T-178-19

         T-178-19             

Sentencia   T-178/19    

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS RECIEN NACIDOS DE PADRES   MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Reglas jurisprudenciales    

La Corte reitera que en el caso del   acceso a servicios de salud de los niños y niñas recién nacidos de padres   extranjeros en situación irregular, le corresponde al prestador de servicios de   salud registrar al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional e   inscribirlo en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Del   mismo modo, le corresponde a las entidades territoriales y a sus autoridades, de   acuerdo a sus competencias del sector salud, conocer, informar y asistir a la   población migrante con el fin de garantizar su acceso al Sistema de Seguridad   Social en Salud conforme a las leyes y la reglamentación vigentes    

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE RECIEN NACIDO DE PADRES MIGRANTES EN   SITUACION IRREGULAR-Caso   en que se niega inclusión de menor de edad en base de datos del SISBEN, por ser   hijo de extranjeros en situación irregular    

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS-Trámite de   afiliación    

Las reglas de afiliación al Sistema   General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto   780 de 2016. De conformidad con lo dispuesto en dicha normativa, la afiliación   se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y   obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con   fundamento en lo anterior, se evidencia que esa disposición indica que todos los   ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros,   deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al Sistema   General de Seguridad Social en Salud. Por lo tanto, si un extranjero se   encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la   obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un documento de   identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación.    

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE RECIEN NACIDO DE PADRES MIGRANTES EN   SITUACION IRREGULAR-Orden   de registrar a menor de edad en EPS    

Referencia: expediente T- 7.087.478    

Acción   de tutela interpuesta por Andrés Alejandro Alfonso Rodríguez, personero   municipal de Aguachica, Cesar, actuando en representación del menor de edad JJHM   contra el Departamento Nacional de Planeación (DNP).    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá   D.C., seis (6) de mayo de dos mil diecinueve (2019).    

La   Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando Reyes Cuartas y   Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Anotación   preliminar    

Teniendo en cuenta que en este caso se estudiará la situación de un menor de   edad a quien presuntamente se le han negado los derechos a la salud, dignidad   humana e igualdad, la Sala advierte que como medida de protección a su   intimidad, se debe suprimir de esta providencia el nombre del menor y el de sus   padres. En consecuencia, para efectos de individualizarlos y para mejor   comprensión de los hechos que dieron lugar a esta tutela, se cambiará el nombre   de la menor y el de sus padres por las iniciales de sus nombres.    

I.           ANTECEDENTES    

1.           Hechos y solicitud    

1.1.             El personero municipal de Aguachica relata que en noviembre de 2017 los señores   YIMQ (madre del niño) y YJHV (padre del niño) ingresaron a territorio colombiano   provenientes de Venezuela.    

1.2.             Señala que el 21 de mayo de 2018 la señora YIMQ, con 39 semanas de embarazo,   tuvo a su hijo JJHM en el Hospital Regional de Aguachica.    

1.3.             Aduce que el 8 de junio de 2018 los padres de JJHM realizaron la inscripción en   el registro civil del menor ante la Registraduría Nacional del Estado Civil con   NUIP terminado en -0176-. Con este documento, solicitaron la inscripción de JJHM   en el Sisbén, con el fin de que fuera afiliado a una EPS en el régimen   subsidiado y poder acceder a cualquier servicio de salud. Sin embargo, afirma el   accionante que “al momento de solicitar la respectiva inscripción la   respuesta del SISBÉN es que debido a que los padres del menor no cuentan con   nacionalidad colombiana el menor no puede ser incluido en una ficha y por lo   tanto no le pueden expedir el documento necesario para ser presentado ante la   EPS”.[2]  Sostiene el actor que los padres del menor le manifestaron estar preocupados   “por el estado de salud del mismo ya que no ha asistido a las distintas   valoraciones médicas necesarias para un recién nacido (…)”.[3]    

1.4.             El personero municipal de Aguachica interpuso acción de tutela en contra del   DNP y en representación del niño JJHM, por considerar vulnerados sus derechos   fundamentales a la salud, vida digna, dignidad humana e igualdad, al habérsele   negado la inclusión en el Sisbén. Alega que existe un perjuicio irremediable en   la medida en que se trata de un sujeto de especial protección constitucional   “que requiere de forma inmediata la atención médica necesaria”.[4]  Solicita que el juez de tutela ordene “al Sistema de Identificación de   Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – SISBÉN, realizar el respectivo   trámite para la inclusión del menor [JJHM] de nacionalidad colombiana en   el SISBÉN y así generarle un puntaje con el fin de que este pueda acceder al   servicio de salud en el régimen subsidiado”.[5]     

2.           Contestación de la demanda[6]    

2.1.            Departamento Nacional de Planeación – DNP    

Para sostener esta posición, explicó (a)   qué era el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas   Sociales (Sisbén) e (b) identificó las competencias de las entidades   territoriales y del Departamento Nacional de Planeación frente al Sisbén, acorde   con lo establecido en el Decreto 1082 de 2015 “Decreto Único reglamentario del   sector administrativo de planeación nacional”. Resaltó que las entidades   territoriales tienen a su cargo la implementación, actualización, administración   y operación de las bases de datos, acorde con los lineamientos y metodologías   que establece el DNP. Por su parte, al DNP le corresponde depurar la base de   datos que diligencian y actualizan las entidades territoriales, la cual se   denomina “base bruta municipal o distrital”.    

En relación al caso concreto señaló que   al consultar la base nacional consolidada, certificada y avalada por el DNP, la   cual corresponde al séptimo corte del año 2018, el número de registro de   nacimiento del niño JJHM, “no se encuentra reportado en la base   certificada del Sisbén”.[8]  Al respecto adujo que era necesario que los padres con nacionalidad   venezolana legalizaran su permanencia en el país con el fin de ser debidamente   identificados en el Sisbén. Para el efecto se requiere “obtener una   identificación válida para el Estado Colombiano, en este caso, la cédula de   extranjería, salvoconducto o permiso especial de permanencia (éste último,   acompañado obligatoriamente del pasaporte o el documento nacional de   identidad)”.[9]  Sin embargo, precisó que teniendo en cuenta que JJHM cuenta con el   registro civil de nacimiento y en vista de que los padres aún no cuentan con una   documentación válida, recomendó “que si en el lugar que reside el menor   actualmente existe una persona (mayor de edad) que se encuentre registrada en el   Sisbén, se solicite la inclusión o el registro del menor en la misma ficha. Se   informa además que de ser así, una vez realizado el trámite por el municipio,   éste debe enviar la información al DNP, teniendo en cuenta los términos   establecidos en la Resolución No. 4555 de 2017 (…)”.[10]    

Finalmente subrayó que son las entidades   territoriales las encargadas de establecer los criterios de entrada y salida de   un programa social del Gobierno Nacional cuyo proceso de focalización del gasto   social se realiza con el Sisbén (como por ejemplo la afiliación al régimen   subsidiado de salud, entre otros).    

3.        Decisión que se revisa    

El Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, Cesar,   mediante fallo proferido el 11 de septiembre de 2018 resolvió denegar la acción   de tutela. Consideró que existen unos requisitos mínimos legales para acceder al   Sistema de Seguridad Social en Salud, los cuales no fueron cumplidos por los   padres del menor de edad involucrado.    

Aseveró que el niño no tiene ninguna enfermedad o   condición de gravedad que amerite la prestación de servicios de salud de   urgencia. De tal modo, adujo que los padres pueden realizar el trámite   correspondiente ante las entidades competentes antes que acudir a la acción de   tutela. Aclaró que acorde con la respuesta emitida por el DNP y el Decreto 780   del 2016 emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social, para efectuar   la afiliación y reportar novedades ante el Sistema de Seguridad Social en Salud   se requiere el registro civil de nacimiento o en su defecto, el certificado de   nacido vivo para menores de tres meses, y en el caso de los padres extranjeros,   regularizar su situación con el fin de obtener una cédula de extranjería,   pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia (artículo 2.1.3.5).    

4.          Pruebas que obran en el expediente allegadas en las instancias de tutela    

–            Copia del acta de posesión del personero municipal de Aguachica, Cesar.[11]    

–            Copia del certificado de nacido vivo emitido por el médico competente.[12]    

–            Copia del certificado de registro civil de nacimiento.[13]    

–            Copia de historia clínica del momento del nacimiento.[14]    

5. Actuaciones en sede de Revisión    

5.1. Mediante Auto del 29 de enero de 2019, la magistrada sustanciadora   consideró pertinente practicar algunas pruebas dirigidas a   esclarecer la situación migratoria, social y económica actual del niño JJHM y   sus padres, así como el acceso a los servicios de salud de los   niños y niñas nacidos en territorio colombiano con padres venezolanos en   situación irregular. Igualmente se conformó debidamente el contradictorio y se   ordenó vincular al proceso de tutela al municipio de   Aguachica, Cesar, y al Hospital Regional de Aguachica “José David Padilla   Villafañe”. También se invitó a diferentes entidades para que se pronunciaran   sobre los problemas jurídicos del caso concreto.[15]    

5.2. Respuesta del Personero Municipal de   Aguachica.    

El agente oficioso dio respuesta a cada uno de los   interrogantes formulados por la magistrada sustanciadora y adicionó algunas   consideraciones al escrito de tutela. Afirmó que los padres del menor residen   actualmente en el municipio de Aguachica en un bien inmueble arrendado ubicado   en el barrio Siete de Agosto. Manifestó que el niño se encuentra en condiciones   estables de salud pero que la situación económica de su núcleo familiar es muy   precaria. Señaló que tiene conocimiento de que el padre se dedica a la barbería   informal en la calle, pero en otras ocasiones, a cualquier actividad que le   genere recursos económicos. Estableció que los padres del niño, luego de   interpuesta la acción de tutela, “realizaron los trámites de regularización   para permanecer legalmente dentro del territorio nacional, [que] el día 8 de   octubre de 2018 le fueron expedidos los permisos especiales de permanencia   (PEP)”.[16]    

Finalmente advirtió que el niño JJHM es   un sujeto de especial protección constitucional que no puede quedar sin acceso   al sistema de salud. Manifestó que “el hecho de que el Sistema de   Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – Sisbén   ubicado en el municipio de Aguachica le negare su derecho al menor de recibir   una atención médica oportuna se constituye una vulneración a un derecho de   primera generación causando un perjuicio irremediable al menor recién nacido al   no ingresarlo en la ficha o base de datos por no contar con el puntaje que es un   requisito para poder ser afiliado a una EPS del régimen subsidiado y porque sus   padres de nacionalidad venezolana no tenían documentos legales para permanecer   dentro del país”.[17]    

Cabe precisar que en el término del traslado de   pruebas realizado por el despacho sustanciador conforme al artículo 64 del   Acuerdo 02 de 2015,   el personero municipal reiteró las respuestas y consideraciones expuestas.    

5.3. Despacho comisorio adelantado por el Juzgado   Promiscuo de Familia de Aguachica    

La magistrada sustanciadora formuló una serie de preguntas dirigidas a los   padres del niño para conocer su situación actual.[18] El juzgado de   primera instancia adelantó el despacho comisorio en sus instalaciones el día 13   de febrero de 2019.  Las respuestas de los padres fueron similares.    

Expresaron que el padre salió primero de Venezuela hacia Colombia con el objeto   de encontrar un sustento, ya que su compañera estaba embarazada y no tenían   servicios médicos. Actualmente se dedica a cualquier trabajo informal del “día a   día” y sostiene a su compañera. Viven en arriendo en el municipio de Aguachica   con la abuela paterna, una hermana, dos sobrinos y su hijo. El padre del niño   señaló que la salud de su hijo “está perfectamente al día de hoy, pero antes   sí tenía fiebre, gripa y bajo de peso por diarrea, por eso fue que nosotros   recurrimos a la tutela porque el niño no lo querían aceptar en el Sisbén y   nosotros fuimos porque nos dijeron que estaban aceptando venezolanos para el   Sisben pero nos rechazaron”.[19]  Ambos manifestaron que fueron a la Alcaldía y “después nos mandaron para   registro y de registro nos mandaron para el Sisbén y del Sisbén nuevamente nos   mandaron a la Alcaldía y de ahí fue donde tomaron la decisión de mandar la   tutela”.[20]  El padre aclaró que al niño lo llevan a un hogar de madres comunitarias en el   que le dan la alimentación diaria. Afirmaron que el niño no ha tenido atención   médica y que acuden a un amigo médico para que lo revise. Los padres reiteraron   la pretensión principal de la acción de tutela, es decir, que el niño sea   “incluido en el sisbén”.    

5.4.  Respuesta del Director para el Desarrollo y la Integración Fronteriza del   Ministerio de Relaciones Exteriores    

La entidad se refirió en su escrito a las siguientes temáticas: (a) informó las   competencias legales del Ministerio acorde con el Decreto 869 de 2016, (b) se   refirió a la competencia de la Registraduría Nacional del Estado Civil para   adelantar todos los trámite concernientes al estado civil de las personas, entre   ellos, el reconocimiento de la nacionalidad. Precisó en este punto que conforme   a la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017, “la instrucción de la   Registraduría Nacional del Estado Civil, para el caso de los menores nacidos en   Colombia, sin que sus padres se encuentren con domicilio legal, es realizar   efectivamente la inscripción en el registro civil del menor, aun cuando no sea   posible reconocer su nacionalidad, de forma tal que se resguarde el derecho a la   identidad que cuentan los menores”.[21] (c) Explicó   los diferentes permisos migratorios establecidos en la Resolución 6045 de 2017   “por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución   5512 de 2015”. (d) Sintetizó las medidas implementadas por el Ministerio de   Relaciones Exteriores para abordar y asegurar la prestación de servicios de   salud a menores nacidos en Colombia hijos de extranjeros en situación irregular,   concretamente se refirió al Permiso Especial de Permanencia –PEP- del Decreto   1288 de 2018. Finalmente, (e) mencionó una serie de normas que tienen por objeto   garantizar el acceso a los servicios básicos para las personas provenientes de   Venezuela. Entre ellas citó toda la normativa relacionada al acceso a servicios   de salud de urgencias.    

5.5.  Respuesta de la Defensora Delegada para los Asuntos Constitucionales y   Legales de la Defensoría del Pueblo    

La entidad antes de referirse a los problemas jurídicos del caso concreto,   desarrolló las siguientes temáticas: (i) el principio de no discriminación, (ii)   el principio del interés superior del niño y niña y (iii) el derecho a la vida,   la supervivencia y el desarrollo de las niñas y niños.    

Con base en aquellas consideraciones la Defensoría del Pueblo concluyó que es   una realidad actual la masiva migración que está recibiendo el Estado colombiano   de origen venezolano. Esta situación exige del Estado tomar las medidas   necesarias y adecuadas para  proteger y garantizar los derechos de quienes   se han visto forzados a abandonar su país de origen. En el caso de los niños y   niñas, el Estado colombiano se ha comprometido a garantizar el interés superior   del menor y la no discriminación, principios reconocidos en tratados   internacionales. Lo anterior, a juicio de la Defensoría del Pueblo, implica   asegurar la atención médica de la población infantil en las primeras etapas de   su vida, toda vez que asegura un adecuado desarrollo y prevé futuras   enfermedades.    

Afirmó que el caso bajo estudio “en atención a los principios de no   discriminación, al interés superior del niño y la niña y al deber de garantizar   el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo de la población menor de edad y   dado que ya ha sido abordada la problemática de afiliación de personas menores   de edad al Sisbén previamente, ordenando incluirlas en éste como mecanismo de   garantía de sus derechos fundamentales, debe tomarse la misma decisión”.[22]  Para el efecto, citó la sentencia SU-677 de 2017 y solicitó su aplicación al   caso. En consecuencia sugirió amparar los derechos fundamentales del niño JJHM y   ordenar “la inmediata inscripción en el Sisbén del menor de edad y su   correspondiente atención en salud”.[23]  Adicionalmente resaltó la necesidad de difundir la sentencia SU-677 de 2017 a   las personerías municipales, a los funcionarios de Migración Colombia, al DNP y   al Consulado de Venezuela.    

5.6.  Respuesta de la Asociación Migrantes de Venezuela – ASOVENEZUELA    

5.7.  Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social    

La entidad se refirió a toda la normativa que ha emitido para atender la   situación migratoria que se ha presentado en Colombia como consecuencia de la   crisis humanitaria de Venezuela. Resaltó las normas establecidas en el Decreto   780 de 2016 referentes a la afiliación de migrantes al régimen subsidiado de   salud. Subrayó que es competencia del municipio donde reside la persona   practicarle la encuesta del Sisbén en aras de determinar si se clasifica en los   niveles I y II del mismo. Mencionó la importancia del “Plan de Respuesta del   Sector Salud al Fenómeno Migratorio” emitido por esta misma entidad a finales de   2018, en el cual se establece un diagnóstico y se formula un plan estratégico   con objetivos, componentes y actividades concretas, siendo uno de ellos la   “gestión del aseguramiento”. Finalmente se refirió a la afiliación al Sistema   General de Seguridad Social en Salud del recién nacido en territorio nacional   hijo de padres extranjeros no afiliados. Al respecto aclaró, que conforme al   artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016, le corresponde a la IPS inscribir en   coordinación con la secretaría de salud al recién nacido en una EPS del régimen   subsidiado en el respectivo municipio.    

5.8.  Respuesta del municipio de Aguachica    

La entidad territorial contestó al requerimiento a través de la “Dirección   Administrativa de Salud de Aguachica –DASA-“. Esta entidad informó que el   municipio de Aguachica se encuentra en la sexta categoría, lo que no le permite   hacer muchas actividades, pero que en todo caso, garantiza el cumplimiento de   todos los lineamientos establecidos en el “Plan de respuesta del sector de salud   al fenómeno migratorio” emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social.    

Afirmó que en cumplimiento de este documento ha garantizado la atención médica   de urgencias para las personas inmigrantes en situación irregular, ha   implementado acciones para el aseguramiento de una parte de la población de   acuerdo a su estatus migratorio y ha fortalecido la gestión en salud pública.    

Manifestó que todo ciudadano venezolano que se encuentre de manera irregular,   para obtener beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es   necesario que se inscriba a una entidad promotora de salud. Para esto debe   contar con un documento de identidad válido, como por ejemplo el permiso   especial de permanencia expedido por migración Colombia. Aclaró que además de   contar con la documentación válida, debe afiliarse al régimen contributivo o al   régimen subsidiado. Si se quiere afiliar a este último, la persona debe   acercarse a la respectiva alcaldía o secretaría de planeación del municipio de   residencia para que se le realice “la encuesta Sisbén”.     

Respecto al caso concreto, la entidad manifestó que el niño “fue vacunado con   la dosis de RN, a los 2 meses, a los 4 meses y a los 6 meses por el equipo PAI   de la ESE Hospital Local en su domicilio, garantizándole el esquema de   vacunación oportuno y adecuado para su edad, educación sobre prevención de   enfermedades prevalentes en la infancia”.[24]    

5.9.  Respuesta de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia    

Luego de mencionar la normativa correspondiente a las facultades que cumple la   entidad, señaló que las personas que se encuentran en situación irregular,   cualquiera sea su nacionalidad, deben acercarse a adelantar los trámites   correspondientes ante un Centro Facilitador de Servicios Migratorios para   regularizar su permanencia. Con base en ello, explicó cómo funciona la entrega   del salvoconducto SC-2 y precisó que también puede ser solicitado por una   persona menor de edad. Señaló que es necesario que sean los padres del menor de   edad quienes regularicen su situación para poder acceder a servicios sociales en   el territorio colombiano. En este punto advirtió sobre los impactos de la   inscripción de extranjeros en el sistema de salud: “(…) es oportuno resaltar   que para los extranjeros mayores de edad y padres de menores instarlos a que se   afilien al sistema antes de impetrar acciones de tutela so pena que, como lo   establece la norma, solo se tenga acceso al servicio de urgencias, es cierto que   los temas presupuestales no pueden estar por encima de los derechos   fundamentales, lo cual compartimos plenamente, pero cuando por vía de acción de   tutela se ordenan tratamientos de alto costo o procedimientos sin copagos o   cuotas moderadoras, si dichas decisiones son en gran cantidad, el SGSSS se verá   afectado (…)”.[25]    

Manifestó que los niños hijos de venezolanos nacidos en territorio colombiano, a   pesar de que no pueden recibir la nacionalidad colombiana, tampoco son apátridas   toda vez que “tiene[n] su nacionalidad venezolana, por ser hijo[s] de padres   venezolanos, y que el procedimiento que estos deben seguir es, acudir al   Consulado venezolano y registrar a la menor para después regularizar su   situación migratoria ante Migración Colombia y la Cancillería colombiana”.[26]  Finalizó advirtiendo que es necesario que a los niños extranjeros en situación   irregular se les garantice el servicio de salud aún sin estar afiliados al   sistema, “pero se debe obligar a los padres a efectuar los copagos o cuotas   moderadoras para compensar en lo mínimo la prestación del servicio”.[27]  En esa medida, los padres deben regularizar su situación migratoria y afiliarse   al sistema de salud.    

5.10.  Respuesta del Hospital Regional José David Padilla Villafañe    

La entidad se limitó a anexar la historia clínica de la señora YIMQ del momento   del parto el día 21 de mayo de 2018. Resaltó que se realizó parto por cesárea y   se recibió al niño en buenas condiciones.    

Cabe precisar que en el término del traslado de   pruebas realizado por el despacho sustanciador conforme al artículo 64 del   Acuerdo 02 de 2015,   el Hospital regional reiteró la información y precisó que la señora con   nacionalidad venezolana fue atendida con cargo a recursos de la entidad   territorial (Secretaría de Salud Departamental).    

5.11.  Respuesta del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia    

Solicitó a la Sala Séptima de Revisión revocar la decisión de instancia; amparar   los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la dignidad humana y a   la igualdad de   JJHM;   ordenar la afiliación del niño al sistema de seguridad social en salud   subsidiado de acuerdo al artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016; ordenar la   realización de la encuesta del Sisbén teniendo en cuenta que los padres del   menor ya cuentan con el Permiso Especial de Permanencia –PEP- y ordenar al DNP   “dictar un acto administrativo con instrucciones claras dirigidas a las oficinas   territoriales del Sisbén para que apliquen la encuesta a los hogares donde se   encuentren niños nacidos en Colombia, independientemente del status migratorio   de quienes componen a su hogar”.[28]  Del mismo modo aclararon que la encuesta del Sisbén debe tener como documento   válido de identificación el PEP, conforme a la Resolución 3015 de 2017.    

Para fundamentar su solicitud, Dejusticia desarrolló las reglas más importantes   sobre la especial protección que ampara a los niños, niñas y adolescentes en el   régimen constitucional y la prohibición de discriminación en su contra por el   origen nacional de sus padres. Al respecto, precisó que de acuerdo con el Conpes   109 de 2007, la primera infancia es esencial para el buen desarrollo cognitivo y   socioemocional de cada persona. Acorde con ello afirmó que “la adopción de   medidas que promuevan el desarrollo cognitivo de los niños a través de un   adecuado servicio médico, de nutrición u otros aspectos resulta no solo   imperativo de acuerdo al texto constitucional, sino también costo-eficientes   para la sociedad, particularmente si se hacen en la primera infancia y en   particular, en el primer año de vida”.[29] Manifestó que   según lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016, todo recién nacido hijo de   extranjeros debe estar afiliado al régimen de salud, independientemente del   status migratorio de sus padres. Para ello citó lo dispuesto en el artículo   2.1.3.11.    

Por otra parte, adujo que no se puede negar la “aplicación” de la   encuesta del Sisbén al núcleo familiar de un menor de edad en razón al status   migratorio de quienes componen su hogar. Sobre este punto y el análisis de los   hechos del caso concreto, consideró lo siguiente:    

“En el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016 del Ministerio de Salud y   Protección Social se establecen los documentos de identificación requeridos para   efectuar la afiliación y reportar las novedades en el SGS-SS. Estos son la   cédula de extranjería, el pasaporte, el carné diplomático o el salvoconducto de   refugiado. Adicionalmente, la Resolución 3015 de 2017 del mismo Ministerio   estableció en el artículo 1º que el PEP es un documento válido de identificación   ante el SGS-SS. Por lo anterior y teniendo en cuenta que para acceder al régimen   subsidiado de salud es requisito contar con una clasificación en el Sisbén,   sería ilógico no aceptar el PEP como documento válido de identificación para   aplicar la encuesta en el hogar”.[30]    

Así, Dejusticia señaló que, por una parte, el Hospital Regional de Aguachica   debió registrar al niño recién nacido en una EPS, al ser el prestador de   servicios de salud; y por otra parte, la oficina encargada del Sisbén en el   municipio de Aguachica debió realizar la encuesta al núcleo familiar con el PEP   como documento válido.    

5.12. Departamento Nacional de Planeación    

Cabe precisar que en el término del traslado de   pruebas realizado por el despacho sustanciador conforme al artículo 64 del   Acuerdo 02 de 2015,   el Departamento Nacional de Planeación allegó un escrito reiterando las   consideraciones expuestas en la contestación de la acción de tutela. Afirmó que   para que una persona extranjera pueda ser incluida en las bases de datos del   Sisbén, es necesario que regularice su situación, es decir, que obtenga un   documento válido de identificación, como lo es el Permiso Especial de   Permanencia. Estableció que “[e]n materia municipal, son las propias   entidades territoriales las que deben definir los criterios de acceso a los   programas sociales que ofrezcan. Por lo tanto, si bien la población que aspire a   ingresar ha determinado programa, además de contar con la encuesta del Sisben y   tener determinado puntaje (estado de elegibilidad), debe cumplir con los   requisitos adicionales que establezca el municipio”.[31]    

II.      CONSIDERACIONES    

Competencia    

1.          Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos   dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los   artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Problemas jurídicos    

2.     El personero municipal de Aguachica, Cesar, interpuso acción de tutela como   agente oficioso de un niño recién nacido de padres venezonalos en situación   irregular, con el fin de que se le garantizaran los derechos a la salud, vida   digna e igualdad y no discriminación, y en consecuencia, fuera incluido en las   bases de datos del SISBÉN para ser beneficiario del régimen subsidiado de salud.   La tutela se interpuso contra el Departamento Nacional de Planeación, entidad   que alegó que dentro de sus competecias no se encuentra realizar el trámite de   afiliación al sistema de salud subsidiado y manifestó que los padres deben   regularizar su situación en territorio colombiano para adelantar los trámites   correspondientes ante el municipio. Acorde con lo anterior, el despacho de la   magistrada suistanciadora vinculó a las entidades competentes para la   realización de los trámites de afiliación en el sistema de salud.    

3.     Con base en los hechos descritos, la Sala Séptima de Revisión analizará la   procedencia de la acción de tutela para luego resolver el siguiente problema   jurídico: ¿las entidades competentes vulneraron los derechos a la igualdad, a la   dignidad humana y a la salud de un niño recién nacido de padres en situación   migratoria irregular al negarse a realizar su inclusión en la   base de datos del Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales   Beneficiarios – Sisbén?    

4.     Con el objeto de dar respuesta a este interrogante es necesario reiterar las   subreglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias SU-677 de 2017[32]  y la T-210 de 2018[33],   por tratarse de asuntos en los que se resolvieron problemas jurídicos similares   a la presente acción de tutela. Para no incurrir en la transcripción extensa de   consideraciones acordadas por la Sala Plena y las Salas de Revisión de la Corte   Constitucional de manera constante, se formularán las reglas fijadas de manera   concisa y pertinente para resolver el asunto concreto. Posteriormente se harán   unas consideraciones sobre el deber que tiene la administración de informar,   asistir y dar acompañamiento a las personas para acceder a programas o servicios   que hacen posible el ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales.    

Procedencia de la acción de tutela.    

5.        Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un   mecanismo que puede ser ejercido por toda persona “por sí mismo o por quien   actúe a su nombre”, para obtener la protección urgente de los derechos   fundamentales que se estimen violados por la acción u omisión de cualquier   autoridad estatal o entidad particular, en este último caso en ciertos eventos. En el mismo sentido lo establece el artículo 10º del   Decreto 2591 de 1991, el cual contempla la posibilidad de que el Defensor del   Pueblo y los personeros municipales interpongan la acción de tutela para la   protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 49   señala que el personero, en su calidad de defensor del pueblo en el respectivo   municipio, puede interponer o intervenir en acciones de tutela por delegación   expresa del Defensor del Pueblo.    

Al respecto la   Corte ha confirmado la legitimación por activa de los personeros municipales   para interponer acciones de tutela. Frente a esta facultad se ha precisado que   corresponde al propósito que animó al Constituyente en el sentido de asegurar   por todos los medios posibles y por distintas vías institucionales la   efectividad de los derechos fundamentales de las personas.[34]  Del mismo modo, la jurisprudencia ha considerado que si los factores de la   vulneración o amenaza de los derechos fundamentales tienen ocurrencia en el área   de jurisdicción de la personería que acude a la tutela, también se encuentra   justificada su facultad para actuar.[35]    

En el caso   concreto, se debe resaltar que se trata de la protección de los derechos   fundamentales de personas que se encuentran en una situación de indefensión y   vulnerabilidad por la situación de migración irregular. Así mismo, a pesar de   que el mismo personero dice actuar como un agente oficioso, en realidad no se   evidencian las condiciones para que proceda esta figura, pues a pesar de que   actúa a nombre del niño recién nacido, éste tiene sus padres los cuales no   demostraron alguna imposibilidad para ejercer la acción de tutela de manera   directa. En ese orden de ideas, la Sala entenderá que la legitimación para   actuar se encuentra cumplida acorde con el parágrafo tercero del artículo 10 y   el artículo 49 del Decreto 2591 de 1991.    

6.         Legitimación por pasiva.    El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 dispone la procedencia de la acción de   tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de   particulares que viole o amenace violar los derechos fundamentales. En   desarrollo de esta disposición, la Corte Constitucional ha mencionado que la   legitimación pasiva debe ser entendida como la facultad procesal que se le   reconoce al demandado para que desconozca o controvierta la reclamación que el   actor dirige contra él mediante demanda.[36] En el caso   concreto, la acción de tutela fue interpuesta contra una autoridad pública como   lo es el Departamento Nacional de Planeación – DNP. No obstante, como esta   entidad lo alegó en el momento oportuno, no es la llamada a cumplir con la   pretensión que invoca el accionante.    

La pretensión principal que se formula   está relacionada con la prestación del servicio de salud de un niño recién   nacido y su inclusión en las bases de datos del Sisbén. El DNP es una entidad   que tiene como objetivos principales: “la coordinación y diseño de políticas   públicas y del presupuesto de los recursos de inversión; la articulación entre   la planeación de las entidades del Gobierno Nacional y los demás niveles de   gobierno; la preparación, el seguimiento de la ejecución y la evaluación de   resultados de las políticas, planes, programas y proyectos del sector público,   así como realizar en forma permanente el seguimiento de la economía nacional e   internacional y proponer los estudios, planes, programas, y proyectos para   avanzar en el desarrollo económico, social, institucional y ambiental, y   promover la convergencia regional del país” (art. 1.1.1.1 del Decreto 1082   de 2015). ​Como puede verse, dentro de sus funciones no está la de prestar   servicios de salud. Respecto del Sisbén, las facultades del DNP se limitan a   dictar lineamientos metodológicos, técnicos y operativos necesarios para su   implementación, coordina, supervisa y diseña las herramientas de metodología   para las encuestas y bases de datos del sistema, entre otros. Sin embargo, no se   encuentra dentro de estas funciones la realización, administración y/o   diligenciamiento de las bases de datos.     

Según el Decreto 1082 de   2015, corresponde a las entidades territoriales administrar las bases de datos   del Sisbén conforme a las directrices emitidas por el DNP.[37]  Tienen a su cargo “su implementación, actualización, administración y   operación de la base de datos, conforme a los lineamientos y metodologías que   establezca el Gobierno Nacional” (art. 2.2.8.2.4 del Decreto 1082 de 2015).    

Por tanto la Sala estima que la presunta vulneración alegada en la acción de   tutela no es responsabilidad del Departamento Nacional de Planeación, y por esa   razón, se desvinculará a esta entidad del presente proceso. Actualmente fueron   vinculadas al proceso el Hospital Regional José David Padilla   Villafañe y el municipio de Aguachica (particularmente la Dirección   Administrativa de Salud de Aguachica – DASA), entidades que dieron respuesta al   escrito de la tutela y presentaron sus argumentos de acuerdo a sus competencias   constitucionales y legales. La Sala encuentra que, en principio, son estas las   entidades competentes para garantizar la protección de los   derechos del niño JJHM.    

7.         Inmediatez. Los   objetivos principales de la acción de tutela son: (i) proteger y restablecer los   derechos fundamentales que han sido vulnerados y (ii) evitar un perjuicio   irremediable cuando exista una amenaza real e inminente a un derecho   fundamental. Es por esa razón que la persona que interpone una acción de tutela   debe solicitar la protección en un plazo razonable o prudencial, es decir, este   recurso constitucional no puede ejercitarse en un tiempo indefinido desde el   momento en que ocurrió el hecho que originó la vulneración o amenaza porque   perdería su misma naturaleza.[38]  En el caso concreto la Sala observa que este requisito se encuentra cumplido   toda vez que una vez les fue negada la afiliación en el sistema de salud, el   padre acudió a la Personería Municipal para interponer la acción de tutela. El   niño nació el 21 de mayo de 2018, el 8 de junio fue registrado ante la   Registraduría Municipal del Estado Civil de Aguachica y según afirman el   personero municipal y los padres del menor de edad, en este tiempo –sin decir   una fecha exacta- acudieron a la Alcaldía para solicitar “la inclusión en el   Sisbén” y les fue negado por no tener su situación migratoria regularizada.   Estas afirmaciones no fueron controvertidas por la Alcaldía municipal. La tutela   fue interpuesta el 29 de agosto de 2018. De tal modo, la Sala encuentra que se   encuentra cumplido el requisito de la inmediatez.    

8.         Subsidiariedad. El   artículo 86, inciso 3, de la Constitución y el artículo 6, numeral 1°, del   Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela solo procede cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, y en caso de existir   otros medios, procede de manera excepcional cuando (i) exista una   amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii)   las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata   de los derechos involucrados. La Corte Constitucional ha establecido   que los medios alternativos con los que cuenta el interesado tienen que ser   aptos para obtener la protección con la urgencia que el asunto amerita, de modo   que si los medios de defensa resultan ineficaces o insuficientes para proteger   los derechos fundamentales o evitar un perjuicio irremediable, la acción de   tutela debe ser procedente.[39]    

En el caso que se analiza en esta   oportunidad, ante la negativa de afiliar al niño recién nacido en el sistema de   salud subsidiado, previa realización de la encuesta del Sisben, no existe un   recurso judicial adecuado y efectivo. Igualmente, debe resaltarse que la acción   constitucional en este caso pretende proteger los derechos fundamentales de   sujetos de especial protección constitucional como lo son los niños y los   migrantes. En consecuencia, la Corte considera que la acción de tutela es   procedente.    

Reglas jurisprudenciales sobre el derecho al acceso al sistema de salud de niños   y niñas venezolanos con padres en situación irregular    

Contexto de la migración venezolana en   territorio colombiano    

9.       La   coyuntura política, social y económica en la que se encuentra Venezuela ha   generado una migración masiva de personas en el territorio colombiano en busca   de mejores alternativas de vida. Según datos de la Organización Mundial para las   Migraciones (OIM) 2,3 millones de personas han salido de Venezuela en los   últimos dos años y gran parte de esta población ha llegado a los países de   frontera como en el caso de Colombia.[40]  Esto ha exigido por parte de las instituciones estatales la necesidad de   formular una política de atención integral a favor de esta población[41].   El documento Conpes 3950 registra este escenario en los siguientes términos:    

“(…) al 30 de septiembre del 2018, Colombia contaba aproximadamente con   1.032.016 de venezolanos residiendo en su territorio, los cuales han venido   migrando al país, en gran parte, por la difícil coyuntura económica, política y   social del vecino país. En los últimos 16 meses, la migración venezolana se ha   más que quintuplicado, pasando de 171.783 migrantes provenientes de Venezuela en   mayo del 2017 a 1.032.016 en septiembre de este año (…)    

El aumento en el número de migrantes desde Venezuela ha generado necesidades de   atención para esta población en materia de salud, educación, vivienda, agua y   saneamiento básico, e inserción laboral, entre otros. Adicionalmente, su   incremento acelerado en tan corto tiempo está generando presiones sobre las   instituciones encargadas de la atención fronteriza y de migrantes, las cuales no   cuentan con la capacidad suficiente para seguir atendiendo a este creciente   número de personas”.[42]    

10.              Las decisiones de las instituciones estatales se han concentrado en la   regularización e integración y en la atención humanitaria de la población   migrante. Para ello, se ha creado todo un sistema de permisos especiales de   permanencia y se activó el registro Administrativo para los Migrantes   Venezolanos que ha servido para caracterizar la población proveniente de aquel   país. En relación con la atención humanitaria, los servicios sociales se han   adaptado a las necesidades de la migración masiva.[43]  Concretamente, sobre el impacto en el sector de la salud, la atención en salud   integral (hospitalización, consulta externa y procedimientos) y de urgencias a   la población migrante venezolana ha aumentado en el último año. Según el Conpes   con corte a septiembre de 2018 existen 35.548 migrantes desde Venezuela   afiliados al régimen contributivo y 7.589 personas afiliadas al régimen   subsidiado al cumplir con los requisitos para pertenecer al SGSSS. Esto implica   que solo el 3 % de población migrante del total estimado para 2018 se encuentra   asegurada y el 5 % de la población regular estimada para 2018 se encuentra   afiliada al SGSSS.[44]  Para lograr este cometido, las instituciones estatales han emitido una serie de   medidas de política pública.[45]    

11.              A propósito de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió el   “Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”,[46]  en el cual se “profundiza las disposiciones y políticas colombianas para   avanzar hacia fronteras incluyentes, seguras y sostenibles; en lo de competencia   del Ministerio de Salud y Protección Social, en coordinación con los demás   agentes del sector. Las acciones contenidas en el presente Plan, se orientan   fundamentalmente hacia la atención en salud en territorio Colombiano a personas   que ingresan en calidad de migrantes al país, ya sean estos nacionales de otros   países, o bien, a colombianos de origen que están retornando a su patria”.   Lo que se pretende con el plan es formalizar todas las acciones y actividades   que se vienen adelantando por parte de distintas entidades para garantizar el   acceso a la salud de la población migrante y fortalecer el proceso de   implementación de la Política de Atención Integral en Salud de las entidades   territoriales de zonas fronterizas. En este documento se reconoce como una   población vulnerable, y por tanto, beneficiaria de atención prioritaria, las   madres gestantes y los niños, niñas y adolescentes.[47]  En relación con el reporte de nacimientos, se establece que han aumentado desde   el año 2015 al 2017. Los departamentos de Norte de Santander (31,3%), Magdalena   (11%), Bogotá (9,8%), Barranquilla (9,2%), La Guajira (6,9%), Santander (6,9%) y   Cesar (6,4%), reportan la mayor proporción de estos nacimientos de niños de   padres extranjeros. Del mismo modo, se identifica como un evento de interés de   salud pública, el bajo peso al nacer, la desnutrición aguda en los menores de 5   años, mortalidad perinatal y neonatal tardía, tos ferina, varicela, entre otros.    

12.              El diagnóstico que muestran tanto el Conpes 3950, como el “Plan de respuesta del   sector salud al fenómeno migratorio”, es la necesidad de mantener las medidas   adecuadas y necesarias para salvaguardar los derechos humanos de un sector de la   población que entra al territorio nacional en una situación de vulnerabilidad.   El Estado a la luz del principio de progresividad debe continuar con los   esfuerzos para garantizar el mayor acceso posible a los servicios sociales de la   población migrante.    

Marco   normativo y reglas jurisprudenciales sobre el derecho al   acceso al sistema de salud de niños y niñas venezolanos con padres en situación   irregular    

13.              El derecho a la salud debe ser comprendido como “el derecho al disfrute del   más alto nivel posible de salud mental y física de una persona”. Este   concepto no se limita al derecho a la atención salud, sino que incluye el “disfrute   de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para   alcanzar el más alto nivel posible de salud”.[48] La   accesibilidad física y económica a los servicios básicos de salud debe ser   garantizada a los niños y niñas en todo su crecimiento.[49] En   efecto, en la Convención sobre los Derechos del Niño se exhorta a los Estados a   garantizar el acceso a los servicios esenciales de salud para el niño y su   familia, “incluida la atención anterior y posterior al parto de la madre”.[50]  Por su parte, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva No. 21 relativa a   los “derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o   en necesidad de protección internacional”, estableció la   necesidad de que las políticas migratorias cuenten con un enfoque de derechos   humanos, y en el caso de tratarse de medidas a favor de las niñas y niños en   migración, debe prevalecer un enfoque en el que se garanticen sus derechos de   forma integral. Señaló que para efectos de evaluar una posible vulneración de   los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, debe tenerse en   cuenta el estado de salud de la persona menor de edad y la atención en salud   disponible en el país de origen, así como la accesibilidad física y económica de   la misma.[51]    

14.              Tratándose del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas recién   nacidos es esencial tener en cuenta el principio del interés superior del menor.   El artículo 44 de la Constitución Política consagra el desarrollo   armónico e integral de toda persona menor de edad y la protección prevalente de   sus derechos fundamentales. La jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha sostenido que el desarrollo armónico e integral   consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para   el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que   impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato   acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de   abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor   desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta   evolución de su personalidad”.[52] Acorde   con ello, el artículo 50 de la Constitución establece que “todo niño menor de   un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social,   tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud   que reciban aportes del Estado”. Esta obligación se ve reforzada por el   principio del interés superior del menor, el cual es transversal a toda decisión   que involucre el bienestar de un niño o una niña. Según la Corte esto implica   “la obligación del Estado de garantizar el acceso de los recién nacidos a los   servicios de salud en el más alto nivel posible”.[53]    

15.              Ahora bien, Colombia cuenta con una normativa robusta que garantiza el derecho a   la salud de los extranjeros en el territorio. Sin embargo, en los últimos años   la Corte ha tenido la oportunidad de revisar acciones de tutela presentadas por   nacionales venezolanos que reflejan barreras de acceso al sistema de salud. La   Sala se referirá a la normativa aplicable y a las reglas jurisprudenciales más   importantes que se han  fijado en casos similares al que hoy se analiza,   concretamente, las sentencias SU-677 de 2017[54] y la T-210 de   2018[55].    

16.              Acorde con una interpretación armónica de los artículos 13, 48, 49 y 100 de la   Constitución Política, todas las personas, independientemente de su origen   nacional, tienen derecho a la atención en salud. Para ello, los extranjeros   deben agotar unas cargas mínimas para regularizar su situación migratoria y   adelantar los trámites pertinentes ante el sistema de salud. La Corte ha   reiterado:    

“(i)   el deber del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de   los extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues   deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales   colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos   diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la   Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en   Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el territorio   nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al   régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la   protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física”  (SU-677 de 2017).    

17.              La atención inicial de urgencias como una garantía mínima se encuentra   contemplada en los artículos 10 y 14 de la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de   2015) en los siguientes términos:    

“Artículo 10. (…) Derechos y deberes de las personas, relacionados con la   prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos   relacionados con la prestación del servicio de salud: (…) b) Recibir la atención de   urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que   sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno (…)    

Artículo 14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para   acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de   autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que   cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención   de urgencia.”    

18.              Por su parte, el Decreto 866 de 2017 dispone que el   Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las   entidades territoriales los recursos excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o   quien haga sus veces, para cubrir el pago de las atenciones iniciales de   urgencia prestadas a los nacionales de países fronterizos.    

19.              En virtud del principio de universalidad, el sistema general de seguridad social   en salud cubre a todas las personas residentes en territorio colombiano sin   perjuicio de que cuenten o no con recursos económicos. Hay dos clases de   participantes, unos en calidad de afiliados al régimen contributivo, cuando   tienen la capacidad de pago; y otros, en condición de afiliados al régimen   subsidiado, cuando no cuentan con los recursos para cotizar. El artículo 32 de   la Ley 1438 de 2011 dispone la universalización del aseguramiento. En él se   determina el trámite que debe seguirse cuando una persona requiera atención en   salud y no esté afiliado al sistema y se determina que debe ser atendido   obligatoriamente. Del mismo modo, fija el procedimiento a seguir frente   a un residente indocumentado e insta a las autoridades a que incentiven a los   extranjeros a adquirir seguros médicos o planes de salud.    

20.              La reglas de afiliación al Sistema General de   Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016.   De conformidad con lo dispuesto en dicha normativa, la afiliación se realiza por   una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados   del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 2.1.3.1). Indica que   todas las personas independientemente de que sean nacionales colombianos o   extranjeros, deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar   al Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 2.1.3.5). Por lo tanto, si   un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano   tiene la obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un   documento de identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación.    

21.              Del mismo modo, el artículo 2.1.3.11., contempla la posibilidad de afiliar al   niño recién nacido de padres no afiliados. Señala que en la fecha del nacimiento   el prestador de servicios debe actuar de la siguiente forma:    

“1. Cuando alguno de los padres reúna las   condiciones para pertenecer al régimen contributivo, registrará en el Sistema de   Afiliación Transaccional e inscribirá en una EPS de dicho régimen al padre   obligado a cotizar y al recién nacido. Para realizar esta afiliación, el   prestador deberá consultar la información que para tal efecto disponga el   Sistema de Afiliación Transaccional.    

2. Cuando los padres no cumplen las   condiciones para pertenecer al régimen contributivo y se encuentran clasificados   en los niveles I y II del SISBEN, registrará e inscribirá a la madre, al recién   nacido y a los demás integrantes del núcleo familiar, al régimen subsidiado, de   conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.    

3. Cuando los padres no cumplen las   condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran   clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la   encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación   Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo   municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo   familiar.    

Parágrafo 1. Para los efectos previstos   en los numerales 1 y 3 del presente artículo, los padres del recién nacido   deberán declarar por escrito ante la IPS que no tienen las condiciones para   cotizar al régimen contributivo o que la encuesta SISBEN no les ha sido   aplicada.    

Parágrafo 2. Efectuada la inscripción y registro del recién nacido al régimen   subsidiado, el Sistema de Afiliación Transaccional notificará dicha novedad a la   entidad territorial, a la EPS y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión   Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP de   acuerdo con el Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015.    

Parágrafo 3. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación   Transaccional, el prestador del servicio deberá realizar la afiliación del   recién nacido directamente ante la EPS y realizará las notificaciones previstas   en el presente artículo a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la   misma.    

Parágrafo 4. Lo previsto en el presente artículo aplicará a los menores de edad   cuando demanden servicios de salud y no se encuentren afiliados al Sistema   General de Seguridad Social en Salud”.    

22.              Las anteriores normas deben ser leídas a la luz de la normativa especial que se   ha emitido para los nacionales venezolanos. La Resolución 3015 de 2017 incluye   el Permiso Especial de Permanencia (PEP) como documento válido de identificación   en los sistemas de información del Sistema de Protección Social.[56] Por su parte, el   Decreto 1288 de 2018 reconoce como oferta institucional en salud a favor de   todos los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes   Venezolanos (a) la   atención de urgencias; (b) “las acciones en salud pública, a saber:   vacunación en el marco del Programa Ampliado de Inmunizaciones-PAI, control   prenatal para mujeres gestantes, acciones de promoción y prevención definidas en   el Plan Sectorial de respuesta al fenómeno migratorio y a las intervenciones   colectivas que desarrollan las entidades territoriales en las cuales se   encuentren dichas personas, tal y como se indica en la Circular 025 de 2017 del   Ministerio de Salud y Protección Social” y  (c) “la afiliación al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como   al subsidiado, previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el Decreto   780 de 2016, en la parte 1, libro 2, o la norma que lo modifique, adicione o   sustituya, así como al Sistema de Riesgos Laborales en los términos de la parte   2, del título 2, capítulo 4, del Decreto 1072 de 2015”.    

23.              En suma, el Estado colombiano cuenta con una normativa que permite el acceso al   sistema de salud de los extranjeros residentes en el territorio nacional. Como   lo ha establecido la jurisprudencia, cuando se trata de asegurar el derecho a la   salud de los niños y niñas, las decisiones y medidas a implementar deben estar   guiadas por el   principio del interés superior de los niños y niñas como directriz que exige   garantizarles el acceso al nivel máximo de salud y bienestar. De esa manera,   desde su nacimiento los niños y niñas requieren de una protección especial de   parte de la familia, la sociedad y el Estado, toda vez que son seres   absolutamente indefensos y dependientes de su entorno.    

El deber que tiene la administración de   informar, asistir y dar acompañamiento a las personas para acceder a programas o   servicios que hacen posible el ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales    

“(…) debido a la crítica situación económica y política por la que atraviesa el   vecino país y a la precariedad económica en la que se encuentran la gran mayoría   de sus nacionales que llegan a Colombia, el cumplimiento por parte de los   migrantes venezolanos de algunos deberes que impone la legislación migratoria   para lograr su regularización en Colombia y la normativa en salud para lograr la   afiliación, resultan ser de difícil cumplimiento.    

Lo anterior, hace improbable entonces que los municipios puedan lograr la   materialización del principio de universalización del aseguramiento y, por ende,   conseguir la afiliación de toda esta población al régimen subsidiado (artículo   32 de la Ley 1438 de 2011).    

Por otra parte, además de presentar múltiples barreras para lograr su   regularización y posterior afiliación al SGSSS, la Corte advierte que los   migrantes venezolanos en situación de irregularidad no afiliados, si bien   generalmente son valorados como ‘población pobre no asegurada’, solamente   reciben atención de urgencias por parte del sistema, como se explicará más   adelante. Esto puede deberse también a la imposibilidad jurídica y material que   actualmente tienen de establecer un domicilio, incluso aquellos migrantes que   cuentan con PEP, lo cual a su vez dificulta el cumplimiento de la obligación de   los departamentos de financiar con los recursos propios la atención integral en   salud de toda la población pobre no asegurada, incluidos los migrantes en   situación de irregularidad (artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001)”.    

25.          Con base en lo anterior, es sumamente importante recordar que las obligaciones   que se derivan de un derecho fundamental de naturaleza prestacional pueden ser   de cumplimiento inmediato “bien sea porque se trata de una acción   simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación   de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes   de ser sometidos a un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización   de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una   acción estatal inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas   adecuadas y necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante   su primer año de vida –art. 50, CP–).”; y de   cumplimiento progresivo “por la complejidad de las acciones y los recursos   que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas   de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca del grado de   protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas   prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de   garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el   cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal   sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la   simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que   debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos”.[57]    

26.              La jurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones básicas que debe   observar toda política pública orientada a garantizar un derecho constitucional:   (a) la existencia de la política, plan o programa, (b) su finalidad debe tener   como prioridad garantizar el goce efectivo de un derecho fundamental y (c) que   “los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la   política pública permitan la partici­pación democrática”.[58] En el mismo   sentido, la Corte ha establecido que la publicidad e información transparente de   la implementación y ejecución de la política, plan y programa, es trascendental   para que sea efectiva. De nada sirve si se agotan todas las etapas con un   enfoque de derechos humanos pero la población objeto no conoce cómo acceder al   plan o programa. Sobre este punto la Corte ha sostenido:    

“(ii) Publicidad. El plan con que se cuente debe estar al alcance   de todas las personas, en especial de aquellas que tienen en juego el respeto,   la protección y la garantía de sus derechos fundamentales. En tal sentido, el   plan o los planes con que cuente el Estado deben estar escritos y deben poder   conocerse. Por supuesto, la publicidad de la Administración y de sus actos,   cubre no solamente el plan o el programa en el cual se estructure la política,   sino todos sus actos y decisiones posteriores.[59]    

27.              En efecto, les corresponde a las autoridades competentes conocer el fundamento   normativo, sus competencias relativas a la política, plan o programa y darlo a   conocer a las personas beneficiarias con el objeto de hacer efectivo el   ejercicio de un derecho fundamental. La toma de decisiones administrativas debe   estar enmarcada en la ley, pero a la vez, su ejecución y cumplimiento debe tener   como fin prevalente la garantía y respeto de los derechos fundamentales, entre   ellos la igualdad y no discriminación de poblaciones vulnerables como lo son los   niños y las personas migrantes.    

28.              En resumen, y tratándose específicamente del acceso al sistema de salud de la   población migrante en situación irregular, es valioso que el gobierno nacional   concentre sus esfuerzos en dinamizar y universalizar el sistema de salud a favor   de estas personas, dada la coyuntura del vecino país. Sin embargo, es esencial   que estos esfuerzos lleguen efectivamente a los migrantes y esto solo se logra   si las instituciones conocen de sus competencias y las publicitan, lo que   implica una mayor coordinación y articulación interinstitucional e   intersectorial.    

Análisis del caso de JJHM    

29.      La Sala Séptima de Revisión debe resolver si las entidades competentes   vulneraron los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana e igualdad del   niño JJHM, al   negarse a realizar la encuesta del Sisbén para la inclusión en el SGSSS   sosteniendo que los padres del menor de edad se encontraban en una situación   irregular en el territorio colombiano. Cabe precisar, que la pretensión de los   padres en realidad se concentra en la necesidad de contar con atención en salud   para el niño   JJHM, es   decir, la “inclusión en el Sisben” que solicitan es con el fin de ser   afiliados al régimen subsidiado de salud.    

30.     Como se estableció en el marco normativo expuesto en las consideraciones de esta   providencia, así como de la jurisprudencia constitucional citada, la Sala   encuentra que las entidades competentes, como lo son el Hospital Regional “Jose   David Padilla Villafañe” y la Alcaldía de Aguachica, vulneraron los derechos   fundamentales del niño JJHM al   no cumplir con lo dispuesto en el Decreto 780 de 2016.    

31.     Pues bien, acorde con esta normartiva, el niño al momento del nacimiento tenía   que ser registrado en una EPS con el fin de garantizarle los servicios de salud   necesarios para el desarrollo de la primera infancia. Esta  obligación se encuentra establecida en el artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de   2016 dispone lo siguiente:    

“Afiliación de recién nacido de padres no   afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se encuentren afiliados al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, el prestador de servicios   de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá conforme a lo siguiente:    

(…)    

3. Cuando los padres no cumplen las   condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran   clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la   encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación   Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo   municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo   familiar. (Negrilla fuera del texto   original).    

32.     Esta misma regla fue aplicada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la   sentencia SU-677 de 2017, providencia que resolvió un problema jurídico similar   al que se analiza en este asunto.[60]  Dando aplicación al artículo transcrito, la Sala afirmó:    

“De lo anterior, se evidencia que   el Hospital accionado tenía la obligación de afiliar a la niña de oficio al   Sistema General de Seguridad Social en Salud aunque sus padres no cumplieran con   los requisitos para acceder al mismo.    

En este sentido, en complemento de   las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia y de las pruebas que   obran en el expediente, la Sala encuentra que el Hospital Estigia  vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de   la hija de la accionante, al no afiliarla al Sistema General de Seguridad Social   en Salud, a pesar de que la niña nació en dicha institución y sabía que sus   padres no se encontraban afiliados al sistema.    

Además, no sólo se debe tener en cuenta que es una   menor de edad, sino que es una recién nacida que se encuentra en una situación   de vulnerabilidad más alta, por lo que requiere una mayor atención en temas de   salud y alimentación por parte de la familia, la sociedad y del Estado,   tal y como se establece en el artículo 50 de la Constitución Política (…)”    

33.     Por otra parte, para la afiliación al régimen subsidiado del salud, los padres   del menor deben adelantar la solicitud ante la entidad territorial para la   realización de la encuesta en su domicilio. En el caso de las personas migrantes   la Resolución 3015 de 2017 establece que el Permiso Especial de Permanencia   (PEP) es un documento válido para afiliarse al sistema de seguridad social en   salud. Este documento, como también lo establece el Decreto 1288 de 2018,   “(…) sirve de identificación a los nacionales venezolanos en territorio   colombiano, el cual les permite permanecer temporalmente en condiciones de   regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de   salud, educación y trabajo así como a otro tipo de servicios como la apertura de   cuentas bancarias (…)”. El artículo 7º de este acto administrativo dispone:    

“Oferta institucional en salud. Los venezolanos   inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos tienen derecho   a la siguiente atención en salud: (…) La afiliación al Sistema General de   Seguridad Social en Salud, tanto al régimen contributivo como al subsidiado,   previo cumplimiento de las condiciones establecidas en el Decreto 780 de 2016,   en la parte 1, libro 2, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, así   como al Sistema de Riesgos Laborales en los términos de la parte 2, del título   2, capítulo 4, del Decreto 1072 de 2015”.    

En el mismo sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social a través del   “Plan de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”,[61]  estableció que “los venezolanos migrantes regulares y portadores del PEP,   se consideran residentes y pueden afiliarse al SGSSS, ya sea como dependientes o   independientes. Si sus condiciones socio- económico no les permiten realizar   aportes al SGSSS, pueden solicitar la aplicación de la encuesta SISBEN y si   llenan los criterios, afiliarse al régimen subsidiado”.    

34.     De acuerdo con las anteriores reglas, para la Sala de Revisión es claro que el   niño   JJHM tiene el derecho   a acceder al sistema de salud, independientemente de la situación irregular de   sus padres. Esto implica comprender que la situación irregular de los padres en   territorio colombiano nunca puede transmitírsele al niño o niña que está por   nacer.[62]  Esta condición no puede ser motivo para denegar derechos fundamentales a   personas tan vulnerables como lo son los recién nacidos. Una criatura que   depende enteramente de su familia, la sociedad y el Estado para desarrollar su   crecimiento integral es un sujeto de especial protección constitucional y un   individuo valioso a quien se le debe garantizar el más alto nivel de bienestar.    

Según la Organización Mundial de la Salud (OMS)[63],   “[e]n todo el mundo, casi tres millones de bebés mueren en el periodo neonatal   (durante los primeros 28 días de vida) (2), y se producen 2,6 millones de   muertes fetales cada año (1). Además, 289 000 mujeres mueren por complicaciones   durante el embarazo y el parto (3) (…) En 2012, más del   80% de la mortalidad neonatal se debió a tres causas: las complicaciones de la   prematuridad, las muertes neonatales relacionadas con el parto (incluida la    asfixia perinatal) y las infecciones neonatales (4)”. Ante   este escenario la OMS recomienda a los Estados realizar un proceso de asistencia   contínuo, antes, durante y después del parto; “[e]ntre   los conjuntos de intervenciones más eficaces para poner fin a las muertes   neonatales y fetales prevenibles se incluyen: la atención durante el trabajo de   parto, el nacimiento y la primera semana de vida, y la atención de los recién   nacidos enfermos y de pequeño tamaño”.    

Del mismo modo, las entidades estatales competentes de ejecutar las medidas de   protección de la población migrante deben tener en cuenta la situación actual   del país de origen. En el caso de Venezuela la situación de las madres en estado   de embarazo y en lactancia, así como de los recién nacidos, es grave. El informe   de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Venezuela del año 2017   registró el aumento en los índices de muerte infantil y mortalidad materna:    

“437. Resulta especialmente preocupante la situación de NNA y mujeres   embarazadas. Este año se publicaron los boletines epidemiológicos del 2016 del   Ministerio del Poder Popular para la Salud, los cuales habían dejado de ser   publicados desde julio del 2015. Estos registraron 11.466 muertes infantiles,   ello significó un aumento del 30,12% en relación al 2015. Asimismo, reportaron   que 756 mujeres murieron durante el parto, de manera que la mortalidad materna   se incrementó en 65,79% con respecto del año anterior. Tras la publicación de   esta información, la entonces Ministra del Poder Popular para la Salud,   Antonieta Caporale, fue destituida. || 438. En relación a la mortalidad   infantil, resulta preocupante la situación de los neonatos. Durante el 2016, se   reportó que en el primer trimestre del año, 82 neonatos habían fallecido en el   estado de Zulia y 71, en el estado de Táchira, lo cual significó un incremento   del 25% en relación al mismo periodo de 2015. Este escenario continuó en el   2017. De acuerdo a la información recibida, solo en agosto murieron 19 neonatos   prematuros en el Hospital Central de Maturín, y de enero a julio de 2017,   murieron 100 neonatos en el Hospital Universitario de los Andes por infecciones   nosocomiales.”[64]    

35.     De la información que se extrae de la historia clínica allegada por el Hospital   Regional José David Padilla Villafañe, puede concluirse que el bebé nació en   buenas condiciones. De las declaraciones allegadas por los padres del menor de   edad, se puede evidenciar que el niño sufrió de gripa, fiebre y episodios de   diarrea que le produjeron pérdida de peso, pero que actualmente se encuentra   bien de salud. El hecho de que el niño no requiera de una atención de salud de   urgencias, no puede limitar el acceso a servicios necesarios para su desarrollo   integral.[65]  Como se mencionó antes, la garantía del derecho a la salud de los niños y niñas   es un imperativo constitucional consagrado en el artículo 50 de la Constitución.   Por tanto, los servicios de atención neonatal deben ser prestados sin ningún   condicionamiento.    

36.     Ahora bien, en sede de revisión también se pudo corroborar que los padres del   niño JJHM ya   cuentan con el Permiso Especial de Permanencia (PEP) desde el 8 de octubre de   2018. De manera que pueden acercarse a la oficina administradora del Sisbén del   municipio de Aguachica para solicitar la realización de la encuesta en el lugar   donde están residiendo para que se establezca el nivel de atención, y   posteriormente, la afiliación al régimen subsidiado de salud del núcleo   familiar.    

37.     Para finalizar, la Sala no puede pasar desapercibida una situación preocupante   que salta a la vista con los hechos del caso concreto. Las normas y la   jurisprudencia constitucional parecen ser claras en (i) permitir el acceso a la   atención en salud de los niños y niñas recién nacidos independientemente de la   situación irregular de sus padres y en (ii) establecer la posibilidad de   afiliación al sistema de salud de la población migrante que cuenta con el   Permiso Especial de Permanencia. Dentro de esta normativa la competencia,   concretamente, de las entidades territoriales es esencial, pues son estas   autoridades las competentes para, por ejemplo, realizar la encuesta del Sisbén,   y posteriormente, permitir la afiliación al régimen subsidiado de salud.    

38.     A pesar de que en las respuestas de cada una de las entidades se observa que   conocen la normativa, en la realidad no actúan acorde con ella. El Hospital   Regional José David Padilla Villafañe se limitó a allegar a la Corte la historia   clínica del niño, sin embargo omitió afiliarlo a una EPS de acuerdo con el   Decreto 780 de 2016. La Alcaldía, a través de la   Dirección Administrativa de Salud de Aguachica –DASA-, informó que cumple con   todo lo establecido en el “Plan de Respuesta a la Salud de Migrantes”, pero como   lo afirmó el personero municipal y los padres del niño, esta entidad puso trabas   para la realización de la encuesta del Sisbén y posterior afiliación al régimen   subsidiado de salud a los padres del menor –afirmación no objetada-. Por su   parte, el personero municipal actuando como accionante, aún sabiendo que los   padres ya cuentan con el Permiso Especial de Permanencia, documento válido para   la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, mantuvo su posición de la   acción de tutela y omitió asesorar a los padres de JJHM para   solicitar la realización de la encuesta del Sisbén.    

39.     Estas actuaciones irrazonables y descoordinadas de las entidades territoriales   demuestran que no tienen claras sus competencias en relación con todas las   medidas que viene adelantando el gobierno a favor de la población migrante   proveniente de Venezuela. En efecto, el documento del   “Plan de Respuesta a la Salud de Migrantes” del Ministerio   de Salud expone esta problemática en los siguientes términos: “Llama   la atención que tan solo un 15% del total de personas con PEP (181.472), se   hayan afiliado al SGSSS; lo que denota la necesidad de socializar este derecho   con la población portadora del PEP y apoyar la gestión que viabilice este   procedimiento”. Este desconocimiento de las entidades   involucradas de la política pública sobre las normas y las directrices de la   Corte Constitucional genera obstáculos de acceso a los servicios básicos y, en   consecuencia, impide el ejercicio efectivo de los derechos de la población   migrante.    

40.     El caso de   JJHM es   muy ilustrativo en este sentido pues, de haber sabido sus competencias, (i) el   Hospital (como IPS) hubiera adelantado el registro del niño en una EPS al   momento del nacimiento y (ii) con la información adecuada y suministrada por las   autoridades municipales, los padres al adquirir el Permiso Especial de   Permanencia hubieran adelantado el trámite ante el encuestador del Sisbén del   muncipio de Aguachica con el fin de ser afiliados al régimen subsidiado de   salud.    

41.     Conforme a las consideraciones expuestas, la Sala Séptima de Revisión concluye   que el municipio de Aguachica y el Hospital Regional José David Padilla   Villafañe vulneraron los derechos fundamentales del menor de edad al negarse a   afiliarlo a una EPS al momento de su nacimiento y al no realizar la encuesta del   Sisbén. Por lo tanto, revocará la decisión del juez de instancia y amparará los   derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la igualdad del niño JJHM y,   en consecuencia, ordenará a la Alcaldía de Aguachica registrar al menor de edad   a una EPS y adelantar la encuesta del Sisbén a la familia del menor con el   objeto de que sea posteriormente incluida como afiliada al régimen subsidiado de   salud, de acuerdo con el trámite establecido en la ley y los decretos   aplicables. Del mismo modo, se exhortará al Ministerio de Salud y Protección   Social y a Migración Colombia a socializar e informar de manera suficiente el “Plan   de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”, con   todas las entidades territoriales fronterizas con el fin de que la población   beneficiaria conozca cómo acceder a la atención en salud de urgencias y/o   integral.    

III. DECISIÓN    

Acorde con la interpretación   armónica de los artículos 13, 48, 49 y 100 de la Constitución Política, todas   las personas, independientemente de su origen nacional, tienen derecho a la   atención en salud, no obstante, los extranjeros deben cumplir con unas cargas   mínimas legales.  La Corte reitera que en el caso del   acceso a servicios de salud de los niños y niñas recién nacidos de padres   extranjeros en situación irregular, le corresponde al prestador de servicios de   salud registrar al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional e   inscribirlo en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Del   mismo modo, le corresponde a las entidades territoriales y a sus autoridades, de   acuerdo a sus competencias del sector salud, conocer, informar y asistir a la   población migrante con el fin de garantizar su acceso al Sistema de Seguridad   Social en Salud conforme a las leyes y la reglamentación vigentes.     

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero. REVOCAR la sentencia de   instancia proferida el 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado Promiscuo de   Familia de Aguachica, Cesar, y en su lugar, AMPARAR los derechos   fundamentales a la salud, dignidad humana e igualdad de JJHM.    

Segundo. ORDENAR a la Alcaldía de   Aguachica, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la   presente providencia, registre al menor de edad a una EPS –en   los términos del Decreto 780 de 2016-, y a través de la oficina o funcionario que   ostente la calidad de encuestador y administrador del Sistema de Identificación   de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén) de la entidad   territorial, realice la encuesta con el fin de que el núcleo familiar del niño   JJHM sea incluido como beneficiario del régimen subsidiado de salud.    

Tercero. ADVERTIR  al   Hospital Regional José David Padilla Villafañe, que en casos futuros de   nacimiento de niños de padres extranjeros en situación irregular, cumpla con el   deber dispuesto en el numeral 3º del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016.[66]    

Cuarto. EXHORTAR al   Ministerio de Salud y Protección Social y a las oficinas de Migración Colombia   que adelantan los trámites de Permisos Especiales de Permanencia (PEP), a   socializar y publicitar el “Plan de respuesta del sector salud al   fenómeno migratorio”, con todas las entidades territoriales   fronterizas con el fin de que la población beneficiaria conozca cómo acceder a   la atención en salud de urgencias y/o integral.    

Sexto. LIBRAR  las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así   como DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Juez de   tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

A LA SENTENCIA T-178/19    

NULIDAD POR INDEBIDA CONFORMACION DEL CONTRADICTORIO (Salvamento de   voto)    

ACCION   DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD MUNICIPAL-No se debió   ordenar inclusión de recién nacido de padres migrantes en el régimen subsidiado,   sin el trámite establecido (Salvamento de voto)    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento   salvamento de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.    

1.     En esta ocasión, se examinó la acción de tutela presentada por el Personero   Municipal de Aguachica, Cesar, en representación del menor de edad JJHM.   Puntualmente, el actor estimó que el Departamento Nacional de Planeación vulneró   los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la dignidad humana y a   la igualdad del niño, al no efectuar su inscripción en el Sisbén y,   consecuentemente, obstruir su afiliación al régimen subsidiado de salud, debido   a que sus padres no cuentan con la nacionalidad colombiana.    

2.     El Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, por medio de fallo del 11 de   septiembre de 2018, negó la acción de tutela[67]. Estimó que   en este caso no se cumplen las exigencias mínimas para acceder al Sistema de   Seguridad Social en Salud y que, adicionalmente, el menor de edad no está en una   condición de gravedad bajo la cual sea necesaria la autorización de servicios de   salud de urgencia, por lo que los padres deben adelantar los trámites necesarios   para efectuar su afiliación.    

3.     En ese escenario, la Sala Séptima de Revisión, a través de la sentencia T-178 de   2019, revocó la providencia de instancia y, en su lugar, concedió el amparo   solicitado. Como resultado de ello, le ordenó a la Alcaldía de Aguachica que   registre al niño afectado en una EPS y que le realice la respectiva encuesta del   Sisbén a su núcleo familiar, para que sea incluido como beneficiario en el   régimen subsidiado de salud. Asimismo, le advirtió al Hospital Regional José   David Padilla Villafañe para que cumpla la obligación contenida en el numeral 3º   del artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016. Finalmente, exhortó al Ministerio   de Salud y Protección Social y a las oficinas de Migración Colombia que tramitan   los Permisos Especiales de Permanencia para socialicen y publiciten el “Plan   de respuesta del sector salud al fenómeno migratorio”.    

En relación con la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encontró   superada la legitimación por activa y por pasiva, dado que recordó que los   personeros cuentan con la facultad de interponer acciones de tutela y, además,   porque advirtió que en el juicio de amparo se encontraban vinculadas las   entidades que, en principio, estaban obligadas a garantizar los derechos   fundamentales del menor de edad. Al respecto, subrayó que, a través de auto del   29 de enero de 2019, se convocó a la Alcaldía Municipal de Aguachica y al   Hospital Regional José David Padilla Villafañe y, en esa medida, se conformó   debidamente el contradictorio. Paralelamente, consideró satisfecha la   subsidiariedad, pues advirtió que debido a que se trata de la protección de un   niño no existe otro recurso judicial adecuado y efectivo. En cuanto a la   inmediatez, la dio por superada al estimar que no pasó mucho tiempo desde la   negación de la inscripción del menor de edad y la presentación de la acción de   tutela[68].    

Al abordar el caso concreto, la Corte destacó que, de conformidad con el Decreto   780 de 2016, el menor de edad debió ser afiliado a una EPS. Además, recordó que   esta Corporación, a través de la sentencia SU-677 de 2017, ya había aplicado esa   disposición y ordenado la inscripción a una EPS con base en las reglas allí   contenidas. Aunado a ello, afirmó que la irregularidad migratoria de los padres   de un niño nunca puede transferírsele a este y, adicionalmente, que el acceso de   los menores de edad a los servicios necesarios para su desarrollo integral no   puede estar sujeto a la existencia de una urgencia médica, por lo que la   atención neonatal se debe prestar sin ningún condicionamiento.    

4.  En relación con   la decisión reseñada anteriormente, aunque estoy de acuerdo con las   conclusiones a las que llega la ponencia en torno a la protección de los niños y   niñas, así como frente al acceso al sistema de salud de los inmigrantes que   cuentan con un Permiso Especial de Permanencia, no comparto la decisión adoptada   por la Sala Séptima de Revisión por al menos dos motivos.    

5.  El primero,   porque la posición mayoritaria desatendió la existencia de una causal de nulidad   que, en mi criterio, hacía inviable la expedición de la sentencia T-178 de 2019.   En este sentido, es oportuno precisar que la Sala Plena de esta Corporación, a   través del auto 536 de 2015, declaró la nulidad del   fallo T-098 de 2015, en tanto no se integró debidamente el contradictorio. En   esa ocasión, la Corte consideró que con esa decisión se vulneró el derecho   fundamental al debido proceso de un ciudadano, debido a que:    

“(i) el auto de vinculación omitió cumplir con la carga argumentativa explicada   en esta providencia y exigible cuando las Salas de Revisión optan por integrar   el contradictorio en sede de revisión, deber de la Sala que tenía carácter   agravado, en cuanto se trataba de un tercero excluyente; (ii) la pretendida   vinculación no presentó ningún argumento relativo a la existencia de una nulidad   y su carácter excepcionalmente saneable, también en sede de revisión; y (iii) la   decisión correspondiente dejó de advertir al actor las facultades de   contradicción y defensa que tenía a su disposición, entre ellas el aporte de   pruebas al proceso, la contradicción de los asuntos de hecho y de derecho   presentados por el accionante y demás argumentos que considerase pertinentes, en   su calidad de parte vinculada a la acción de tutela”[69].     

Así las cosas, en la providencia a través   de la cual se vinculó a la Alcaldía de Aguachica y al Hospital Regional José   David Padilla Villafañe se incurrió en los mismos yerros que la Sala Plena   señaló en el auto 536 de 2015. En efecto, considero que en el auto del 29 de   enero de 2019 emitido por la Magistrada Ponente, (i) no se presentaron   los argumentos que motivaron la integración del contradictorio en sede de   revisión, pues más allá de la mención a la vinculación no se integró   razonamiento alguno; (ii) no se hizo ningún tipo de alusión a la   presencia de una nulidad y su saneamiento; y, finalmente, (iii) no se le   advirtió a esas entidades sobre las facultades de contradicción y defensa que   tenían a su disposición, en tanto ese proveído se limitó a   ponerles en conocimiento el proceso de tutela y pedirles   información en relación con el cumplimiento de las funciones a su cargo, sin   comunicarles la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción frente a los   hechos y pretensiones incluidos en la acción de amparo constitucional.    

Lo anterior resulta más relevante si se   tiene en cuenta que la entidad “vinculada” en sede de revisión (Alcaldía   de Aguachica) es un tercero excluyente y, por lo mismo, responsable exclusivo de   las órdenes de protección de los derechos fundamentales del menor.    

6.     Por otra parte, disiento de la fórmula acogida por la Sala Séptima de Revisión   para concretar el amparo solicitado. En tal sentido, aunque a partir de la revisión del   expediente se logra derivar que la condición socioeconómica de los padres del   menor da lugar, en principio, a su inclusión en el régimen subsidiado, creo que   esa determinación no debió ser adoptada sin la valoración de la entidad   competente para ello. Por ello, estimo inconveniente haber   ordenado a la Alcaldía de Aguachica que “(…) realice la encuesta con el fin   de que el núcleo familiar del niño JJHH sea incluido como beneficiario del   régimen subsidiado de salud”. Lo anterior por   cuanto se prescindió del resultado y, consecuentemente, del trámite establecido   para acceder a los servicios de salud en ese régimen, sin que hubiese mérito   para ello.    

Por las razones expuestas,   presento salvamento de voto a la decisión tomada en la sentencia T-178 de 2019.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] La   Sala de Selección No. 12 de 2018 fue integrada por los magistrados Gloria Stella   Ortiz delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez.     

[2]  Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.    

[3]  Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.    

[4]  Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.    

[5]  Escrito de la acción de tutela, folio 2 del cuaderno principal del expediente.    

[6] Mediante auto del   29 de agosto de 2018 el Juzgado Promiscuo de Familia de Aguachica, Cesar,   resolvió admitir la tutela y dar traslado a la entidad demandada con el fin de   que presentara su defensa. Expediente, cuaderno principal, folio 11.    

[7]  Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 31 del cuaderno principal   del expediente.    

[8]  Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno   principal del expediente.    

[9]  Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno   principal del expediente.    

[10]  Escrito de contestación a la acción de tutela, folio 29 (reverso) del cuaderno   principal del expediente.    

[11]  Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio 5.    

[12]  Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folio 6.    

[14]  Expediente, cuaderno principal de la acción de tutela, folios 8 y 9.    

[15] Las siguientes entidades fueron   invitadas: Ministerio   de Relaciones Exteriores; Ministerio de Salud y Protección Social; Migración Colombia;   Defensoría del Pueblo; Centro de Estudios Derecho, Justicia y Sociedad –   DeJusticia; Asociación de Migrantes de Venezuela –Asovenezuela; Consultoría para   los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES–.    

[16]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 38.    

[17]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 39.    

[18] “Informen ¿cuándo llegaron a Colombia y   con qué finalidad?; ¿A qué se dedican y qué ingresos tienen?; ¿Dónde viven   actualmente y con quién?; ¿Cuál es el estado de salud actual del menor JJHM?; Si realizaron las   gestiones necesarias para hacer efectiva la afiliación del niño JJHM al régimen subsidiado   de salud a través de la realización de la encuesta del Sisbén en la Alcaldía del   municipio. Si la respuesta es negativa explicar las razones; ¿Si a la fecha se   le están prestando los servicios de salud al niño y qué entidad los está   brindando?; Si han adelantado los trámites correspondientes para regularizar su   situación en Colombia, ¿en qué forma?; Lo demás que quieran agregar o que el   comisionado considere necesario para establecer la situación migratoria actual y   el acceso a servicios sociales del niño”.    

[19]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 35.    

[20]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folios 35 y 36.    

[21]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 67.    

[22]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folios 74 y 75.    

[23]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 75.    

[24]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 94.    

[25]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 102.    

[26]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 102.    

[27]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 104.    

[28]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 146.    

[29]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 144.    

[30]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 147.    

[31]  Expediente de tutela. Cuaderno de revisión, folio 168.    

[32]  Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;   AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio Jose Lizarazo Ocampo; SPV Gloria   Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos;   AV Diana Fajardo Rivera).    

[33]  Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[34]  Corte Constitucional, sentencias SU-257 de 1997 (MP José Gregorio Hernández   Galindo; AV Jorge Arango Mejía), T-621 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo), T-022 de 2012 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-428 de 2016 (MP   Diana Fajardo Rivera).    

[35] Ver   al respecto sentencia SU-257 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo; AV   Jorge Arango Mejía).    

[36] “(…)   la legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal   de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada   a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida   que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el   interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se   predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad   accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del   derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello. Corte Constitucional,   sentencia T-1015 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis). Reiterado, entre otras, en la   sentencia T-780 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Humberto Antonio   Sierra Porto).    

[37]   Artículo 2.2.8.2.4. Actividades de los municipios y distritos. Sustituido por el   Decreto 0441 de 2017​. “Para la   implementación, actualización, administración y operación del Sisbén en los   municipios o distritos, estos dispondrán de los recursos técnicos, logísticos y   administrativos necesarios para el adecuado funcionamiento de la dependencia que   se encuentre a cargo de esta labor, en los términos que define la Ley 715 de   2001. Así mismo, acorde con su autonomía administrativa y financiera,   determinarán la implementación de un administrador del Sisbén.    

El administrador   municipal o distrital del Sisbén desarrollará las siguientes actividades: (1)   Implementar, actualizar, administrar y operar la base de datos, de acuerdo con   los lineamientos definidos por el DNP. (2) Instalar y configurar el software o   herramienta tecnológica dispuesta y provista por el DNP para la aplicación del   Sisbén. (3) Enviar la información de los registros y otra que se requiera en los   términos y condiciones establecidos por el DNP. (4)Velar por la reserva y   actualización de la información registrada en el Sisbén. (5) Facilitar el acceso   y uso de la base de datos certificada a las entidades y programas sociales del   municipio o distrito. (6) Velar por el correcto uso de la base de datos y la   información que esta contiene. (7) Ejecutar los lineamientos dictados por el DNP   para la operación del Sisbén. (8) Las demás requeridas para el correcto   funcionamiento del Sisbén. || Lo establecido en este artículo, se desarrollará   de acuerdo con los lineamientos que determine el DNP. || Parágrafo. El   administrador municipal o distrital del Sisbén será responsable de la calidad de   la información que se registre en la base de datos. Cuando el DNP evidencie la   aplicación indebida de encuestas, presuntas falsedades o deficiencias en el   seguimiento de los lineamientos técnicos respectivos, podrá recomendar a la   entidad territorial el cambio del administrador, sin perjuicio de las acciones   legales a que haya lugar”. ​​    

[38]  Corte Constitucional, sentencia T-196 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa).    

[39] Cfr.   Sentencia T-191 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[40]  Cifra tomada del Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y   Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de   noviembre de 2018.    

[41]  Acorde con el artículo 140 de la Ley 1873 de 2017.    

[42]  Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia   para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018.    

[43] “Las   principales necesidades de atención e integración en materia de: (i) salud; (ii)   educación; (iii) infancia, adolescencia y juventud; (iv) vivienda y agua; (v)   inserción laboral y emprendimiento; (vi) atención diferenciada para grupos con   autorreconocimiento étnico; (vii) víctimas del conflicto armado, y (viii)   seguridad y manejo de conflictividades”. Documento CONPES. Consejo Nacional de   Política Económica y Social. “Estrategia para la Atención de la Migración desde   Venezuela”. 23 de noviembre de 2018.    

[44]  Documento CONPES. Consejo Nacional de Política Económica y Social. “Estrategia   para la Atención de la Migración desde Venezuela”. 23 de noviembre de 2018.    

[45] En el   caso del sector salud se pueden mencionar los siguientes documentos: Decreto   1770 de 2015, Decreto 1978 de 2015, Decreto 1768 de 2015, Decreto 1495 de 2016,   Decreto 2228 de 2017, Resolución 5246 de 2016, Resolución 3015 de 2017, Decreto   866 de 2017.    

[46]  Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al   fenómeno migratorio” (2018).    

[47] “En estos grupos, se ha descrito   mayor incidencia de muerte fetal, muerte neonatal, parto prematuro y bajo peso   al nacer en niños nacidos de madres con antecedente de migración; así mismo, la   condición de migrantes en niños, niñas y adolescentes ha sido asociada a mayor   prevalencia de caries dentales, algunas enfermedades infecciosas y obesidad;   como también, a problemas de salud mental y para la integración psicosocial”.   Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al   fenómeno migratorio”.    

[48] ONU.   Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.   Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en:    https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf    

[49] ONU.   Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.   Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en:    https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf    

[50] ONU.   Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.   Observación General No. 14. 11 de agosto de 2000. Disponible en:    https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf    

[51] Corte   IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en   necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de   agosto de 2014. Serie A No. 21.    

[52]  Corte Constitucional, sentencias T-518 de 1998 (MP José Gregorio Hernández   Galindo), T-979 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-572 de 2010 (MP Juan   Carlos Henao Pérez).    

[53]  Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;   AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio José Lizarazo Ocampo; SPV Gloria   Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos;   AV Diana Fajardo Rivera).    

[54]  Corte Constitucional, sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado;   AV Alejandro Linares Cantillo; SV Antonio José Lizarazo Ocampo; SPV Gloria   Stella Ortiz Delgado; SPV José Fernando Reyes Cuartas; SPV Alberto Rojas Ríos;   AV Diana Fajardo Rivera). En esta providencia la Sala Plena de la Corte   Constitucional revisó una acción de tutela interpuesta por dos ciudadanos   venezolanos en situación irregular que solicitaron la atención en salud para   controles prenatales y la atención para el parto y las entidades responsables se   las denegaron.    

[55]  Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).   En esta providencia la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional revisó   dos acciones de tutela en las que se denegó el acceso a los servicios de salud   por estar en una situación migratoria irregular. Concretamente en el expediente   T-6.578.985 se resolvió la acción de tutela interpuesta por una madre de origen   venezolano que solicitó   la valoración por cirugía pediátrica y la cirugía de reparación de   hernia que requería su hijo menor de edad. Las entidades denegaron la atención   porque el paciente no se encontraba afiliados al SGSSS y no contaba con ningún   documento que demostrara que había legalizado su permanencia en el país y que, a   su vez, le permitiera realizar la afiliación al sistema.    

[56] Cabe precisar que el Permiso   Especial de Permanencia es un documento creado por la Resolución 5797 de 2017   con el objeto de establecer mecanismos de facilitación migratoria de forma   “ordenada, regular y segura” de los nacionales venezolanos. Este permiso ha sido   expedido en dos momentos, uno entre agosto y octubre de 2017 y otro entre   febrero y junio de 2018. Fuente: Migración Colombia. Del mismo modo es un   documento  “(…)   que sirve de identificación a los nacionales venezolanos en territorio   colombiano, el cual les permite permanecer temporalmente en condiciones .de   regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de   salud, educación y trabajo así como a otro tipo de servicios como la apertura de   cuentas bancarias (…)” (Decreto 1288 de 2018).    

[57]  Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[58]  Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).   Estándares reiterados en la sentencia T-388 de 2013 (MP María Victoria Calle   Correa; SPV Mauricio González Cuervo).    

[59]  Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa;   SPV Mauricio González Cuervo).    

[60] El   segundo problema jurídico resuelto por la Sala Plena fue formulado de la   siguiente forma: “¿el Hospital Estigia vulneró los derechos   fundamentales a la vida digna y la integridad física de la niña Khala, al no   afiliarla al Sistema General de Seguridad en Salud?”. Corte Constitucional,   Sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[61]  Ministerio de Salud y Protección Social. “Plan de respuesta del sector salud al   fenómeno migratorio”.    

[62] Esta   posición ha sido también asumida por la Corte IDH, autoridad que ha afirmado que   el status migratorio de los padres no puede transmitirse a los hijos. Caso de   las Niñas Yean y Bosico contra República Dominicana (p. 156). Posición reiterada   en el caso de Personas Dominicanas y haitianas expulsadas contra República   Dominicana (p. 264).    

[63]  Organización Mundial de la Salud (OMS) y Unicef. “Todos los recién nacidos”.     

[64] OEA.   CIDH. “Situación de Derechos Humanos en Venezuela”. 31 de diciembre de 2017.   Disponible:   http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Venezuela2018-es.pdf    

[66] “Artículo 2.1.3.11. Afiliación de   recién nacido de padres no afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se   encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el   prestador de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá   conforme a lo siguiente: (…) 3. Cuando los padres no cumplen las condiciones   para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran clasificados en   los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la encuesta SISBEN,   registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional y lo   inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Una vez   los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo familiar. (…)   Parágrafo 2. Efectuada la inscripción y registro del recién nacido al régimen   subsidiado, el Sistema de Afiliación Transaccional notificará dicha novedad a la   entidad territorial, a la EPS y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión   Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP de   acuerdo con el Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015.   Parágrafo 3. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación   Transaccional, el prestador del servicio deberá realizar la afiliación del   recién nacido directamente ante la EPS y realizará las notificaciones previstas   en el presente artículo a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la   misma. Parágrafo 4. Lo previsto en el presente artículo aplicará a los menores   de edad cuando demanden servicios de salud y no se encuentren afiliados al   Sistema General de Seguridad Social en Salud.”    

[67] Esta decisión no fue impugnada.    

[68] Conforme lo indica la ponencia, el 8 de junio de 2018 fue suscrito   el registro civil de nacimiento de Jeremías José y “según afirman el   personero municipal y los padres del menor de edad, en este tiempo –sin decir   una fecha exacta- acudieron a la Alcaldía para solicitar ‘la inclusión en el   Sisbén’” y la acción de tutela fue presentada el 29 de agosto de 2018.    

[69] Auto 536 de 2015.