismo la pensión de invalidez desde el 6 de abril de 2000 fecha en   que quedó inhabilitado para laborar.    

1.2.4    Agrega, que mediante Resolución No. 310 del   20 de febrero de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional a través del Secretario   General, declara “que no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión por   concepto de invalidez al ex – Infante de Marina Regular de la Armada Nacional”,   por cuanto no cumple con lo ordenado en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989   que señala que la pérdida debe ser igual o superior al 75% de su capacidad   psicofísica.    

1.2.5    Informa que mediante Resolución No. 1521 del   30 de mayo de 2006, el Ministerio de Defensa Nacional a través del Secretario   General, rechazó el recurso impetrado contra la anterior decisión, por cuanto no   reconoció el poder otorgado por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía al   apoderado para presentar el escrito, con el argumento de no reposar dentro del   acervo probatorio la sentencia debidamente ejecutoriada por el juez competente   donde se le declara curadora de su hermano, el señor Jorge Alexander Herrera   Rojas.    

1.2.6    Ante lo anterior, presentó demanda por   interdicción judicial por causa de demencia a favor de su hermano Jorge   Alexander Herrera Rojas, en el Juzgado Segundo Civil de Familia de Barranquilla,   resuelta mediante sentencia del 14 de julio de 2009 que declaró la interdicción   definitiva por causa de trastorno mental orgánico y la nombró como curadora de   su patrimonio, providencia que fue ratificada por el Tribunal Superior Sala   Sexta Civil y Familia de Barranquilla, mediante fallo en grado de consulta del   11 de agosto de 2010.    

1.2.7    Señala, que posteriormente presentó acción   de tutela cuya decisión fue proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 20   de noviembre de 2012, en contra de la Nación Ministerio de Defensa Nacional, en   la cual se le concedió el derecho y se ordenó la realización de una nueva   evaluación de la Junta Médico Laboral para determinar la viabilidad de otorgar   una pensión de invalidez a su hermano Jorge Alexander Herrera Rojas.    

1.2.8    Agrega, que la Junta Médico Laboral mediante   Acta No. 111 del 10 de abril de 2013, determinó una pérdida de la capacidad   laboral de su hermano en un porcentaje del 84.69% “por diagnóstico 1, 2 y 3   en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden   público o conflicto internacional” solicitando el reconocimiento y pago de   la pensión de invalidez a partir del 6 de abril de 2000.    

1.2.9    Asegura que con base en la anterior   evaluación Médico Legal, solicitó nuevamente la pensión de invalidez de su   hermano ante el Ministerio de Defensa Nacional, quien mediante Resolución No.   3641 del 23 de septiembre de 2013, reconoció la misma solo a partir del 20 de   noviembre de 2009, argumentando que las mesadas pensionales anteriores   prescribieron teniendo en cuenta para la fecha de la prescripción del mencionado   fallo de tutela, alegando que no existe prueba de que el señor Jorge Alexander   Herrera Rojas haya presentado reclamaciones en el período comprendido entre el 6   de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.    

1.2.10                       Ante lo anterior,   presentó recurso de reposición fundamentado en los artículos 1, 13, 25, 40 y 48   de la Constitución Política, indicando que no se le debía aplicar la   prescripción toda vez que existen pruebas de solicitudes de pensión anterior,   como las actas de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar y de Policía, así como una solicitud de pensión que fue   respondida y resuelta por el Ministerio de Defensa Nacional, y la resolución que   resolvió el recurso legalmente interpuesto.    

1.2.11                       El recurso fue   resuelto por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución 4618 del 28   de noviembre de 2013, confirmó la anterior decisión a pesar de que en sus   consideraciones aceptaba un trámite anterior a “Que el Ministerio de Defensa   expidió el acto administrativo No. 310 del 20 de febrero de 2006, en el que   declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de suma   alguna por concepto de pensión por invalidez e intereses moratorios a favor del   ex infante de Marina Regular de la Armada Nacional HERRERA ROJAS JORGE ALEXANDER   (…) toda vez, que no cumplía con el requisito del porcentaje de disminución que   exigía el Decreto especial para la época de los hechos”.    

1.2.12                        Por último,   sostiene que su hermano sufre de trastorno mental orgánico considerado secuela   de un trauma el cual debe ser tratado por un médico especialista en psiquiatría   dado que es irreversible su enfermedad y ni ella ni su familia cuentan con los   recursos económicos para su sostenimiento.         

1.3            TRASLADO Y   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

El Tribunal Administrativo del Atlántico,   admitió la acción de amparo el 21 de marzo de 2014, y corrió traslado al   Ministerio de Defensa Nacional y vinculó al Grupo de Prestaciones Sociales del   Ministerio de Defensa Nacional, para que ejercieran su derecho de defensa y   contradicción.    

1.3.1    El Ministerio de Defensa Nacional no rindió   el informe solicitado.    

1.3.2    El Grupo de Prestaciones Sociales del   Ministerio de Defensa Nacional, guardó Silencio.    

1.4                   PRUEBAS DOCUMENTALES    

En el trámite de la acción de tutela se   aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:    

1.4.1    Copia de la Resolución No. 310 del 20 de   febrero de 2006, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional a través del   Secretario General, el cual señala en la parte considerativa que: “… le   fueron practicadas Acta de Junta Médica Laboral No. 133 de octubre 22 de 2002,   (…) así como Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No.   2306-2309 de agosto 12 de 2003, (…) que le determinaron una disminución de la   capacidad laboral del 50.33%, por lesiones ocurridas en el servicio por causa de   herida en combate, literal c informativo 030/09 de agosto de 2001, cuyo retiro   se produjo el 14 de abril de 2000.”    

Igualmente declara “que no hay lugar al reconocimiento y pago de   la pensión por concepto de invalidez al ex – Infante de Marina Regular de la   Armada Nacional”, por cuanto no cumple con lo ordenado en el artículo 90 del   Decreto 94 de 1989 que señala: “Pensión de invalidez del personal de soldados   y grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el   personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una   incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75%   de su capacidad psicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a   una pensión mensual…” (negrilla y subrayado en el texto que se   transcribe) (folios 9, 10 y 11).    

1.4.2    Copia de la Resolución No. 1521 del 30 de   mayo de 2006, del Ministerio de Defensa Nacional a través del Secretario   General, por el cual se rechaza el recurso de reposición al no reconocer un   poder otorgado por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía al apoderado para   presentar el escrito, argumentando que no reposa una sentencia debidamente   ejecutoriada por el juez competente donde se declara curadora de su hermano, el   señor Jorge Alexander Herrera Rojas (folios 12, 13 y 14).    

1.4.3    Copia de la Resolución No. 3641 del 23 de   septiembre de 2013, del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se ordenó   pagar la pensión de invalidez al señor Jorge Alexander Herrera Rojas solo a   partir del 20 de noviembre de 2009, argumentando que las mesadas pensionales   anteriores prescribieron dada la ausencia de prueba de su reclamación en el   período comprendido entre el 6 de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.    

Igualmente la citada resolución en su parte   considerativa reconoce que: “… le fue practicada Acta de Junta Médica Laboral   No. 133 de octubre 22 de 2002, (…) así como Tribunal Médico Laboral de Revisión   Militar y de Policía No. 2306-2309 de agosto 12 de 2003, (…) que le determinaron   una disminución de la capacidad laboral del 50.33%, por lesiones ocurridas en el   servicio por causa de herida en combate, literal c informativo 030/09 de agosto   de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de abril de 2000.” (folios 15 al 19).    

1.4.4    Copia de la Resolución No. 4618 del 28 de   noviembre de 2013, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la   cual se resuelve un recurso de reposición (folios 20, 21 y 22).    

1.4.5    Copia de la sentencia 00479-2007 por   interdicción judicial del 14 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Segundo   Civil de Familia de Barranquilla, que declaró la interdicción definitiva por   causa de trastorno mental orgánico al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, y   designó a la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía, como curadora de su patrimonio   (folios 23 al 28).    

1.4.6    Copia del fallo en grado de consulta del 11   de agosto de 2010, expedido por el Tribunal Superior Sala Sexta Civil y Familia   de Barranquilla, donde ratifica la sentencia 00479-2007 por interdicción   judicial del 14 de julio de 2009, proferida por el Juzgado Segundo Civil de   Familia de Barranquilla (folios 29 al 35).    

1.4.7    Copia del acta de posesión del cargo de   curadora a favor del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, de fecha 5 de   noviembre de 2010, ante el Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla, Atlántico   (folio 36).    

1.4.8    Copia del Tribunal Médico Laboral de   Revisión Militar No. 2306-2309 del 12 de agosto de 2003 y Acta No. 133 del 22 de   octubre de 2002, de la Junta Médica del Hospital Militar de Cartagena, donde se   califica al señor Jorge   Alexander Herrera Rojas, por una incapacidad permanente parcial no apto para   el servicio, con una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del   50.33% (folios 38 al 41).    

1.4.9    Copia del Acta de la Junta Médico Laboral   No. 111 del 10 de abril de 2013, que determinó una pérdida de la capacidad   laboral al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, en un porcentaje del 84.69% con   fecha de iniciación “Hace 10 años, posterior a impacto con granada en   servicio militar, con esquirlas en la región cefálica con posterior cambio de   comportamiento, pobre función global, comportamiento bizarro, dificultad para   valorarse y adaptarse” (folios 43 al 46).    

1.4.10                       Copia del   certificado de ingreso del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, expedido el 30   de marzo de 2001 por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 50 donde   consta que pasó a formar parte del 3er contingente a partir de noviembre de 1998   (folio 49).    

1.4.11                       Copia del informe   administrativo por herida en combate No. 008 ocurrida al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, el 6 de abril   de 2000 en el Buque Nodriza, mientras se realizaba “una operación   fragmentaria de asalto a la altura del sector denominado Bocas del Río Murrí en   área rural del municipio de Vigía del Fuerte en desarrollo de contacto armado   contra agrupación ONT FARC, sufrió herida por impacto de esquirla en la parte   posterior de la cabeza.” (folio 50).    

1.4.12                       Copia del   certificado de retiro del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, expedido el 30 de   marzo de 2001 por el Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 50 donde   consta que fue dado de baja a partir del 15 de agosto de 2000 (folio 51).    

1.4.13                       Copia del escrito de   fecha 28 de octubre de 2002, debidamente autenticado por la señora Jhojana   Colombia Rojas Mejía, presentado ante el Ministerio de Defensa Nacional, en   donde solicita, con fundamento en el artículo 23 de la Carta Política, se   autorice los servicios médicos especializados a su hermano el señor Jorge   Alexander Herrera Rojas, y se le conceda la pensión de invalidez desde el 6 de   abril de 2000, fecha en que quedó inhabilitado para laborar (folio 53).    

1.4.14                       Copia del dictamen   realizado al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, por el Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Barranquilla, de fecha 13 de marzo   de 2008, y remitido al Juzgado Segundo de Familia de Barranquilla, donde señala   un diagnóstico de “TRASTORNO MENTAL ORGÁNICO”, y Señala: “se considera   una secuela del trauma lo que lo hace irreversible; debe recibir manejo por   Psiquiatría”  (…) Por todas estas consideraciones el examinado JORGE ALEXANDER   HERRERA ROJAS, no está en capacidad de manejar sus bienes, ni disponer de ellos”   (folios del 54 al 59).    

1.4.16                       Copia del escrito de   fecha 9 de enero de 2003, debidamente autenticado por la señora Jhojana Colombia   Rojas Mejía, presentado ante el Ministerio de Defensa Nacional, en donde   solicita nuevamente se autorice los servicios médicos especializados a su   hermano el señor Jorge Alexander Herrera Rojas, y se le conceda la pensión de   invalidez desde el 6 de abril de 2000, toda vez que carece de recursos   económicos y pertenece al estrato 1, razón por la cual no tiene como atender a   la enfermedad de su hermano (folio 64).    

1.4.17                       Copia de la cédula   de ciudadanía del señor Jorge Alexander Herrera Rojas donde consta que nació el   8 de abril de 1979 (folio 65).    

1.4.18                       Copia de la cédula   de ciudadanía de la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía (folio 66).    

1.4.19                       Copia del recurso de   reposición y apelación del 23 de octubre de 2013, presentado por la señora   Jhojana Colombia Rojas Mejía, en su calidad de curadora del señor Jorge   Alexander Herrera Rojas, contra la Resolución No. 3641 del 23 de septiembre de   2013, rechazando el argumento  argumentando del Ministerio de Defensa   Nacional, que dice que nunca se realizaron reclamaciones ante esa Entidad de las   mesadas pensionales en el período comprendido entre el 6 de abril de 2000 al 19   de noviembre de 2009 (folios 67 al 70).    

2.     DECISIONES JUDICIALES    

2.1                 DECISIÓN DE   PRIMERA INSTANCIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO    

Mediante fallo del 1 de abril de 2014, el   Tribunal Administrativo del Atlántico, negó el amparo solicitado por   improcedente. Su decisión se basó en lo siguiente:    

2.1.1          No cumple con el   principio de subsidiariedad, por lo que el caso que se dirime hace referencia a   un debate que debe adelantarse dentro del proceso ordinario administrativo para   reclamar sus derechos.    

2.1.2          Lo solicitado busca   la nulidad de los actos administrativos, los cuales son susceptibles de control   judicial a través de la nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el   artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo.    

2.2                 IMPUGNACIÓN DE LA   SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA    

2.2.1          Mediante escrito del   21 de abril de 2014, la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía, en su calidad de   curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas,  dentro del término legal,   impugnó el fallo de primera instancia, por los siguientes motivos:    

2.2.1.1 Indicó que el Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses Seccional Barranquilla, dictaminó que su hermano padecía de   trastorno mental orgánico, acaecido como consecuencia de un enfrentamiento de la   fuerza pública con grupos al margen de la ley en cumplimiento de sus funciones,   con una inhabilidad para valerse por sí mismo, por lo que se considera una   persona “especial”.    

2.2.1.2 Igualmente, señaló que desde hace más de 13 años a su   hermano le han negado la atención médica especializada que requiere con urgencia   y los medicamentos para controlar la enfermedad mental que padece, y en aras del   principio de igualdad como todo ser humano que debe vivir dignamente, solicita   se le reconozca y pague las mesadas pensionales en el período comprendido entre   el 6 de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.    

2.2.1.3 Por último, asegura que un proceso ordinario le   llevaría mucho tiempo y no cuenta con los recursos suficientes para asumir los   costos que le generarían dicho proceso.    

2.3                 DECISIÓN DE   SEGUNDA INSTANCIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO    

2.3.1          Mediante fallo del   16 de junio de 2014, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo   Sección segunda, revocó la sentencia del 1 de abril de 2014, proferida por el   Tribunal Administrativo del Atlántico, y la rechazó por improcedente. Su   decisión se basó en lo siguiente:    

2.3.1.1 La demandante no logró comprobar la inminencia del   supuesto daño causado, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad en la   presentación de la acción de tutela que permita acudir a ella por encima de los   recursos de defensa que para el efecto ha establecido el legislador.    

2.3.2          La discapacidad   presentada por el señor Jorge Alexander Herrera Rojas, no puede constituirse   per se en un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que la persona que   presenta la demanda fue debidamente nombrada como curadora, razón suficiente a   concluir que el interdicto actúa por conducto de ella.    

3.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

3.1                   COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de   tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los   artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991,   para revisar el presente fallo de tutela.    

3.2                 PROBLEMA JURÍDICO    

En consideración a los   antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión determinar si la   entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la   vida, al mínimo vital y a la igualdad del señor Jorge Alexander Herrera Rojas,   al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, entre el período   comprendido del 6 de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009, fecha en que   quedó inhabilitado para laborar, con el argumento de la prescripción de dichas   mesadas pensionales.    

Para resolver la cuestión planteada, la   Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: primero, la   procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el pago de derechos   pensionales;  segundo, la importancia de la   pensión de invalidez; tercero, la protección constitucional reforzada de los sujetos en situación de   discapacidad o enfermedad grave, especial situación de los miembros de la Fuerza   Pública; cuarto, el régimen jurídico aplicable en materia de   reconocimiento de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública;   quinto, el derecho a la salud y a la seguridad social   de los miembros de las Fuerzas Militares retirados en caso de lesiones o   enfermedades adquiridas con ocasión del servicio, y; sexto, estudiará el caso concreto.    

3.3            LA PROCEDENCIA   EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL PAGO DE DERECHOS PENSIONALES.   REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[1].    

El carácter excepcional del mecanismo   constitucional de la acción de tutela, está orientado a la protección directa,   inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando   aquellos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las   autoridades públicas o de los particulares en los casos definidos por la ley.    

El artículo 86 de la Constitución Política, reiterado   por la jurisprudencia constitucional[2],   se ha referido al carácter subsidiario[3]  de la acción como mecanismo excepcional de protección de los derechos   fundamentales.    

Esta Corporación ha señalado que en   principio la acción de tutela es improcedente cuando a través de esta vía se   pretende obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica, puesto   que, de un lado, dicho beneficio se otorga a quienes cumplen con los requisitos   establecidos en la ley y, de otro, ante el surgimiento de una controversia legal   frente a su reconocimiento existen los mecanismos ordinarios para su resolución.    

Sin embargo, ha sostenido que su procedencia será   viable de manera excepcional, cuando, pese a existir otros mecanismos ordinarios   para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos no resultan   idóneos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.[4]    

En ese sentido, esta Corporación en sentencia T- 836 de 2006[5],   estableció dos reglas   importantes al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la acción   cuando uno de los beneficiarios es considerado sujeto de especial protección,   como las personas con discapacidad. En este sentido ha establecido que:    

“…las pruebas deben permitir establecer dos   reglas importantes en el análisis de la procedencia de la acción de tutela. La   primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que   a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento   de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no ha visto atendida su   solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en   las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos fundamentales. Y, en   segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de   tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos   casos en los cuales se demuestre la reunión de las exigencias legales para el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,[6]pero   que requieran la intervención urgente del juez constitucional.    

Ahora bien, si de la evaluación que se haga   del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de   manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio   irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad,   urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales[7].   Y procederá cómo (sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento   jurídico correspondiente para dirimir la controversia resulta ineficaz al ´no   goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos   fundamentales con la urgencia requerida´[8](Negrilla fuera de   texto)”[9]    

Es decir que, en el estudio de la   procedibilidad del amparo tutelar frente a un sujeto de especial protección, lo   primordial es asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano   y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en realidad   cumple con el lleno de los requisitos para acceder a la pensión o a ciertas   prerrogativas que de ella se derivan. Lo anterior, habilitaría al juez   constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento por   la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional  por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.    

3.4            LA IMPORTANCIA DE   LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SU   RECONOCIMIENTO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[10].    

El artículo 48 de la Constitución Política define la   seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se   prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y como una   garantía irrenunciable de todas las personas.    

Una de las garantías de la seguridad social son las   pensiones por vejez o por invalidez. Esta última tiene por finalidad la   protección de las personas que han sufrido una disminución considerable en su   capacidad laboral, puesto que, dicha limitación, física o mental, impacta   negativamente la calidad de vida del ser humano y la eficacia de otros derechos   sociales[11],   así como amparar su mínimo vital y el de su núcleo familiar.    

Esta Corporación en la sentencia T-290 del 2005[12]  le imprimió el carácter de fundamental al derecho al que se reconozca la pensión   de invalidez así:    

“En efecto, el derecho al reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez como elemento constituyente del derecho a la seguridad   social es susceptible de amparo por medio de la acción de tutela cuando su   desconocimiento ponga en peligro derechos que tengan el carácter de   fundamentales. Así mismo, adquiere el rango de fundamental cuando se comprometa   la efectividad del ‘derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez’. Lo   anterior, debido a que por medio de dicha acreencia laboral se obtiene   prestaciones económicas y en salud esenciales e irrenunciables (artículo 48 C.P)   que tienen por finalidad compensar la situación de  infortunio derivada de   la pérdida de capacidad laboral.”    

En la sentencia T-628 de 2008[13], esta   Corporación, señaló el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad   social por su relación con la garantía de la dignidad humana. Sobre el tema   dijo:    

“El derecho a la seguridad social, en la   medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas   su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien   ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de   seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración   normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en   los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;   cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente   arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación   en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales   preestablecidos.”    

En la sentencia T-1040 del 2008[14], se resolvió un   caso similar y se confirmó la procedencia de la acción de tutela para el   reconocimiento de la pensión de invalidez:    

“Si bien el juez de tutela no es competente   para resolver este tipo de conflictos, la acción de tutela resulta procedente   para amparar los derechos fundamentales que puedan estar afectados cuando pese a   estar plenamente demostrado, la entidad niega el reconocimiento del derecho.   Además, téngase en cuenta que en tratándose de la pensión de invalidez, ha dicho   esta corporación que, igualmente, la acción de tutela es procedente en el evento   en que, en casos concretos, las personas se vieren afectadas por un cambio   legislativo que establece condiciones más gravosas que no les permite acceder a   dicha prestación, y sin embargo, cumplen a cabalidad los requisitos establecidos   en la ley anterior, al considerarse que las medidas resultan desproporcionadas o   ilegítimas. Asimismo, se advierte que la pensión de invalidez tiene una gran   relevancia social, toda vez que garantiza a los asociados, que padecen de   limitaciones significativas que menguan su capacidad para laborar, el acceso a   una fuente de ingresos para solventar sus necesidades básicas.”    

Confirmado en la sentencia T-138 del 2012[15]:    

“Ahora bien, desde la perspectiva de cuál es   prima facie la acción jurídica de reclamo, la pensión de invalidez se presenta,   -se insiste- prima facie, como un derecho de origen legal que busca una   compensación de carácter económico por la pérdida o disminución considerable de   la capacidad laboral, por lo cual en principio corresponde al juez laboral   analizar su procedencia. Pero, adquiere relevancia constitucional para ser   debatido en sede de tutela, entre otros casos, cuando su reconocimiento es   solicitado por personas en situación de especial protección como los enfermos de   VIH, por lo que hace pertinente la procedencia de la tutela para lograr el   eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.”    

Para concluir se puede indicar,   que la garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está muy ligada a la   satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad   humana, pues a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los   índices de pobreza y miseria.    

De manera especial, con la   protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez se busca evitar los   efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir   aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la   imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.    

En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha   señalado que no procede esta acción constitucional para el reconocimiento de   derechos prestacionales, sin embargo, al evidenciarse situaciones en que las   vías naturales de estos procesos no resultan ser eficaces ni oportunas para   proteger de manera real los derechos fundamentales de personas, que, como en el   caso en estudio, pretenden un reconocimiento pensional, esta Corporación ha   reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela, como instrumento   idóneo para el amparo de dichos derechos que pueden estar siendo vulnerados por   las administradoras de los fondos de pensiones.    

3.5            LA PROTECCIÓN   CONSTITUCIONAL REFORZADA  DE LOS SUJETOS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD O   ENFERMEDAD GRAVE, ESPECIAL SITUACIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA    

Nuestra Carta Política contiene normas que   disponen un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una   situación mayor de vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad   material. Es así como en los incisos 2 y 3 del artículo 13, señala:     

“El Estado promoverá las condiciones para   que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos   discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas   personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en   circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan.”    

En el mismo sentido, el artículo 47 de la   Norma Superior establece que:    

“…el Estado adelantará una política de   previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,   sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que   requieran”.     

Del mismo modo, el artículo 54 de la Carta   consagra que es deber del Estado de “…garantizar a los minusválidos el   derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud…”.    

Como fundamento en los artículos   constitucionales, la Corte señaló en la sentencia T- 884 de 2006[16]  que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las   personas con discapacidad:    

“… impone a las autoridades públicas (i) la   obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en   discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar   medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad   para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y   libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la   igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución   contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de   salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a   quienes lo requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones   físicas o mentales”.    

En el mismo sentido se pronunció esta   Corporación, en las sentencias T-826[17]  y T-974[18]  de 2010, donde resaltan la importancia de proteger a las personas que se   encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de   discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que   afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar.    

Igualmente ha indicado, en sentencias como   la T-093 de 2007[19],   “… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en   situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales   puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”[20]. Esto, por   cuanto estas personas enfrentan una situación que les impide integrarse de   manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por   sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de   medidas de orden positivo orientadas a superar, en la medida de lo factible, esa   situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas.    

La jurisprudencia Constitucional, ha   reiterado que el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que   permitan a las personas que se encuentran en situaciones de debilidad   manifiesta, a superar su situación de desigualdad. Sostiene también, que este   deber de protección le corresponde ejercerlo igualmente a los jueces de tutela   quienes son los encargados de tomar medidas de amparo específicas según las   circunstancias de cada caso en concreto[21].    

Sobre el tema, el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 5[22],   ha adoptado medidas de diferenciación positiva, como:    

“…Con la palabra “discapacidad” se resume   un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las   poblaciones… La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia   física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una   enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de   carácter permanente o transitorio…    

De conformidad con el enfoque seguido en las Normas   Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión   “persona con discapacidad” en vez de la antigua expresión, que era “persona   discapacitada”. Se ha sugerido que esta última expresión podía interpretarse   erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad personal de   funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…”    

Por último, esta Corporación ha manifestado en Sentencia T-131 de   2008[23]  que esta protección adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en   sus condiciones de salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento   de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable   disminución en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales. Así lo   consideró la Sentencia T-1197 de 2001[24],   en la cual se dijo:    

“Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la   Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las   actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su vida   e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos   casos irreversibles. La sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso   particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad   social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas   residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y   libertades”. (Subrayado fuera del texto)    

De lo visto se concluye, que la Constitución   Política, la jurisprudencia constitucional y los Organismos Internacionales han   reiterado la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se   encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las   personas con discapacidad, y han señalado la importancia que se debe tener en la   protección de los derechos fundamentales, en especial a la seguridad social y   adoptar las medidas tendientes a que puedan superar la situación de desigualdad. Igualmente, establece   una protección reforzada en especial cuando se trata de un miembro de la Fuerza   Pública, cuya discapacidad sea producto de lesiones sufridas en virtud del   cumplimiento de su deber.    

3.6            RÉGIMEN JURÍDICO   APLICABLE EN MATERIA DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA    

Los miembros de la fuerza pública se   encuentran sometidos a un régimen pensional especial regulado actualmente por la   ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, normas que por disposición expresa en   el artículo 6 de la ley 923 de 2004 únicamente regulan “hechos ocurridos en   misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002.”[25]    

Inicialmente el régimen pensional de la   fuerza pública se encontraba regulado principalmente por el Decreto ley 094 de   1989 y el Decreto 1796 de 2000.    

Respecto al tema de la pensión de invalidez,   el Decreto Ley 094 de 1989 en su artículo 89 establecía:    

“cuando el personal de Oficiales y   Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran   una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior   al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la   incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada   con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera…”    

El artículo 25 de la citada   norma consagraba al Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía   como máxima autoridad en materia de sanidad. Al respecto prescribía:    

Artículo 25º. – Tribunal   Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico – Laboral   y de revisión, es la máxima autoridad en materia Médico – Militar y policial.   Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las   decisiones de las Juntas Médico – Laborales. En consecuencia podrá aclarar,   ratificar, modificar, o revocar tales decisiones…    

Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en el artículo 38 señalaba   que:    

“Artículo 38. Liquidación de Pensión de   Invalidez para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Personal del   Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.   Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal   Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una   disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida   durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá   derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y   definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno   Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que   regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se   señalan:    

a. El setenta y cinco por ciento (75%)  de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y   cinco por ciento (85%).    

b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de   dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por   ciento (95%).    

c. El noventa y cinco por ciento (95%) de   dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o   superior al noventa y cinco por ciento (95%).    

PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de   pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se   generará derecho a pensión de invalidez.”    

El texto de la norma transcrita, establece   que a los miembros de la Fuerza Pública se les otorgó el derecho de disfrutar de   una pensión de invalidez cuando durante la prestación del servicio adquirieran   una incapacidad igual o superior al 75% por hechos ocurridos hasta antes del 7   de agosto de 2002. También señala, que los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía,   son el Tribunal Médico-Laboral   de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía[26]  .    

Finalmente, en el año 2004 se expidió la Ley   923 “Mediante la cual se señalan las normas,   objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación   del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza   Pública”, ésta en su   artículo 3, numeral 3.5 dispone lo siguiente:    

“3.5. El derecho para acceder a la pensión   de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de   la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,   determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía,   conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios   diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de   la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para   acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al   cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al   cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de   retiro”.    

Frente a esta disposición existe una   controversia, la cual se centra en analizar a partir de cuándo se aplica la Ley   923 de 2004.    

La misma ley dispone en su   artículo 6 que dicha normatividad deberá aplicarse a las pensiones de invalidez   y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en   simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002.    

Este tema ha sido objeto de   interpretación por parte de la Corte Constitucional, quien ha señalado que para   acceder a la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, se   debe dar aplicación a la norma citada, que determina una disminución de la   capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%). Esto, fue acogido por   primera vez en la sentencia   T-829 de 2005[27],   cuando se estudió el caso de un agente del escuadrón antimotín que sufrió una   disminución de la capacidad laboral del 62.44% como consecuencia de la   prestación del servicio y, al cual se le negaba el reconocimiento de la pensión   de invalidez por ser la pérdida de capacidad laboral inferior al 75%.    

En la sentencia citada, la Corte   señaló:    

“En consecuencia, aunque el régimen legal   anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de   la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del   75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese   igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe entenderse   que esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza   pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al   50%.”    

En otras palabras, la normatividad   vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta   en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la   capacidad laboral sea superior al 50%”. (Subrayado y negrilla ausente en texto   original).    

Posteriormente, en la sentencia T-595 de   2007[28],   la Corte fue clara en afirmar que era procedente el reconocimiento de la pensión   de invalidez para miembros de la Fuerza Pública cuando su incapacidad permanente   supere el 50%. En esa ocasión, se estudió el caso de un miembro del Ejército   Nacional que padecía de una disminución del 62.3% de su capacidad laboral y no   se le reconocía la pensión porque no cumplía con el requisito de pérdida del 75%   de la capacidad laboral como lo disponía el Decreto Ley 1796 del 2000. La Corte   fue enfática al manifestar que la entidad demandada estaba desconociendo la   vigencia de una ley que fijó los parámetros mínimos que el Gobierno debe   respetar al fijar el marco prestacional de los miembros de la fuerza pública.   Igualmente reiteró, que el criterio temporal de aplicación de la Ley 923 de 2004   está consagrado en el artículo 6º de la misma, donde se dispone que se aplicará   retroactivamente a quienes sufrieron una incapacidad permanente originada en   hechos posteriores al 7 de agosto de 2002, razón por la cual dio aplicación a lo   señalado en la ley en mención.    

En el mismo sentido, esta Corte se pronunció   en la sentencia T- 229 de 2009[29],   donde se estudió el caso de un soldado profesional de la Armada Nacional, el   cual en cumplimiento de operaciones de conservación y restablecimiento del orden   público fue atacado en el año 2005 por un grupo guerrillero del Frente 14 de las   FARC. Como consecuencia de este hecho sufrió alteraciones de conducta razón por   la cual, la Junta Médico Laboral de la Armada Nacional, determinó declararlo   “no apto” para la vida militar, con una disminución de la capacidad laboral   del 62.80%. En esta oportunidad, resolvió reconocer la pensión de invalidez   aunque le fue diagnosticado un porcentaje de disminución de su capacidad laboral   inferior al 75%, esta vez en aplicación de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433   del mismo año.    

Ahora bien, frente a los casos   ocurridos con anterioridad al año 2002, la Corte Constitucional ha dicho que se   deberá dar aplicación a la Ley 923 de 2004, por cuanto en materia laboral y de seguridad social,   observándose el mandato superior contenido en el artículo 53 de la Constitución,   debe primar la norma más favorable para el trabajador.    

Siguiendo ese lineamiento, esta   Corporación en sentencia T- 038 de 2011[30]  dio aplicación al principio de favorabilidad en aras de proteger los derechos   fundamentales del actor, aun cuando los hechos acontecieron en vigencia de otra   normatividad. En ese momento se estudió el asunto de un soldado regular   vinculado al Ejercito Nacional, quien en un enfrentamiento con las Fuerzas   Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) recibió un disparo en la cabeza que   le generó un trauma craneoencefálico con fractura de cráneo y laceración   cerebral, por esa razón, le fue diagnosticado una disminución de la capacidad   laboral equivalente al 73.06%, a quién le fue negado el reconocimiento y pago de   la pensión de invalidez por no cumplir con la disminución de la capacidad   laboral mínima para acceder a una pensión de invalidez.    

En dicha ocasión, este Tribunal   concluyó que aunque la ocurrencia de los hechos que generaron la incapacidad se   dieron bajo la vigencia del Decreto 094 de 1989, posteriormente modificado por   la Ley 923 de 2004, en lo referente al porcentaje exigido a los miembros de la   Fuerza Pública para acceder a la pensión de invalidez, el cual generó dudas   acerca de la normatividad aplicable al actor, señaló que en este caso,  se   aplicaba la última disposición mencionada, por cuanto en materia laboral y de   seguridad social, primaba el mandato de la norma Superior que era más favorable   para el trabajador.    

En otro caso, la Sentencia T-   035 de 2012[31],   de esta Corporación examinó la situación de dos auxiliares regulares de la   Policía Nacional, a los cuales les fue negada la pensión de invalidez porque no   obtuvieron un porcentaje de disminución de la capacidad laboral igual o superior   al 75% y por no pertenecer al nivel ejecutivo de dicha entidad. Aunque los   hechos sucedieron bajo otra normativa, en aras de proteger los derechos   fundamentales de los accionantes, se dio aplicación al principio de   favorabilidad y se requirió a la Policía Nacional, para que se abstuviera de   hacer una interpretación desfavorable de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433   de 2004, y en su lugar, diera aplicación directa a los mandatos constitucionales   contenidos en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución.    

En conclusión se tiene que la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al momento de   proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital de los miembros de   la Fuerza Pública cuando se les ha negado el reconocimiento y pago de la pensión   de invalidez en razón a no cumplir con el requisito contemplado en el Decreto   1796 del 2000, el cual exigía una pérdida igual o superior del 75% de la   capacidad laboral durante la prestación del servicio. Igualmente señaló, que   aquellos miembros de las Fuerzas armadas que perdieron más del 50% de la   capacidad laboral durante la prestación del servicio, así los hechos hayan   ocurrido con anterioridad al año 2002, tienen derecho al reconocimiento y pago   de la pensión, en desarrollo de la Ley 923 de 2004 que les resulta más   favorable.     

Es un deber constitucional del Estado el   proteger la integridad de los miembros de la Fuerzas Pública, por lo que, al   resultar agredido el derecho a la salud de alguno de ellos, la administración, a   través de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, debe garantizarlo bajo   condiciones óptimas.    

En desarrollo de lo anterior, el Sistema de   Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía, reglamentado por el Decreto 1795   de 2000, consagra quiénes se consideran afiliados al sistema. En efecto, el   artículo 23 del mencionado Decreto señala que existen dos (2) clases de   afiliados al SSMP:    

“a) Los afiliados sometidos al régimen de   cotización:    

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y   de la Policía Nacional en servicio activo.    

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y   de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.    

3. Numeral 3) Declarado INEXEQUIBLE por la   Corte Consitucional mediante Sentencia C-479-03 DE 10 DE JUNIO DE 2003,   Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

4. Los soldados voluntrarios.    

5. Numeral 5. Declarado INEXEQUIBLE por la   Corte Constitucional mediante Sentencia C-479-03 de 10 de junio de 2003,   Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

6. Los servidores públicos y los pensionados   de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de   Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de   Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía   Nacional.    

7. Los beneficiarios de pensión por muerte   de soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.    

8. Los beneficiarios de pensión o de   asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o   retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.    

9. Los beneficiarios de pensión por muerte   del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del   personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.    

b) Los afiliados no sometidos al régimen de   cotización:    

1. Los alumnos de las escuelas de formación   de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y   los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el   artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y   el artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.    

2. Las personas que se encuentren prestando   el servicio militar obligatorio”.    

De acuerdo con el contenido normativo   transcrito, las personas que son desvinculadas del servicio que gocen de la   asignación de retiro o de pensión tienen derecho a la prestación de servicio de   salud por parte de la Dirección de Sanidad Militar. De otra parte, según   reiterada jurisprudencia[32]  la Corte ha sostenido que dicho beneficio se extiende igualmente a los soldados   que han sido desvinculados de las Fuerzas Militares en razón de una enfermedad o   lesión adquirida dentro de la prestación del servicio, pues sería contrario a la   finalidad del estado social de derecho, el cual propende por el bienestar   general y la efectividad de los derechos, principios y garantías consagrados en   la Constitución, el hecho de que la Fuerza Pública se niegue a prestarle los   servicios de salud a aquellos que al ingresar a prestar sus servicios a la   patria, tenían unas óptimas condiciones de salud, y una vez fuera del mismo, le   persistan lesiones ocasionadas por causa o razón de la prestación del servicio   militar[33].    

En el mismo sentido, esta Corporación ha   señalado que los miembros de la Fuerzas Pública, en los eventos en que han sido   lesionados y, por esta causa, han visto menoscabada su salud tiene el pleno   derecho de “reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerza Militares   –quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y   rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica,   servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que   elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para   definir su situación[34]”.    

Por consiguiente, se tiene que es   responsabilidad de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los   servicios de salud que requiera todo ex – soldado que, con ocasión a la   prestación del servicio, hubiera sido lesionado y, en consecuencia, vea   disminuido su estado de salud y sus condicionas de vida, hasta que se   restablezca.    

De acuerdo con las anteriores   consideraciones, esta Sala entrará a decidir el caso concreto.    

4.                  CASO CONCRETO    

En el presente caso la señora Jhojana   Colombia Rojas Mejía en calidad de curadora del señor Jorge Alexander   Herrera Rojas, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la   seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la igualdad, los cuales   considera vulnerados por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de   Defensa Nacional, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez   de su hermano, entre el período comprendido del 6 de abril de 2000 al 19 de   noviembre de 2009, alegando prescripción de las mesadas pensionales, a pesar de   que existen pruebas de trámite de pensión anterior, como las actas de la Junta   Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,   así como una solicitud en ese sentido que fue resuelta por el Ministerio de   Defensa Nacional, tanto la primera instancia como el recurso legalmente   interpuesto.    

4.1            ANTECEDENTES    

De acuerdo con ello, encuentra   la Sala que según escrito obrante en los folios 40 y 41 del expediente, el señor   Jorge Alexander Herrera Roja, fue valorado mediante Acta No. 133 del 22 de   octubre de 2002, por la Junta Médica del Hospital Militar de Cartagena, quien lo   calificó con una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 50.33%,   por lesiones ocurridas en el servicio por causa de herida en combate, según   literal c informativo 030/09 de agosto de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de   abril de 2000. Este concepto médico fue revisado y confirmado por el Tribunal   Médico Laboral mediante Acta No. 2306 del 12 de agosto de 2003.    

Con el resultado anterior, la señora Jhojana   Colombia Rojas Mejía, en calidad de hermana del accionante presentó un escrito   el día 28 de octubre de 2002, ante el Ministerio de Defensa Nacional solicitando   se autorice los servicios médicos especializados para su hermano, así como   también la pensión de invalidez a partir del 6 de abril de 2000 fecha en que   quedó inhabilitado para laborar.    

También se destaca, que se aporta al   expediente a folios 9, 10 y 11 la Resolución No. 310 del 20 de febrero de 2006,   expedida por el Ministerio de Defensa Nacional que decide “que no hay lugar   al reconocimiento y pago de la pensión por concepto de invalidez al ex – Infante   de Marina Regular de la Armada Nacional”, por cuanto no cumple con lo   ordenado en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989 que señala que la pérdida debe   ser igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica.    

Sin embargo, se observa a folios 12, 13    y 14 del expediente, que mediante Resolución No. 1521 del 30 de mayo de 2006, la   accionada rechazó el recurso impetrado contra la anterior decisión, por cuanto   no reconoció el poder otorgado por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía al   apoderado para presentar el escrito de reposición, con el argumento de no   reposar dentro del acervo probatorio la sentencia debidamente ejecutoriada por   el juez competente donde se le declara curadora de su hermano, el señor Jorge   Alexander Herrera Rojas.    

En relación con ese punto,   encuentra la Sala a folios del 23 al 37, que constan los fallos expedidos por el   Juzgado Segundo Civil de Familia de Barranquilla, el 14 de julio de 2009 que   declaró la interdicción definitiva del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, por   causa de trastorno mental orgánico y nombró a la señora Jhojana Colombia Rojas   Mejía como curadora de su patrimonio, providencia que fue ratificada por el   Tribunal Superior Sala Sexta Civil y Familia de Barranquilla, mediante fallo en   grado de consulta del 11 de agosto de 2010.    

Con el resultado anterior, presentó acción   de tutela ante el Tribunal Superior de Medellín contra la Nación Ministerio de   Defensa Nacional, la cual falló a su favor mediante sentencia del 20 de   noviembre de 2012, y ordenó una nueva evaluación, la que fue realizada por la   Junta Médico Laboral al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, quien mediante Acta   No. 111 del 10 de abril de 2013, determinó en esta ocasión, un porcentaje del   84.69% de pérdida de la capacidad laboral, como consta en los folios 43 al 46   del expediente.    

En ese orden de ideas, se solicitó   nuevamente la pensión de invalidez ante la accionada, quien mediante Resolución   No. 3641 del 23 de septiembre de 2013, reconoció la misma sólo a partir del 20   de noviembre de 2009, argumentando que las mesadas pensionales anteriores   prescribieron teniendo en cuenta para la fecha de la prescripción el mencionado   fallo de tutela, alegando que no existe prueba de que el señor Jorge Alexander   Herrera Rojas haya presentado reclamaciones en el período comprendido entre el 6   de abril de 2000 al 19 de noviembre de 2009.    

Los recursos presentados fueron resueltos   negativamente a las pretensiones que la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía como   curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas.    

De lo anteriormente reseñado, la Sala   advierte que la negativa de la accionada a reconocer la pensión de invalidez del   señor Jorge Alexander Herrera Rojas, a partir de la fecha en que sufrió el   accidente en ejercicio de sus funciones[35],   vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo   vital y a la igualdad, toda vez que, como se observa en la cronología de las   actuaciones, en ningún momento se presentó negligencia por parte de los   interesados en solicitar dicha prestación social, la cual se analizará previa la   virificación de los requisitos de procedencia.    

4.2            EXAMEN DE   PROCEDENCIA    

4.2.1    Examen del cumplimiento del principio de   subsidiariedad    

De los hechos relatados, esta Sala deduce que para el   asunto objeto de estudio, si bien es cierto el actor cuenta con otros medios de   defensa judicial, la acción de tutela es el instrumento idóneo para proteger sus   derechos fundamentales puesto que es un sujeto de especial protección dada su   discapacidad y, padece de “Trastorno mental orgánico”. Así mismo, está acreditado   que el actor se encuentra en una situación precaria, pues no puede desarrollarse   en el campo laboral, y necesita de la pensión para poder subsistir, además que   se le presten los servicios   médicos necesarios para tratar las graves afecciones que le fueron   diagnosticadas en cumplimiento de sus funciones como ex infante de marina de la   Armada Nacional. Esto significa que el   demandante requiere una solución inmediata que no le ofrecen otros mecanismos   judiciales.    

En este orden de ideas la Sala concluye que la acción   de tutela procede en este caso, debido a que es el mecanismo idóneo para amparar   los derechos invocados por el actor teniendo en cuenta su carácter de persona   con especial protección constitucional, situación que pone en evidencia la   necesidad de la intervención del juez constitucional.    

4.2.2    Legitimación activa    

El artículo 86 de la Constitución Política   establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir   cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos   fundamentales. En esta oportunidad, la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía actúa   como curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, razón por la que se   encuentra legitimada.    

4.2.3    Legitimación pasiva    

El Ministerio de Defensa Nacional y la   Dirección de Sanidad Militar son entidades adscritas al Ejército Nacional que   prestan un servicio público, a las que se le atribuye responsabilidad en la   violación de los derechos fundamentales aducida por el demandante, por lo tanto,   de conformidad con el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas,   como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio.    

4.2.4    Inmediatez    

En lo referente al principio de   inmediatez de la acción constitucional, uno de los aspectos a analizar prima   facie en sede de tutela, la Sala recuerda que emerge del fin de asegurar la   protección inmediata de las garantías fundamentales para evitar su trasgresión o   el acaecimiento de un perjuicio irremediable. En efecto, en tanto la demora en   la interposición del amparo deprecado puede indicar, en principio, que ha habido   indiferencia por parte del peticionario o peticionaria para asumir la defensa de   sus derechos, por regla general la Corte ha concluido que en tales casos no   procede el amparo y la protección de los derechos fundamentales del actor puede   perseguirse a través de la vía ordinaria.    

Sin embargo, existen dos excepciones   al principio de inmediatez, bajo las cuales se justifica el lapso que haya   transcurrido entre la vulneración de los derechos fundamentales y la solicitud   del amparo deprecado.    

En el presente caso, la Sala observa   que, la vulneración se encuentra vigente por la misma calidad de la enfermedad,   cuyo tratamiento es permanente y, por la situación psicológica en que se   encuentra el accionante. Además, debe recordarse que el derecho a la pensión no   prescribe, de modo que se puede solicitar en cualquier tiempo.    

Por estas razones, la Sala concluye   que la acción de tutela procede en este caso.    

4.2.5    Análisis de la presunta vulneración de los   derechos fundamentales    

Sea lo primero señalar, que como bien se   indicó en la parte considerativa de esta providencia, por regla general, la   acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de   derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la   expedición de actos administrativos referentes a temas pensionales, como quiera   que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.    

Sin embargo, procede el amparo contra las   accionadas cuando se  vulneren gravemente los derechos fundamentales de forma   tal, que se pueda ocasionar un perjuicio irremediable, es decir, cuando del   análisis del caso concreto se observa una real o aparente intención de no   decidir de manera ajustada al ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la   utilización innecesaria y dilatoria de vías judiciales. Circunstancias estas que   se deben estudiar en el caso en particular.    

Se estudia la situación del señor Jorge Alexander Herrera Rojas, que   padece “Trastorno mental orgánico”  como consecuencia de una herida sufrida en desarrollo de las actividades de sus   funciones en la Armada Nacional el día 6 de abril de 2000, las que le causaron   una discapacidad mental crónica e inhabilidad para trabajar con una pérdida de   capacidad laboral del 50.33%, para la época de los hechos, según Tribunal Médico   Laboral. Sobre esta base, la accionada le negó el reconocimiento de la pensión   de invalidez a partir de esa fecha, argumentando que no cumplía con el   porcentaje de incapacidad del 75% o más   que reglamentaba el Decreto 94 de 1989.    

Ahora bien, en la fecha de   ocurrencia de los hechos narrados de manera precedente, es decir la época en que   fue calificada la incapacidad y se produjo el retiro del militar, se encontraba   vigente el Decreto 094 del 11 de enero de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la   capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones del personal de   Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional,   soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal   civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” . El citado Decreto disponía en su artículo   90 lo relativo a la pensión de invalidez de la siguiente manera:    

Artículo 90. Pensión de   invalidez del personal de soldados y Grumetes. A Partir de la vigencia del   presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas   Militares , adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una   pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho   mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro   Público (…)    

Con posterioridad se expidió el   Decreto Ley 1796 del 2000, el cual regulaba las evaluaciones de la capacidad   sicofísicas y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de las   Fuerza Pública.    

Finalmente, en el año 2004 se expidió la Ley   923[36],  en su artículo 3.5 dispone lo siguiente:    

“El derecho para acceder a la pensión de   invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la   disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública,   determinado por los Organismos Médico ­Laborales Militares y de Policía,   conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios   diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de   la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para   acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al   cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al   cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de   retiro.”    

La anterior disposición ha sido objeto de   interpretación de esta Corporación, la cual ha concluido que para acceder a la   pensión de invalidez por parte de los miembros de la fuerza pública se establece   un parámetro mínimo de protección que es el 50% de disminución en la capacidad   laboral, interpretación que fue acogida por la Corte por vez primera en la   sentencia  T-829 de 2005, cuando se estudió el caso de un agente del   escuadrón antimotín que sufrió una disminución de la capacidad laboral del   62.44% a consecuencia de la prestación del servicio y, al cual se le negaba el   reconocimiento de la pensión de invalidez por ser la pérdida de capacidad   laboral inferior al 75%.    

En dicha ocasión expresó la Corte:    

“En consecuencia, aunque el régimen legal   anterior no generaba el derecho a la pensión de invalidez a favor del miembro de   la fuerza pública que tuviese una disminución de la capacidad laboral menor del   75%, y por tanto, solo se podía acceder a la misma cuando el porcentaje fuese   igual o superior al 75%, a partir de la ley 923 de 2004, debe entenderse que   esta situación se modificó, pues se reconoce que los miembros de la fuerza   pública pueden optar por una pensión cuando la invalidez sea igual o superior al   50%.”    

En otras palabras, la normatividad   vigente para los miembros de la fuerza pública, contempla una situación distinta   en el sentido de reconocer la pensión de invalidez cuando la disminución de la   capacidad laboral sea superior al 50%”. Subrayado ausente en texto original.    

De esa forma éste ha sido el criterio   utilizado por esta Corte para dar solución a distintos casos en similares   condiciones, en especial en la sentencia T-595 de 2007[37], donde hizo   claridad en afirmar la procedencia del reconocimiento de la pensión de invalidez   para miembros de la fuerza pública cuando quiera que la incapacidad permanente   supere el 50% y previno Ministerio de Defensa para que se abstenga de aplicar   las normas pertinentes contenidas en la Ley 923 de 2004, aplicación de la Ley   923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, cuando vulneren el debido proceso   por desconocer el principio de legalidad y el principio de favorabilidad en la   interpretación y aplicación de las normas laborales.    

Como reiteradamente ha señalado esta   Corporación, para que los miembros de la fuerza pública puedan acceder a la   pensión de invalidez se establece un parámetro mínimo de protección que es el   50% de disminución en la capacidad laboral. Además, en el caso objeto de   estudio se debe tener en cuenta que el actor se encuentra en una situación de   vulnerabilidad y los trastornos mentales que padece se incrementaron con el   tiempo debido a una inadecuada prestación en los servicios de salud.    

Como se puede ver la   jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme al momento de proteger el   derecho a la seguridad social y al mínimo vital en casos como el del actor, en   los cuales se les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez a   miembros de la fuerza pública que perdieron más del 50% de la capacidad laboral   durante la prestación del servicio.    

Del análisis de los hechos, se observa que   el señor Jorge Alexander Herrera Rojas, al momento sufrir la lesión, el día 6 de   abril de 2000, se encontraba vinculado al Ejercito Nacional, razón por la cual   tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez desde el momento de   su afectación, sin perjuicio de la existencia de las mesadas atrasadas   prescritas, toda vez que, según el dictamen expedido por la Junta Médica del   Hospital Militar de Cartagena, el trauma le causó una discapacidad mental   crónica e inhabilidad para trabajar,  “… que le determinaron una   disminución de la capacidad laboral del 50.33%, por lesiones ocurridas en el   servicio por causa de herida en combate, literal c informativo 030/09 de agosto   de 2001, cuyo retiro se produjo el 14 de abril de 2000”, como consta a   folios 38 al 41 del expediente.      

Posteriormente, fue nuevamente valorado por  el Tribunal Médico Laboral, en   cuya Acta No. 111 del 10 de abril de 2013, se determinó una pérdida de la   capacidad laboral al señor Jorge Alexander Herrera Rojas, en un porcentaje del   84.69% con fecha de iniciación “Hace 10 años, posterior a impacto con granada   en servicio militar, con esquirlas en la región cefálica con posterior cambio de   comportamiento, pobre función global, comportamiento bizarro, dificultad para   valorarse y adaptarse” como consta a folios 43 al 46 del expediente, lo que   implica un perjuicio que le impide desarrollarse en un campo laboral y subsistir   por sí mismo.      

En este orden de ideas, el artículo 488 del Código Sustantivo del   Trabajo que señala que “Las acciones correspondientes a los derechos   regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde   que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos   de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en   el presente estatuto.”    

De igual manera, hay que considerar que el   accionante no ha dejado de reclamar sus derechos, pues, después de la valoración   médica en octubre de 2002, solicitó la pensión de invalidez a la accionada,   quien la negó así como los recursos, en el año 2006. Posteriormente, inició   proceso de interdicción judicial del accionante el cual se decide favorablemente   en julio de 2009, ratificado por el Tribunal Superior de Barranquilla, en agosto   de 2010. Cumpliendo dicho fallo, se le realizó al accionante una nueva   valoración en abril de 2013, razón por la cual, solicitó nuevamente la pensión   de invalidez ante la accionada, quien en septiembre de 2013 la reconoció sólo a   partir del 20 de noviembre de 2009, negando igualmente los recursos presentados   contra dicha decisión.    

En este sentido, le asiste razón al   demandante dado que tiene derecho al pago del retroactivo de sus mesadas   pensionales desde dicha fecha, sin perjuicio de las mesadas pensionales   prescritas, y por lo tanto, se concluye que la accionada debe reconocer y pagar   la pensión de invalidez al actor, toda vez que, como lo indica la normatividad   vigente, el actor cumple con el porcentaje del 50% y su discapacidad es producto   del servicio.    

1.     CONCLUSIÓN    

De acuerdo con las consideraciones   expuestas, la Sala reitera que el derecho a la pensión de invalidez es una   especie del derecho a la seguridad social, razón por la cual adquiere el   carácter de derecho fundamental.    

Esta prestación económica tiene por objeto   proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su   capacidad laboral, y asegurarle unos ingresos para garantizar su mínimo vital y   el de su núcleo familiar. Así mismo, es una respuesta a la obligación que   nuestra Carta Magna impone al Estado de proteger aquellas personas que se   encuentran en situación de vulnerabilidad como es el caso de las personas con   discapacidad.     

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que: (i) el actor cumple con los   requisitos para acceder a la pensión de invalidez a partir del 6 de abril de   2000, (ii) la urgencia de protección a los   derechos fundamentales del actor y, (iii) su estado de salud le impide actualmente desarrollarse en un   campo laboral y subsistir por sí mismo, ésta  Sala de Revisión, revocará el   fallo de segunda instancia, proferido por el Consejo de Estado Sala de lo   Contencioso Administrativo Sección Segunda, el dieciséis (16) de junio de dos   mil catorce (2014), que confirmó la decisión del Tribunal Contencioso   Administrativo del Atlántico, el primero (1) de abril de dos mil catorce (2014),   que negaron el amparo constitucional por improcedente, en el trámite de la   acción de tutela incoada por la señora Jhojana Colombia Rojas Mejía como   curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas contra la Nación-Ministerio de   Defensa Nacional, para en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos   fundamentales a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital y a la igualdad,   del actor.    

De igual manera, se ordenará al Ministerio   de Defensa Nacional- Grupo de Prestaciones Sociales que adopte las medidas   necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a   partir de la notificación de la presente sentencia, inicie las gestiones   administrativas correspondientes para reconocer el pago del retroactivo de la   pensión de invalidez a partir del 6 de abril de 2000, sin perjuicio de las   mesadas pensionales prescritas, al señor Jorge Alexander Herrera Rojas.    

5.                  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo de segunda instancia, proferido por   el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, el   dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014), que confirmó la decisión del   Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, el primero (1) de abril de   dos mil catorce (2014), que negaron el amparo constitucional por improcedente,   en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Jhojana Colombia   Rojas Mejía como curadora del señor Jorge Alexander Herrera Rojas contra la   Nación-Ministerio de Defensa Nacional, para en su lugar CONCEDER  la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, al   mínimo vital y a la igualdad, del actor, por las consideraciones vistas en la   presente providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de   Prestaciones Sociales que adopte las medidas necesarias para que en el término   de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la   presente sentencia, inicie las gestiones administrativas correspondientes para   reconocer el pago del retroactivo de la pensión de invalidez a partir del 6 de   abril de 2000, sin perjuicio de las mesadas pensionales prescritas, al señor   Jorge Alexander Herrera Rojas.    

TERCERO.- Por Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991, y remitir el expediente al juzgado de origen quien hará las   notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta   sentencia.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y   cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (e)    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Secretario General    

[1] Sentencia T-146 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[2] Ver sentencias T-556, T-625, T- 651 y T-711   de 2004, y T-406 de 2005.    

[3] Artículo 86. Constitución Política. “[…]   Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. […]”.     

[4] Sentencia T-100 de 1994.    

[5] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[6]  Sentencia T- 836 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[7] Sentencias T-1291   de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T- 668 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández    

[8] Ibidem.    

[9] Sentencia T-479 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[10] Sentencia T-146 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[11] Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de   Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos   económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el   sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129 Doc. 4, 7 de   septiembre de 2007.    

[12] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[13] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[14] M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[15] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[16]  MP. Dr. Humberto Sierra Porto.    

[17] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[18] MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[20] Sentencia T-378 de 1997.    

[21] Sentencia T-841 de 2006.    

[22] La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las   observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité   DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y alcance de los derechos   económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras, las   sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008.    

[23] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[24] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes    

[25] Sobre la vigencia de la ley 793 de 2004 la   Corte se ha manifestado en diversas oportunidades en sede de tutela y en sede de   constitucionalidad. Al respecto ver sentencias C-924 de 2005, T-841 de 2006 y   T-596 de 2007, entre otras.    

[26] Artículo 14, Decreto 1796 de 2000.    

[27] MP. Alfredo Beltrán Sierra.    

[28] MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[29] MP. Cristina Pardo Schlesinger.    

[30] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[31] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[32] Sentencia T-438 de 29 de mayo de 2007 MP. Rodrigo Escobar Gil.    

[33] Ver Sentencia T-140 de 2008 MP. Clara Inés Vargas Hernández y   Sentencia T-602 de 2009 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[34] Sentencia T-602 de 2009 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[35] Según el documento informativo 030/09 de agosto de 2001, consta que   el retiro del oficial se produjo el 14 de abril de 2000, el cual fue revisado y   confirmado por el Tribunal Médico Laboral mediante Acta No. 2306 del 12 de   agosto de 2003.    

[36] “Mediante la cual   se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno   Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los   miembros de la Fuerza Pública”.    

[37] MP. Jaime Córdoba Triviño.