T-180-15

           T-180-15             

Sentencia T-180/15    

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de   defensa judicial, éste no resulta idóneo para evitar un perjuicio irremediable    

En   lo que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de   méritos, esta Corporaciónha sostenido que si bien los afectados pueden acudir a   las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para   controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y   eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no   suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces   debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas   implica la prolongación de la vulneración en el tiempo. La acción de tutela es   un mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales de las   personas participan en un proceso de selección de personal público y son   víctimas de un presunto desconocimiento de cualquiera de sus derechos   fundamentales.    

SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad    

El sistema de carrera como principio constitucional es un   verdadero mecanismo de protección de los derechos fundamentales, ya que   garantiza que el acceso al empleo público se realice en igualdad de   oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos subjetivos de   valoración como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo sean los que imperen   al momento de proveer vacantes en los órganos y entidades del Estado.    

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia    

La convocatoria se   convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como   para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí estipuladas   contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior al   cual está sujeto toda actuación pública. Dicho en otros términos, el acto   administrativo que la contenga funge como norma del concurso de méritos, por lo   cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse aquel so pena de   trasgredir el orden jurídico imperante.    

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Competencia para vigilar y administrar el sistema específico   de carrera administrativa/DELEGACION EN LOS CONCURSOS DE MERITO-Alcance    

El constituyente creó la Comisión   Nacional del Servicio Civil y le encomendó la administración y vigilancia del   régimen de carrera administrativa de los servidores públicos. Aunado a ello el   legislador le encomendó la exclusiva supervisión de los sistemas de carrera   específica, lo cual a juicio de este Tribunal también incluye su   direccionamiento. En ejercicio de dicha competencia, le corresponde elaborar las   convocatorias para concurso de méritos y adelantar el proceso de selección de   los empleos adscritos a tal condición, entre otras funciones. En el Decreto Ley 760 de 2005   se estableció el procedimiento para desarrollar dichas labores y se consagró la   posibilidad de que la Comisión delegue el conocimiento y la decisión de las   reclamaciones presentadas con ocasión del trámite de escogencia. La delegación   del conocimiento y decisión de las reclamaciones presentadas en un proceso de   selección, se puede surtir únicamente con las instituciones de educación   superior a quienes se encargue la ejecución del proceso de   selección, siempre que se trate de solicitudes particulares que no afecten el   concurso en general.     

DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Consiste en formular petición   respetuosa y recibir respuesta rápida y de fondo    

Este Tribunal ha   considerado que la oportunidad en la resolución de la solicitud, refiere   específicamente a las normas vigentes del Estatuto Procedimental Administrativo,   que para el caso sería de 15 días por tratarse de una petición en interés   particular; siempre y cuando no se requiera un mayor lapso atendiendo las   condiciones específicas de cada escrito, lo cual no es óbice para que en ese   mismo término, la autoridad pública informe al peticionario en cuánto tiempo   dará respuesta.    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y AL ACCESO A LOS   DOCUMENTOS PUBLICOS-Vulneración por parte de   organizadores de un proceso de selección, al impedir que concursante conociera   examen presentado y su resultado    

DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION-Orden a la   Comisión Nacional del Servicio Civil permitir a la accionante conocer el   contenido de las pruebas presentadas por ella y los respectivos resultados    

Referencia: Expediente T-4416069    

Acción de tutela interpuesta por Zoraida Martínez Yepes contra la Comisión   Nacional de Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, Seccional   Medellín.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril   de dos mil quince (2015)    

La Sala Sexta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez   y los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   profiere la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo de   tutela emitido en segunda instancia por la Sección Primera de la Sala   Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en el trámite de la acción de   tutela interpuesta por Zoraida Martínez Yepes contra la Comisión   Nacional de Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, Seccional   Medellín.    

I.                   ANTECEDENTES    

1. Hechos    

La señora Zoraida Martínez Yepes promovió   acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en   adelante: CNSC) y la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín (en   adelante: USBSM), quienes a su juicio vulneraron sus derechos fundamentales al   debido proceso, la igualdad, la información y el trabajo. La acción está   sustentada en los siguientes hechos:    

1.1.    Narra   que el 6 de noviembre de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la   Resolución 1245 “por la cual se adopta la Convocatoria No. 128 de 2009 para   proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad   Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-,   pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa”. Esta   convocatoria sería reglamentada por la misma entidad a través de los Acuerdos   108 y 127 de 2009.    

1.2.       Explica que en virtud de la habilitación contenida en el   artículo 30 de la Ley 909 de 2004 y previo proceso de selección abreviada, la   CNSC celebró contrato de prestación de servicios con la USBSM para que diseñara   y desarrollara la convocatoria para la provisión de empleos vacantes dentro de   la carrera administrativa específica de la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales.    

1.3.       Relata que presentó las pruebas dentro   del referido proceso de selección el 29 de abril de 2012.    

1.4.      Considera que los exámenes carecieron de idoneidad, debido a que con ellos se   intentó medir potencialidades y conocimientos, y no las competencias   funcionales.    

1.5.    Refiere   que el día del examen se presentaron irregularidades relacionadas con: i)  la identificación de los participantes; ii) la hora de inicio de las   evaluaciones -la cual presuntamente no fue la misma en las distintas ciudades en   las que fueron practicadas, con grave afectación del tiempo disponible para   responder las preguntas-; iii) instrucciones sobre el uso de los   celulares y otros aparatos electrónicos; iv) conocimiento público de   algunas preguntas; v) falta de claridad en la orientación brindada por   los coordinadores de salón y; vi) dificultades con el manejo de la   documentación en que constaba la prueba.    

1.6.    Indica   que    las  entidades demandadas dieron aplicación al artículo 5o del Decreto   4500 de 2005, con lo cual incurrieron en un grave error jurídico, puesto que   esta normativa fue derogada tácitamente por la Ley 1033 de 2006, estatuto que, a   su juicio, contiene las directrices apropiadas para la debida estructuración del   concurso.    

1.7.  Señala   que en vista de esas irregularidades, el Director General de la DIAN, el 9 de   mayo de 2012, envió a la CNSC oficio en el cual expresó su preocupación por   distintos aspectos de las pruebas practicadas que han generado inconformidad y   reclamaciones.    

1.8.  Afirma que las entidades   accionadas no han atendido en debida forma sus requerimientos, por cuanto tienen   un modelo estandarizado de respuesta, que además contiene argumentos   contradictorios y provenientes de la USBSM. Esta entidad, según su parecer, no   tiene competencia para dar respuesta a las peticiones.    

1.9.  Formula reparos por no haber   podido acceder a las hojas de respuesta de su prueba, toda vez que los   demandados alegan el carácter reservado de estos documentos, circunstancia que,   sostiene, afecta sus derechos al habeas data y de defensa.    

1.10. Agrega que la USBSM no demostró su   idoneidad para llevar a cabo el proceso contratado.    

1.11. Con fundamento en lo expuesto,   solicita que se ordene a las entidades accionadas rediseñar las pruebas del   proceso de selección, repetirlas cumpliendo con los protocolos de seguridad,   tiempos y logística, responder de fondo sus reclamaciones, ponerle en   conocimiento la prueba y el informe de calificación, así como suspender la etapa   de entrevistas de la Convocatoria núm. 128.    

2.               Trámite procesal    

La   Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca avocó   conocimiento de la solicitud de amparo el 23 de agosto de 2012 y, habiendo   recibido las respectivas intervenciones de las entidades accionadas, el 4 de   septiembre de esa anualidad declaró improcedente la acción. Dicho fallo fue   impugnado oportunamente por la parte accionante.    

Con posterioridad, la Sección   Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   mediante sentencia de 13 de diciembre de 2012 revocó la decisión de primera   instancia, concedió la protección invocada y ordenó suspender el concurso.    

Mediante Auto de 4 de septiembre de   2013 la Sección Segunda, Subsección A del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de la referencia y   vinculó a la DIAN.    

3.               Respuestas de las entidades demandadas    

3.1.    Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín    

El 9   de septiembre de 2013, la institución educativa se opuso a las pretensiones de   la acción constitucional. Indicó que las solicitudes de la actora siempre han   sido atendidas y que las pruebas fueron debidamente aplicadas teniendo en cuenta   que su práctica es integral, ya que con ellas se busca la evaluación de las   competencias, las actitudes, las habilidades y el potencial de cada aspirante.    

Señaló   que el objetivo del examen no es obtener respuestas memorísticas y reseñó que la   actuación de la Universidad se ha ceñido enteramente a las facultades y deberes   que le corresponden de acuerdo con la legislación, a las estipulaciones   contractuales con la CNSC y a las indicaciones que se le han impartido. Aclaró   que los ejes temáticos centrales de los cuestionarios fueron concertados con la   DIAN y la presentación de los exámenes se sujetó a unos protocolos predefinidos,   con respeto de los principios que orientan el ingreso a la carrera   administrativa.    

3.2.    Comisión Nacional del Servicio Civil    

Mediante escrito de la misma fecha, la entidad se opuso a la protección   solicitada por la accionante. Indicó que la acción de tutela es un mecanismo   subsidiario y excepcional, que no procede para dirimir la controversia   planteada, más propia del juez contencioso que del constitucional. Puso de   presente que la Ley 1030 de 2006 no es aplicable a la Convocatoria 128 de 2009,   ya que sus disposiciones están orientadas a regular la carrera administrativa   para el sector defensa.    

Adicionalmente, explicó que el numeral 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004   no ha sido derogado y, por tanto, el Decreto 4500 de 2005 tampoco ha perdido   validez. Advirtió que el diseño de las pruebas se fundamentó en los ejes   temáticos definidos por la DIAN e informó que las reglas de la convocatoria eran   conocidas por todos los participantes.    

Citó   la sentencia C-1230 de 2005 de la cual señaló que “las funciones asignadas a   la Comisión Nacional de Servicio Civil para administrar y vigilar las carreras   se constituye en un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el   sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser   separadas o disgregadas a instancia del legislador, de modo que la   administración y vigilancia corresponden a dos funciones que se deben ejercer de   forma conjunta, inseparable y privativa por la Comisión Nacional de Servicio   Civil y no por otros órganos o entidades estatales” .    

Por   último, argumentó que para este caso el empleo 201160 ya cuenta con lista de   elegibles en firme, contenida en la Resolución 1943 del 29 de agosto de 2013  y   ejecutoriada el 2 de septiembre de ese año, acto que declara situaciones   jurídicas subjetivas que impiden al juez de tutela entrar a abordar el fondo de   la demanda.    

3.3.      Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales -DIAN-    

El 10   de septiembre de 2013, la DIAN   solicitó que se declare la ausencia de legitimación por pasiva para ser juzgada   en este caso. Citó la sentencia C-1230 de 2005 y dedujo que es imperativo   entender que corresponde exclusivamente a la Comisión Nacional de Servicio Civil   la preparación y ejecución de los concursos públicos abiertos de méritos.   Concluyó que la DIAN no puede inmiscuirse en esta clase de asuntos, so pena de   extralimitarse en sus funciones e invadir las facultades constitucionales de la   CNSC.    

4.           Coadyuvancias    

En el trámite de instancia fueron recibidos   escritos remitidos por algunos integrantes de las listas de elegibles de la   convocatoria en cuestión, quienes coadyuvaron los argumentos expuestos por las   entidades accionadas, solicitando la improcedencia del amparo en pro de los   derechos adquiridos de 870 personas que ya se encontraban nombradas y   posesionadas. Algunos intervinientes se relacionan a continuación:    

1

              

  

Héctor Orlando Chaparro Bernal

              

  

15

              

  

Jessica Liliana Gutiérrez Ortega   

2

              

  

Nelson Contreras Rincón

              

  

16

              

  

Luz Irene Valencia Núñez   

3

              

  

              

  

17

              

  

Martha Liliana Avilés López   

4

              

  

Paula Andrea Rodríguez Lozano

              

  

18

              

  

Luis Arturo Pedraza Pérez   

5

              

  

Marlene Mejía Mejía

              

  

19

              

  

Ricardo Medina Quesada   

6

              

  

              

  

20

              

  

Sonia Ivette Ríos Ferro   

7

              

  

José Leal Hernández

              

  

21

              

  

Jorge Iván Gil Barrera   

8

              

  

Carlos Julio Mancilla Hernández

              

  

22

              

  

Martha Alcira Pérez Moreno   

9

              

  

Ana Polonia Cortes Rincón

              

  

23

              

  

Felipe Monroy Ochoa   

              

  

Miriam Patricia Carbonell Piedrahita

              

  

24

              

  

Martha Cecilia Cáceres Rojas   

11

              

  

Jhon Jairo Rizo Mejía

              

  

25

              

  

Fernando Beltrán Acosta   

12

              

  

Martha Lucía Castro Valencia

              

  

26

              

  

Nubia Piñeros Santacoloma   

13

              

  

Gilma Gonzalias Tenorio

              

  

27

              

  

Rossy Liliana Ascencio Pachón   

14

              

  

Henry Hernán Cajas Daza

              

 

              

  

5.           Decisiones objeto de revisión constitucional    

5.1.   Primera instancia    

El 23   de septiembre de 2013, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar improcedente la acción de   tutela incoada por la ciudadana Martínez Yepes. Juzgó que no hay herramientas   que permitan corroborar las irregularidades denunciadas por la demandante, las   cuales estimó como simples apreciaciones subjetivas. Argumentó que en lo que se   refiere a las irregularidades contractuales, existen otros mecanismos procesales   idóneos para darles trámite. Reconoció que existen situaciones jurídicas   consolidadas sobre algunas personas y argumentó que teniendo en cuenta que la   tutela se presentó el 22 de agosto de 2012 y las pruebas se realizaron el 29 de   abril de 2012, la acción de tutela carece de la inmediatez.    

5.2.    Impugnación    

La   actora consideró que no es acertado considerar que la acción de tutela no cumple   con el requisito de inmediatez porque la acción “fue oportuna y no ha perdido   oportunidad” y agregó “[n]o puede concebirse que derechos fundamentales   que se han demostrado violados por el trámite irregular del concurso de marras,   deban ser olvidados, solo porque tecnicismos jurídicos ajenos a la demandante   han retardado la acción”. Finalmente planteó que el hecho de que el 1º de   septiembre de 2013 la CNSC y la USBSM hubieran repetido las pruebas a las   personas aspirantes a otro empleo ofertado, evidencia que la acción incoada   todavía es plenamente oportuna.    

5.3.    Segunda instancia.    

El 6   de febrero de 2014 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado declaró la vulneración de los derechos al   debido proceso, la defensa y el acceso a los documentos públicos de la ciudadana   Martínez Yepes al mismo tiempo que estableció la existencia de un daño   consumado.    

En   primer lugar, señaló que la tutela sí cumple con el principio de inmediatez   atendiendo que la actora conoció los resultados de la prueba el 12 de junio de   2012, elevó reclamación a los organizadores y recibió respuesta el 23 de junio   siguiente, e interpuso el amparo constitucional el 22 de agosto de ese año.   Coligió que pese a lo anterior, en el caso se presenta un daño consumado debido   a la existencia de una lista de elegibles que cobró firmeza, lo cual no impide   la valoración del presunto desconocimiento de los derechos fundamentales pero sí   imposibilita la adopción de medidas concretas de protección.    

Sobre   la vulneración de los derechos invocados, consideró la delegación a la USBSM sí   es legítima y que en el contrato respectivo se facultó a esta institución para   dar respuesta a las solicitudes presentadas por los participantes del proceso.    

Estimó   que no resultaba admisible concluir, a partir de la sentencia C-1230 de 2005, la   existencia de una competencia integral y privativa en cabeza de la Comisión   Nacional del Servicio Civil para la administración y vigilancia de la carrera   administrativa.    

Concluyó que nada obsta para que   legítimamente otras entidades, diferentes a la Comisión, participen del concurso   público. En esta medida, afirmó que sí existe un desconocimiento del debido   proceso de la actora, en la medida en que su reclamación no se ajustó al   procedimiento legalmente aplicable. Agregó que la CNSC no podía desentenderse de   todas las reclamaciones elevadas por los participantes y por el propio Director   General de la DIAN, so pena de lesionar el derecho de petición. No obstante,   teniendo en cuenta que la petición de la actora fue respondida, consideró que la   vulneración había sido superada.    

Finalmente, sobre el derecho de acceso a   documentos públicos, reconoció que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004   establece un límite al acceso a los elementos que integran el examen. Sin   embargo, refirió que en esa misma norma se establece una excepción que cobija   las reclamaciones de los participantes en el concurso, con la finalidad de no   hacer inocuo su derecho. Citó dos precedentes de la Sección Segunda del Consejo   de Estado y dedujo que los examinados tienen derecho a conocer las preguntas y   las respuestas que les fueron formuladas, al tiempo que aclaró que la reserva   solo es aplicable a los terceros.    

6.           Pruebas    

Las pruebas más relevantes que obran en el   expediente se relacionan a continuación:    

–       Copia de   la Resolución 1245 del 6 de noviembre de 2009, por medio la cual la CNSC adoptó   la Convocatoria 128 de 2009 para proveer por concurso abierto de méritos los   empleos de carrera de la DIAN (folio 28, cuaderno 11A).    

–       Copia   del Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009 que reglamentó los procesos de selección   para proveer empleos de carrera de la DIAN (folio 29, cuaderno 11A).     

–       Copia   del Acuerdo 127 del 6 de noviembre de 2009 donde se modificó y se precisó el   Acuerdo 108 del 6 de agosto de 2009 (folio 30, cuaderno 11A).    

–       Copia de   la contestación de la reclamación presentada por el señor ROBINSON GUTIÉRREZ   ALTAMAR ante la USBSM con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009 (folio 31,   cuaderno 11A).     

–       Copia de   la contestación a la reclamación presentada por la señora GILMA MESA DE LEÓN   ante la USBSM con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009 (folios 32 a 33,   cuaderno 11A).     

–       Copia   del oficio de 9 de mayo de 2012, suscrito por el Director de la DIAN, dirigido a   la CNSC (folios 34 al 36, cuaderno 11A).    

–       Copia   del escrito de reclamación de 29 de abril de 2012, suscrito por varios   aspirantes al cargo inspector I auditor especializado de la Convocatoria 128 de   2009 (folio 37, cuaderno 11A).    

–       Copia de   la noticia “Denuncian negocio en convocatoria de la DIAN” de 20 de junio   de 2011, publicada por el diario SOY Periodista.com (folio 38, cuaderno 11A).    

–       Copia   del escrito de petición presentado el 3 de mayo de 2012 por la señora Martínez   Yepes ante la CNSC (folios 43 a 46, cuaderno 11A).    

–       Copia   del escrito de respuesta de 16 de junio de 2012 por la USBSM, al derecho de   petición presentado el 3 de mayo de 2012 (folios 47 a 51, cuaderno 11A).    

–       Copia   del escrito de petición presentado por la señora Martínez Yepes ante la CNSC por   la calificación obtenida en la prueba de competencias funcionales (folios 52 y   53, cuaderno 11A).    

–       Copia   del escrito de 23 de junio de 2012 por medio del cual se dio respuesta a la   reclamación presentada por la accionante ante la CNSC, emitida por la USBSM   respecto de la calificación de la prueba de competencias funcionales,   Convocatoria 128 de 2009 (folios 54 a 56, cuaderno 11A).     

–       Copia   del escrito mediante el cual la CNSC dio respuesta a la petición del 3 de mayo   de 2012, presentada por la señora Zorayda Martínez (folios 118 a 127, cuaderno   11A).    

–          Acta 215 del 8 de noviembre de 2012, suscrita por la firma Thomas Greg and Sons   de Colombia, por medio de la cual se dejó constancia de la entrega al Consejo de   Estado de una tula con sello de seguridad No. 267042, la cual contenía dos   cuadernillos y dos hojas de respuesta correspondientes a la prueba de la DIAN   aplicada el 29 de abril de 2012 (folio 181, cuaderno 11A).     

–          Copia del registro de cadena de custodia versión 2, Resolución F.G.N.   02770/30/06/2005. Código Único de Caso 250002342000201200492-01 de 8 de   noviembre de 2012 (folio 182, cuaderno 11A).    

–       Copia de   la Resolución 0101 de 1 de febrero de 2013, mediante el cual se resolvió una   solicitud de exclusión del elegible César Andrés Santillana Cala de la lista   conformada para el empleo 201112 (folios 244 a 257, cuaderno 11A).    

–       Copia de   la Resolución 0107 de 1 de febrero de 2013, a través de la cual se resolvió una   solicitud de exclusión de la elegible Diana Marcela Manchola Varón de la lista   conformada para el empleo 201136 (folio 258, cuaderno 11A).    

–       Copia de   la Resolución 081 de 8 de mayo de 2013, por la cual se efectuaron unos   nombramientos en periodo de prueba, se declaran unas vacancias temporales y se   revocan unas designaciones (folios 669 a 675, cuaderno 11A).    

–       Copia de   la Resolución 1943 de 29 de agosto de 2013, por la cual se proveyeron 52   vacantes del empleo 201160 (folios 449 a 461, cuaderno 11A).    

–       Copia   del escrito   de 29 de agosto de 2013, por medio del cual la CNSC informó que la Resolución   1940 de 28 de agosto de 2013 había cobrado firmeza a partir del 29 de agosto de   2013 (folios 478 y 479, cuaderno 11A).    

–       Copia   del escrito   de 2 de septiembre de 2013, por medio del cual la CNSC informó que la Resolución   1943 del 29 de agosto de 2013 había cobrado firmeza a partir del 2 de septiembre   de 2013 (folios 577 y 578, cuaderno 11A).    

–       Copia   del resultado de la Audiencia Virtual del empleo 201160, fechado 9 de septiembre   de 2013 (folios 569 a 576, cuaderno 11A).    

–       Copia de   la constancia emitida por la CNSC, del 9 de septiembre de 2013, por medio de la   cual se informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –   Subsección “A” que la señora Martínez Yepes se encontraba inscrita en el empleo   211160 y que había obtenido en la prueba de competencias funcionales una   calificación de 52.50 puntos, puntaje no aprobatorio (folio 463,   cuaderno 11A).    

–       Copia de   la Convocatoria 003 de 2006 de la DIAN (folios 511 a 517,   cuaderno 11A).    

–       Copia de   la Resolución 1795 de 9 de agosto de 2013, por medio la cual se dejó sin efecto   la   aplicación de la   prueba de competencias funcionales correspondiente al empleo 211180 realizada el   29 de abril de 2012 y se ordenó repetir su aplicación dentro de la Convocatoria   128 de 2009 (folios 730 a 741, cuaderno 11B).    

–       Copia de   la Resolución 3279 del 27 de septiembre de 2012, a través de la que se conformó   la lista de elegibles para el empleo denominado auditor tributario fondo casos   especiales, código gestor IV 304, grado 4, de la Convocatoria 128 de 2009   (folios 124 a 142, cuaderno 11C).    

–       Copia de   la certificación expedida el 15 de abril de 2013 por el Seguro Social en   liquidación, en el cual se relacionan las funciones ejecutadas por la   contratista Ana Polonia Cortés Rincón (folios 241 a 244, cuaderno 11C).     

–       Copia de   la Resolución 1748 de 1º de agosto de 2013, donde se modificó la lista de   elegibles conformada para 20 vacantes del empleo 201140 (folios 269 a   277, cuaderno 11C).    

–       Copia de   la Resolución 3258 de 27 de septiembre de 2012, mediante la que se conformó la   lista de elegibles para el empleo denominado experto en contratación pública,   código inspector IV 308, grado 8, ofertado en la Convocatoria 128 de 2009   (folios 354 a 355, cuaderno 11C).    

–       Copia de   la Resolución 1867 de 16 de agosto de 2013, por medio de la cual se modificó la   lista de elegibles conformada para 3 vacantes del empleo 201137, en cumplimiento   a la declaratoria de nulidad proferida por el Consejo de Estado, dentro de la   acción de  tutela interpuesta por la señora Korina Mejía Castañeda y otros   (folios 356 a 360, cuaderno 11C).    

–       Copia de   la Resolución 176 de 4 de septiembre de 2013, en la cual se efectuaron unos   nombramientos en periodo de prueba (folio 361, cuaderno 11C).      

–       Copia   del escrito de 2 de agosto de 2013 presentado por la CNSC ante la USBSM, por   medio del cual se examinó la pertinencia de la prueba funcional diseñada y   aplicada al empleo 201180, en el marco del contrato 226 de 2011 (folios 25 a 26,   cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la respuesta de 2 de agosto de 2013 suscrita por la USBSM ante el requerimiento   acerca de la prueba funcional aplicada al empleo 201180 radicado por la CNSC   (folio 27, cuaderno de revisión).    

–       Copia   del Acta 181-2013 de 15 de agosto de 2013, por medio de la cual se dejó   constancia de la verificación y aprobación de originales por parte de la USBSM   de la prueba núm. 41, la cual aplicaría el 1 de septiembre de 2013 (folio 35,   cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 20 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, con el listado de   las llamadas realizadas para confirmar el recibo de los correos de citación a la   prueba de 1 de septiembre de 2013 (folio 36, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 22 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, con la   verificación de la citación de los aspirantes a la aplicación de la prueba del 1   de septiembre de 2013 (folios 37 y 38, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 23 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de la   cual se informó sobre las condiciones de la aplicación de la prueba para el   empleo 201180 y el cumplimiento de la Resolución 1795 de 9 de agosto de 2013   (folios 39 al 47, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 28 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de la   cual se relacionaron los recibos de la citación a la prueba (folio 50, cuaderno   de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 28 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de la   cual se informó la cancelación a la citación de la prueba funcional (folio 51,   cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación del 30 de agosto de 2013 enviada por la USBSM, por medio de la   cual se informó la suspensión de la aplicación de la prueba del 1 de septiembre   de 2013 (folios 52 a 56, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 2 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de la   cual se presentó el listado de los aspirantes que asistieron a la prueba del 1   de septiembre de 2013 (folios 57 y 58, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 6 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de la   cual se remitió información anexa sobre la publicación de resultados de la   prueba realizada el 1 de septiembre de 2013 (folio 59, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 6 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de la   cual se comunicó el listado con los puntajes finales de la prueba 201180 (folios   60 y 61, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 15 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de   la cual se dio respuesta a la reclamación presentada con ocasión de la   aplicación de la prueba del 1 de septiembre de 2013 (folios 62 a 65, cuaderno de   revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 15 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de   la cual se dio respuesta a la reclamación presentada con ocasión de la   aplicación de la prueba del 1 de septiembre de 2013 (folios 66 a 69, cuaderno de   revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 15 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de   la cual se dio respuesta a la reclamación presentada con ocasión de la   aplicación de la prueba del 1 de septiembre de 2013 (folios 70 a 74, cuaderno de   revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 16 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de   la cual se envió el informe psicométrico de la prueba No. 41, empleo 201180   (folios 75 a 78, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la comunicación de 24 de septiembre de 2013 enviada por la USBSM, por medio de   la cual se envió el informe sobre la construcción y posterior aplicación de la   prueba funcional y la prueba de análisis de antecedentes para el empleo 201180,   de igual manera, la etapa de atención a reclamaciones en ambas pruebas (folios   79 a 89, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la Resolución 3294 de 27 de septiembre de 2012, mediante la cual se conformó la   lista de elegibles para el empleo denominado investigador de valores y   competencias laborales, código gestor iv 304, grado 4, ofertado a través de la   Convocatoria 128 de 2009. (folios 90 y 91, cuaderno de revisión).    

–       Copia de   la Resolución 2132 del 30 de septiembre de 2013, por la cual se modificó la   lista de elegibles del empleo investigador de valores y competencias laborales,   código gestor iv 304, grado 4, ofertado a través de la Convocatoria 128 de 2009   bajo el núm. 201180. (folios 92 a 94, cuaderno de revisión).    

–       Caja   cerrada con REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Versión 2-   Resolución F.G.N. 02770/30/06/2005. Código Único de Caso   250002342000201200492-01, del 8 de   noviembre de 2012.    

II.                  ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN    

Mediante auto del 23 de octubre de   2014 este Tribunal procedió a decretar pruebas tendientes a obtener elementos de   juicio suficientes para la decisión a adoptar, específicamente se dispuso:    

i)                 Solicitar a la CNSC allegar la caja que contenía el material documental remitido   por esa entidad al Consejo de Estado para dar trámite a la acción de tutela   interpuesta por la ciudadana Zoraida Martínez Yepes.    

ii)              Ordenar a la CNSC y a la DIAN que relacionaran todas las actuaciones que se   habían adelantado a raíz del fallo dictado por la Sección Primera de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro de la suscrita   acción.    

iii)            Solicitar a la CNSC que indicara y explicara todas las causas que fundamentaron   la repetición de las pruebas que se efectuó sobre los aspirantes al empleo   201180 (dentro de la Convocatoria 128 de 2009 DIAN) y estableciera si la medida   ha afectado a otros empleos del mismo concurso.     

En relación con dichos requerimientos se   recibieron las siguientes intervenciones:    

1.         Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-    

En escrito de 4 de noviembre de   2014, indicó que las órdenes de tutela en el proceso de la referencia no   vincularon a la DIAN, por lo que no expidió ni adelantó ninguna actuación con   ocasión a la decisión de instancia. Adicionalmente, relacionó algunos trámites   surtidos con relación a otros fallos de tutela referidos a la Convocatoria 128   de 2009.    

2.       Comisión   Nacional del Servicio Civil    

En respuesta de la misma fecha, la CNSC   señaló las actuaciones adelantadas a raíz de los fallos de tutela referidos a la   Convocatoria 128 de 2009, entre los cuales reseñó la tutela presentada por la   señora Martínez Yepes, indicando que se había dado respuesta de fondo a la   reclamación presentada por ella contra el resultado de la prueba funcional,   mediante oficio radicado núm. 34994 de 28 de agosto de 2012. Así mismo, refirió   que no expidió ningún acto administrativo adicional a lo manifestado.       

Respecto de las causas por las cuales se   repitieron las pruebas del empleo 201180 de la mencionada convocatoria, adujo   que ello tuvo lugar con ocasión de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca en fallo de 12 de abril de 2013. En dicha decisión se amparó el   derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, se procedió a evaluar   la pertinencia de las pruebas funcionales y de aptitudes aplicadas a los   concursantes, debido a que solo el 38,33 % de la prueba aplicada al   empleo en mención presentaba relación directa con los ejes temáticos definidos   para el empleo y para el proceso.    

Entonces, la CNSC identificó que al empleo   201180 le había sido aplicada la prueba diseñada para el cargo 201154, por lo   tanto el examen no era pertinente para medir las competencias de cada uno de los   aspirantes inscritos al mismo. En relación con esta anomalía, la USBSM   reconoció que efectivamente había existido un error al momento de grabar los   documentos que contenían las pruebas. Por lo anterior, procedió a adoptar las   medidas necesarias orientadas a garantizar los principios de igualdad, mérito y   oportunidad del proceso de selección[1].    

Finalmente, la entidad remitió la caja con   el material   documental enviado al Consejo de Estado para dar trámite a la acción de tutela   interpuesta por la ciudadana Zoraida Martínez Yepes (Registro Cadena   de Custodia Versión 2- Resolución F.G.N. 02770/30/06/2005. Código Único de Caso   250002342000201200492-01).    

III.              CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.                   Competencia    

Esta   Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad   con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31   a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.                   Problema jurídico    

Conforme a lo   expuesto, corresponde a esta Sala de Revisión resolver los siguientes problemas   jurídicos:    

i.            ¿Se transgreden los derechos fundamentales a la igualdad, la equidad, el trabajo   y el debido proceso de una persona que se presentó a un concurso de méritos para   acceder a un cargo de carrera administrativa específica, cuando sus   reclamaciones hayan sido resueltas por la universidad ejecutora del concurso,   sin que medie delegación de tal competencia a través de acto administrativo?    

ii.       ¿Se   vulneran los derechos de defensa y acceso a documentos públicos cuando la   entidad responsable de la ejecución del concurso, se rehúsa a  entregar el   informe de calificación al aspirante, bajo el argumento de la reserva legal?    

Para tal efecto, la   Sala abordará: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela   contra determinaciones adoptadas en los procesos de selección de empleos   públicos; (ii) la igualdad, la equidad y el debido proceso como   fundamentos del sistema de carrera administrativa; (iii) el acto de   convocatoria como norma que regula el concurso de méritos; (iv) el   alcance de la delegación en los concursos de méritos; (v) el   derecho fundamental de petición y; finalmente se resolverá el asunto sub   examine en el (vi) caso concreto.    

3.         Procedencia excepcional de la acción de tutela contra determinaciones adoptadas   en los procesos de selección de empleos públicos    

El artículo 86 constitucional consagró la   acción de tutela como un mecanismo residual para la protección de derechos, dado   que su procedencia está supeditada a que el afectado carezca de otro medio de   defensa judicial[2],   salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable[3].    

El carácter subsidiario de   la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su   actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios para la protección de   sus derechos fundamentales. Este imperativo constitucional pone de relieve que   para solicitar el amparo de un derecho fundamental, el peticionario debe haber   actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también   que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la   improcedencia de la acción de tutela.    

En este sentido, la Corte Constitucional ha   señalado que el juez debe analizar, en cada caso concreto, si los otros   mecanismos judiciales disponibles permiten ejercer la defensa de los derechos   constitucionales fundamentales de los individuos, logrando su protección   efectiva e integral[4].    

Ahora bien, en lo   que se refiere a las decisiones que se adoptan dentro de un concurso de méritos,   esta   Corporación  ha   sostenido que   si bien los afectados  pueden acudir a las acciones señaladas en el Estatuto Procesal   Administrativo para controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no   resultan idóneas y eficaces[5] para   restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no suponen un remedio   pronto e integral para los aspirantes[6]  y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el   agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el tiempo[7].    

Sobre el particular, en la Sentencia SU-913   de 2009 se determinó que:“en materia de concursos de méritos para la   provisión de cargos de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en   estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada   menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no   tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un   instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de   la Constitución en el caso particular”.        

Entonces, en ciertas circunstancias los   mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para   impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos,   debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para   proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al trabajo.    

La Corte ha resaltado que la provisión de   empleos a través de concurso busca la satisfacción de los fines del Estado y   garantiza el derecho fundamental de acceso a la función pública. Por ello, la   elección oportuna del concursante que reúne las calidades y el mérito asegura el   buen servicio administrativo y requiere de decisiones rápidas respecto de las   controversias que surjan entre los participantes y la entidad[8].    

Así las cosas, este Tribunal ha   entendido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional de defensa de los   derechos fundamentales de las personas participan en un proceso de selección de   personal público y son víctimas de un presunto desconocimiento de cualquiera de   sus derechos fundamentales.    

4.       La igualdad, la   equidad y el debido proceso como fundamentos del sistema de carrera   administrativa. Reiteración de jurisprudencia[9]    

El sistema de carrera como principio   constitucional es un verdadero mecanismo de protección de los derechos   fundamentales, ya que garantiza que el acceso al empleo público se realice en   igualdad de oportunidades y de manera imparcial, evitando que fenómenos   subjetivos de valoración como el clientelismo, el nepotismo  o el amiguismo sean los que imperen al momento de proveer vacantes en los   órganos y entidades del Estado.[10]    

Para esta Corporación, ese sistema es una   manifestación del principio de igualdad de oportunidades contenido en los   artículos 13 y 125 la Carta Política, en tanto la selección del personal para el   servicio público debe estar orientado para: (i) garantizar un tratamiento   igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo   público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición social,   creencia religiosa o militancia política; y (ii) contemplar medidas   positivas frente a grupos sociales vulnerables o históricamente discriminados en   términos de acceso a cargos estatales.[11]    

Resulta vulneratorio del principio de   igualdad de oportunidades cualquier práctica que discrimine a los aspirantes a   un empleo público en razón de su raza, sexo, convicciones religiosas o   políticas. Asimismo, es contrario al mencionado principio toda conducta que –   sin justificación alguna – rompa el equilibrio entre los participantes de un   concurso. De igual manera, resultan inconstitucionales por desconocer el   principio de igualdad de oportunidades, aquellos concursos públicos que carezcan   de medidas efectivas para garantizar condiciones más favorables a personas   pertenecientes a ciertas poblaciones cuyas posibilidades de acceso al empleo   público haya sido tradicionalmente negado.[12]    

De otra parte, a partir del mandato   contenido en el artículo 125 de la Carta y en virtud del derecho al debido   proceso[13], la   jurisprudencia ha derivado un conjunto de reglas orientadoras del sistema de   ingreso, ascenso y retiro del servicio público. Así, este Tribunal ha señalado   que:   (i) el empleo público es, por regla general, de carrera; (ii) los funcionarios,   cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la   ley, serán escogidos por concurso público; (iii) el ingreso a la carrera   administrativa y los ascensos serán por méritos; y (iv) el retiro se dará   únicamente por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por   violación del régimen disciplinario “y por las demás causales previstas en la   Constitución o la ley”.[14]    

La Sala Plena de este Tribunal, en   sentencia C-040 de 1995, explicó detalladamente las etapas que, por regla   general, conforman los concursos públicos para proveer los empleos de carrera[15].   En dicha oportunidad esta Corporación explicó que la escogencia del servidor   público de carrera debe estar precedida de las fases de (i) convocatoria, (ii)   reclutamiento, (iii) aplicación de pruebas e instrumentos de selección y (iv)   elaboración de lista de elegibles, enfatizando en que aquellas deben adelantarse   con apego al principio de buena fe y los derechos a la igualdad y debido   proceso.    

Como consecuencia de lo anterior, cuando la   administración – luego de agotadas las diversas fases del concurso – clasifica a   los diversos concursantes mediante la conformación de una lista de elegibles,   está expidiendo un acto administrativo de contenido particular, “que a pesar   de su naturaleza plural en cuanto lo  integra un conjunto de destinatarios,   crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman.”[16]    

Esta Corporación ha señalado que las listas   de elegibles generan derechos subjetivos que, por regla general, no pueden ser   desconocidos por ninguna autoridad, a menos que sea necesario por motivos de   utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del   afectado[17];   o en hipótesis en las cuales su producción o aplicación conlleve el   desconocimiento de derechos fundamentales.    

Así las cosas, cuando la   administración designa en un cargo ofertado mediante concurso público a una   persona que ocupó un puesto inferior dentro de la lista de elegibles, desconoce   los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo de aquellos   aspirantes que la anteceden por haber obtenido mejor puntaje. En idéntica forma,   se vulneran los derechos fundamentales de quienes ocupan los primeros lugares en   las listas de elegibles, cuando aquellas se reconforman sin existir razones   válidas que lo ameriten.[18]    

5.                   El acto de convocatoria como norma que regula el concurso de méritos    

El principio del mérito en el acceso a la   función pública se encuentra instituido en  el artículo 125[19]  superior, a fin de garantizar que en todos los órganos y entidades del Estado se   vinculen las personas que ostenten las mejores capacidades. Como lo ha sostenido   la Corte “todos los empleos públicos tienen como objetivo común el mejor   desempeño de sus funciones para la consecución de los fines del Estado”[20].   Para tal efecto, el Legislador cuenta con la autonomía necesaria para determinar   los requisitos y condiciones del aspirante, sin entrar en contradicción con las   normas constitucionales[21].     

El concurso público ha sido el mecanismo   establecido por la Carta Política para que en el marco de una actuación   imparcial y objetiva[22],   haga prevalecer al mérito como el criterio determinante para proveer los   distintos cargos en el sector público. Su finalidad es que se evalúen las   capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los   distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que   mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo[23].     

(i)              Las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son   inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o   resulten violatorias de los derechos fundamentales.    

(ii)            A través de las normas obligatorias del concurso, la administración se   autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su   actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada.    

(iii)         Se quebranta el derecho al debido proceso y se infringe un perjuicio cuando la   entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y   sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. Si por factores   exógenos aquellas varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones   de la convocatoria inicial deben ser plenamente conocidas por las partícipes   para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y   publicidad que deben regir las actuaciones de la administración y no se   menoscabe la confianza legítima que los participantes han depositado en los   parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa[26].    

(iv)          Cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de   las etapas propias del concurso de méritos, la persona que ocupa en ella el   primer lugar, detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58   Superior que no puede ser desconocido.     

En síntesis, la   jurisprudencia constitucional ha expresado de manera uniforme y reiterada que   los concursos – en tanto constituyen actuaciones adelantadas por las autoridades    públicas – deberán realizarse con estricta sujeción (i) al derecho al   debido proceso; (ii) al derecho a la igualdad y (iii) al principio   de la buena fe[27].   Dicha obligación se traduce, en términos generales, en el imperativo que tiene   la administración de ceñirse de manera precisa a las reglas del concurso ya que   aquellas, como bien lo ha sostenido esta Corporación, constituyen “ley para   las partes” que intervienen en él[28].    

Así las cosas,   la convocatoria se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto   para oferentes como para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices   allí estipuladas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel   valor superior al cual está sujeto toda actuación pública. Dicho en otros   términos, el acto administrativo que la contenga funge como norma del concurso   de méritos, por lo cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse   aquel so pena de trasgredir el orden jurídico imperante.    

6.                   El alcance de la delegación en los concursos de méritos    

El constituyente creó la Comisión Nacional   del Servicio Civil y le encomendó la administración y vigilancia del régimen de   carrera administrativa de los servidores públicos[29].   Aunado a ello el legislador le encomendó la exclusiva supervisión de los   sistemas de carrera específica[30],   lo cual a juicio de este Tribunal también incluye su direccionamiento[31].    

En ejercicio de dicha competencia, le   corresponde elaborar las convocatorias para concurso de méritos y adelantar el   proceso de selección de los empleos adscritos a tal condición, entre otras   funciones[32].   En el Decreto Ley 760 de 2005 se estableció el procedimiento para desarrollar   dichas labores y se consagró la posibilidad de que la Comisión delegue el   conocimiento y la decisión de las reclamaciones presentadas con ocasión del   trámite de escogencia[33].    

Al respecto, en   la Sentencia C-1175 de 2005 se reconoció que la escaza estructura organizacional   creada legalmente para la Comisión Nacional del Servicio Civil, dificultaba   que llevara a cabo directamente todos los procesos de selección. Por tal motivo,   el propio legislador autorizó delegar su realización en entidades educativas,   debido a que por su carácter académico no comprometen la independencia   constitucional de la CNSC. Además, esta Corporación consideró que el traslado de   la función concerniente al conocimiento y decisión de las reclamaciones   presentadas durante el desarrollo del concurso debía estipularse explícitamente   en el acto de delegación de la ejecución del proceso.     

La Sentencia   C-1175 de 2005 distinguió que en el primer caso referido a reclamaciones sobre   actos particulares que no afectan los ejes del proceso de selección, “cuando   el aspirante no es admitido a un concurso o proceso o cuando el participante   está en desacuerdo con las pruebas aplicadas en los procesos de selección, y que   por tales hechos presentan las reclamaciones respectivas (arts. 12 y 13 del   Decreto 760 de 2005)”[35],   la Comisión puede delegar su conocimiento y solución en la entidad que   desarrolle el proceso, sin perjuicio de lo cual, puede avocar dicha función en   cualquier momento[36].     

Respecto del   segundo evento, consideró que por tratarse de asuntos intrínsecamente ligados al   proceso de selección en sí mismo, como “las  quejas sobre la existencia de   errores ostensibles en la valoración de las pruebas, o filtración del contenido   de las mismas, o sospechas de corrupción en el proceso o en sus resultados,   desconocimiento de los lineamientos o instrucciones dados por la Comisión   Nacional del Servicio Civil a la entidad delegada para el desarrollo del   concurso”[37],   estos hacen parte de la responsabilidad de administración y vigilancia del   sistema de carrera en cabeza de la CNSC, que por su entidad es indelegable[38].     

Al tenor de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la delegación del   conocimiento y decisión de las reclamaciones presentadas en un proceso de   selección, se puede surtir únicamente con las instituciones de educación   superior a quienes se encargue la ejecución del proceso de   selección, siempre que se trate de solicitudes particulares que no afecten el   concurso en general.     

Si bien el   sistema específico de carrera de la DIAN está regulado expresamente en el   Decreto Ley 765 de 2005, cuyo artículo 38[39] dispone las   autoridades encargadas de la resolución de las reclamaciones presentadas, la   aplicación de dicha disposición deberá efectuarse en concordancia con lo   señalado por este Tribunal en la Sentencia C-1175 de 2005, en la cual se analizó   la constitucionalidad de la facultad de delegación de funciones de la CNSC.    

Ello implica que   cuando se trate de peticiones generales que afecten el desarrollo del concurso   en general, sin perjuicio de lo dispuesto en la referida norma, la CNSC es la   única entidad competente para resolverlas puesto que esa labor es indelegable   por derivarse directamente de la responsabilidad de administración y vigilancia   del régimen de carrera que le corresponde, incluso en los sistemas específicos,   de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia C-1230 de 2005.    

7.       El   derecho fundamental de petición. Reiteración jurisprudencial        

La Constitución Política de 1991 en su   artículo 23, consagró el derecho que tiene toda persona a   presentar peticiones respetuosas ante las autoridades públicas, sea por razones   de interés general o de interés particular; estableciendo además, que dichos   escritos deberán gozar de una respuesta oportuna.    

Recientemente en Sentencia C-951 de 2014,   esta Corporación analizó en sede de control abstracto de constitucionalidad, el   proyecto de ley estatutaria 65 de 2012 (Senado) y 227 de 2013 (Cámara) por medio   del cual se reguló el derecho de petición.    

En esa decisión, la Corte   manifestó que esta atribución fundamental cumple una función valiosa para las   personas, ya que por su conducto se garantizan otros derechos y se puede tener   acceso a información y documentación que reposa en las entidades sobre   situaciones de interés general o particular, siempre y cuando se atienda lo   dispuesto en el artículo 74 de la Constitución, esto es que no se trate de   información que por ley tenga el carácter de reservada.    

Se reiteró que tiene un nexo directo con el   derecho de acceso a la información (artículo 74 CP), en la medida que los   ciudadanos en ejercicio de la petición, tienen la potestad de conocer la información sobre el proceder de las autoridades   y/o particulares, de acuerdo a los parámetros establecidos por el legislador.   Por ello, la Corte ha indicado que “el derecho de petición es el género y el   derecho a acceder a la información pública es una manifestación específica del   mismo”[40].    

Asimismo, a juicio de este Tribunal, tiene   relación con el artículo 209 de la Carta Política, que regula los principios de   la función pública, como quiera que las solicitudes de las personas configuran   por excelencia, la forma con la cual se inician las actuaciones de las   autoridades, las cuales deben ceñirse a tales valores superiores. En el   procedimiento del derecho de petición, las entidades estatales y particulares   deben actuar guiadas por la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la   celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Resaltó  el nexo del derecho   de petición con la función pública, al advertir que esa garantía implica el “establecimiento   de una comunicación efectiva entre la Administración y los Ciudadanos, cuya   fluidez y eficacia constituye una exigencia impostergable para los ordenamientos   organizados bajo la insignia del Estado Democrático de Derecho”[41].    

Respecto de su núcleo esencial, la   jurisprudencia constitucional ha concluido que la petición incluye[42]:    

“1.      La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes   ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de   tramitarlas.    

2.      La obtención de una  respuesta que tenga las siguientes características:    

(ii)     Que resuelva de fondo, en forma clara y precisa lo solicitado lo cual   supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la   solicitud de manera completa, sin evasivas respecto a todos y cada uno de los   asuntos planteados.    

(iii)     Que la respuesta sea puesta en conocimiento del peticionario.[43]”    

En relación con la obligatoriedad de   brindar una contestación de fondo, esta Corporación ha manifestado que “la   respuesta de la Administración debe resolver el asunto, no admitiéndose en   consecuencia respuestas evasivas, o la simple afirmación de que el asunto se   encuentra en revisión o en trámite”[44].    

Finalmente, este Tribunal ha   considerado que la oportunidad en la resolución de la solicitud, refiere   específicamente a las normas vigentes del Estatuto Procedimental Administrativo,   que para el caso sería de 15 días por tratarse de una petición en interés   particular[45];   siempre y cuando no se requiera un mayor lapso atendiendo las condiciones   específicas de cada escrito, lo cual no es óbice para que en ese mismo término,   la autoridad pública informe al peticionario en cuánto tiempo dará respuesta[46].    

8.       Caso   concreto    

8.1 La señora Zoraida   Martínez Yepes solicitó el amparo constitucional de sus derechos al debido   proceso, la igualdad y al trabajo, presuntamente conculcados por la Comisión   Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura Seccional   Medellín.    

La actora comentó que se inscribió en el   proceso de selección de un empleo en el concurso de carrera administrativa   específica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, el cual fue   desarrollado por la referida institución de educación superior, previo contrato   celebrado con la CNSC. Manifestó que las entidades accionadas aplicaron normas   derogadas para la ejecución del concurso y que la USBSM   no demostró su idoneidad para llevar a cabo el proceso contratado.    

Indicó que la prueba académica que le   correspondió resolver estaba dirigida a temáticas y aptitudes diferentes a las   propias del cargo al que ella aplicó. Además, expuso que durante la realización   del examen de conocimientos hubo algunas irregularidades relacionadas con la   identificación de los participantes, la hora de inicio distinta en varias   ciudades, las instrucciones sobre el uso de los celulares y otros aparatos   electrónicos, el conocimiento público de algunas preguntas, la falta de claridad   en la orientación brindada por los coordinadores de salón y las dificultades con   el manejo de la documentación en que constaba la prueba.    

La accionante señaló que no fueron   absueltas en debida forma las reclamaciones presentadas por ella, debido a que   se le resolvieron en contestaciones formato suscritas por la universidad que,   además, carece de competencia para ello.    

Afirmó que la negativa de las entidades   accionadas a entregarle las hojas de respuesta de su prueba, por tener carácter   de reservado, trasgrede sus derechos al habeas data y de defensa.    

Por lo anterior, requirió que se ordenara a   las entidades accionadas rediseñar las pruebas del proceso de selección,   repetirlas cumpliendo con los protocolos de seguridad, tiempos y logística,   responder de fondo sus reclamaciones, ponerle en conocimiento la prueba y el   informe de calificación, así como suspender la etapa de entrevistas de la   Convocatoria núm. 128.    

8.2              Las entidades accionadas se opusieron al amparo pretendido por la parte actora,   con fundamento en que todos sus requerimientos habían sido absueltos   oportunamente.   Destacaron la inexistencia de irregularidades en la prueba de conocimientos y   explicaron que los ejes conceptuales de las preguntas fueron concertados con la   DIAN.    

Refirieron que el empleo al que se postuló   la señora Martínez cuenta con lista de elegibles en firme, como consta en la   Resolución 1943 de 29 de agosto de 2013 ejecutoriada el 2 de septiembre de ese   año. Aclararon que con ello, se consolidaron  situaciones jurídicas   subjetivas que impiden al juez de tutela decidir sobre el fondo de la acción.    

8.3              El juez de primera instancia declaró la improcedencia de la solicitud de amparo   por   incumplimiento del   requisito de inmediatez. Adicionalmente, consideró  que las irregularidades   denunciadas por la accionante se limitaban a simples apreciaciones subjetivas.    

Por su parte, la   decisión de segunda instancia encontró conculcados los derechos al debido   proceso, la defensa y el acceso a los documentos públicos de la actora, pero se   abstuvo de impartir órdenes específicas ante la ocurrencia de un daño consumado.    

Concluyó que ante   la delegación de algunas funciones a la universidad ejecutante del proceso, la   Comisión no podía desentenderse de todas las reclamaciones elevadas por los   participantes, so pena de lesionar el derecho de petición. Sin embargo,   atendiendo a que la petición de la demandante fue resuelta, consideró que la   vulneración había sido superada.    

Respecto del   derecho de acceso a documentos públicos, señaló que pese a la reserva legal que   cobija el acceso a los elementos que integran la prueba, los examinados tienen   derecho a conocer las preguntas y las respuestas que les fueron formuladas, por   lo que la reserva solo se debe aplicar a terceros.    

8.4              Inicialmente, se aclara que la Corte no se referirá a las anomalías mencionadas   por la accionante, referidas a la identificación de los participantes, los   tiempos de   duración, así como   la pertinencia y el origen de las preguntas, debido a que las mismas no fueron   probadas, por lo que cualquier discusión que surja en relación con ello debería   debatirse ante el juez ordinario.    

8.6              Inmediatez: La   Sala estima cumplido este requisito toda vez que la acción fue promovida el 22 de   agosto de 2012[47],   esto es, 2 meses y 10 días después del momento en que la actora tuvo   conocimiento de los resultados de la prueba de conocimientos (12 de junio de   2012[48]).    

En tal sentido, la solicitud de amparo fue   presentada en un término razonable desde que la señora Martínez se   enteró del puntaje obtenido, ya que tal como lo manifestó la decisión de segunda   instancia “la fecha de la presentación de los exámenes [no]  resulta (por regla general) relevante, [porque] exigirle a la parte   demandante el recurso a este mecanismo de protección de los derechos   fundamentales antes de conocer los resultados finales de su valoración   resultaría infundado e irrazonable: sería tanto como obligarle a presumir una   vulneración de la Constitución”. [49]    

8.7              En esa medida, esta Sala de Revisión evaluará si se conculcaron los derechos   fundamentales de la accionante, al haber sido la USBSM, en lugar de la CNSC,   quien dio respuesta a las reclamaciones elevadas por ella.    

De conformidad con lo anterior, en el   expediente se observa que la Señora Martínez presentó las siguientes   solicitudes:    

8.7.1    El 29 de   abril de 2012[50]  manifestó su inconformidad sobre la temática planteada en las pruebas aplicadas   con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009, ya que a su juicio, las preguntas   número 29 a la 44 no correspondían al cargo de gestor IV, al que se había   presentado, en cuanto concernían al área de aduanas mientras que ella había   aplicado para un empleo “netamente de impuestos”.    

En respuesta, con fecha de recibido de 25   de mayo de esa anualidad[51], la   USBSM indicó que el diseño y la construcción de las pruebas fue realizado bajo   criterios técnicos y metodológicos en cumplimiento del enfoque de competencias   establecido en la ley, buscando apreciar de manera general las capacidades de   interpretación, argumentación y proposición del aspirante y su posible   adecuación al cargo al que se estaba presentando.    

8.7.2    El 3   de mayo de 2012[52],   solicitó ante la CNSC: i) la revisión de los exámenes realizados en el   proceso de selección, ii)  la anulación de las preguntas o la repetición   del test de conocimientos en caso de encontrar inconsistencias o irregularidades   en el trámite, iii) la declaración del incumplimiento del objeto del   contrato de prestación de servicios celebrado entre la CNSC y la USBSM y, iv)   la suspensión del concurso hasta tanto no fuera resuelta dicha petición.    

Fundamentó su solicitud en que la prueba de   competencias funcionales presentada el 29 de abril de 2012, contenía 16   preguntas relacionadas directamente con legislación aduanera y cambiaria,   las cuales no correspondían a los ejes temáticos del cargo al que se ella se   había inscrito. Agregó que “en las pruebas de aptitud se encontraron   preguntas copiadas de manera textual, en algunos casos sin que ni siquiera   fuesen adaptadas, cuya autoría corresponde a AMAT ABREU, MAURICIO, al cual   pudieron tener acceso los admitidos a través del link (… ), poniendo en   desventaja a quienes no estudiaron dicho documento” [53].    

Indicó que en la prueba de rapidez y   precisión perceptual, se incluyeron 5 interrogantes que no podían ser resueltos   en el tiempo estipulado para tal fin.    

8.7.2.1      El 16   de junio de 2012, en respuesta a esa petición[54], la USBSM   afirmó que las pruebas de competencias funcionales buscaban apreciar la   capacidad, la idoneidad y la adecuación de los aspirantes al perfil de los   diferentes empleos que habrían de proveerse, de tal modo que no se trataba de   evaluar conocimientos específicos sino la capacidad de interpretación,   argumentación y proposición sobre un texto.    

También precisó que todas las pruebas   presentaron antes y después de su aplicación diferentes procesos de validación   con el fin de garantizar que el contenido y el contexto de las preguntas   correspondieran al funcionamiento de la organización (DIAN).    

Coligió que no era procedente la anulación   de las preguntas o la repetición del examen e informó que la USBSM había   cumplido con todas las formalidades en el desarrollo y ejecución del objeto del   contrato de prestación de servicios, siendo respetuosa de los derechos de autor,   razón por la cual no había lugar a la declaratoria de incumplimiento contractual   ni a la suspensión del proceso de selección.    

8.7.2.2      Por su   parte, la CNSC resolvió la misma solicitud el 28 de agosto de 2012[55],   indicando que el derecho de petición enviado por la señora Martínez Yepes había   sido remitido a la USBSM, toda vez que en ejecución del contrato 226 de 2011   dicha institución debía dar respuesta a todas las reclamaciones que se   presentaran con ocasión de las pruebas del proceso de selección.    

Expresó que la queja presentada en torno a   la publicación de los resultados de las pruebas de competencias funcionales, fue   atendida por la universidad mediante escrito de 3 de julio de 2012.    

Manifestó que posterior a la reclamación   presentada el 15 de junio de 2012, no había recibido ninguna comunicación   objetando las respuestas emitidas por la universidad.    

En relación con la primera   pretensión afirmó que para la elaboración de las pruebas la USBSM tuvo en cuenta   las competencias funcionales y de aptitudes que el aspirante debía demostrar,   tomando en consideración los diferentes ejes temáticos, el manual de funciones y   el perfil del empleo, orientando las preguntas a evaluar de acuerdo a las   competencias requeridas por los cargos a ocupar.    

Adujo que las preguntas de las pruebas   funcionales y de aptitud fueron las mismas para todos los cargos, debido a que   con ellas se buscaba identificar la capacidad, idoneidad y adecuación de los   aspirantes al perfil de los diferentes empleos ofertados. Así mismo precisó que   todas las pruebas fueron objeto de diversos procesos de validación.    

En cuanto al presunto incumplimiento del   contrato de prestación de servicios, una vez revisados los pliegos de   condiciones y las cláusulas del contrato, encontró que ninguna estipulaba que   las preguntas debían ser de construcción original; con base en el numeral 34 de   la cláusula segunda del contrato, en donde se exigía la cesión de derechos de   autor de las pruebas diseñadas por la institución educativa, se excluía el   concepto de originalidad que se pretendía extender a toda la prueba. Advirtió   que este aspecto estaba llamado a cobrar relevancia una vez que la USBSM cediera   los derechos de autor a la CNSC situación que se verificaría cuando fuere   culminado el contrato.    

En torno a la cuarta pretensión, no   se encontró sustento jurídico alguno para suspender el proceso de selección de   la Convocatoria 128.      

Finalmente, sobre la afirmación de que en   la prueba de rapidez y precisión perceptual se incluyeron 5 preguntas que no   podían ser resueltas en el tiempo estipulado, se le informó que los lapsos   otorgados para dichas respuestas fueron calculados de acuerdo a la realidad de   procesamiento de las personas en Colombia y que para cada prueba se determinaron   términos específicos.       

Concluyó que no era factible que su pliego   fuera evaluado manualmente por cuanto el puntaje obtenido por cada aspirante   respondía a una calificación estandarizada para lo cual era necesario procesarla   con los resultados de los demás aspirantes. Respecto de la solicitud de copia de   las respuestas correctas y del cuestionario indicó que no le podían ser   suministrados en razón a que estos documentos son reservados.    

8.7.3    Con   posterioridad, la actora presentó una reclamación en el portal web que  la CNSC   habilitó para la Convocatoria 128[56],   documento cuya fecha no se registra en el expediente. Allí solicitó que le   informaran la calificación obtenida por ella en la prueba de competencias   funcionales, el comportamiento estadístico de respuesta a las preguntas 29 a 44   por los aspirantes a la convocatoria en mención, el porcentaje de aquellos que   contestaron de forma acertada y errada, su comportamiento de respuesta y la   valoración de esas 16 preguntas en el total de su puntaje.    

Reiteró que los cuestionamientos no   correspondían al eje temático de la convocatoria ni a los conocimientos básicos   para el empleo al cual se había inscrito. En el mismo sentido pidió la revisión   de su hoja de respuestas y la corrección del puntaje obtenido en el examen.    

En respuesta al requerimiento elevado por   la accionante[57],   el 23 de junio de 2012 la USBSM arguyó que para las pruebas de competencias   funcionales, elaboradas para cada uno de los cargos a evaluar, fue hecha una   matriz donde se definían los ítems por cada eje temático, por cada competencia y   por nivel de dificultad.      

Indicó que no puede revelar el número de   respuestas acertadas y erradas que tuvo la señora Zorayda Martínez, ya que se   trata de un puntaje estandarizado respecto del grupo poblacional que se   presentó.    

Precisó que tampoco existían resultados por   áreas sino por aspirante, en razón a que a esa fecha aún no se habían aplicado   todas las pruebas y que los resultados consolidados de los exámenes funcionales   no se podían dar a conocer hasta tanto culminara la etapa de reclamaciones.    

También afirmó que no le era factible decir   las preguntas que componían cada eje temático por cuanto las mismas contaban con   carácter reservado; en el mismo sentido comunicó que no le era posible darle a   conocer ningún elemento de evaluación. Le informó que al revisar su   calificación, no se encontró error en los cálculos por lo cual se reiteró el   puntaje obtenido.        

8.8              La Sala considera se deben diferenciar las solicitudes elevadas por la actora a   fin de determinar si su respuesta podía ser delegada en la institución educativa   que ejecutó el proceso de selección.    

Así las cosas,   se advierte que la primera (considerando 8.7.1.) y la tercera  (considerando   8.7.3.) se circunscriben a actos particulares que no   afectan los ejes del concurso, sino que se refieren específicamente a las   inconformidades de la aspirante respecto de la prueba aplicada, de tal forma que   la CNSC estaba habilitada para delegar tal función y que, en consecuencia, la   USBSM estaba plenamente legitimada para dar respuesta, como efectivamente   ocurrió.    

La segunda petición (considerando 8.7.2.)   contemplaba aspectos y denuncias que habrían podido afectar el desarrollo de   todo el concurso, como quiera que contenía pretensiones como la   revisión de todos los exámenes, la anulación de las preguntas, la repetición del   test de conocimientos, la declaración del incumplimiento del convenio suscrito   entre la CNSC y la USBSM, e incluso, la suspensión del proceso.    

Para la Corte es claro, a la luz de   la Sentencia C-1175 de 2005, que la delegación de la solución genérica de las   reclamaciones autorizada por la Constitución, la ley y la jurisprudencia, que a   su vez fue materializada en el contrato, excedía su alcance al tratarse de una    petición ligada al proceso de selección en sí mismo, cuyo conocimiento exclusivo   y privativo corresponde a la CNSC. Por consiguiente, la institución   universitaria no tenía competencia para resolver dicha solicitud.    

Sin embargo, si bien en el   expediente obra la respuesta proferida por la USBSM, también se encuentra el   pronunciamiento efectuado por la Comisión que, aunque tardíamente[58],   absolvió de fondo todos los cuestionamientos y reclamos formulados por la   accionante.    

Así las cosas, la Corte no advierte   que se hayan trasgredido los derechos fundamentales de petición, al debido   proceso y al trabajo de la señora Martínez por parte de las entidades   accionadas, específicamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en   tanto fueron resueltas materialmente todas las solicitudes presentadas por ella.    

8.9              Ahora bien, en lo que respecta al acceso a los documentos públicos de la prueba   por parte de la peticionaria, en el expediente consta que la solicitud para que   le permitieran conocer el examen y sus calificaciones fue denegada por parte de   la USBSM con fundamento en la reserva de dichos documentos.    

Esa restricción a la publicidad tiene como   fundamento la protección del derecho fundamental a la intimidad, así como la   independencia y la autonomía que se debe prever en virtud del principio de   mérito. Sobre el particular, este Tribunal ha   manifestado que   “las pruebas que se aportan durante el proceso de selección son reservadas y   sólo pueden ser conocidas por los empleados responsables del proceso. Cosa   distinta es que los resultados pueden ser conocidos por todos los aspirantes.   (…) se trata de una medida universalmente aceptada en los procesos de selección,   y la reserva es apenas un mínimo razonable de autonomía necesaria para la   independencia de los seleccionadores y una protección, también, a la intimidad   de los aspirantes”[61].    

De ahí que para este Tribunal la excepción   a la citada reserva deba aplicar para el participante que presentó las pruebas y   que se encuentra en curso de una reclamación, aun sin mediar autorización de la   CNSC u otra entidad competente.    

Es evidente que con ello se garantiza el   derecho de contradicción y  defensa contenido en el artículo 29 Superior,   como lo refirió el juez de segunda instancia: “no permitírsele a   la reclamante conocer la evaluación y sus respuestas, equivale a impedirle   controvertir las pruebas con las cuales fundamenta su descontento a la   calificación, y en consecuencia la transgresión el debido proceso, pues no puede   olvidarse que este último es de rango Constitucional, y dicha prohibición   establecida en un decreto no puede vulnerarlo, pues de acuerdo con el artículo   4º de la Carta Constitucional se debe dar prevalencia a la primera[62]”.    

La reticencia de los organizadores de un   proceso de selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las   pruebas adelantadas por cualquier aspirante, claramente desconoce las   mencionadas garantías superiores, como quiera que con ello se impide que pueda   corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y   extrajudiciales que considere necesarias.    

En consecuencia, esta Corporación colige   que las entidades accionadas transgredieron los derechos fundamentales al debido   proceso, a la defensa y al acceso a los documentos públicos de la señora Zorayda   Martínez Yepes al impedirle el conocimiento del examen presentado y su   resultado. En esa medida, se confirmará el amparo concedido en la decisión de   segunda instancia.    

No obstante, se revocará el ordinal segundo[63]  de esa providencia en el cual se declaró la existencia de un daño consumado, y   en su lugar, se dispondrá que la CNSC permita que la señora Martínez conozca el   contenido de los exámenes que presentó y los respectivos resultados, si es que   aún no lo hubiere hecho, a fin de que pueda ejercer sus derechos a la defensa y   de contradicción, conservando la reserva so pena de hacerse acreedora de las   sanciones legales o administrativas correspondientes.    

8.10         La Corte aclara que el acceso a los documentos referidos a los procesos de   selección por parte del aspirante no debe ser absoluto en aras de conservar los   pilares fundamentales del principio del mérito.    

En esa medida, con la finalidad de   maximizar la relevancia de la reserva documental establecida en los concursos de   méritos, con respeto del derecho de contradicción y defensa de los postulantes,   se adicionará el ordinal cuarto[64] de la sentencia   objeto de revisión.    

Para tal efecto, el mecanismo diseñado por   la CNSC para garantizar que los inscritos en las convocatorias puedan conocer   directamente el contenido de las pruebas que les hayan sido aplicadas y sus   calificaciones, debe consagrar la posibilidad de que a través de otra   institución pública que tenga presencia en el lugar de presentación del examen,   el aspirante pueda consultar personalmente los documentos reseñados, ante un   funcionario competente que garantice el registro de la cadena de custodia. En   ningun caso se podrá autorizar su reproducción física y/o digital (fotocopia,   fotografía, documento escaneado u otro similar) para conservar la reserva   respecto de terceros.     

En caso de que el participante requiera   dichos documentos para tramitar la reclamación administrativa o judicial, deberá   solicitar a la autoridad que conozca de la misma, que ordene el traslado de esos   elementos probatorios bajo custodia del CNSC o la institución educativa   autorizada. En este caso, dicho servidor público estará obligado a guardar la   cadena de custodia y la reserva frente a terceros.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución    

RESUELVE:    

Primero.   LEVANTAR la suspensión de términos ordenada mediante auto de veintitrés (23) de   octubre de dos mil catorce (2014).    

Segundo. REVOCAR   parcialmente la decisión adoptada el día seis (6) de febrero de dos mil catorce   (2014) por la   Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dentro   del trámite de la acción de tutela instaurada por   Zoraida Martínez Yepes,   en cuanto al ordinal segundo que declaró la existencia de un daño consumado y,   en su lugar, ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que   permita a la señora Zorayda Martínez conocer el contenido de las pruebas   presentadas por ella y los respectivos resultados, si es que aún no lo ha hecho.    

Tercero.   CONFIRMAR  integralmente los demás ordinales de la sentencia de seis (6) de febrero   de dos mil catorce (2014) proferida por la Sección Primera de la Sala Contencioso   Administrativa del Consejo de Estado, dentro del trámite de la acción de   tutela instaurada por Zoraida Martínez Yepes, de   conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.    

Cuarto. ADICIONAR el   ordinal cuarto del fallo de seis (6) de febrero de dos mil catorce   (2014) proferida por la   Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dentro   del trámite de la acción de tutela instaurada por   Zoraida Martínez Yepes, para que el mecanismo creado por la CNSC observe los   lineamientos impartidos en el numeral 5.9. de la parte motiva de   esta providencia.    

Quinto. LÍBRESE por   Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

ANDRÉS MUTIS   VANEGAS    

Secretario General   (E)    

[1] Actuaciones relacionadas   en los folios 24 al 95 del cuaderno de revisión.    

[2] En Sentencia T-507 de   2012 se reiteró: “El alcance de esta disposición constitucional fue precisado   por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precepto que al regular la   procedencia de la acción de tutela consagra en su numeral primero que ésta no   procederá ‘cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo   que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en   cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el   solicitante’.”    

[3] En   Sentencia T-753 de 2006,   este    Tribunal señaló  que “la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución   eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la   transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el   sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado   ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene   cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y   oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas   específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara   indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho   fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal   acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa   del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

[4]  Respecto de la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, en   Sentencia T-569 de 2011 se indicó que: “es deber del juez de tutela examinar   si la controversia puesta a su consideración (i) puede ser ventilada a través de   otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos   son o no suficientes para proveer una respuesta   material y efectiva a la disputa puesta a su consideración. (…) no es suficiente, para excluir la tutela, la mera   existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que   ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a   lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a   los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que   se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que   colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años   mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”.    

[6] Sentencia SU-961 de   1999.    

[7] Sentencia T-556 de 2010.    

[8] Sentencia T-333 de 1998.    

[9] La Sala reitera los   fundamentos de la sentencia T-569 de 2011.    

[10] Sentencia C-319 de 2010    

[11] Ibíd.      

[12] Ibíd.    

[13] El derecho al debido   proceso ha sido definido por la Corte como “el respeto a las formas previamente   definidas, en punto de las actuaciones que se surtan en el ámbito administrativo   y judicial, salvaguardando en todas sus etapas los principios de contradicción e   imparcialidad.”   Para esta Corporación, el debido proceso es de especial importancia para el   cabal desenvolvimiento de las diversas etapas del concurso, ya que solo a través   de aquel es posible “brindar a los administrados seguridad jurídica y   garantizar su defensa, así como el correcto funcionamiento de la administración   y la certeza de la validez de sus actuaciones.” En   consecuencia, se desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una   persona “cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al   concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe.”    

[14] Ver las sentencias C-901   de 2008, C-315 y C-211 de 2007,  C-1122 de 2005 y C-349 de 2004, entre   otras.      

[15] Reiterado en la   sentencia SU-913 de 2009.    

[16] Sentencia SU-913 de 2009.    

[17] Sentencias C-147 de   1997, C-155 de 2007, C-926 de 2000, C-624 de 2008, T-494 de 2008, entre otras.    

[18] Sentencia T-556 de 2010.    

[19] “Los empleos en los   órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección   popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y   los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de   nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán   nombrados por concurso público.”    

[20] Cfr.  Sentencia SU-086 de 1999: “La Constitución de 1991 exaltó el mérito como   criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los   nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar   los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la   designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones   que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse   como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la Rama   Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para todos los   órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia   implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos   fundamentales.”    

[21]  Así se estableció   en la sentencia C-901 de 2008, donde concretamente se dijo: “En suma, el   mérito, como fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera   administrativa, no solo se ajusta a los principios y valores constitucionales,   sino que al encaminarse al logro de los fines consagrados en el artículo 209   Superior, propende por la supresión de los factores subjetivos en la designación   de servidores públicos y la eliminación de prácticas anti-modernas como el   clientelismo, el nepotismo o el amiguismo.”(Ver al respecto las sentencias   C-071 de 1993; C-195 de 1994; C-563 de 2000; C-1230 de 2005; C-315 de 2007,   entre otras.)    

[22] Cfr.  Sentencia SU-133 de 1998: “La finalidad del concurso estriba en últimas en   que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de   los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa   y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado”.    

[23] Cfr. Sentencia T-556 de   2010.    

[24] Cfr. Sentencia   T-514 de 2001: “el   debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a   las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las   actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir   responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y   vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto   de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como   es el caso del acceso a los cargos públicos”.    

[25] Cfr. Sentencia   T-090 de 2013. En esa providencia se refirió que de acuerdo con la Sentencia   C-040 de 1995, reiterada en la Sentencia SU-913 de 2009, las etapas que en   general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por   consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de convocatoria,   son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del   concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como   los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de   oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se   determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las   condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las   pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos,   profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii)   Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas   se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su   idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la   función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e   idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles:   En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso   y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje   obtenido”. (Negrillas del texto original).    

[26] Sobre las reglas del   concurso que se encuentra en trámite y su concatenación con los principios, la   Corte Constitucional en sentencia C-1040 de 2007, al referirse a las objeciones   presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al proyecto de ley núm.   105/06 Senado y 176/06 Cámara, “por el cual se dictan algunas disposiciones   sobre el concurso público de acceso a la carrera de notarios y se hacen algunas   modificaciones a la ley 588 de 2000”, manifestó que “la regulación legal   debe respetar las reglas del concurso que se encuentra en trámite. El   fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de   transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las   legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica   durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si   las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el   consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de   moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por   la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no   podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los   concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante   no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas   que ella misma se comprometió a respetar; (…)”.    

[27] Sentencia T-502 de 2010.    

[28] Sentencia SU-913 de   2009. Reiterada en la Sentencia T-569 de 2011.    

[29] Constitución Política,   artículo 130.    

[30] Ley 909 de 2004,   artículo 4, numeral 3.    

[31] Sentencia C-1230 de   2005: “En los términos expuestos, para los efectos de remediar la omisión   legislativa detectada en esta causa, la Corte acudirá a la figura de la   sentencia integradora aditiva y, bajo ese criterio, condicionará la   exequibilidad del numeral 3° del artículo 4° de la Ley 909 de 2004, a que se   entienda que la función de la Comisión Nacional del Servicio Civil comprende,   además de la vigilancia de los sistemas específicos de carrera, también la   administración de tales sistemas.”    

[32] Ley 909 de 2004,   artículo 11.    

[33] Decreto Ley 760 de 2005,   artículo 2.    

[34] Sentencia C-1175 de   2005.    

[35] Ibídem.    

[36] En Sentencia C-1175 de   2005, la Corte consideró sobre el particular: “no obstante que la persona   interesada puede elevar su reclamo bien sea ante la Comisión Nacional del   Servicio Civil o ante la entidad delegada, la Comisión, a su vez, puede resolver   si delega o no el conocimiento y la decisión pertinente en la entidad que   realizó el proceso. Además, la Comisión siempre puede reasumir el conocimiento   de lo reclamado, o avocar en segunda instancia el asunto, tal como lo establece   el artículo 12, literales c) y d) de la Ley 909 de 2004”.    

[38] Al respecto, se indicó en la Sentencia   C-1175 de 2005: “En cambio, cuando la reclamación o queja adquiere una   entidad superior, por contener denuncias de irregularidades, en las que se ponen   en entredicho no situaciones individuales o particulares, sino el proceso en sí   mismo, el conocimiento y la decisión correspondiente no sólo no pueden ser   delegados, sino que únicamente la Comisión Nacional del Servicio Civil es la   competente para conocer y decidir al respecto, adoptando las medidas pertinentes   que la situación amerite, como suspender el proceso, iniciar investigaciones,   denunciar ante las autoridades penales o de control los hechos correspondientes,   etc.”.    

[39] Decreto Ley 765 de 2005, artículo 38   “RECLAMACIONES POR IRREGULARIDADES EN LOS CONCURSOS. Las   reclamaciones por presuntas irregularidades en los concursos podrán ser   presentadas por los aspirantes dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a   la ocurrencia del hecho o acto que se presuma irregular, ante la Comisión del   Sistema Específico de Carrera.    

Cuando se trate de reclamaciones por inconformidad en   los puntajes obtenidos en las pruebas, será competente para resolverlas en   primera instancia, el empleado que se desempeñe en la jefatura de la dependencia   que ejerza la función de Gestión Humana. La segunda instancia será ejercida por   la Comisión del Sistema Específico de Carrera.”    

[40] Sentencia C-274 de 2013    

[41] Sentencia T-534 de 2007.    

[42] Ver, entre otras,   las sentencias T-944 de 1999,   T-377 de 2000, T-447 de 2003, T-734 de 2004,  C-510 de   2004, T-915 de 2004,   T-855 de 2004, T-737 de   2005, T-236 de 2005, T-718 de 2005, T-627 de 2005, T-439 de 2005, T-275 de 2005,   T-725 de 2012.    

[43] Sentencias T-1089 de 2001, T-219 de 2001, T-249 de 2001,   T-377 de 2000.    

[44] Sentencias T-106 de 2010, T-046 de 2007, T-377 de 2000 y T-897 de 2007.    

[45] Según el término   dispuesto en el art. 6º del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso   Administrativo. Dicho artículo cobró vigencia a partir del 1º de enero de 2015,   con ocasión de lo dispuesto en la Sentencia C-818 de 2011 mediante la cual se   declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con efectos   diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014.    

[46] Sentencia T-1160A de 2001.    

[47] Folio 26, Cuaderno 1.    

[48] Folio 53 del Cuaderno 1.    

[49] En   Sentencia SU-961 de 1999, la Corte consideró en relación con ese principio: “La posibilidad de interponer la   acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de   caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con   fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el   asunto de fondo. (…) Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre   medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar   que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La   razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la   tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos,   el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un   tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de   terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es   susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la   obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable,   impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte   los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. (…) Si el   elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda   a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad   con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber   correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción. (…) Si la   inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas   proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del   mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última   acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.  En   el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de   interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la   Sentencia (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios   que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para   beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros   involucrados en la decisión”.    

[50] Constancia de ello obra   en el folio 39 del cuaderno 11A.    

[51] Folios 39 al 42 del   cuaderno 11A.    

[52] Folios 43 al 46 del   cuaderno 11A.    

[53] Folio 43 del cuaderno   11A.    

[54] Folios 47 al 51 del   cuaderno 11A.    

[55] Constancia de ello obra   en los folios 118 al 128 del cuaderno 11A.    

[56] Folios 52 y 53 del   cuaderno 11A.    

[57] Folios 54 al 56 del   cuaderno 11A.    

[58] La solicitud está   fechada el 3 de mayo de 2012 y la respuesta de la CNSC fue remitida vía correo   electrónico el 28 de agosto de ese año, esto es 3 meses y 25  días después.    

[59] Ley 909 de 2004,   artículo 31.3: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de   selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas   que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los   procesos de reclamación”.    

[60] Decreto Ley 765 de 2005,   artículo 34.4: “(…) Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de   selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas   que indiquen la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Comisión del Sistema   Específico de Carrera en desarrollo de los procesos de reclamación y de acuerdo   con las competencias de cada una”.    

[61] Sentencia C-108 de 1995.    

[62] Sentencia de 13 de   Septiembre de 2012. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   Sección Segunda, C. P.: Alfonso Vargas Rincón. Rad.   2500-23-42-000-2012-00233-01.    

[63] “SEGUNDO: No obstante   lo anterior, se DECLARA LA EXISTENCIA DE UN DAÑO CONSUMADO, que impide la   adopción de medidas concretas dirigidas a garantizar el pleno goce de estos   derechos por parte de la demandante.”    

[64] “CUARTO: PREVENIR a   la CNSC sobre el derecho que asiste a los participantes en los procesos de   selección de personal que adelanta en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales para consultar, en los términos en que ella misma   defina en virtud de lo dispuesto en el numeral anterior de esta providencia, las   hojas de respuesta de las pruebas y los cuestionarios respectivos, de modo que   no se repitan episodios como el ventilado en esta sentencia.”