T-179-09

Tutelas 2009

    Sentencia  T-179-09   

Referencia: expediente T-2101641.  

Acción  de  tutela  instaurada  por  Amaury  Narváez   Woobines   y   otros  contra  la  Fiduciaria  GNB  Sudameris  S.A.  y  otro.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Bogotá,  D.C.,  diecinueve (19) de marzo de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados  CLARA ELENA REALES GUTIERREZ,  JUAN  CARLOS  HENAO  PÉREZ  y  JORGE  IVÁN PALACIO PALACIO en ejercicio de sus  competencias  constitucionales  y  legales,  en particular las contenidas en los  artículos  86  y  241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,  profiere la siguiente   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  dictados  por  los  Juzgados  Séptimo  Civil  Municipal  y el Segundo Civil del  Circuito  del  Distrito  de  Cartagena,  en  el trámite de la acción de tutela  interpuesta  por  Amaury  Narváez  Woobines  y  otros  contra la Fiduciaria GNB  Sudameris   S.A.   y   el   Instituto   de   Deportes  y  Recreación  Distrital  -IDER-.   

     

I. ANTECEDENTES.     

Los  ciudadanos  Amaury  Narváez Woobines y  otros,   a   través  de  apoderado,  en  representación  de  varios  colegios,  presentaron  escrito  de  acción  de  tutela  el  21 de abril de 2008 contra la  Fiduciaria  GNB  Sudameris  S.A.  y  el  Instituto  de  Deportes  y  Recreación  Distrital -IDER-.  Sustentan su solicitud en los siguientes   

1.  Hechos:  

Señalan  que  todos los colegios enunciados  que  ellos  representan  prestan  el servicio público educativo en la ciudad de  Cartagena  y que, con ocasión de ello, han celebrado distintos contratos con la  Secretaría de Educación de dicho Distrito desde el año 2003.   

Aclaran  que  la  entidad  pagadora  de  los  dineros  que  se  generaban  de  los  contratos mencionados es la Fiduciaria GNB  Sudameris S.A.   

Advierten  que  la fiduciaria, al momento de  hacer  los  pagos, “descuenta a manera de impuesto la  sobretasa   deportiva,   equivalente   al   2%   del   valor  de  cada  contrato  celebrado”   

Consideran  que  el cobro de la sobretasa es  ilegal,  ya que el Acuerdo del Distrito de Cartagena 045 de 2007, artículo 261,  exonera   su   pago   a   las  entidades  prestadoras  de  servicios  públicos;  “por  lo tanto dichos colegios no están obligados a  cancelar la sobretasa aludida” .   

Observan que en el año 2005 el presidente de  la  Asociación  de Colegios Privados de Bolivar presentó una reclamación ante  la  fiduciaria  pero  que  ésta fue denegada.  Agregan que “el  paso  del  tiempo desde el año 2003 hasta la fecha ha prescrito  cualquier  acción  administrativa”.   También  aseguran  que  acudieron  a  la  Secretaría  de  Hacienda  Distrital  y  que en  diciembre  de  2007  ella  les  respondió que “es la  Fiduciaria  GNB  Sudameris  la  responsable  de la hacer las devoluciones de los  descuentos     retenidos    irregularmente”.   Consideran  que  tampoco pueden acudir a las acciones consignadas en el Estatuto  Tributario  y  concluyen que la única vía para hacer el reclamo de los dineros  es a través de la acción de tutela.   

Indican  que  el  cobro  de la sobretasa les  vulnera  el  debido  proceso,  el  acceso  a  la  justicia  y la igualdad.   Solicitan   el  amparo  de  sus  derechos  fundamentales  y,  como  consecuencia  requieren  que  se  ordene  a  la  demandada  “hacer  entrega  de  todos  los valores descontados a los colegios, correspondiente a la  sobretasa   deportiva,  desde  el  año  2003  hasta  el  año  2007”.   

2.      Respuesta     de     las  demandadas   

2.1.  El representante legal suplente de  la  Fiduciaria  GNB  Sudameris S.A. se opuso a las pretensiones contenidas en la  acción  de  tutela  interpuesta  por  Amaury  Narváez  Woobines y otros.   Aclaró  que  no  conoce cuál es la naturaleza del vínculo existente entre las  entidades   educativas   relacionadas   en   la   acción  con  el  Distrito  de  Cartagena.   Advirtió  que  todos  los  pagos que esa entidad efectúa, se  realizan  bajo  las  instrucciones  de  la  alcaldía  y  de  conformidad con el  contrato  de fiducia mercantil, que fue suscrito por las partes con anterioridad  a  la  Ley  80 de 1993.  Informó que la fiduciaria realiza los pagos en la  forma  que  indica  el  fideicomitente,  Alcaldía de Cartagena, “  y  respecto  a  los  cuales  debe efectuar las retenciones ordenas  (sic)  por  la  normatividad  vigente,    lo    que    realiza   en   calidad   de   vocero   del   patrimonio  autónomo          (…)          posteriormente  las  sumas  retenidas  las  consigna  a  favor de la  administración  tributaria competente, que para el caso objeto de la acción de  tutela  corresponden al Instituto Distrital de Deporte y Recreación “IDER”,  por   tratarse  de  la  sobretasa  deportiva”.   Adicionalmente  argumentó  que  no  es  cierto  que dichos colegios gocen de la  exención  reclamada,  de  conformidad con las normas vigentes que decretaron la  sobretasa.    

También   aseveró   que  la  acción  es  improcedente,  atendiendo que la Fiduciaria es una entidad de naturaleza privada  y  que  la acción no cumple con ninguno de los requisitos establecidos para que  proceda  contra ella.  Así las cosas, destacó que de acuerdo al artículo  45  del  Decreto  2591  de  1991,  el amparo no puede concederse “contra    conductas    legítimas   de   un   particular”  y concluyó que en la demanda no se logró probar la existencia  de  una conducta ilegítima o ilegal.  Advirtió que en ninguna oportunidad  ha  obstaculizado  el acceso a la administración de justicia de los demandantes  y  que,  por  el  contrario, lo que impidió su acceso a la jurisdicción fue el  desconocimiento    de   los   procedimientos   tributarios.    Bajo   estas  condiciones,  resaltó  que  existen  otros  medios  de defensa administrativa y  judicial,  y más adelante destacó que el amparo tampoco cumple el principio de  inmediatez.   Finalmente,  previno  que la sociedad Rosales Asociados Ltda.  ha  interpuesto  tres  acciones  de tutela por los mismos hechos en contra de la  Fiduciaria,  y también lo hicieron, a través de una acción previa, un número  considerable de las instituciones educativas demandantes.   

2.2.   La  Secretaria  de  Hacienda del  Distrito  de  Cartagena  de  Indias  se  opuso al amparo impetrado por el señor  Narvaez  Woobines.   En primer lugar, destacó que ninguna de las entidades  educativas  demandantes puede ser exonerada del pago de la sobretasa y enseguida  aseveró  que  no  ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados,  pues  “solo se limitó a dar ampliación a una norma  tributaria”,  e  indicó que existen otros medios de  defensa judicial a los que ellos pueden acudir.   

2.3.   Finalmente,  el  apoderado  del  Instituto  Distrital de Deportes y Recreación -IDER- rechazó que dicha entidad  haya  vulnerado  alguno de los derechos fundamentales invocados.  En primer  lugar  advirtió  que  varios  de  los  accionantes  ya habían interpuesto otra  acción  de tutela por los mismos hechos y con las mismas pretensiones.  En  seguida  explicó  cuál  es  el sustento jurídico de la sobretasa, establecido  desde  el  año 1991, cuál es el fundamento que obliga a su descuento por parte  de  la  Fiduciaria  y  luego  aclaró que las instituciones educativas que ellos  representan  no  están  cobijadas por la exención del gravamen.  A partir  de  tales inferencias concluyó que no existe sustento fáctico o jurídico para  calificar  como  ilegal  el cobro de la sobretasa y aclaró que toda censura que  se  quiera  plantear en tal sentido es competencia de los jueces administrativos  y  no  puede  dirimirse  a  través  de  la  acción de tutela.  Finalmente  resaltó  que  no  existe  vulneración  del  debido  proceso  por  parte  de la  Fiduciaria,  ya  que  ésta  solamente  se  ha  limitado  a aplicar un descuento  ordenado  mediante  Acuerdo  Municipal,  sin  que se haya iniciado la actuación  administrativa  correspondiente  para  establecer una posible devolución de los  dineros.   Destacó  que  tampoco  existe  una  vulneración del derecho de  acceso  a  la administración de justicia por parte de ninguna de las demandadas  y  que, por el contrario, los actores se han negado sistemáticamente a acudir a  las  vías  judiciales ordinarias para presentar sus reclamos pecuniarios.   Por  último  anotó que tampoco se desconoce el derecho a la igualdad, teniendo  en  cuenta  que no se ha probado un trato diferenciado e injustificado por parte  de  alguna  de las demandadas, quienes sin razón jurídica consideran que deben  asimilarse a las empresas de servicios públicos domiciliarios.   

  II.   DECISIONES  OBJETO DE REVISIÓN   

1.  Primera Instancia  

El  Juzgado  Séptimo  Civil  Municipal  de  Cartagena  de Indias, a través de sentencia del 9 de mayo de 2008, concedió la  protección  de  los  derechos invocados.  Para el efecto, primero aseveró  que  no  existe  temeridad  por  cuanto  “hay  otros  colegios  intervinientes”, se agregó un nuevo hecho  a  la  demanda,  relativo al derecho de petición presentado el 31 de octubre de  2005,  y,  además,  la anterior tutela no fue fallada de fondo.  Enseguida  infirió  que  los  actores  no  cuentan  con  otro  medio  de defensa judicial,  atendiendo  que  la  acción  de  reparación  directa  ya  caducó, lo que hace  procedente  el  amparo constitucional.  Más adelante analizó los alcances  del  derecho  fundamental  al  debido proceso, comprobó que la educación es un  servicio  público  y  concluyó  que,  por  tanto,  las  entidades privadas que  prestan  dicho  servicio  están  cobijadas  por  la  exención consagrada en el  parágrafo  2º  del artículo 261 del Acuerdo del Distrito de Cartagena número  041  del  21  de  diciembre  de  2006.   Adicionalmente,  consideró que se  vulnera  el  derecho  a  la  igualdad, debido a que en la práctica a las demás  empresas  que  prestan  servicios  públicos  se  les  aplica la exención de la  sobretasa,  sin  que  exista una razón que justifique la inaplicación de dicho  beneficio  a quienes prestan el servicio educativo.  Bajo estos parámetros  concedió  el  amparo  y ordenó a la Fiduciaria proceder al pago de los valores  descontados a las instituciones educativas accionantes.   

2.  Impugnación  

Las entidades demandadas, inconformes con el  fallo  de  instancia, presentaron impugnación y denunciaron que en la sentencia  de  instancia  se  suplen  de  manera  irregular  las competencias de los jueces  administrativos.   Insistieron  que  varios  de  los  actores  incurren  en  temeridad  y resaltaron que la tutela no es el medio para justificar o suplir la  negligencia  de  quien  deja  caducar  las acciones judiciales ordinarias.   Advirtieron  que los actores han elevado varios derechos de petición pero nunca  han  acudido  a  los jueces competentes, y destacó que el cobro de la sobretasa  tiene  fundamento  en el estatuto tributario del Distrito, que tiene presunción  de legalidad mientras no se haya declarado nulo.   

En el mismo sentido, la Fiduciaria consideró  que  el  fallo  demandado  desconocía la prevalencia del derecho sustancial, se  alejaba  del  objeto  de  la  acción  de  tutela,  y destacó que las entidades  educativas  demandantes no hacen parte de la exención consagrada en el estatuto  tributario   Distrital.    Agregó   que  en  ese  estatuto  se  prevé  el  procedimiento  especial,  aplicable  a  la devolución de tributos y rebatió el  argumento  en el que se plantearon la inexistencia de instancias procesales para  debatir la legalidad del cobro de la sobretasa.    

3.  Segunda Instancia  

El  Juzgado  Segundo  Civil  del Circuito de  Cartagena  de Indias, mediante providencia del 24 de junio de 2008, confirmó el  fallo  de  primera  instancia.   Consideró  que  la  tutela  es procedente  atendiendo  que  se dirige ante autoridades públicas.  Enseguida descartó  la  vulneración  de  los derechos al debido proceso y la igualdad pero frente a  la  igualdad consideró que fue desconocida por los demandados.  Argumentó  que  la  ley tributaria no limita la aplicación de la exención de la sobretasa  a  las empresas de servicios públicos domiciliarios y advirtió “la  ley  en este específico asunto no distingue y, por tanto, no le  es  dable al intérprete distinguir”.  Descartó  la  censura relativa a la existencia de otros medios de defensa judicial, debido  a  la  caducidad  de  la  acción  contenciosa,  e  infirió  que  la acción es  procedente  “porque  el descuento es manifiestamente  ilegal”.  Finalmente, en lo que se refiere a la  presunta  actuación  temeraria,  observó que ésta quedaba justificada por ser  el único medio al cual podían acudir los actores.   

  III.   PRUEBAS   

En  el  trámite  de la acción de tutela en  comento obran las siguientes pruebas:   

    

1. Fotocopias  de  las  respuestas  efectuadas  a  varios  derechos  de  petición  por  parte  de  la Fiduciaria  (folios 12 a 17, cuaderno primera  instancia).     

    

1. Fotocopia  de  la  respuesta efectuada por el secretario de Hacienda  Distrital   a   otro   derecho   de   petición   (folio  18,  cuaderno  primera  instancia).     

    

1. Fotocopia  de la respuesta efectuada por la Fiduciaria al presidente  de  la  Asociación  de propietarios de Colegios Privados de Cartagena, el 16 de  noviembre de 2005 (folio 20, cuaderno primera instancia)     

    

1. Fotocopias   de   algunos   de  los  certificados  de  existencia  y  representación  legal de los colegios y algunos de los contratos firmados entre  la  alcaldía  de  Cartagena y los colegios demandantes (folios 23 y siguientes,  cuaderno primera instancia).     

    

1. Fotocopia  de  la  escritura pública 3403 de octubre 22 de 1993, en  la  cual  se  consigna  el  contrato  de fiducia mercantil entre la alcaldía de  Cartagena   y   la   Fiduciaria   Tequendama   (folios   11   a   38,   cuaderno  anexo)     

    

    

1. Fotocopia  de la demanda y la sentencia de tutela proferida por el  Juzgado  Décimo  Civil  Municipal  de  Cartagena  el 28 de marzo de 2008, en el  proceso  adelantado,  entre  otros,  por  Abel  Moreno  Chica  (folios  46 a 58,  cuaderno anexo).     

    

1. Fotocopias  de  las  consultas  elevadas  por  la  Fiduciaria  a  la  Alcaldía  de  Cartagena  y  sus  respuestas  (folios  66 y siguientes, cuaderno  anexo).     

    

1. Fotocopia  de  la  sentencia  proferida por el Juzgado 6º civil del  circuito  de Cartagena, el 24 de febrero de 2006, en la que se decide la acción  de   tutela  impetrada  por  la  sociedad  Rosales  Asociados  Ltda.  contra  la  Fiduciaria Tequendama.     

    

1. Fotocopia del Acuerdo 002 de 2009, en el cual se modifican algunas  disposiciones del Estatuto Tributario Distrital.     

IV.   CONSIDERACIONES   Y   FUNDAMENTOS   JURÍDICOS    

1.           Competencia   

Es  competente  esta Sala de Revisión de la  Corte  Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo  establecido  en  los  artículos  86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la  Constitución  Política  y  en  los  artículos  31  a  36  del Decreto 2591 de  1991.   

    

1. Presentación    del    caso    y    planteamiento    del   problema  jurídico.     

Los actores han contratado con el Distrito de  Cartagena  la  prestación  del servicio de educación desde el año 2003.   Como  consecuencia,  conforme  a  una  de  las  normas  previstas en el Estatuto  Tributario  Distrital,  a  cada  uno  de ellos se les ha descontado el 2% de las  órdenes  de  pago  emitidas  por  el  Distrito, por concepto de la “sobretasa  deportiva”.   Ahora  bien,  teniendo en cuenta que los actores consideran  que  dicho  descuento  es  ilegal, que no tienen a disposición ningún medio de  defensa  judicial  para  censurarlo  y  que  en  la  actualidad  los desembolsos  realizados  por  el ente territorial se efectúan a través de la Fiduciaria GNB  Sudameris,  presentan  acción  de  tutela en contra de ésta, en protección de  sus  derechos al debido proceso, a la igualdad, y al acceso a la administración  de  justicia,  y  requieren  la  devolución de los valores descontados desde el  año 2003 hasta el año 2007.   

En  contraste, la Fiduciaria accionada, así  como   las   entidades   públicas   vinculadas   al   trámite  de  protección  constitucional,  se  opusieron  a  las pretensiones de los demandantes.  La  Fiduciaria  advirtió  que  es  una  entidad  privada  y que en la acción no se  reúne  alguno  de  los  requisitos  establecidos  en  la ley para que la tutela  proceda  contra  éstas.   Enseguida  aclaró que todas sus actuaciones son  legítimas,  pues  se  sustentan  en  el  contrato de fiducia mercantil y en las  órdenes  provenientes  de  la alcaldía distrital.  En realidad, todos los  sujetos  que  integran la parte pasiva de la acción insistieron en la legalidad  de  los descuentos aplicados a las órdenes de pago y resaltaron que la presente  acción  es  improcedente  por: (i) la existencia de temeridad en algunas de las  personas  que  interponen la presente acción de tutela; (ii) el desconocimiento  de  la  naturaleza del amparo como mecanismo subsidiario; (iii) y la ausencia de  inmediatez del reclamo constitucional.   

Las instancias judiciales que conocieron del  presente  requerimiento  accedieron  a  la protección de los derechos al debido  proceso  y,  en  segunda  instancia,  a la igualdad.  El a quo descartó la  existencia  de  temeridad  o  de  otros  mecanismos judiciales para proteger los  derechos  y  consideró que los descuentos efectuados a los actores vulneran los  derechos  mencionados.  Por su parte, el juez de segunda instancia también  consideró  que  no  existía  temeridad,  debido  a  que los actores no podían  acudir   a   otros   medios   para  reclamar  la  ilegalidad  del  cobro  de  la  sobretasa.   Enseguida,  consideró  que  aunque  el  debido  proceso no se  vulneraba,  sí se evidenciaba el desconocimiento de la igualdad, atendiendo que  frente  a  las  empresas  de servicios públicos domiciliarios se ha aplicado la  exención del tributo.   

Así  las  cosas,  corresponde  a  esta Sala  determinar  si  el  cobro  de  la  sobretasa  deportiva  a  los establecimientos  educativos  contratados  por  la alcaldía, vulnera sus derechos fundamentales a  la   igualdad,   el   debido  proceso  o  el  acceso  a  la  administración  de  justicia.   Sin  embargo, previo a resolver tal planteamiento, la Sala debe  establecer  si  tal  petición  cumple  con  los  requisitos  básicos  para  la  procedencia  del  amparo,  a  saber:  (i) si ella reúne los requisitos para que  proceda  en  contra  de un particular (ii) si la misma no incurre en temeridad y  (iii)  si  la  acción  cumple  con  la  subsidiariedad  propia  de  la  tutela,  atendiendo  que los actores habrían dejado vencer los términos adscritos a los  mecanismos ordinarios de protección de sus derechos.    

Sólo si se llegan a satisfacer la totalidad  de  tales  condiciones,  la Sala procederá a estudiar el problema jurídico que  acompaña  la  pretensión de los actores.  Por el contrario, si cualquiera  de  ellas  se  incumple,  la  Sala  declararía la improcedencia del amparo para  proteger los derechos invocados.   

3.    Primer   asunto   previo   de  procedibilidad:   Requisitos   de   la   acción   de   tutela   en   contra  de  particulares.   Definición  de subordinación e indefensión. Reiteración  de jurisprudencia.   

En  varios  de  los escritos elevados por la  Fiduciaria  demandada,  ella  censuró la procedencia de la acción de tutela en  su  contra,  debido a que según su criterio ésta no reúne los requisitos para  que  funcione  en  contra de un particular.  Bajo estas condiciones se hace  necesario  que  la Sala precise y reitere los fundamentos a partir de los cuales  se  hace  posible la protección de los derechos fundamentales a un particular a  través del amparo constitucional.   

Al respecto, es necesario tener en cuenta que  el  quinto  inciso  del  artículo  86  de la Constitución Política define los  precisos  eventos en que la acción de tutela procede contra particulares.   Al  respecto la Carta prescribe lo siguiente: “La ley  establecerá  los  casos  en  los  que  la  acción  de  tutela  procede  contra  particulares  encargados  de  la  prestación  de  un  servicio  público o cuya  conducta  afecte  grave  y  directamente  el  interés  colectivo, o respecto de  quienes    el   solicitante   se   halle   en   estado   de   subordinación   o  indefensión”.   

Conforme  a tal mandato y en atención a los  conceptos  de subordinación e indefensión, el artículo 42 del Decreto 2591 de  1991  desarrolló  las  condiciones  y eventos para que proceda el amparo contra  las  acciones  u  omisiones de los particulares.  De hecho, en la sentencia  C-134  de  1994 se estudiaron dichas circunstancias y se estableció, conforme a  la  naturaleza  de  la  acción de tutela, que el significado de las condiciones  “subordinación     e    indefensión”  se  sustenta  y  armoniza  en  el  equilibrio o la igualdad que  subyace  a  las relaciones entre los sujetos de carácter privado.  En este  sentido en tal providencia se afirmó lo siguiente:   

“La  acción  de  tutela  contra  particulares procede en las situaciones en que el solicitante se  encuentre  en  estado  de  indefensión  o de subordinación. Al igual que en el  caso  del  servicio  público, esta facultad tiene su fundamento jurídico en el  derecho  de  igualdad,  toda  vez  que  quien  se  encuentra  en  alguna  de las  situaciones  referidas  no  cuenta  con  las mismas posibilidades de defensa que  otro  particular.  Por  ello, el Estado debe acudir a su protección -en caso de  haberse  violado un derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa  que  una  compensación  entre  el  perjuicio  sufrido y el amparo inmediato del  derecho.  Con todo, también debe advertirse que las situaciones de indefensión  o  de  subordinación  deben  apreciarse  en  cada  caso en concreto”.   

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el  examen  de  constitucionalidad en mención, en cada caso la jurisprudencia se ha  encargado  de  definir los factores que integran las situaciones de indefensión  y  subordinación.   Al respecto, sobre la diferencia básica entre las dos  situaciones, en la sentencia T-290 de 1993 se consideró:   

“(…)          la         subordinación  alude  a  la existencia de  una  relación  jurídica  de  dependencia,  como  ocurre,  por ejemplo, con los  trabajadores  respecto  de  sus  patronos,  o  con  los estudiantes frente a sus  profesores  o  ante  los  directivos  del  establecimiento al que pertenecen, en  tanto  que la indefensión, si  bien  hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una  persona  respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada  de  un  orden  jurídico  o social determinado sino en situaciones de naturaleza  fáctica  en  cuya  virtud  la persona afectada en su derecho carece de defensa,  entendida  ésta  como  posibilidad  de  respuesta efectiva ante la violación o  amenaza de que se trate”.   

Como  se  observa,  la  principal diferencia  entre  los  dos  escenarios  radica  en  el  origen  de la dependencia entre los  particulares.   Así,  si  el sometimiento se presenta como consecuencia de  un  título  jurídico  nos  encontraremos frente a un caso de subordinación y,  contrario   sensu,  si  la  dominación  proviene de una situación de hecho, podremos derivar la existencia  de   un  caso  en  el  que  se  presenta  una  indefensión.   En  caso  de  evidenciarse  cualquiera  de dichas situaciones, la acción de tutela tendrá la  capacidad  para  proteger  los  derechos  fundamentales  que  se  vulneren en la  relación  entre  los  particulares.   Al  contrario,  si  no  se evidencia  ninguno     de     dichos     eventos,    la    acción    deberá    declararse  improcedente.   

4.    Segundo   asunto   previo   de  procedibilidad:   requisitos,   alcances   y   consecuencias  de  la  actuación  temeraria.   

La  Corte  Constitucional ha determinado que  dentro   de   las   pautas   y  obligaciones  que  aseguran  el  “buen  funcionamiento  de  la administración de justicia”,  previsto  en  el  artículo  95-7  Superior,  se encuentran un  conjunto  de supuestos que aseguran la “moralización  del  proceso”  y la transparencia de las actuaciones  que      lo      componen,      garantizando     así     la     “recta”   decisión  de  los  conflictos  sometidos  a los jueces. Como consecuencia de tales exigencias, el legislador ha  previsto  y  detallado  para  cada  escenario  procesal  el  conjunto  de  actos  contrarios  a  aquellas  y  ha dispuesto los correctivos correspondientes.    

Específicamente,  en  lo  relativo  al  uso  inapropiado  de  la  acción  de  tutela,  el  Decreto 2591 de 1991 define en su  artículo   381,   que  la  conducta  merecedora  de  castigo  se  concreta  en  la  “duplicidad  del  ejercicio  de la acción de amparo  constitucional  entre  las  mismas  partes, por los mismos hechos y con el mismo  objeto”2.   En  esa  medida, en la  sentencia  C-155a  de  1993,  la  Corte  estimó  que  la importancia del amparo  constitucional  requiere  la  definición  de  las responsabilidades y sanciones  derivadas   de  la  utilización  deshonesta  o,  en  todo  caso,  contraria  al  propósito  del  constituyente.   De  la  sentencia  citada  vale  la  pena  recordar los siguientes argumentos:   

“En verdad, de lo  que  se  trata  en la disposición acusada es de regular el derecho de tutela, y  esto   comprende los aspectos relacionados con los procedimientos previstos  para  su ejercicio y protección, como es el de las sanciones que correspondan a  las  modalidades  ilegitimas  de su ejercicio que, contrariando los principios y  los  postulados  que se predican de aquel, lo desnaturalizen y lo hagan producir  efectos   diversos  de  los  queridos  por  el  Constituyente,  en  un  desgaste  innecesario  y  desleal,  con el Derecho y con la Justicia, mucho más cuando se  trata  de  personas  supuestamente  habilitadas  por la educación profesional y  técnica en el conocimiento y la  interpretación del Derecho.   

“En  lo  que  se  refiere  al  ejercicio  de la citada acción, es bien claro que aquel debe estar  enderezado  a  lograr,  si  es  del  caso,  la concreta y especifica protección  inmediata  y  efectiva del derecho constitucional fundamental, pudiéndose poner  en    movimiento    las    competencias    de   los   jueces   en   cualquier  tiempo y lugar; en consecuencia,  el  abogado  que  se  pone  al  frente  para  adelantar en dichas condiciones el  procedimiento  breve  y  sumario que ordena la Carta, debe saber que se trata de  una   grave  responsabilidad,  que  no  puede  menos  que  asumir  con  especial  transparencia  y  honestidad, puesto que, desde cualquier punto de vista resulta  claro  que  esta  expresión  no  significa  que  la acción se pueda interponer  cuantas  veces  se quiera, o que queda a discreción del abogado el promoverla a  su  antojo,  en  el  número  de  veces que estime más conveniente y en ultimas  efectivo.  A  esta  reflexión  no escapa ningún profesional del derecho que se  encargue  de la defensa de los intereses ajenos de aquella índole por semejante  vía  y,  por  tanto,  debe  estar  en  condiciones de recibir concientemente la  eventual sanción que le corresponde.   

Conforme   a   tales   supuestos  hay  que  diferenciar  las  dos consecuencias que genera la actuación temeraria.  La  primera,  que genera la improcedencia del amparo y el rechazo de las solicitudes  de    protección,    se    produce   cuando   se   verifica   la   duplicidad  del  ejercicio  de  la  acción de amparo constitucional  entre   las   mismas   partes,   por   los   mismos   hechos   y  con  el  mismo  objeto.   Adicional  a  lo  anterior,  cuando  se  evidencie  la  existencia  de  una  actuación  desleal, la actuación temeraria  puede   originar   la  suspensión  de  la  tarjeta  profesional  de  abogado  y  las  demás  sanciones  a  que  haya lugar3.    

Así  pues, teniendo en cuenta tal contexto,  la  jurisprudencia  ha determinado que la “duplicidad de acciones” se genera  cuando  se  comprueba  la  identidad  entre  los  elementos de cada solicitud de  amparo.  La  Sentencia  de  Unificación  713  de  2006, indicó textualmente lo  siguiente:   

“8.    Para  deducir  que  una  misma  demanda  de  tutela  se  ha  interpuesto  varias  veces,  con  infracción de la  prohibición  prevista  en  el  artículo  38  del  Decreto  2591  de  1991,  es  indispensable acreditar:   

“(i)    La  identidad   de  partes,  es  decir,  que  ambas  acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a  su  vez,  sean  propuestas  por  el  mismo  sujeto  en  su condición persona de  natural,  ya  sea  obrando  a nombre propio o a través de apoderado judicial, o  por  la  misma  persona  jurídica a través de cualquiera de sus representantes  legales.   

“(ii)   La  identidad de causa petendi, o  lo  que  es  lo  mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se  fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa.   

“(iii)   La  identidad de objeto, esto es,  que  las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el  amparo de un mismo derecho fundamental.   

“(iv) Por último,  y  como  se  dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los  tres  (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela,  el  juez  constitucional  tiene  la  obligación  a través del desarrollo de un  incidente  dentro  del  mismo  proceso  tutelar,  de excluir la existencia de un  argumento  válido  que  permita  convalidar  la  duplicidad en el ejercicio del  derecho  de  acción.  Esta  ha  sido  la posición reiterada y uniforme de esta  Corporación,  a  partir  de  la  interpretación  del tenor literal de la parte  inicial   del  artículo  38  del  Decreto  2591  de  1991,  conforme  al  cual:  “Cuando      sin      motivo      expresamente  justificado  la misma acción de tutela sea presentada  por  la  misma  persona  o  su representante ante varios jueces o tribunales, se  rechazarán  o  decidirán  desfavorablemte  todas  a solicitudes”4.   

En  conclusión,  para  poder  desvirtuar la  procedencia  del  amparo a causa de la repetición de las acciones de tutela, se  hará  necesario  que  el  juez  corrobore la “triple  identidad”  entre  las  solicitudes,  conforme a los  elementos que componen cada acción.    

5.    Tercer   asunto   previo   de  Procedibilidad.    La   subsidiariedad   de  la  acción  de  tutela.   Consecuencias  derivadas  del  vencimiento  de  los  términos  para ejercer los  medios     ordinarios     de    defensa    judicial.     Reiteración    de  jurisprudencia.   

Tal  y  como  se  encuentra  definida  en el  artículo  86  Superior,  la  naturaleza de la acción de tutela, como mecanismo  constitucional  de  protección  de  los derechos fundamentales, está compuesta  por   unas   características   cardinales,   que   garantizan   la  protección  inmediata de tales valores, y  de  unos  límites  mínimos,  que  acreditan que su utilización responda a los  principios  propios de nuestro sistema judicial.  Uno de estos, establecido  en  el  artículo  en  mención, consiste en la subsidiariedad del amparo.   Sobre  el  particular,  la  disposición  constitucional  expone textualmente lo  siguiente:  “Esta  acción solo procederá cuando el  afectado  no  disponga  de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se  utilice    como    mecanismo    transitorio    para    evitar    un    perjuicio  irremediable”.   

Bajo tales condiciones, la jurisprudencia de  esta  Corporación  ha  insistido  en  varias  oportunidades  en  que a pesar de  existir   otros   medios   jurídicos   para  la  protección  de  los  derechos  fundamentales,  la  acción  de tutela puede proceder cuando los mismos resultan  insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral  o  evitar  la  ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al contrario, cuando los  mecanismos   judiciales  ordinarios  son  aptos  para  atender  la  vulneración  de   los  derechos, la tutela devendrá en improcedente pues ésta no tiene  el  poder  para  reemplazar ninguno de aquéllos.  En la sentencia C-543 de  1992,  en la que se estudió la constitucionalidad de los artículos 11, 12 y 25  del   Decreto  2591  de  1991,  la  Corte  afirmó  lo  siguiente:  “(…)  no  es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio  o  procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el  de  ordenamiento  sustitutivo  en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos  de  competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya  que  el  propósito específico de su consagración, expresamente definido en el  artículo  86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección  efectiva,  actual  y  supletoria  en  orden  a  la  garantía  de  sus  derechos  constitucionales fundamentales (…)”.   

Así  las  cosas,  como  corolario  de dicho  aserto,  la Corte ha sostenido y reiterado que la acción de tutela es  improcedente  (i) cuando a través de  la  misma se pretendan reemplazar los mecanismos judiciales ordinarios que hayan  caducado  o  vencido  y (ii) cuando mediante su ejercicio se pretenda reabrir un  asunto  litigioso  que  por la negligencia, desidia e incuria del demandante, se  encuentra  debidamente  resuelto a través de una sentencia ordinaria legalmente  ejecutoriada.   La  primera  de  estas  causales  de  procedencia  ha  sido  aplicada  en  múltiples ocasiones y de ellas vale la pena rescatar la Sentencia  de  Unificación  544  de 2001, dictada por la Sala Plena de la Corte, en la que  se afirmó lo siguiente:   

“En principio, no  existe  obligación  alguna de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la  tutela.  Basta  que  dicha posibilidad esté abierta al interponerse la demanda.  Con   todo,   debe   observarse   que,  a  fin  de  no  desnaturalizar  la  figura,  en  aquellos  casos  en  los  cuales  las  acciones  ordinarias  están sujetas a caducidad o, en general, a limitaciones temporales,  en  principio le asiste al demandante la carga de iniciar la acción pertinente,  sea  al  momento  de  interponerse  la acción o durante su trámite    -si    el    término    de    caducidad    opera   durante   el  trámite-.   

“La  anterior  exigencia  guarda  relación  directa  con  la  naturaleza cautelar de la tutela  transitoria,   pues   de  caducar  o  prescribir  las  posibilidades  de  acceso a la administración de justicia por causas imputables  al  demandante,  mal  puede  la  tutela  fungir  como mecanismo para revivir los  términos  ordinarios. De ser así, la tutela perdería  todo  carácter  transitorio.  De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico,  se  tornaría  en  principal.  En  consecuencia, si los términos de caducidad o  prescripción  de  la  acción  principal  ya  han  operado, no es procedente la  tutela  como  mecanismo  transitorio” (negrilla fuera  de texto original).   

Sin duda alguna la naturaleza subsidiaria del  amparo  constitucional  ante  los  diferentes  mecanismos  judiciales ordinarios  dispuestos  en  nuestro Estado de Derecho ha sido resaltada y desarrollada en la  jurisprudencia   constitucional   desde   el  primer  año  de  vigencia  de  la  Constitución       Política      de      19915.   En  la sentencia T-007  de  1992,  la  Corte  advirtió que de ninguna manera la acción de tutela puede  constituirse      en      un      ‘remedio’ para  quienes  interponen  la  acción  ordinaria  por fuera de término o -peor aún-  para   quienes  -sin  justificación-  evitan  acudir  sistemáticamente  a  los  mecanismos  judiciales  ordinarios.  En dicho fallo se dijo textualmente lo  que  sigue:  “Si, por el contrario, el titular de la  acción  ordinaria  no  hace uso de ella dentro del tiempo que la ley le otorga,  no  podrá  esperar  que  el  Estado despliegue su actividad jurisdiccional para  ofrecerle  la  protección  que  necesita,  pero  su situación, entonces, no es  imputable  al Estado o a sus agentes, sino que obedece a su propia incuria, a su  negligencia,  al hecho de haberse abstenido de utilizar los medios de los cuales  gozaba  para  su defensa. En tales situaciones, menos aún puede ser invocada la  tutela,  por  cuanto  no  es ésta una institución establecida para revivir los  términos  de  caducidad  ni  para subsanar los efectos del descuido en que haya  podido    incurrir    el    accionante”.   

La  claridad  adscrita  a  esta  premisa  ha  llevado  a  que la Corte, en casos mas recientes, también haya advertido que la  tutela  no  es  un  medio  alternativo  o  supletorio,  que  pueden  elegir  los  accionantes  discrecionalmente, en perjuicio de los demás mecanismos o acciones  judiciales.   Bajo  esta  idea,  la  sentencia  T-108  de  2003 observó lo  siguiente:  “La  falta del ejercicio oportuno de los  medios  ordinarios  que  la  ley ofrece para impugnar las decisiones judiciales,  hacen  improcedente  la acción de tutela pues no puede alegarse el no ejercicio  de  los  mismos  para su beneficio”.  Inclusive,  en   la   sentencia   T-051   de  2006,  la  Corte  calificó  tal  conducta  de  “antijurídica”,  ya que  la  pérdida  de  la oportunidad procesal para resolver una pretensión no puede  pretender  que  sea  remediada a través del mecanismo constitucional de defensa  de  los  derechos  fundamentales.   En  esa  oportunidad  se  concluyó  lo  siguiente:   “Por  otro  lado,  existe  una  razón  adicional  para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues la Corte  advierte  que el accionante no hizo uso de la acción contenciosa administrativa  correspondiente  para  controvertir  el  proceso  de conformación de la terna y  nombramiento  del  Director del Hospital Universitario del Valle. Esta omisión,  lleva  a  la  Sala  a  inferir  que  el  señor  (…)  está  utilizando  la  acción  de  tutela para un fin  antijurídico  como  es  el  revivir  términos procesales precluidos; es decir,  perdida  esta  oportunidad  procesal por causa imputable al accionante, no puede  pretender  válidamente  recuperarla ahora a través del ejercicio de la acción  de tutela”.   

6.   Procedibilidad  de  la  acción de  tutela en el presente caso.   

6.1.    Los  actores  contrataron  la  prestación    del   servicio   educativo   desde   el   año   20036   con   el  Distrito  de  Cartagena.   Como  consecuencia  de  ello  y  atendiendo  una  sobretasa  establecida  en  el  estatuto  tributario  del  ente  territorial, se  efectuó  un descuento del 2% sobre cada una de la órdenes de pago generadas de  la  relación  contractual,  desde  esa  época  hasta el año 2007.  Ellos  consideran  que  el  cobro  de la sobretasa es ilegal y, por tanto, requieren la  protección  de  sus  derechos  al  acceso  a la administración de justicia, al  debido   proceso   y  a  la  igualdad.   Como  consecuencia,  solicitan  la  devolución   de   los   valores  que  les  fueron  descontados  desde  el  año  2003.   

La  Fiduciaria  demandada,  así  como  las  entidades  públicas  que fueron vinculadas por el juez de primera instancia, se  opusieron  a  la procedencia del amparo.  Todas insistieron en que el cobro  de  la sobretasa es legal, pues además de constar en el estatuto tributario, no  ha  sido  anulado  por  ningún juez de la República.  Además advirtieron  que  la  acción es improcedente porque no se justifica su procedencia contra el  particular,  varios  de  los  actores  incurren en temeridad y, además, existen  otros   medios  de  defensa  judicial  que  caducaron  por  negligencia  de  los  actores.   

Los  jueces  de  instancia,  por  su  parte,  consideraron  que  la  acción  es  procedente  porque no existe temeridad en la  acción  y  porque  los actores no cuentan con otro medio de defensa judicial al  cual  acudir.   Bajo tal condición, la primera instancia consideró que el  cobro  de  la  sobretasa vulnera los derechos a la igualdad y al debido proceso,  dada  la  ilegalidad  del  tributo,  mientras  que el a  quem consideró que tal descuento vulnera el derecho a  la igualdad de los demandantes.   

6.2.  En contraste con lo relatado, esta  Sala  de  Revisión  debe  señalar  firmemente  que la presente acción de  tutela  es  abiertamente  improcedente,  tal  y como se prueba en los siguientes  párrafos.   

6.2.1.  En primer lugar, la Sala echa de  menos  que  los jueces de instancia no hayan efectuado, tal y como fue requerido  por  la fiduciaria, un análisis a cerca de las condiciones de procedibilidad de  la  acción de tutela contra particulares, tal y como lo establece el 5º inciso  del  artículo 86 de la Constitución.  En efecto, tanto en primera como en  segunda  instancia se olvidó analizar y probar los requisitos específicos para  hacer  exigible un derecho fundamental contra un particular y, específicamente,  no  se  determinó  si la relación entre la fiduciaria y los actores constituye  una    situación    de   indefensión   o   subordinación.    Por   ello,  infortunadamente  ninguno  de los jueces se detuvo a establecer qué papel jugó  la  sociedad  en  la  vulneración de los derechos de los actores, no se tuvo en  cuenta  la naturaleza y los alcances de la relación contractual entre ella y la  alcaldía  y,  como  consecuencia, no se observó que los dineros reclamados por  los  actores fueron entregados en su momento al Instituto Distrital de Deporte y  Recreación.  Así, por ejemplo   

6.2.2.   No  obstante,  adicional  a la  ausencia  de  consideraciones  que  justifiquen  la exigibilidad de los derechos  fundamentales  invocados  a  la  sociedad  fiduciaria,  la Corte advierte que en  ninguna  de  las instancias se efectuó un análisis real sobre la existencia de  una  posible  actuación  temeraria  o  si  se  incurrió  en  la repetición de  acciones  de tutela.  En efecto, la primera instancia se limitó a observar  que  las  acciones  de  tutela  diferían  pues  en  la  última “hay  otros  colegios  intervinientes”, se  agregó  un  nuevo  hecho  a  la  demanda,  relativo  al  derecho  de  petición  presentado  el  31  de  octubre  de  2005, y, además, la anterior tutela no fue  fallada  de  fondo.   Por  su  parte, el juez de segunda instancia desechó  lacónicamente    la   existencia   de   la   temeridad   con   los   siguientes  argumentos:   

“De otra arista,  en  lo  pertinente  a la cosa juzgada y conducta temeraria de los tutelantes, es  menester  concluir, diferente a lo manifestado por el a quo, que hizo referencia  a  una  tutela  que impetraba derecho de Petición del año 2005, sin percatarse  que  se  hacía  referencia  a  la  sentencia  de  28  de  marzo  de la presente  anualidad,   dictada   por   el   Juez  Décimo  Civil  Municipal  que  declaró  improcedente  la acción presentada al considerar que los tutelantes no agotaron  la  vía  administrativa  ante  la entidad contratante, que, habida cuenta de la  actuación  contra derecho por parte de las entidades tuteladas, al descontar el  impuesto   denominado  sobretasa  deportiva correspondiente al 2% del valor  del  contrato de los colegios con el distrito, estando exonerados de dicho pago,  y,  no  pudiendo  reclamar  su  devolución  ante  el juez natural, por lo antes  considerado   o   (sic)  les  quedaba  opción  distinta  que  asistir a ésta jurisdicción, lo que encuentra  procedente  este superior por tratarse de una actuación ilegítima por parte de  las   tuteladas  al  descontar  dichos  valores  sin  soporte  legal”.   

Frente a tales posturas la Sala debe recordar  que  conforme  a  la  Sentencia  de  Unificación  713  de  2006  -citada-  para  determinar  la  dualidad  de  acciones,  que  llevaría a la improcedencia de la  tutela,    se    requiere    establecer   la   triple  identidad  entre  los  siguientes  caracteres: partes,  causa  petendi  y  objeto.  Por supuesto, desde ya habrá de advertirse que  contrario  a  lo establecido por el ad quem  la  inexistencia  de otros medios de defensa judicial, debido a la  caducidad  de  las  acciones  ordinarias,  o  la  presunta ilegalidad de un acto  administrativo,  de manera alguna justifica la interposición de varias acciones  de tutela.    

Sobre  el  primer  elemento,  es  decir,  la  identidad  de partes, la Sala comprueba que efectivamente, varios de los actores  que  acudieron  a la presente acción de tutela también lo habían hecho en una  oportunidad  anterior, en contra de la Fiduciaria GNB Sudameris S.A.8.    Al  contrario  de  lo que consideró uno de los jueces de instancia, el hecho de que  otras  instituciones la hayan interpuesto por primera vez, no excusa o justifica  que  el  amparo  sea  presentado  nuevamente  o  -peor aún- indefinidamente por  aquellas.   

Las  personas  jurídicas  que interponen el  amparo  por  primera vez son: Centro Educativo Integral El Rodeo, Asociación de  Despaldados    de   la   Loma   de   Peye,   Cooperativa   Cooabsolsure   Ltda.,  Corporación   Educativa  Comunitaria  Rafael  Nuñez,  Corporación  Liceo  Cristobal   Colón,   Fundación   Centro  Educativo  Las  Palmeras,  Fundación  Comunitaria  Instituto  Bolívar,  Fundación  Educativa  Cristo  Rey  de Reyes,  Instituto  Cartagena  de  Indias,  Instituto  El  Labrador  y  Amor  a  Bolivar,  Instituto San Isidro Labrador y Colegio Robin Hood.   

A  su  vez, las instituciones educativas que  interponen  el  amparo  por  segunda  vez  son:  Fundacion  Educativa  La  Nueva  Esperanza  De  Servicios, Asociacion Colegio Militar Almirante Colon, Asociacion  De  Trabajadores  Del  Centro Educativo Comunitario San Jose, Colegio Camino Del  Coral  De  Cartagena,  Colegio  Jorge  Eliecer  Gaitan,  Colegio  Gabriel Garcia  Vazquez,  Colegio  Maria  Montesori,  Colegio  Mixto La Victoria, Cooperativa De  Escuelas  Comunitarias  De  Cartagena,  Coperativa  De  Mujeres Para El Trabajo,  Corporación  Centro  Educativo  Comunitario  Vista Hermosa, Corporación Centro  Educativo  Ruby, Corporación Colegio Campiña Real, Corporación Colegio Caribe  Real,   Corporación   Colegio   Real  De  Cartagena,  Corporación  Comunitaria  Instituto  Windy Inversiones Licona Barragan Ltda., Corporación Cristo Centrico  Adela  De  Leon,  Corporación  Educativa  Instituto Luz Del Saber, Corporación  Educativa   Jorge  Eliecer  Gaitan  De  Cartagena,  Corporación  Educativa  Los  Pequeños  Sabios,  Corporación  Educativa  Nazaret, Corporación Escuela Mixta  Comunitaria  Santa  Magdalena  De  Linz  “El  Progreso”,  Corporación Instituto  Docente  Del  Caribe, Corporación Instituto Educativo Del Socorro, Corporación  Instituto   Integral  Nueva  Colombia,  Corporación  Tecnica  Instituto  Rochy,  Escuela  Mixta  Comunitaria 7 De Diciembre, Fundación Comunitaria Educando Para  La  Paz,  Fundación  Comunitaria  Mixta  El  Saber  Del  Sector  Victor Blanco,  Fundación  De  La Comunidad Unida Gustavo Martinez Caffyn, Fundación Educativa  Técnico  El  Redentor,  Fundación  Educativa  Rey Neptuno, Fundación Hijos De  Bolívar,  Fundación Institución Mixta El Nazareno, Fundación Instituto Madre  Teresa  De  Calcuta,  Fundación  Perservar  Por  Colombia, Institución Colegio  Adventista  De  Cartagena,  Institución  Instituto  San Pedro Claver, Instituto  Colegio  Liceo  Del  Rosario Mixto, Liceo Colombiano De Comercio, Liceo Pedro De  Heredia, Liceo San Fernando y la Sociedad Rosales Asociados Ltda..   

Adicionalmente,  la  Sala  comprueba que las  acciones  también  coinciden  en  la  identidad  de  causa  petendi.  Para  corroborar  tal aserto, basta con remitirnos a los antecedentes relacionados por  el  Juzgado  Décimo  Civil  Municipal  en  su  providencia  del  28 de marzo de  20089,  en  razón  a  la  acción de tutela interpuesta por los colegios  mencionados contra la fiduciaria:   

“Manifiestan los  accionantes  que  prestan el servicio público educativo en esta urbe, y que han  celebrado  diferentes  contratos  con  la Secretaría de Educación Distrital de  Cartagena,  desde  el año 2003 hasta el año 2007 y que la entidad encargada de  cancelar  los  dineros  correspondientes  a  los contratos mencionados entre las  instituciones  educativas,  es el ente accionado y esta fiduciaria al momento de  cancelar   el  valor  de  cada  contrato  celebrado  entre  los  colegios  y  la  Secretaría  de  Educación  Distrital,  le  descontó  el impuesto de sobretasa  deportiva, equivalente al 2%   

“Así  mismo nos  dice,  que el cobro de esta sobretasa deportiva es ilegal, ya que el acuerdo 045  de  2007,  artículo  261,  en su parágrafo segundo exonera de pagos de la tasa  mencionada,  a  las  entidades  prestadoras  de servicios públicos; y por ello,  dichos  colegios no están obligados a cancelar la misma, que la Ley 115 de 1994  en  su  artículo 1 y 12, manifiesta que el servicio educativo impartido por los  colegios es una actividad pública”.   

Finalmente,  la  Sala  comprueba  que  las  acciones  también  exteriorizan  una  evidente  identidad  de objeto.  Sin  ninguna  duda,  conforme  a  los  fundamentos  que componen las dos demandas, se  puede  evidenciar que ellas buscan la satisfacción de la misma pretensión y la  tutela  de  los  mismos  derechos  fundamentales, a saber, el debido proceso, el  acceso  a  la  justicia y la igualdad.  Además, la sentencia proferida por  el  Juzgado Décimo Civil Municipal resumió la pretensión de los actores de la  siguiente manera:    

“Por   las  anteriores   razones   solicita  se  le  tutelen  los  derechos  invocados  como  vulnerados  y  se  ordene  al ente accionado, hacer entrega de todos los valores  descontados  a  los colegios, correspondiente a la sobretasa deportiva, desde el  año 2003 hasta el año 2007 (…)”   

Así  pues,  se  hace  evidente  que  en  el  presente     caso     se    presenta    la    triple  identidad entre las dos acciones que hace improcedente  esta  tutela  respecto  de  las  partes señaladas, conforme al artículo 38 del  Decreto  2591  de  1991.   Por  esta  razón, atendiendo que el señor Abel  Moreno  Chica  funge  como  apoderado  y  parte  en  las dos tutelas y que éste  prestó       el      juramento      respectivo10,   esta  Sala  procederá  a  compulsar  copias  al  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de Bolívar, Sala  Disciplinaria,  para  que  se  investiguen  las presuntas irregularidades en que  éste  pudo  haber  incurrido  en  la interposición de la dualidad de acciones,  conforme  al  artículo  38  del  Decreto  2591 de 1991 y la sentencia C-155a de  1993, antes transcrita.   

6.2.3.    Finalmente,  la  Sala  debe  advertir  que  la  presente  acción  de  tutela  es improcedente para todas las  partes  que  interponen  el  amparo,  pues  desconoce  toscamente  su naturaleza  subsidiaria.    En  efecto,  tanto  las  partes  como  las  instancias  que  conocieron  del amparo reconocieron y convinieron que frente a las reclamaciones  del  los actores existieron unas acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo  contencioso   administrativo,   que  ellos  dejaron  caducar.   Sobre  este  particular,  siguiendo  los  lineamientos anotados en apartado número 5 de esta  providencia,  basta con advertir que la acción constitucional no constituye una  herramienta  adicional a la cual pueden acudir las partes, cuando quiera que por  su  desidia  o  negligencia, dejen caducar o vencer los mecanismos ordinarios de  defensa.   No  obstante  lo anterior, hay que advertir que en la actualidad  los  actores  todavía  cuentan  con  otra  vía  judicial para atacar los actos  expedidos  por  el Distrito de Cartagena, a saber, la acción de nulidad ante la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo.   Por tanto, conforme a  estas  precisiones,  la  Sala  rechaza vehementemente las consideraciones de los  jueces  de  instancia,  quienes reconocieron la procedencia del presente amparo,  como  si  éste  constituyera una instancia adicional, alternativa y perenne que  los actores pueden usar en cualquier tiempo.   

6.3.   Con base en lo anterior, sin que  sean  necesarias  más  consideraciones  sobre  el caso, la Sala concluye que la  acción  interpuesta  por  Amaury Narváez Woobines y otros contra la Fiduciaria  GNB  Sudameris  S.A. es improcedente y, como consecuencia, habrá de revocar las  decisiones  proferidas por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cartagena, del  9  de  mayo  de  2008,  y  por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma  ciudad,  del 24 de junio de 2008 y, en su lugar, denegará la protección de los  derechos fundamentales invocados.   

V.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  Tutelas  de  la  Corte  Constitucional, administrando justicia en  nombre  del  pueblo  y  por  mandato  de la Constitución Política,     

RESUELVE   

Primero.      REVOCAR  los  fallos  proferidos por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de  Cartagena,  del  9  de mayo de 2008, y por el Juzgado Segundo Civil del Circuito  de  la  misma  ciudad,  del  24 de junio de 2008, dentro de la acción de tutela  interpuesta  por  Amaury  Narváez  Woobines  y  otros  contra la Fiduciaria GNB  Sudameris  S.A..   En  su lugar, declarar la improcedencia de la acción de  tutela    y    denegar    la   protección   de   los   derechos   fundamentales  invocados.   

Segundo:   COMPULSAR COPIAS  del  presente  expediente  a  la  Sala  Disciplinaria  del Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  de  Bolívar para que investigue la posible falta  disciplinaria  del  señor  Abel  Moreno  Chica, en los términos consignados en  esta providencia.   

Tercero.   Por  Secretaría  líbrese  la  comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1.991.   

Notifíquese, comuníquese, insértese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

CLARA   ELENA  REALES  GUTIERREZ   

Magistrada  

MARTHA  VICTORIA SACHICA  MENDEZ   

Secretaria  General   

    

1   Sobre  el particular esta norma dispone: “Cuando sin  motivo  expresamente  justificado  la misma acción de tutela sea presentada por  la  misma  persona  o  su  representante  ante  varios  jueces  o tribunales, se  rechazarán o decidirán desfavorablemente todas la solicitudes.   

“El abogado que  promoviere  la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos  hechos   y   derechos,  será  sancionado  con  la  suspensión  de  la  tarjeta  profesionales,   sin   perjuicio   de   las   demás   sanciones   a   que  haya  lugar”.   

2   Sentencia  SU-713  de  2006.  Adicionalmente, no hay que pasar por alto que  sobre  este  asunto  la  Corte  Constitucional consideró que la prohibición de  presentar  el mismo reclamo de protección de los derechos fundamentales más de  una   vez,   permite   garantizar  la  efectividad  y  agilidad  de la administración de justicia.  En  la  sentencia C-054 de 19932  explicó:  “Se  estudia  ahora  por  parte  de esta  Corporación    la    denominada    ‘actuación    temeraria’  por  la presentación de varias tutelas por un mismo hecho.   ||  Al  cotejar  las  normas  constitucionales  con la norma acusada se advierte  ésta  se adecua a aquellas.  ||  (…) En efecto, esta Corporación reitera aquí lo que ya ha establecido en  Sala  de  Revisión  de  Tutela, a propósito de la actuación temeraria, cuando  sostuvo  que  con  base  en  los artículos 83, 95 y 209 de la Constitución, la  actuación  temeraria  debe  ser  controlada  en aras de lograr la efectividad y  agilidad   en   el  funcionamiento  del  Estado.  En  aquella  oportunidad  esta  Corporación  sostuvo  que el abuso desmedido e irracional del recurso judicial,  para  efectos  de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un mismo caso,  ocasiona  un  perjuicio  para  toda  la  sociedad civil, porque de un 100% de la  capacidad  total  de  la administración de justicia, un incremento en cualquier  porcentaje,  derivado  de  la  repetición  de  casos idénticos, necesariamente  implica  una  pérdida  directamente  proporcional  en la capacidad judicial del  Estado   para   atender   los   requerimientos   del   resto   de   la  sociedad  civil”.   

3   Vid. sentencia SU-713 de 2006   

4   Subrayado por fuera del texto legal.   

5   De  hecho,  en la sentencia T-001 de 19925   la  Sala  Tercera  de  Revisión  de  ese  entonces  previno  lo  siguiente:    “(…)  la  acción  de  tutela  no  ha  sido consagrada para  provocar   la  iniciación  de  procesos  alternativos  o  sustitutivos  de  los  ordinarios,  o  especiales,  ni para modificar las reglas que fijan los diversos  ámbitos  de  competencia  de los jueces, ni para crear instancias adicionales a  las  existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos  ya  perdidos,  sino  que  tiene  el  propósito  claro  y  definido,  estricto y  específico,  que  el  propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es  otro  diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para  asegurarle  el  respeto  efectivo  de los derechos fundamentales que la Carta le  reconoce”.   

7   Por ejemplo, folio 39, oficio del 24 de agosto de 2005.   

8   Para  establecer  la  identidad  de  partes  se  acudió  a  la  copia del fallo  proferido  por  el  Juzgado  10  Civil  Municipal  de  Cartagena,  folios  46  y  siguientes del cuaderno anexo.   

9   Ibíd..   

10  Folio 11, cuaderno principal.     

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