T-186-13

           T-186-13             

Sentencia T-186/13    

ACCION DE   TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia   excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por ser   prepensionados    

PROVISION DE   CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION   ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE   FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia    

La jurisprudencia   constitucional ha asumido el estudio de asuntos en los cuales entran en tensión,   de un lado, la estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ejercen   empleos de carrera en provisionalidad y, del otro, los derechos de acceso a esos   mismos cargos de quienes superan el concurso público de méritos. El primer   tópico que estudia ese precedente refiere a la procedencia excepcional de la   acción de tutela en esos eventos. Es claro que la remoción del cargo de los   servidores que los ejercen en empleos públicos en provisionalidad, se efectúa a   través de la expedición de actos administrativos que declaran la insubsistencia,   merced de la obligación constitucional y legal de ingresar al cargo a quien ha   superado el concurso público de méritos.     

CARRERA   ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el ingreso, ascenso y   retiro    

La importancia del mérito ha   sido resaltada por la jurisprudencia constitucional, en tanto mecanismo que   garantiza la objetividad, eficiencia y equidad al interior de la administración   pública.  Incluso, a partir de la identificación del carácter transversal   del mérito en la Constitución y su vínculo inescindible con la intención del   Constituyente de superar mecanismos para el ingreso al servicio público que   resultaban contrarios a los derechos constitucionales e inidóneos para la   ejercicio de la función pública en condiciones de transparencia y calidad, la   Corte concluyó que el acceso por mérito era un elemento estructural de la   Constitución.  Por ende, configuraba un límite al ejercicio del poder de   reforma del Congreso, quien tiene vedado incorporar reglas en la Carta que   desconozcan la obligatoriedad de ese criterio para el acceso, permanencia y   retiro de los cargos del Estado.     

PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Propósitos    

Existe un mandato   constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro   del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante   o servidor del Estado.  Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo   preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos.  A su vez,   la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante   seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible   respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado   en condición de provisionalidad.    

ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía    

Se ha señalado que la   permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales o   legales, de índole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de   criterios meramente discrecionales. Uno de los factores que ha evaluado la   jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral   reforzada de los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos los   servidores públicos próximos a pensionarse, denominados comúnmente como   prepensionados. El aspecto central de este tópico consiste en que para   determinados grupos de funcionarios, como madres y padres cabeza de familia,   discapacitados o prepensionados, concurre una relación de dependencia intrínseca   entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos   fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.   De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos   depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de   un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan   la carrera administrativa.    

RETEN SOCIAL   A PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia sobre su aplicación y alcance    

El retén social es una especie   de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar   los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público   de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la   estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por   ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión   los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de   herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso   público de méritos, como se explica enseguida.    

PROVISION DE   CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION   ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE   FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Aplicación de criterios de razonabilidad y   proporcionalidad ante la tensión entre estabilidad laboral reforzada de   prepensionados y provisión de cargo de carrera mediante concurso    

La problemática surge cuando el   servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en   provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al   aspirante que supera dicho concurso.  En ese escenario entran en tensión   dos derechos de raigambre constitucional.  El primero, que refiere al   derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado   el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y   general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver   con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían   intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de   vulnerabilidad económica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este   asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno   de los derechos en conflicto.  En contrario, ha planteado la necesidad que   en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos,   el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.    Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad   que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable,   proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados; (ii)   la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las   circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se   determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del   prepensionado y del aspirante.     

ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden   de reintegrar a la accionante por ser prepensionada y cabeza de familia    

Referencia:   expediente T-3.706.556    

Acción de   tutela interpuesta por Margarita Luz Orozco Lozano contra el Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder    

Magistrado   Ponente:    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., diez (10) de abril   de dos mil doce (2012)    

La Sala Novena de Revisión de la   Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos proferidos   por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo   de Córdoba, que resolvieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la   acción de tutela promovida por Margarita Luz Orozco Lozano contra el Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural – Incoder    

I. ANTECEDENTES    

1. Hechos relevantes y acción   de tutela interpuesta    

1.1. La ciudadana Margarita Luz   Orozco Lozano, quien nació el 26 de abril de 1958,[1] se desempeñaba como   servidora pública del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (en adelante   Incoder). Ejerció en provisionalidad el cargo de Secretaria Ejecutiva, código   4210, grado 23, de la planta global del Incoder en la Dirección Territorial   Córdoba, del cual tomó posesión el 10 de abril de 2008.[2]  Previo al ejercicio en   ese cargo, la actora desempeñó, también en condición de provisionalidad, el de   Técnico Administrativo, código 4065, grado 15, de la misma Dirección   Territorial, cargo del que se asumió posesión de acuerdo con el Acta 0052 del 9   de diciembre de 2003.[3]    

1.2. En la Convocatoria 001 de   2005, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC),   fue ofertado entre otros el cargo de Secretaria Ejecutiva que desempeñaba la   accionante, para su provisión mediante concurso de méritos.  Cumplidas las   etapas del proceso de selección, la CNSC expidió la Resolución 1897 del 17 de   mayo de 2012, mediante la cual conformó la lista de elegibles para promover los   cargos de carrera del Incoder.  Esta lista incorporó catorce cargos de   Secretario Ejecutivo, código 4210, grado 23, correspondientes a distintas   direcciones territoriales.  En dicha lista obtuvo el séptimo lugar la   ciudadana Yolanda Isabel Cassiani Tejada, dentro de ocho personas integrantes de   la misma.[4]    

La CNSC procedió a proveer esos   cargos, de acuerdo con las escogencias de plaza que realizaron los aspirantes   concernidos en la lista de elegibles.  En consecuencia, a través de la   Resolución 1210 del 20 de junio de 2012, el Incoder nombró en la carrera   administrativa a la ciudadana Cassiani Tejada, en el cargo que desempeñaba la   actora. A su vez, ordenó en el mismo acto administrativo dar por terminado el   nombramiento en provisionalidad de la accionante Orozco Lozano, quien se   entendería “… declarada insubsistente automáticamente, a partir de la fecha   de posesión del nombramiento en periodo de prueba descrito en el artículo   primero de la presente resolución.”[5]    

1.3. De acuerdo con las pruebas   adjuntadas a la acción de tutela, se encuentra que la actora adelantó acciones   dirigidas a poner de presente al Incoder que era acreedora de estabilidad   laboral, al tener la condición de prepensionada y madre cabeza de   familia.  Al respecto, se encuentra que concurre al expediente   certificación expedida por el subgerente administrativo y financiero y el   coordinador del grupo gestión talento humano del Incoder, suscrita el 21 de   noviembre de 2007, en el que se hace constar que distintos servidores de esa   entidad, entre ellos la actora “… ostentan el derecho de protección especial   consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, luego de verificados cada   uno de los requisitos plasmados en la convocatoria, los documentos anexados por   cada solicitante y la declaración manifestada ante notario público por los   mismos.”    

Igualmente, la actora remitió a la   Coordinación de Talento Humano del Incoder, solicitud radicada el 30 de   noviembre de 2009, en la cual manifestó que era de su interés que fuera   considerada como prepensionada, puesto que había cumplido 51 años el 25   de abril de ese año, a pesar que erróneamente aparecía en su cédula de   ciudadanía como nacida en 1959, y no en 1958 como lo indicaba su registro civil   de nacimiento.  Consultó en el mismo documento la posibilidad que se le   reconociera el mencionado estatus, mientras concluía el trámite de corrección   ante la Registraduría Nacional del Estado Civil.[6]    

1.4. Luego de proferida la   Resolución que proveyó el cargo de la actora, la ciudadana Orozco Lozano formuló   derecho de petición ante la Gerencia General del Incoder, con el objeto de   solicitar que al momento de dar ejecución a la Resolución 1897/12, se tuviera en   cuenta sus condiciones personales, a fin que se garantizara la estabilidad en el   empleo. Para sustentar la petición, señaló que tenía las condiciones exigidas   por el ordenamiento jurídico para ostentar el estatus de prepensionada,   puesto que (i) tenía 54 años de edad, de los cuales 30 había ejercido diferentes   empleos en el sector público; (ii) cumplía con los requisitos previstos en la   Ley 100/93 para hacerse acreedora del régimen de transición en materia   pensional, por lo que su jubilación estaba regulada por las reglas del artículo   36 de la Ley 33/85; y en consecuencia (iii) podía acceder a la pensión de vejez   acreditando 20 años continuos en el servicio público y 55 años de edad. Además,   hizo referencia a varios pronunciamientos de esta Corte que, en su criterio, han   admitido la estabilidad laboral reforzada en casos análogos.    

De igual manera, al accionante   presentó recurso de reposición contra el acto administrativo que declaró su   insubsistencia.  En este formuló argumentos similares a los señalados en el   derecho de petición mencionado.[7]    

1.5.  La actora impetró el 30   de julio de 2012 acción de tutela contra el Incoder, al considerar que la   decisión de removerla del empleo que desempeñaba, según se ha explicado, vulnera   sus derechos constitucionales al mínimo vital, al debido proceso y a la   protección especial de la madre cabeza de familia.  Para ello, expone que   tiene ese particular estatus, agravado por el hecho de las diferentes deudas a   su cargo, que ascienden a más de trece millones de pesos.  Agrega que su   situación económica es particularmente difícil, pues está a cargo del pago de   las matrículas universitarias de sus dos hijos, sumado a que una de ellos   presenta un cuadro de ansiedad y depresión, médicamente diagnosticado.  Con   este fin, adjunta diferentes comprobantes de las mencionadas obligaciones, así   como la historia clínica de su hija, que da cuenta de su delicado estado de   salud.    

A fin de sustentar su petición con   otros argumentos, la ciudadana Orozco Lozano hace referencia a distintas   decisiones de la Corte en materia de protección de la estabilidad laboral de las   madres cabeza de familia, al igual que respecto de los trabajadores próximos a   cumplir con los requisitos para obtener la pensión de vejez.  A partir de   estos argumentos, expresa que el Incoder incumplió con su deber constitucional y   legal de garantizarle la estabilidad laboral reforzada y, antes bien, la declaró   insubsistente sin atender sus particularidades fácticas, que conocía de forma   previa a la adopción del acto administrativo correspondiente y que a pesar de   ello ignoró.    

La accionante pone de presente que   su pretensión no está dirigida a oponerse a los resultados del concurso público   de méritos, sino a lograr la flexibilidad necesaria para que, habida   consideración de la obligatoria incorporación de las personas que integran la   lista de elegibles, pueda mantener su estabilidad laboral.  Destaca sobre   este particular que a pesar que los cargos ofertados fueron catorce, la lista de   elegibles está integrada por solo ocho personas, lo que otorga un importante   margen de maniobra al Incoder, particularmente con el fin de cumplir sus   obligaciones en materia de estabilidad laboral reforzada.     

Con base en los argumentos   anteriores, concluye que en su caso particular se está ante la inminencia de un   perjuicio irremediable, derivado de la mencionada declaratoria de   insubsistencia.  Por ende, solicita a la jurisdicción constitucional que   ordene al Incoder que la reintegre en su cargo o uno de mayor jerarquía en la   Dirección Territorial Córdoba, y que la mantengan en el empleo hasta que obtenga   la pensión de vejez y esté incluida en la nómina de pensionados del Seguro   Social.  De manera subsidiaria, solicita que en caso que no sea posible el   reintegro en dicha Dirección, sea trasladada a un cargo igual o superior de otra   seccional territorial, habida cuenta del carácter global y flexible de la planta   de personal del Incoder.  Sobre este particular, indica que esta fórmula ya   ha sido aplicada en actos administrativos a favor de los servidores Víctor   Figueroa Callejas, Yolanda Jiménez Figueroa, Diana Patricia Posada y Lilia   Isabel Sarmiento.  Finalmente, solicita que le sean pagados los salarios y   prestaciones sociales dejados de percibir en razón de la declaratoria de   insubsistencia.    

2. Respuesta de la entidad   accionada    

Mediante escrito formulado al juez   de primera instancia, el Coordinador de Representación Judicial del Incoder se   opuso a las pretensiones de la actora.   Para ello, partió de señalar que   el derecho de petición formulado por la accionante fue respondido mediante   comunicación del 13 de julio de 2012.  En dicha respuesta se le indicó a la   solicitante los siguientes argumentos, que son reafirmados por el Incoder, esta   vez ante el juez de tutela:    

2.1. El cargo de la actora fue   provisto en atención del concurso público de méritos exigido por el artículo 125   C.P. A partir de ese mandato constitucional, indica que la jurisprudencia del   Consejo de Estado,[8] ha concluido   que la aplicación de la figura conocida como retén social, no es óbice   para impedir la eficacia del concurso público.  En ese sentido, dicho   instituto es aplicable exclusivamente para el caso de la supresión de cargos   propia de los procesos de renovación de la administración pública, sin que sea   oponible al concurso mencionado.    

2.2. No obstante, ante la   problemática de los prepensionados, el artículo 1° del Decreto 3905 de   2009 determinó que “los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de   carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que   estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento   provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos   titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años   o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por   la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo   derecho pensional.”     

Sin embargo, estos requisitos no   eran cumplidos para el caso de la actora, en tanto no se había posesionado en el   cargo ofertado antes del 24 de septiembre de 2004, pues en ese momento la   demandante ocupaba el cargo de Técnica Administrativa, el cual desempeñó sin   solución de continuidad desde el 9 de diciembre de 2003 y hasta el 10 de abril   de 2008, cuando tomó posesión del cargo de Secretaria Ejecutiva.     

De otro lado, en octubre de 2009,   cuando entró en vigencia el Decreto 3905 de ese año, la actora contaba con 51   años de edad, por lo que tampoco cumple el requisito de estar a tres años o   menos para pensionarse.  Esto debido a que la legislación aplicable al   asunto, en razón del régimen de transición, es el previsto en el artículo 1° de   la Ley 33 de 1985, que exige cumplir con 20 años de servicio, continuos o   discontinuos, y 55 años de edad.    

2.3. Para el Incoder, los   argumentos anteriores demuestran que la entidad se ajustó en su actuación a la   Constitución y la ley, específicamente a las normas sobre ingreso al servicio   público a través de concurso de méritos.  En ese sentido, no ha vulnerado   los derechos fundamentales de la accionante. Agrega que, para el caso particular   del derecho de petición, se está ante un hecho superado, pues el Incoder dio   oportuna respuesta a la solicitud de la actora, en la que puso de presente las   razones que legitimaban la declaratoria de insubsistencia.    

3. Decisiones judiciales objeto   de revisión    

Primera instancia    

De manera preliminar, debe   indicarse que el juez de tutela ordenó en el auto admisorio del libelo la   vinculación al trámite de la ciudadana Cassiani Tejada, quien se pronunció sobre   la tutela y manifestó que había accedido al cargo de acuerdo con las   estipulaciones legales en materia de concurso público de méritos.  Agregó   que había escogido la plaza ofertada en Montería, puesto que esa es su ciudad   natal, en la que reside junto con cónyuge y sus dos hijos menores de edad.    

A través de sentencia del 10 de   agosto de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo de Montería negó la acción de   tutela de la referencia.  Para ello, señaló que a partir de la   jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares, resultaba claro que   la aplicación de la figura del retén social, regulada por la Ley 790/02,   era propia de los procesos de restructuración pública, sin que fuera oponible,   de manera general, a aquellos casos en que la remoción en el empleo obedeciera a   la provisión por concurso de méritos.    

A juicio del juez de tutela, la   jurisprudencia mencionada, además de prever esta inoponibilidad general, indica   que en los procesos de provisión de cargos por concurso de méritos se prevén dos   escenarios diferenciados.  El primero, en el cual la entidad   correspondiente identificaba la naturaleza de los cargos ofertados, más no los   individualiza. En esos casos, “… si el número de empleos convocados a   concurso resulta menor al de los existentes en la planta de personal y dado que   con la lista de elegibles no pueden proveerse en periodo de prueba más cargos de   los ofertados, será la entidad nominadora la que entrará a definir cuáles de   estos serán los escogidos para ser provistos.”       

En contrario, en el segundo   escenario la oferta de empleos es individualizada, de manera que la entidad   nominadora carece de la opción mencionada.  Esto debido a que en ese caso   tanto el aspirante como quien ejerciese el cargo en provisionalidad tenían   certeza acerca que ese empleo específico había sido ofertado.  Así, una vez   cumplido el concurso público, el aspirante escogido tenía un derecho particular   y cierto de acceder al empleo.  Para la jurisprudencia citada, solo en el   primer escenario era viable reconocer la estabilidad laboral derivada de los   beneficios del retén social.  Así, de acuerdo con ese precedente   “… es dable concluir que los principios y finalidades del retén social cuando   de provisión de cargos por concurso mérito se trata, sólo pueden oponerse por   quien detenta en provisionalidad un empleo ofertado al nominador – se repite no   al concursante que está en la lista de elegibles -, en el evento en que éste   esté en la posibilidad de elegir de entre un número de cargos mayor a los   convocados en los cuales se harán los nombramientos en periodo de prueba, es   decir en aquellos concursos en los cuales los empleos ofertados sólo fueron   identificados pero no individualizados.”    

Llevado este criterio al asunto   objeto de examen, el juez de tutela concluyó que el cargo que ejercía la actora   había sido individualizado al momento de ofertarse.  Por lo tanto, no era   posible garantizar su estabilidad laboral, sin con ello desconocer los derechos   de la ciudadana Cassiani Tejada, quien había accedido al empleo público a partir   del sistema de carrera administrativa, el cual tiene naturaleza constitucional   obligatoria y preferente.    

Impugnación    

La demandante impugnó el fallo   anteriormente reseñado, con el argumento que esa decisión omitió hacer cualquier   análisis acerca de la protección del derecho al mínimo vital, más aún cuando se   trataba de un sujeto de especial protección constitucional. Agregó que la   sentencia también dejó de establecer si el Incoder incurrió en negligencia al no   advertir esa especial condición, la cual le comunicó de manera previa a la   expedición del acto que la declaró insubsistente.  A juicio, esa   comunicación obligaba a prodigarle alternativas compatibles con la estabilidad   laboral reforzada que, en su criterio, impone la jurisprudencia constitucional.    

Por ende, en tanto su alto grado   de vulnerabilidad es incompatible con la duración de un proceso ante la   jurisdicción contenciosa, la acción de tutela debió declararse procedente.    

Segunda instancia    

Mediante decisión del 1° de   octubre de 2012, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de   Córdoba revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, concedió la   tutela de los derechos invocados por la ciudadana Orozco Lozano.    

En criterio del Tribunal, en el   caso estaba probada la inminencia de un perjuicio irremediable, puesto que la   condición de madre de cabeza de familia y prepensionada de la actora era   un asunto probado y reconocido por la misma entidad demandada. De este modo, la   demandante solicitó en su oportunidad que al momento de proveerse el cargo en   que se desempeñaba, le fuera tenida en cuenta la estabilidad laboral que se   derivaba de su particular situación. Así, la acción de tutela resultaba idónea   para resolver el caso analizado, en la medida en que el Incoder “… debió   tener en consideración la actual situación de la actora, toda vez que el Incoder   debió tener en consideración al actual situación de la actora y el   reconocimiento y pago efectivo de su derecho pensional, lo que materialmente no   podría lograrse en un proceso judicial, dada la duración del mismo. Lo anterior,   por cuanto el propósito de la acción es evitar la solución de continuidad entre   el pago de salarios y el pago de pensiones, y los mecanismos judiciales   ordinarios carecen de efectividad suficiente para proteger los derechos   fundamentales amenazados, tales como el mínimo vital.”    

Agrega, de la misma manera, que la   jurisprudencia constitucional, específicamente la sentencia T-729/10, ha   contemplado que las reglas del retén social de que trata el artículo 12   de la Ley 790/02, aunque fueron previstas para los procesos de renovación de la   administración pública, también son aplicables en los casos de insubsistencia   derivada de la provisión del cargo por concurso público de méritos.  Ello   debido a que en ese evento es igualmente necesario ponderar entre la fórmula   constitucional de acceso a los cargos públicos y los derechos de sujetos de   especial protección que ejercen esos empleos en provisionalidad.    

Aplicadas estas consideraciones en   el asunto objeto de examen, el Tribunal consideró que en el caso planteado era   posible adoptar una decisión que, sin afectar los derechos de carrera   administrativa, permitiera a la accionante permanecer en el servicio público.    Ello debido a que de la información contenida en el expediente se colige que el   número de aspirantes que integran la lista de elegibles es inferior al número de   cargos ofertados.   Una orden de esa naturaleza, en criterio del Tribunal “…   no implica que se posponga el nombramiento en periodo de prueba de las personas   que conforman la lista de elegibles, ni que en favor de la actora se pueda   predicar la existencia de una estabilidad laboral similar a la reconocida a los   empleados de carrera, porque la misma no cumple los requisitos para ser   considerada como tal, sino como quiera que el número de personas que conforman   la lista de elegibles es inferior al número de cargos por proveer, es dable   ordenar el reintegro de la actora, en la medida en que existan vacantes para el   cargo que ocupaba.  || Ahora bien, se reitera, [como] la actora   estaba nombrada en provisionalidad debía darse por terminado para garantizar los   derechos de las personas que conforman la lista de elegibles, pero también se   resalta que en el sub examine el INCODER debió tener en cuenta sus   circunstancias especiales.”    

Conforme los argumentos   anteriores, el Tribunal ordenó el reintegro de la actora a un cargo igual o   equivalente al que desempeñaba, manteniéndola en el empleo hasta acredite los   requisitos para acceder a la pensión de vejez y “logre respuesta de la   entidad pensional correspondiente”.  Lo anterior sin perjuicio de los   derechos de carrera que le asisten a la ciudadana Cassiani Tejada.    

4. Trámite adelantado ante la   Corte Constitucional    

En cumplimiento de lo dispuesto en   el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación para   su eventual revisión. La Sala de Selección número ocho, en decisión del 9 de   agosto de 2012, decidió seleccionar el presente expediente, asignándosele a la   Sala Novena de Revisión.    

Una vez repartido el asunto, el   magistrado sustanciador consideró necesario decretar una prueba, relativa a la   determinación por autoridad competente de la edad de la actora.  En   consecuencia, ordenó oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, con   el fin que informara a la Corte acerca de (i) la identificación de la ciudadana   Orozco Lozano; (ii) la fecha y lugar de nacimiento de la accionante, de acuerdo   con la información contenida en el registro civil; (iii) si el documento de   identificación ha sufrido modificaciones o correcciones; y (iv) la información   adicional que la Registraduría considerase pertinente agregar, a fin de cumplir   con el objetivo del decreto de pruebas.    

A través de comunicación del 1° de   febrero de 2013, la Coordinación del Grupo Jurídico de la Dirección Nacional de   Identificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, certificó a la   Corte lo siguiente:    

4.1. Que la ciudadana Orozco   Lozano estaba identificada con la cédula de ciudanía 34.971.511, la cual   concuerda con la reportada en el expediente de la referencia.    

4.3. Que la ciudadana Orozco   Lozano “tramitó su cédula por primera vez [el] 27 de octubre de 1977   en la Registraduría Especial de Montería (Córdoba), teniendo como documento base   la Tarjeta de Identidad número 590425-00237 quedando con fecha de nacimiento el   25 de abril de 1959 tal y como lo acredita la tarjeta decadactilar de   preparación de cédula de primera vez”. A su vez, la Registraduría indicó que   la accionante solicitó rectificación de su cédula de ciudadanía “el 27 de   mayo de 2011, en la Registraduría Especial del Estado Civil de Montería   (Córdoba) en cuanto a su fecha de nacimiento quedando 26 de abril de 1958   documento que fue remitido por oficinas centrales de la Registraduría Nacional   del Estado Civil a la Registraduría Especial de Montería (Córdoba) el 14 de   junio de 2011.”    

II. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

Problema jurídico y metodología   de la decisión    

1. La actora considera que se han   vulnerado sus derechos al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, en   razón que fue retirada del empleo que desempeñaba en condición de   provisionalidad, debido a que el mismo fue proveído por la aspirante que   participó en el concurso público de méritos convocado para el efecto.    Sostiene que la decisión del Incoder es contraria a sus derechos fundamentales,   más aun cuando dejó de tener en cuenta que (i) había adelantado previamente los   trámites para que le fuera reconocida la condición de prepensionada,   estatus que fue reconocido en su momento por la entidad demandada; y (ii) que su   condición familiar era crítica, merced que de sus ingresos dependía el   sostenimiento de sus hijos, incluida una de ellos quien sufre graves problemas   de salud.     

La entidad demandada sostuvo que   se negó a mantener en el empleo a la actora, puesto que no cumplía con las   condiciones previstas para el reconocimiento de la  estabilidad laboral   reforzada, en los términos del artículo 1° del Decreto 3905 de 2009.    Adicionalmente, puso de presente una decisión del Consejo de Estado que concluye   que las medidas del denominado retén social, solo eran aplicables ante la   supresión de empleos derivada de procesos de restructuración del Estado, más no   cuando la salida del servidor público que ejercía el cargo en provisionalidad   era consecuencia del concurso público de méritos.  Así, debía darse   prelación a los derechos del aspirante que, al haber superado satisfactoriamente   el concurso, ingresa de pleno derecho a la carrera administrativa.    

El juez de primera instancia avaló   los argumentos formulados por el Incoder y negó la protección de los derechos   invocados.  Agregó que, conforme decisiones del Consejo de Estado, la única   alternativa de garantía de la estabilidad laboral reforzada en el escenario   analizado, concurría cuando los cargos ofertados fueron identificados, más no   individualizados.  Como en su criterio el cargo que ostentaba la accionante   pertenecía al segundo grupo, entonces no era posible acceder a su solicitud de   permanencia del empleo.    

Impugnada la decisión, el Tribunal   de segunda instancia revocó el fallo antes explicado y concedió el amparo.    Consideró para ello que el Incoder había desconocido las circunstancias fácticas   particulares de la accionante, las cuales ameritaban que le fuera otorgada la   garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada, en su doble   condición de prepensionada y madre cabeza de familia.  Así, ordenó   el reintegro al cargo hasta que accediera materialmente a la pensión de   jubilación.    

2.  De acuerdo con estos   antecedentes, corresponde a la Sala resolver dos problemas jurídicos   diferenciados: El primero consistente en determinar si las medidas de   estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que son sujetos de   especial protección constitucional, como sucede con aquellas personas próximas a   pensionarse o las madres cabeza de familia, operan cuando la remoción dichos   servidores responde a los resultados del concurso público de méritos para el   acceso al empleo que desempeñaban en provisionalidad.  Si la respuesta a   este primer asunto es afirmativa, debe determinarse por la Corte si se vulneran   los derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad material y a la   estabilidad laboral reforzada, cuando la Administración decide remover de su   cargo al servidor público que ejerce el empleo en provisionalidad y que tiene la   condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de los   derechos de carrera administrativa de quien accede al empleo por concurso de   méritos.    

Debe la Sala señalar   preliminarmente que estos asuntos han sido objeto de análisis por decisiones   anteriores de la Corte y respecto a casos análogos al contenido en el asunto de   la referencia.  Por ende, esta decisión se ceñirá a las reglas jurisprudenciales   fijadas en dichas sentencias.  En consecuencia, para resolver los   mencionados problemas jurídicos, la Sala adoptará la siguiente metodología.    En primer lugar, reiterará brevemente el precedente jurisprudencial acerca de   (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para lograr el reintegro   de servidores públicos retirados del empleo en virtud de acto administrativo;   (ii) la preminencia constitucional del concurso público de méritos como   procedimiento general y preferente para el acceso a los empleos del Estado;   (iii) las modalidades y características de la estabilidad laboral reforzada de   las personas próximas a pensionarse; y (iv) el carácter vinculante de criterios   de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de las normas sobre   provisión de cargos del Estado.  En segundo lugar y a partir de las reglas   jurisprudenciales identificadas en el anterior análisis, se resolverá el caso   concreto.    

Las condiciones para la   garantía de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a   pensionarse que ejercen en provisionalidad empleos públicos sometidos a concurso   público de méritos.  Reiteración de jurisprudencia    

Condiciones formales de   procedencia de la acción de tutela    

3. La jurisprudencia   constitucional ha asumido el estudio de asuntos en los cuales entran en tensión,   de un lado, la estabilidad laboral reforzada de servidores públicos que ejercen   empleos de carrera en provisionalidad y, del otro, los derechos de acceso a esos   mismos cargos de quienes superan el concurso público de méritos.[9] El primer   tópico que estudia ese precedente refiere a la procedencia excepcional de la   acción de tutela en esos eventos.    

Es claro que la remoción del cargo   de los servidores que los ejercen en empleos públicos en provisionalidad, se   efectúa a través de la expedición de actos administrativos que declaran la   insubsistencia, merced de la obligación constitucional y legal de ingresar al   cargo a quien ha superado el concurso público de méritos.  Estas   actuaciones son susceptibles de control judicial ante el contencioso   administrativo, con el fin de lograr su declaratoria de nulidad y correlativo   restablecimiento en el derecho conculcado.    

4.  En cuanto al primer   aspecto, se ha considerado que el afectado debe demostrar probatoriamente que su   exclusión del empleo público lo pone en una situación de extrema vulnerabilidad,   generalmente relacionada con la afectación cierta y verificable de su derecho al   mínimo vital.  Sobre el particular, la Corte ha indicado que “…por regla   general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de   empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos   administrativos, por medio de los cuales la administración decide separarlos de   los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la   jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela.   || No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia   excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a   los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se   advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia   de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad   y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a   los derechos amenazados o vulnerados.”[10]    

Conforme a la misma jurisprudencia   y llevado este argumento al caso analizado, es claro que las acciones   contenciosas no se muestran idóneas para garantizar los derechos de las personas   próximas a pensionarse y quienes dependen económicamente del ingreso derivado   del ejercicio del cargo público.  Ello debido a que la duración usual de   estos procesos excede ampliamente los requerimientos propios de la satisfacción   del mínimo vital del afectado. Por ende, como lo ha señalado la Corte, dicha   tesis de improcedencia “… se fundamenta en las siguientes premisas: el   reconocimiento de un derecho pensional, de acuerdo con lo establecido por esta   Corporación[11],   debe darse en el término de 4 meses, y la inclusión en nómina de pensionados del   interesado, en un término de 2 meses adicionales; de otra parte, según   jurisprudencia constante de este Tribunal, la suspensión extendida en el pago de   salarios, por más de dos meses, permite presumir la afectación al mínimo vital   (SU-955 de 2000). En ese marco, para que el mecanismo judicial sea efectivo,   debería asegurar una respuesta en el término de 2 a 3 meses o, en cualquier   caso, en un término inferior a 6 meses.|| No hace falta recurrir a estadísticas   relacionadas con el nivel de congestionamiento o la duración en promedio de un   proceso judicial para asumir que difícilmente la respuesta al problema jurídico   podría producirse en menos de 6 meses, pues esa situación puede considerarse un   hecho notorio. Por lo tanto, en este escenario constitucional y,   específicamente, si el propósito de la acción es evitar la solución de   continuidad entre el pago de salarios y el pago de pensiones, los mecanismos   judiciales alternativos (plausiblemente la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho) carecen de efectividad suficiente para la protección de los   derechos fundamentales amenazados”.[12]    

5. La siguiente condición formal   refiere al cumplimiento del requisito de inmediatez.  Al respecto, se ha   indicado por la jurisprudencia que la acción de tutela debe promoverse dentro de   un plazo razonable, compatible con la urgencia en la satisfacción de los   derechos, la que a su vez se explica en el vínculo entre el mantenimiento en el   empleo público del prepensionado y la satisfacción de su derecho al   mínimo vital.  Para la Corte, “[t]ratándose de la inmediatez como   presupuesto procesal del ejercicio de la acción de tutela, cabe recordar que al   ser declarado inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991[13],   no hay un término de caducidad para su interposición; con todo, ésta debe   incoarse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser ponderado por el juez en   cada caso concreto.|| En efecto, como ha indicado esta misma Sala de Revisión,   “no es entendible que quien esté padeciendo un serio quebrantamiento contra un   derecho de tal calidad, retarde la petición de protección, acudiendo a un   mecanismo precisamente caracterizado por ser preferente, sumario y propiciador   de inmediato amparo (art. 86 Const.)”[14].”[15]    

Por lo tanto, estas condiciones   formales serán verificadas por la Sala al momento que asuma el estudio del caso   concreto, con sujeción a la metodología expuesta en el fundamento jurídico 2 de   esta sentencia.    

La preminencia constitucional   del mérito como mecanismo para el acceso al empleo público    

6. La Constitución Política prevé   un grupo de reglas definidas respecto del acceso a los empleos del Estado.    En los términos del artículo 125 C.P., se tiene que (i) como regla general, los   empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa;   (ii) cuando se esté ante funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido   determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público   de méritos; (iii) el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos,   se harán previo el cumplimiento de los requisitos definidos por el ordenamiento   jurídico para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes; (iv) el   retiro del servicio público obedecerá a motivos taxativos, relacionados con la   calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del   régimen disciplinario o por las demás causales previstas en la Constitución o la   ley; y (v) en ningún caso la filiación política determinará el acceso, ascenso o   remoción en un empleo de carrera.    

El propósito del Constituyente, a   partir de las previsiones descritas, es evidente.  El acceso a los cargos   del Estado debe efectuarse a partir de un mecanismo objetivo, que se aleje de   las prácticas clientelistas y que concurra en la construcción de un servicio   público profesional, en donde las condiciones de ingreso, permanencia y retiro   respondan exclusivamente a factores reglados, no discrecionales.  De forma   correlativa, la previsión constitucional señala que el factor preminente para el   ingreso y permanencia en el empleo público no es otro que el mérito, evaluado a   través de concursos públicos, que midan las capacidades del aspirante o servidor   del Estado.     

La importancia del mérito ha sido   resaltada por la jurisprudencia constitucional, en tanto mecanismo que garantiza   la objetividad, eficiencia y equidad al interior de la administración pública.    Incluso, a partir de la identificación del carácter transversal del mérito en la   Constitución y su vínculo inescindible con la intención del Constituyente de   superar mecanismos para el ingreso al servicio público que resultaban contrarios   a los derechos constitucionales e inidóneos para la ejercicio de la función   pública en condiciones de transparencia y calidad, la Corte concluyó que el   acceso por mérito era un elemento estructural de la Constitución.  Por   ende, configuraba un límite al ejercicio del poder de reforma del Congreso,   quien tiene vedado incorporar reglas en la Carta que desconozcan la   obligatoriedad de ese criterio para el acceso, permanencia y retiro de los   cargos del Estado.     

7. Sobre el particular, la   sentencia C-181/10, al recapitular varias decisiones de la Corte acerca del   tópico analizado, en particular los fallos C-901/08 y C-588/09, identificó los   siguientes propósitos principales del mérito como factor preminente para el   acceso al servicio público.    

7.1. En primer lugar, asegura el   cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz, en   concordancia con el artículo 209 C.P. La prestación del servicio público por   personas calificadas redunda en la eficacia y eficiencia en su prestación. De   otro lado, el mérito como criterio único de selección dota de imparcialidad a la   función pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la   función pública de los vaivenes partidistas.    

7.2. En segundo lugar, el mérito   como criterio rector del acceso a la función pública garantiza varios derechos   fundamentales de los ciudadanos: Permite la materialización del derecho de las   personas a elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos. También asegura el derecho al debido proceso, pues   demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que sean   conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido   proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la   confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección.   Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el   mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el   empleo, únicamente la falta de ese mérito puede ser causal de remoción. En este   sentido se debe recordar que los servidores públicos como trabajadores son   titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la   promoción en el empleo.    

7.3. En tercer lugar, la selección   con fundamento en el mérito promueve la igualdad de trato y de oportunidades,   pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda   participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesión de   tratos diferenciados injustificados. Este propósito se materializa, por ejemplo,   en la exigencia de llevar a cabo procesos de selección basados exclusivamente en   criterios objetivos.    

8. De manera correlativa, la   jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde   la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente   los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior,   de ingreso al servicio público. Los derechos de carrera, así entendidos,   garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el   concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones   constitucionales y legales.  Estos derechos, a su vez, imponen un acceso   preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que   lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de   méritos.  Al respecto, la Corte ha señalado que si bien el legislador tiene   un amplio margen de configuración normativa, este se encuentra limitado por la   obligatoriedad de garantía de los derechos de carrera.  Así, se ha   estipulado en la jurisprudencia que ese límite versa sobre “[l]a   protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de   la Constitución, en la medida en que esta Corporación ha señalado que las   personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos   adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado.[16] || Lo   anterior, sin perder de vista que la carrera administrativa tiene el carácter de   principio del ordenamiento superior “que además se constituye en cimiento   principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento   eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los   de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el   consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le   garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma   norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.”[17]”[18]    

9. En conclusión, existe un   mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y   retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del   aspirante o servidor del Estado.  Por ende, la carrera administrativa es el   mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos.    A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al   aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público,   exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo   ofertado en condición de provisionalidad.    

La estabilidad laboral   reforzada de las personas próximas a pensionarse    

10.  Se ha señalado que la   permanencia en los empleos de carrera debe responder a reglas constitucionales o   legales, de índole objetiva, lo que impide el retiro del cargo a partir de   criterios meramente discrecionales.  Uno de los factores que ha evaluado la   jurisprudencia para la permanencia en el empleo es la estabilidad laboral   reforzada de los sujetos de especial protección constitucional, entre ellos los   servidores públicos próximos a pensionarse, denominados comúnmente como   prepensionados.     

El aspecto central de este tópico   consiste en que para determinados grupos de funcionarios, como madres y padres   cabeza de familia, discapacitados o prepensionados, concurre una relación   de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la   garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la   igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la   eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en   aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y   los principios que informan la carrera administrativa.    

11. El antecedente más conocido de   esta controversia, aunque como se explicará ulteriormente no el único, es el del   denominado retén social.  Esta figura respondió a los procesos de   restructuración del Estado adelantados en la pasada década, en los cuales el   legislador determinó la necesidad de suprimir empleos dentro de las entidades   objeto de liquidación.  Esas mismas normas previeron mecanismos de   estabilidad laboral reforzada para los sujetos de especial protección   constitucional, quienes tendrían el derecho a mantenerse en el empleo hasta el   momento en que finalizara la liquidación del ente respectivo.    

Para el caso particular de las   personas próximas a pensionarse, la Corte ha explicado las sucesivas reglas   legales y jurisprudenciales que han regulado la figura del retén social ante la   estabilidad laboral de los prepensionados.  Sobre el particular, son   ilustrativas las siguientes consideraciones, expresadas en la sentencia   T-729/10, la cual realizó una síntesis de los fallos de control de   constitucionalidad pertinentes al tópico y por cuya importancia son transcritas   in extenso:    

1. La Corte   Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la   estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuración   institucional del Estado[19].   En esta oportunidad, la Sala reiterará apartes centrales de la sentencia C-795   de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y   subreglas aplicables en materia de retén social.    

2. En el   fallo mencionado, este Tribunal explicó que los procesos de renovación   institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura   orgánica de la administración a las cambiantes exigencias económicas y sociales,   con el propósito de lograr una adecuada prestación de los servicios a cargo del   estado, y un manejo eficiente de los recursos públicos.    

3. Precisó la   Corte, además, que la consecución de esos fines, sin duda legítimos en el estado   constitucional, debe realizarse evitando al máximo la restricción de los   derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma   institucional implica la modificación de la estructura de las plantas de   personal.    

“15. En suma,   la Constitución autoriza los procesos de reestructuración de la administración   central (Arts. 150.7 y 189.14), los cuales deben obedecer al cumplimiento de los   fines que inspiran el Estado Social de Derecho (Art. 1°); en el curso de los   mismos, resulta admisible la supresión, fusión o creación de empleos, pero las   actuaciones de la administración deben ceñirse a los principios que orientan la   función pública (Art. 209), y contemplar e implementar mecanismos que preserven   los derechos de los trabajadores”.    

4. En ese   marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales   de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían   particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como   concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13   Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos   vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta,  y en las cláusulas   constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos   sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las   personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art.   47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002[20]  se conocen como retén social.    

En la citada   Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén   social “los programas de renovación o reestructuración de la administración   pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de “garantizar la   estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de   hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia[21],   los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse.[22]”   (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite   temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias   conferidas al presidente mediante la citada ley.    

(…)    

“23.   Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas   personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de   la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que   eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación   de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[23]  que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente   de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación   estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente   discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad   manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en   consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías   constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el   ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección   pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementación de este tipo de   medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los   artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí   mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho[24].”    

7.   Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armonizó la   jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de   persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas:    

“(i)   [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para   efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de   especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la   administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le   falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de   servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de   jubilación o vejez”.    

“(ii) El   momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal   establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el   (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años   [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez],   este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la   Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991   de 2004 sobre esta norma.  En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha   estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir   de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la   administración pública[25]”    

“(iii) [sobre   la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual   es posible mantener la protección de estabilidad  reforzada para las   personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio   uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres   y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que   dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se   prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de   la entidad sometida a dicho proceso”    

12.  Como se observa, el   instituto jurídico del retén social está conformado por un grupo de reglas   legales, amparadas por decisiones de control abstracto de constitucionalidad,   que tienen por objeto hacer compatibles la facultad del legislador de prever   procesos de restructuración de la Administración y los derechos fundamentales de   servidores públicos sujetos de especial protección constitucional, entre ellos   los trabajadores próximos a pensionarse.    

Con todo, debe hacerse una   distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas   jurídicos materia de esta decisión.  El fundamento del reconocimiento de la   estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que   dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene   raigambre constitucional.  Esto debido a que dicha estabilidad opera como   instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos   poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo   público.  Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de   instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los   prepensionados  con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada   estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta   en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos   de restructuración de la Administración Pública.    

En contrario, el retén social es   apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse   para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el   empleo público de los servidores próximos a pensionarse.  En otras   palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados  tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de   los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la   igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro   del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica   enseguida.    

Aplicación de criterios de   razonabilidad y proporcionalidad ante la tensión entre la estabilidad laboral   reforzada de los prepensionados y la provisión del cargo público mediante   mecanismos basados en el mérito    

13. Un escenario distinto de   vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a   pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de   méritos.  La problemática surge cuando el servidor público próximo a   pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a   concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.    En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional.    El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo   público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el   mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.  El   segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del   prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo   dejaría en estado de vulnerabilidad económica.    

La jurisprudencia de la Corte ha   considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la   opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.  En contrario, ha   planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de   ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada   uno de los extremos en cuestión.  Para ello ha enfatizado en dos tipos de   argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado   interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los   derechos fundamentales de los afectados; (ii) la obligación que esas mismas   autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso,   diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible   proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del   aspirante.     

14.  En cuanto a lo primero,   la Corte ha insistido que la interpretación mecánica y aislada de las normas de   la carrera administrativa no es acertada, en cuanto puede llegar a afectar   derechos constitucionales, que a su vez tienen la misma fundamentación superior   que el mérito como mecanismo para el acceso a los empleos del Estado.  Esa   interpretación razonable implica, necesariamente, que la autoridad debe incluir   entre su análisis de la regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas   variables relacionadas con la vigencia de los derechos fundamentales del   aspirante y de quien ejerce el cargo en condición de provisionalidad. Esto con   el fin de evitar que una maximización de alguno de estos derechos permita llegar   a resultados manifiestamente injustos, entre ellos los que significan la grave   afectación de las posiciones jurídicas que la Constitución garantiza a los   sujetos de especial protección.  Así, se ha considerado en la jurisprudencia,   para el caso particular de los prepensionados, las siguientes premisas,   útiles para resolver la tensión expuesta:    

“Al dar   cumplimiento a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios, los   servidores públicos siempre deben tener presentes los principios, valores,   finalidades estatales y derechos humanos consagrados en la Carta Política,   procurando adoptar decisiones y cumplir sus funciones de manera tal que se   maximice en cada situación concreta el imperio y la vigencia de la Constitución,   y se minimicen los impactos negativos sobre los derechos fundamentales. En este   preciso sentido, en la sentencia T-715/99[26] la   Corte explicó que en el cumplimiento de sus funciones, los servidores públicos   deben siempre tener presentes las finalidades constitucionales de promover la   vigencia de un orden justo, la primacía de los derechos fundamentales de la   persona y el servicio a la comunidad, sin obrar en forma mecánica sino de manera   razonable, ponderada, creativa y proactiva.    

(…)    

A este   respecto cobra particular relevancia el principio de igualdad que rige el   ejercicio de la función administrativa de conformidad con el artículo 209 de la   Constitución. En cumplimiento de este principio, los servidores públicos   llamados a ejercer funciones administrativas –por ejemplo, proveer los cargos de   carrera en sus respectivas instituciones- deben prestar cuidadosa atención a las   características específicas y particulares de cada caso individual, en forma tal   que cuando se hayan de adoptar decisiones susceptibles de afectar los derechos   fundamentales se evite incurrir en discriminación, y se garantice la provisión   de un trato diferenciado a quien por sus circunstancias particulares y sus   derechos individuales así lo amerita legítimamente.    

También son   de relevancia directa, en aplicación de esta pauta de comportamiento de los   servidores públicos, las disposiciones constitucionales consagradas en los   artículos 2 –asegurar la vigencia de un orden justo como uno de los fines   esenciales del Estado-, 4 –prevalencia absoluta de la Constitución Política en   tanto norma de normas- y 5 –primacía de los derechos inalienables de la persona-   de la Constitución; son estos mandatos del constituyente los que deben guiar el   cumplimiento de las funciones de los servidores públicos en cada decisión y cada   actuación que adopten, para efectos de procurar, constantemente, el evitar   resultados manifiestamente injustos, violar lo dispuesto en la letra o el   espíritu de la Constitución Política, o desconocer la prevalencia imperativa de   los derechos fundamentales.    

Lo anterior   implica, en lo que resulta relevante para el caso bajo examen, que cuando una   autoridad administrativa tiene a su disposición diversas alternativas para dar   cumplimiento a sus deberes y obligaciones, debe optar por aquella que mejor   materialice los derechos, valores y principios constitucionales, y que en menor   grado afecte los derechos fundamentales, especialmente si afecta a sujetos de   especial protección constitucional. Más concretamente, al tomar decisiones   relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades   nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y   legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los   derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos, para   así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.”[27]    

15.  La interpretación   razonable de las normas sobre carrera administrativa, de acuerdo con el   precedente expuesto, se funda en la evaluación de las diversas alternativas de   decisión en cada caso concreto, de modo que se llegue a aquella opción que mejor   desarrolle los derechos, principios y valores constitucionales, entre ellos los   relacionados con la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial   protección y los que se predican del aspirante que supera satisfactoriamente el   concurso público de méritos.     

En esta premisa se funda el   segundo argumento que ha permitido a la Corte adelantar la ponderación entre   derechos antes explicada.  De tal modo, se ha considerado que la definición   acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en   todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma   que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.  Esto   significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible   garantizar correlativamente los derechos de carrera y la estabilidad laboral   reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que   todos ellos se hayan proveído por el concurso, la autoridad administrativa   estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección   simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado.    

16. Estas fueron las   consideraciones plasmadas por la Corte en la sentencia T-729/10, reiterada en la   decisión T-017/12.  En aquella oportunidad, se estudió el caso de un   ciudadano que se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de Delegado   Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil y quien había sido   desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba se proveyó en propiedad   mediante concurso, Esto a pesar de que, con acompañamiento de la propia entidad,   había radicado la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal. La Corte   constató que se conformó una lista de elegibles de 43 personas para la provisión   de 64 cargos de Delegados Departamentales que habían sido ofertados a través del   concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad todos los   empleos, la Administración no podía decidir al azar qué personas iban a ser   removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en   provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de cada   caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de   reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable,   en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de   continuidad entre sus ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el   goce efectivo de sus mesadas pensionales.    

“[E]stima la   Sala que la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una   causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a   la estabilidad laboral del afectado. Primero, porque el concurso solo se realiza   si el cargo se encuentra en vacancia, lo que excluye de plano que pueda afectar   a funcionarios nombrados en propiedad. En consecuencia, (ii) los funcionarios   que se ven afectados por la celebración del concurso de la Registraduría   Nacional del Estado Civil son aquellos que se encuentran nombrados en   provisionalidad, así que son conscientes del carácter precario de su   estabilidad; y, (iii) porque en la sentencia C-588 de 2009, la Sala Plena de   este Tribunal consideró que la inscripción extraordinaria en carrera (medida   destinada a proteger a todos quienes se hallaban en provisionalidad al momento   de iniciarse los concursos de méritos) afecta el núcleo del sistema democrático,   tal como fue concebido por el constituyente de 1991.    

En el mismo   sentido, la decisión de desvincular a quienes no aprobaron fases decisivas del   concurso de méritos, resultaba idónea para garantizar la eficacia del mandato   democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.    

Sin   embargo, la medida no es necesaria, debido a que la convocatoria 003 de 2008 se   abrió para la provisión de 64 cargos de delegado departamental, y el resultado   del concurso de méritos produjo la elaboración de una lista de elegibles   conformada por 43 nombres. Esto significa que 21 de los cargos no   se encuentran actualmente provistos mediante concurso de méritos, y que la   entidad, en virtud de los principios de ausencia de arbitrariedad del estado de   derecho; de razonabilidad y proporcionalidad que limitan las limitaciones a los   derechos fundamentales en el estado constitucionalidad, y en atención al   carácter de derecho fundamental y principio esencial del estado social que   ostenta el derecho al trabajo, no podía decidir por azar cuáles funcionarios   debían mantenerse en sus cargos y cuáles debían ser retirados; pero tampoco   podía decidir desvincularlos a todos sin tomar en cuenta su situación   particular, pues ello constituye un desconocimiento del artículo 13   constitucional (particularmente en sus incisos 3º y 4º).    

El hecho de   que la entidad le haya informado al actor, días antes de declarar la   insubsistencia de su nombramiento, que había sido incluido en el plan de   prepensionados de la entidad, destinado a acompañarlo en los trámites para la   obtención de su pensión de vejez, sí permite acreditar que la parte accionada   conocía plenamente su situación, y que era consciente de su estado de   vulnerabilidad.    

Por lo   tanto, no podía aplicar lo que podría denominarse la “regla absoluta de   exclusión”, para evitar la “exclusión al azar”, como se infiere de la   contestación a la demanda sino que, en aplicación de los principios de buena fe   y solidaridad social, debía tomar en cuenta la situación del actor quien, además   de encontrarse en trámite de reconocimiento pensional, prestó sus   servicios profesionales a la entidad por más de 28 años” (subrayas no   originales).    

17. A partir de los precedentes   expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la   Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en   provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha   superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada,   pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de   cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el   empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional,   como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un   margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo,   en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas   mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese   carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y   proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos   fundamentales de dichos sujetos de especial protección.    

Caso concreto    

18. Con base en la información   explicada en el apartado de precedentes, sumada a las pruebas practicadas por la   Corte en sede de revisión, la Sala concluye los siguientes supuestos fácticos.    

18.1. La ciudadana Orozco Lozano   cumplía, al momento de conformarse la lista de elegibles, la condición de   prepensionada  y de madre cabeza de familia.  En ese sentido, su salario en el empleo   público que desempeñaba servía de sustento para sí y para sus hijos, entre ellos   una aquejada por quebrantos de salud, atendidos en razón de la afiliación de la   actora al sistema general de seguridad social en salud.  Estas   circunstancias acreditan la inminencia de un perjuicio irremediable, en los   términos explicados en el fundamento jurídico 4 de esta sentencia, puesto que la   accionante vería gravemente afectado su derecho al mínimo vital ante la ausencia   del ingreso económico que financia las necesidades materiales propias y de su   núcleo familiar dependiente, razón que torna en inidóneo el mecanismo judicial   ordinario, dirigido a cuestionar la Resolución que declaró la insubsistencia.      

Del mismo modo, los antecedentes   de esta decisión demuestran que la actora formuló la acción de tutela en un   plazo razonable, como es un mes después de proferido el acto administrativo que   la separó del empleo público.  En consecuencia, también está cumplido el   requisito de inmediatez.    

18.2. La actora se ha desempeñado   en dos cargos dentro de la misma Dirección Territorial del Incoder, sin solución   de continuidad.  Asumió el segundo de los empleos desempeñados a partir del   10 de abril de 2008.  Ese cargo hizo parte de los catorce de similar   naturaleza que fueron ofertados en concurso público de méritos.  Con todo,   en noviembre de 2007, cuando la accionante desempeñaba el anterior cargo,   manifestó a la entidad demandada que debía reconocerle su estatus de   prepensionada, a lo cual autoridades administrativas del Incoder la   incluyeron en una lista para ese efecto.    

18.3. Luego de realizado el   concurso público de méritos, fue conformada la lista de elegibles, integrada por   ocho aspirantes, esto es, menos que los catorce cargos ofertados. El séptimo   lugar en esa lista fue obtenido por la ciudadana Cassiani Tejada, a quien se le   nombró en el cargo que ostentaba la demandante. Así, a través de Resolución de   junio de 2012, se le declaró insubsistente del mismo.      

19. La Sala advierte que en el   presente caso la entidad demandada desconoció su deber de interpretar las normas   de carrera administrativa de una manera razonable y compatible con los derechos   fundamentales de la accionante.  Esto más aun cuando concurrían los   supuestos fácticos que permitían al Incoder tener el margen de maniobra   suficiente para proteger correlativamente los derechos de la actora y de la   aspirante que superó el concurso de méritos.    

Está suficientemente probado que   la actora tenía al momento de la conformación de lista de elegibles la condición   de prepensionada, pues para mayo de 2012 le faltaban menos de tres años   para obtener la pensión de jubilación, merced que manifiesta ser acreedora del   régimen de transición. Adicionalmente, las pruebas presentadas con la acción de   tutela, que no fueron controvertidas por la entidad accionada, demuestran que la   ciudadana Orozco Lozano también tiene la condición de madre cabeza de familia,   responsable económicamente de sus hijos, una de ellas con condiciones graves de   salud.     

Por ende, como la accionante tiene   la condición de sujeto de especial protección constitucional, el Incoder debía   realizar una interpretación de las normas legales sobre la carrera   administrativa, que permitiera proteger los derechos de la actora hasta tanto   fuera posible.  Bajo esta perspectiva, la Sala se opone a la comprensión   realizada del Decreto 3905 de 2009, puesto que si bien el último cargo   desempeñado por la actora en condición de provisionalidad fue asumido en abril   de 2008, en cualquier caso la ciudadana Orozco Lozano se había desempeñado en un   cargo dentro la misma entidad, antes de septiembre de 2004, cargos que fueron   asumidos sin solución de continuidad. En efecto, según se explicó en los   antecedentes de esta sentencia, la actora se posesionó en el cargo de Técnico   Administrativo Código 4065 Grado 15, el 9 de diciembre de 2003, esto es, antes   del límite exigido por el mencionado Decreto. Entonces, la estabilidad laboral   reforzada a la que tenía derecho debía computarse desde ese momento.     

Ahora bien, se encuentra que el   caso analizado era plenamente factible proteger los derechos de los aspirantes   que conformaron la lista de elegibles, a la vez que las garantías   constitucionales de la accionante.  Esto en razón que los cargos ofertados   eran superiores en número a los ciudadanos que integraron la lista.  Por   ende, como se explicó en los casos precedentes, la Administración tenía plena   posibilidad de proveer los cargos para todos los aspirantes y, a su vez,   permitir que la actora se mantuviera en el empleo hasta tanto adquiriera su   pensión de jubilación.  Esto más aún cuando desde 2007 tenía conocimiento   que la ciudadana Orozco Lozano estaba próxima a pensionarse.     

Lo explicado demuestra que el   Incoder actuó al margen de su deber constitucional de garantía de los derechos   de la actora, en su condición de sujeto de especial protección constitucional,   para privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada, de   las normas de carrera.  Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad   fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público de todos los   aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simultáneamente conservar la   estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidió retirarla del cargo.    

En consecuencia, la Sala   confirmará la decisión de segunda instancia, que protegió los derechos   fundamentales de la accionante.    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: CONFIRMAR, por las   razones expuestas en esta decisión, la sentencia proferida el 1° de octubre de   2012 por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba.    

QUINTO: Por Secretaría   General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley   2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

        

MARÍA VICTORIA CALLE           CORREA    

Magistrada                    

MAURICIO GONZÁLEZ           CUERVO    

Magistrado      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Copias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía.   Folios 17 y 18 del cuaderno de primera instancia – CPI.    

[2] Folio 14 CPI.    

[3] Folio 13 CPI.    

[5] Folio 12 CPI.    

[6] Folio 30 CPI.    

[7] Folios 72 a 84 CPI.    

[8] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencias del 19 de agosto de 2010   Rad. 2010-01488 y 2010-01513 y del 5 de agosto de 2010 Rad. 2010-00239.    

[9] Aunque las decisiones sobre estas materias son múltiples, la   Sala advierte que la mayor analogía fáctica con el asunto ahora estudiado se   encuentra en las sentencia T-729/10 y T-017/12.  En cada uno de estos casos   la Corte concedió la protección de los derechos fundamentales de personas   próximas a pensionarse que ejercían cargos en provisionalidad y que, en virtud   de la provisión del empleo por concurso público de méritos, fueron retirados de   sus cargos.  En cada uno de estos eventos, la Corte concluyó que si bien el   acceso al empleo mediante concurso está ordenada por la Constitución y guarda   perfecta consonancia con los fundamentos del Estado Social y Democrático de   Derecho, las normas de carrera debían interpretarse de forma razonable y   proporcionada, de cara a la protección de los derechos fundamentales de los   prepensionados.  Así, como en cada uno de estos casos era posible   evidenciar que la Administración tenía un margen de maniobra en la asignación de   cargos, merced de su pluralidad, la exclusión de los accionantes de sus empleos,   si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era necesaria.    

[10] Corte Constitucional, sentencia T-017/12.    

[11] Cfr. SU-975 de 2003.    

[12] Corte Constitucional, sentencia T-729 de 2010.    

[13] Cfr. C-543 de 1992, previamente referida.    

[14] Cfr. T-547 de julio 7 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[15] Corte Constitucional, sentencia T-272/12.    

[16] Sentencia C-479 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo y   Alejandro Martínez Caballero. SV. Fabio Morón Díaz, Simón Rodríguez Rodríguez y   Jaime Sanín Greiffenstein).    

[17] Sentencia C-563 de 2000 (MP. Fabio Morón Díaz). En esta oportunidad la   Corte distinguió entre principios y valores constitucionales, definiendo los   primeros como “[…]aquellas prescripciones jurídicas generales que suponen   una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia restringen   el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación   inmediata tanto para el legislador como para el juez constitucional. […] Ellos   se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las   relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no   consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos   institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su   valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición   en el presente, una base axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza   misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su   significado y razón de ser.”  // La carrera administrativa, como en   reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación, en la Carta Política   que hoy nos rige tiene ese carácter, el de principio constitucional, que como   tal quedó plasmado en el artículo 125 de la C.P. […] // Es claro entonces, que   siguiendo los presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la   configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido   y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede,   sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio   del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la   estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la   realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e   imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el   numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los   ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el   acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.”    

[18] Corte Constitucional, sentencia T-272/12.    

[19] Cfr. Sentencias   T-128/09, T-206/06, T-338/08, T-486/06, T-556/06, T-570/06, T-538/06, T-646/06,   T-971/06, T-873/09. SU-388 y   SU-389 de 2005, entre otras.    

[20] Posteriormente complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y los   decretos 190 y 396 de 2003, conjunto normativo que suele agruparse bajo el   nombre de retén social.    

[21] En la sentencia C-964 de 2003, la Corte   declaró la exequibilidad condicionada de algunas disposiciones de la Ley 82 de   1993, “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la   mujer cabeza de familia”, en el entendido,   que los beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas   dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos   menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se   encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos   y bajo el requerimiento del artículo 2 de la misma Ley.    

[22] Corte Constitucional, sentencias C-1039 de 2003 y T-587 de 2008.    

[23] Sentencias C-184 de 2003; C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y   T-587 de 2008.    

[24] Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005.    

[25] Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009.    

[26] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[27] Corte Constitucional, sentencia T-017/12.