T-191-15

           T-191-15             

Sentencia T-191/15    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA   PENSIONAL-Procedencia excepcional    

La Corte ha señalado que la procedencia excepcional de la   acción de tutela para el reconocimiento de dichas prestaciones pensionales opera   siempre que se afecte de manera clara y evidente un derecho fundamental y la vía   ordinaria no tenga la potencialidad de asegurar el goce de la garantía   presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha reseñado algunos criterios que   permitirían al juez de tutela analizar las circunstancias de mayor o menor   afectación en cada caso; así por ejemplo; “(i) la edad y el estado de   salud del demandante; (ii) el número de personas a su cargo; (iii) su situación   económica y la existencia de otros medios de subsistencia; (iv) la carga de la   argumentación o de la prueba en la cual se sustenta la presunta afectación al   derecho fundamental; (v) el agotamiento de los recursos administrativos   disponibles; entre otros”.    

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION   DE DISCAPACIDAD-Regulación en la Ley 797 de 2003    

Frente a la pensión especial de vejez por hija o hijo en situación   de discapacidad, introducida por la ley 797 de 2003, prescribió que este era un   beneficio de la madre [o el padre] trabajador cuyo hija o hijo se encontrara en tal situación, debidamente   calificada y se conservaba hasta tanto permaneciera en este estado y continuara   como dependiente del   progenitor. Que el mismo podría recibirse a cualquier edad, “siempre   que se [hubiere] cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo   de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de   vejez.” Igualmente   se estableció que esta pensión “(…) se   suspende[ría] si el progenitor trabajador se reincorpora[ba] a la fuerza   laboral.”    

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE   DISCAPACIDAD-Requisitos    

Este Tribunal ha identificado los presupuestos que deben completarse para que esta   prestación sea otorgada: (i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el   hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al sistema general de   pensiones el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder   a la pensión de vejez (régimen general o especiales en virtud del beneficio   transicional, como se verá en el capítulo siguiente); (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido   debidamente calificada; (iii) la discapacidad física o mental que afecte al hijo o hija debe   ser de tal entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que no le   permita subsistir dignamente en forma autónoma; (iv) la dependencia de la persona inválida con respecto a su madre   o padre, debe ser de tipo económico, no siendo suficiente la sola necesidad   afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y acompañamiento de la   madre o el padre y; (v) el beneficio económico no puede ser susceptible de reclamación cuando el   hijo dependiente padezca una discapacidad que le permita obtener los medios   económicos requeridos para su subsistencia o cuando “tenga   bienes o rentas propios para mantenerse”.    

DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Colpensiones reconocer pensión especial de vejez por   hija o hijo en condición de discapacidad    

     Referencia: Expediente T-4.610.877.    

Acción de tutela instaurada por Uber de Jesús Benítez   Montoya contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones- y como   vinculado la Empresa “Representaciones J.O.”    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015).    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Gloria Stella Ortíz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos   proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de   Armenia- Quindío- el 2 de julio de 2014, y en segunda instancia, por la Sala   Civil- Familia del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial el 4 de agosto   del mismo año, dentro de la acción de tutela promovida por Uber de Jesús Benítez   Montoya contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-[1]  y como vinculado la Empresa “Representaciones J.O”.[2]    

I.       ANTECEDENTES    

El 17 de junio de 2014, el   señor Uber de Jesús Benítez Montoya,   presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones-   COLPENSIONES- por la presunta vulneración de sus   derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, al no habérsele   reconocido la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad   contemplada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,[3]  con fundamento en que no acreditaba el número de semanas exigido por el régimen   de prima media con prestación definida.    

1.1.          Hechos relevantes    

a) El accionante, de 62 años,[4]  es padre de Liliana María Benítez[5]  y Jhon Jairo Benítez,[6]  ambos mayores de edad con 37 y 33 años, respectivamente.    

b) El 27 de julio de 2007, tanto Liliana María como Jhon Jairo fueron   evaluados por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, oportunidad en   la que se señaló que ambos padecían Síndrome de Morquio y habían nacido   con dificultades en su desarrollo psicomotor, principalmente para sostener la   cabeza. Por este motivo, fueron calificados con unos porcentajes de pérdida de   capacidad laboral equivalentes a 61.25% en el caso de la primera y 80.45% en el   caso del segundo. Asimismo, se indicó que la fecha de estructuración de la   invalidez coincidía con el día de su nacimiento.[7]    

c) El 28 de febrero de 2008, el accionante elevó un derecho de petición del   ISS con el fin de lograr el reconocimiento de la pensión especial de vejez; sin   embargo, mediante Resolución del 5 de enero de 2009, [8] la solicitud fue negada   como quiera que solo acreditaba un total de 783 semanas cotizadas a dicho   Instituto, por lo que no cumplía con los requisitos mínimos exigidos para   acceder a la pensión de vejez solicitada.[9]    

d) El 23 de agosto de 2013, nuevamente el accionante presenta derecho de   petición, esta vez a Colpensiones, para obtener el reconocimiento de la pensión   especial de vejez. A pesar de contar con 1.016 semanas para la fecha, mediante   Resolución del 26 de noviembre del mismo año notificada el 20 de enero de 2014,   la aseguradora en pensiones nuevamente niega la prestación por ausencia del   número mínimo de semanas requeridas para tal fin.[10]    

e) Habiendo presentado oportunamente recurso de apelación contra dicha   decisión,[11]  mediante Resolución notificada el 26 de mayo de 2014, Colpensiones confirmó la   negativa del reconocimiento pensional. De un lado, analizó la situación del   accionante de conformidad con los requisitos de la pensión especial de vejez   solicitada, llegando a la conclusión de que a 2014 eran necesarias 1275 semanas   según el régimen de prima media con prestación definida, por lo que descartó   esta posibilidad, pues el señor Benítez Montoya solo contaba con 1050 semanas   cotizadas. Por otro lado, estudiando la posibilidad de una pensión de vejez   mediante el beneficio de la transición, la aseguradora argumentó que el   accionante no había logrado conservar dicho beneficio, puesto que, si bien al   momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[12] contaba con   más 40 años, no había cumplido con el requisito del Acto Legislativo 01 de 2005,   esto es, haber cotizado 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al   momento de la entrada en vigencia del mencionado acto.[13]  Si ello hubiera sucedido, señala, hubiese logrado extender el beneficio de la   transición más allá del 31 de julio de 2010, hasta 2014 inclusive.[14]    

f)  De acuerdo con la historia laboral del accionante obrante en el   expediente,[15]  el mismo cuenta con 1.054,59 semanas cotizadas a Colpensiones (antiguamente el   ISS).    

g) De acuerdo con testimonios de personas cercanas y con la misma   declaración del peticionario, sus hijos no pueden valerse por sí mismos y   dependen económicamente de él, motivo por el que, ahora que se encuentra   cesante, se ha visto en serias dificultades para ocuparse de todos sus cuidados   y necesidades básicas.[16]    

1.2. Solicitud    

De acuerdo con los hechos   anteriores, el peticionario solicita al juez constitucional ordenar a Colpensiones que, de conformidad con la   aplicación del principio de favorabilidad y en virtud de las soluciones   adoptadas en las sentencias T-176 de 2010 y T-563 de 2011, reconozca en su favor   la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad exigiéndole   únicamente las semanas que debe acreditar según el Acuerdo 049 de 1990, esto es,   1000.    

1.3. Contestación de la accionada    

1.3.1. Administradora Colombiana de Pensiones-   Colpensiones-.    

Admitida la demanda, mediante   auto del junio de 2014, la entidad accionada guardó silencio.    

1.4. Decisiones objeto de Revisión    

1.4.1. Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia del 2 de julio de 2014, el   Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia- Quindío- resolvió negar el   amparo de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante,   puesto que, si bien la acción era procedente en razón de la condición especial   de aquél y de sus hijos, el señor Benítez Montoya no había logrado conservar el   régimen de transición hasta el año 2014, en tanto al momento de la vigencia del   acto legislativo 01 de 2005 tan solo contaba con 600 semanas cotizadas al   Sistema General de Pensiones y por lo tanto, no podía acceder a la pensión   solicitada con el requisito de las 1000 semanas contemplado por el Acuerdo 049   de 1990. En ese sentido, advirtió que al actor le correspondía seguir aportando   al Sistema hasta lograr el número mínimo de semanas para 2014 exigido por el   régimen general de la Ley 100 de 1993, esto es, 1275.[17]    

1.4.2. Impugnación    

En la oportunidad procesal,[18] el accionante   presentó impugnación contra la decisión de primera instancia, argumentando que   el juez no había considerado su condición ni la de sus hijos como sujetos de   especial protección constitucional e igualmente había desconocido el precedente   de esta Corporación en materia de favorabilidad, con relación al estudio de los   presupuestos para el otorgamiento de la pensión especial de vejez solicitada.[19]    

1.4.3. Sentencia de segunda instancia    

El 4 de agosto de 2014, la Sala Civil- Familia   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia- Quindío- confirmó la   decisión de primera instancia, como quiera que para el asunto que proponía el   peticionario, el legislador había dispuesto una vía procesal ordinaria que aún   no había sido agotada por el señor Benítez Montoya encontrándose en la   posibilidad de hacerlo, en tanto no se observaba un impedimento socio-económico   para ello y en ese mismo sentido, tampoco se advertía la configuración de un   perjuicio irremediable que  hiciera procedente un amparo transitorio.[20]    

2. Actuaciones surtidas en sede de Revisión    

2.1.1. En primer lugar, dado que en el trámite de esta acción no se había   vinculado a la empresa “Representaciones J.O.” pese a que, en calidad de ex   empleador del peticionario, su intervención procesal resultaba relevante, en   tanto existían a su nombre unos periodos pensionales en deuda y eventualmente   podría resultar involucrado en un procedimiento de cobro coactivo, por   Secretaría General de esta Corporación se procedió para el efecto mediante auto   del 10 de abril de 2015.    

2.1.2. Asimismo,   con el objetivo de esclarecer la situación económica y familiar del accionante,   así como la de sus hijos, en la misma providencia del 10 de abril, el despacho   del magistrado sustanciador solicitó al peticionario información sobre la   composición de su núcleo familiar, sus fuentes de ingreso, gastos mensuales y la   existencia de propiedades o bienes a su nombre. Igualmente, se le consultó sobre   la forma en que se ocupaba del cuidado de sus hijos, sobre el acompañamiento de   la madre de los mismos a su proceso y las razones por las que dejó de trabajar y   cotizar al Sistema.[21]     

2.2.1 Vencido el término probatorio, mediante   respuesta enviada por el señor Benítez Montoya y radicada en la Secretaría   General de esta Corporación el 14 de abril de 2015, el accionante manifestó que   su núcleo familiar está compuesto únicamente por él y sus dos hijos en condición   de discapacidad. Asimismo, indicó que no recibe ayuda de ningún familiar,   tampoco tiene pensiones ni recibe rentas por inmuebles, cuotas alimentarias o   donaciones. Señaló que tampoco es asalariado, puesto que “no labor[a] con   ningún empleador (…)”, y su “(…) única fuente de ingresos es la obtenida   de las labores que [ejerce] como reciclador en horas de la mañana, donde obtiene   aproximadamente $ 500.000 mensuales, porque el resto del día y de la noche [se]   dedi[ca] al cuidado de [sus] hijos discapacitados(…)”. Señaló que sus   “(…) hijos no laboran debido a su incapacidad” y que de su actividad como   “(…) reciclador, [es de la única forma] que [obtiene] los recursos parar la   subsistencia de [ellos]”    

2.2.1.1. Asimismo, indicó que sus “(…) gastos   mensuales y [los de] sus hijos (…) asciende (sic) a la suma de $ 450.000   mensuales o que en ocasiones [se] gasta en su totalidad los $ 500.000, (…) [los   cuales] se destinan exclusivamente para la alimentación, el vestuario, [y] pago   de servicios públicos.” En este sentido, aportó las facturas de los   servicios de gas natural, energía eléctrica y acueducto correspondientes a los   meses de enero y febrero de 2015, las cuales ascienden en su conjunto a $70.000   mensuales aproximadamente. Agregó que no paga arrendamiento, pues tienen “(…)   una casita propia de estrato socioeconómico 1 (…), [ni gasta] dinero en   transporte porque a [sus] hijos los traslada en silla de ruedas y en cuanto a la   salud está afiliado al Régimen Subsidiado.”    

En efecto, esta Sala pudo comprobar, a través del   Sistema Integral de Información de la Protección Social, que el accionante fue   beneficiario de un subsidio de vivienda de interés social el 8 de junio de 2010   y que, tanto él como sus hijos, se encuentran afiliados a CafeSalud EPS, a   través del régimen subsidiado, desde el 11 de abril de 2011 y el 1 de abril de   2010, respectivamente.[22]    

2.2.1.2. Por otra parte, el peticionario señaló que   “(…) 5 años hacía atrás, [se] dedicaba a vender ropa, pero [quebró] debido a los   créditos que otorgaba a [sus]clientes porque no [le] cancelaban y a los   excesivos gastos que ocasiona el cuidado de dos hijos [en situación de   discapacidad]”. Añadió que, luego de “quebrar”, intentó buscar   trabajo pero que “(…) por la edad ya no [le] dieron, y [le] tocó dedicar[se]   a reciclar en las calles del corregimiento donde [habita].” Igualmente,   indicó que por la misma época, hace 5 años, se separó de la señora María Flor   Uran Montoya, madre de sus hijos y que desde entonces la misma no convive con   ellos ni conocen a qué se dedica, motivo por el que no los cuida ni se ocupa de   sus necesidades económicas.    

2.2.1.3. Finalmente, el peticionario afirma que “(…)   [cotiza] a pensión por medio del Consorcio Prosperar hoy Consorcio Colombia   Mayor”, dado que no cuenta con los recursos suficientes para efectuar los   aportes pensionales por sí mismo. En efecto, esta Sala observa que, de   conformidad con la historia laboral expedida por Colpensiones el 4 de junio de   2014 y con la información obrante en el Sistema Integral de Información de la   Protección Social, el señor Benítez Montoya desde el año 2001 es beneficiario   del Programa de Subsidio al Aporte   en Pensión, el cual consiste en un aporte estatal destinado a grupos poblaciones   que por sus características y condiciones, no tienen acceso a los sistemas de   seguridad social.[23]    

2.2.1.4. Con relación a su historial laboral y   pensional, el accionante aportó un reporte de semanas cotizadas expedido por el   ISS el 12 de septiembre de 2006, en el que consta que el señor Benítez Montoya,   además de los empleadores que aparecen en la historia laboral aportada con el   escrito de tutela (supra 1.1. f)), estuvo vinculado a la Empresa   CONCONCRETO LTDA desde el 12-05-1976 hasta el 1-11-1977, periodo durante el cual   el empleador afilió al accionante al Instituto y frente al cual aparecen   cotizados efectivamente 529 días, esto es, 75.57 semanas.[24]    

2.2.1.5.   Antes de vencerse el término probatorio, el 17 de abril de 2015, el peticionario   envió una fotografía de su hijo en silla de ruedas y la historia clínica de su   hija en la que consta que fue intervenida   quirúrgicamente por un tumor maligno en uno de sus párpados en el mes de marzo   del presente año y que debe ser sometida a cirugía nuevamente, con el fin de   adelantarle la “división de simblefaron sod [en] ojo izquierdo.”    Asimismo, el demandante afirmó en un escrito que acompañaba los anteriores   documentos:  “(…) mis hijos discapacitados requieren de mi presencia a   su lado en todo momento, para poder velar y estar pendiente de ellos, en su   alimentación, cuidado, manejo, poderlos llevar al médico y brindarles compañía,   todo para darles una mejor calidad de vida, lo que se me imposibilita cuando   tengo que salir a reciclar para buscar el sustento diario.”[25]    

II.   CONSIDERACIONES  y fundamentos    

1.        Competencia    

Esta Sala es competente para revisar la   decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los   artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política.    

2.        Planteamiento del   caso, problema jurídico y esquema de resolución.    

2.1. En el asunto sometido a revisión, el señor Uber de Jesús   Benítez Montoya, de 62 años,   presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones-   COLPENSIONES-, al considerar que la negativa de   la entidad a reconocerle la pensión especial de vejez por hijo en condición de   discapacidad vulneraba sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, como quiera que, a   su juicio, la aseguradora había desconocido la aplicación del principio   de favorabilidad y la tesis adoptada en sentencias como la T-176 de 2010 y la   T-563 de 2011, que permitían el acceso a tal prestación también con el   cumplimiento del número de semanas exigido por los regímenes especiales   anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre que se fuera beneficiario de la   transición.    

La entidad demandada, de acuerdo con el último   acto administrativo que negó la pensión solicitada notificado el 26 de mayo de   2014, sostuvo que el peticionario había perdido el beneficio de la transición,   como quiera que al momento de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no   contaba con 750 semanas cotizadas, motivo por el que, en su caso, aquél no podía   extenderse más allá del 31 de julio de 2010 y, en consecuencia, en la actualidad   no podía reconocérsele la pensión solicitada con fundamento en dicho beneficio.   Por el contrario, se le advirtió que su única alternativa, si quería obtener la   pensión especial de vejez, era cotizar un total de 1.275 semanas al Sistema para   el año 2014, dado que ese era el requisito mínimo exigido por el régimen de   prima media con prestación definida según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.    

Mientras el juez de primera instancia determinó   que la acción era procedente en consideración a la situación socio-económica y   familiar del accionante pero el derecho pensional inexistente con fundamento en   la razones presentadas por Colpensiones, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Armenia, como juez de la impugnación, consideró la acción   improcedente por tratarse, a su juicio, de una discusión que esencialmente   correspondía resolver a la justicia ordinaria.    

Por otra parte, de acuerdo con la información   allegada en sede de revisión por el accionante, esta Sala conoció que su núcleo   familiar está compuesto por él y sus hijos, se desempeña en actividades de   reciclaje, es beneficiario del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y los   tres pertenecen al régimen subsidiado en Salud. Asimismo, residen en una   vivienda propia de interés social ubicada en un estrato socio-económico 1.    

Finalmente, esta Sala también tuvo conocimiento   de que, además de lo reportado en la historia laboral del 4 de junio de 2014   anexada al escrito de tutela, el accionante estuvo vinculado a la Empresa   CONCONCRETO LTDA. desde el 12-05-1976 hasta el 1-11-1977, periodo durante el   cual dicho empleador lo afilió al ISS y se realizaron cotizaciones efectivas por   529 días, esto es, 75.57 semanas.    

2.2. En   consideración a los antecedentes reseñados, esta Sala debe establecer si, (i)   considerando los aportes realizados por CONCONCRETO LTDA, el accionante conservó   el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014 o solo hasta el 29 de   julio de 2005 y; (ii) mediante los actos administrativos que negaron la pensión   especial de vejez al accionante contemplada por el artículo 33 de la ley 100 de 1993 – parágrafo 4 inciso   2-, Colpensiones vulneró sus derechos a la seguridad social y al debido   proceso, en tanto desconoció con tales decisiones   la aplicación del beneficio de la transición y, en consecuencia, las normas del régimen especial al que estaba afiliado para obtener   la pensión especial de vejez señalada, aun cuando a la vigencia del Acto   Legislativo 01 de 2005 sí acreditaba las 750 semanas para lograr que el   beneficio de la transición se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014.    

2.3. Para solucionar   el problema jurídico planteado, la Corte abordará brevemente los siguientes   temas: (i) Naturaleza y características de la pensión especial de vejez por hijo   en situación de discapacidad contemplada por el artículo 33 de la Ley 100 de   1993- parágrafo 4 inciso 2- y; (ii) la   posibilidad que tienen los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la   Ley 100 de 1993 de obtener la pensión especial de vejez con las semanas exigidas   en sus regímenes especiales en virtud de una interpretación sistemática de la   misma y del principio de favorabilidad en sentido amplio o in dubio pro   operario; para finalmente, (iii) resolver el caso concreto.    

2.4.   Previo al análisis de fondo, esta Sala deberá abordar los presupuestos de   subsidiariedad e inmediatez en relación con la procedencia de la acción.    

3.   Asuntos previos. Procedencia de la acción de tutela.    

3.1. La acción cumple con el presupuesto de   subsidiariedad respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia   pensional y contencioso administrativa.    

3.1.1. Considerando que el interés del señor   Benítez Montoya está encaminado a lograr el reconocimiento pensional resuelto   negativamente por Colpensiones el pasado 26 de mayo de 2014, mediante la   Resolución VPB 7451 que confirmó la GNR 321390 del 26 de noviembre de 2013, el   estudio sobre la subsidiariedad debe centrarse en los mecanismos ordinarios   disponibles para controvertir tales decisiones, desde su materialidad y factor   orgánico.    

3.1.2. Los artículos 86 de la Carta y 6 del   Decreto 2591 de 1991, establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela,   que tal como lo ha expresado esta Colegiatura, puede ser empleada ante la   vulneración o amenaza de derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones:   i) Que no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el   conflicto relacionado con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii)   Que aun existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la   protección del derecho, o, iii) Que siendo estas acciones judiciales un remedio   integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para   evitar la consumación de un perjuicio irremediable.    

A partir de allí, la Corte ha objetado la   valoración genérica del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que en   abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la   garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos   constitucionales de los ciudadanos. Por esta razón, la jurisprudencia ha   establecido que la eficacia de la acción   ordinaria solo puede predicarse en atención a las características y exigencias   propias del caso concreto, de modo que se logre  la finalidad de brindar plena y además inmediata protección a los   derechos específicos involucrados en cada asunto.[26]    

3.1.3. Ahora bien, en relación con la   procedencia de la acción de tutela respecto de conflictos relativos a la   seguridad social entre los distintos actores del Sistema, el legislador ha   dispuesto las vías correspondientes para el trámite de los mismos que, en virtud   de la cláusula de competencia general, corresponden en principio a los jueces   ordinarios en sus especialidades laboral y de la seguridad social.[27]  Igualmente, por tratarse de actos administrativos y en virtud del fuero de   atracción, la jurisdicción contencioso administrativa podría eventualmente   ocuparse de su nulidad y del restablecimiento de los derechos involucrados.[28]  Sin embargo, en casos excepcionales, también se ha aclarado que el   reconocimiento y pago de prestaciones derivadas de la seguridad social, como las   pensiones y afines, puede concederse mediante amparo constitucional, si, como   fue descrito, a pesar de la existencia de mecanismos judiciales ordinarios,   éstos resultan ineficaces o no idóneos para la protección concreta de los   derechos o se configura un perjuicio irremediable para quien acciona[29].    

3.1.3.1. Adicionalmente, la Corte ha señalado   que la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de   dichas prestaciones pensionales opera siempre que se afecte de manera clara y   evidente un derecho fundamental y la vía ordinaria no tenga la potencialidad de   asegurar el goce de la garantía presuntamente conculcada. Y del mismo modo, ha   reseñado algunos criterios que permitirían al juez de tutela analizar las   circunstancias de mayor o menor afectación en cada caso; así por ejemplo;   “(i) la edad y el estado de salud del demandante; (ii) el número de personas a   su cargo; (iii) su situación económica y la existencia de otros medios de   subsistencia; (iv) la carga de la argumentación o de la prueba en la cual se   sustenta la presunta afectación al derecho fundamental; (v) el agotamiento de   los recursos administrativos disponibles; entre otros”. [30]    

3.1.4. En efecto, para el análisis del caso   concreto, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad   Social, otorga a dicha jurisdicción el conocimiento de las controversias que se   generen con motivo de la prestación de los servicios de la seguridad social   entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades   administradoras o prestadoras.[31]  Precisamente, el capítulo XIV ibídem, contempla el procedimiento ordinario para   discutir tales asuntos. En igual sentido, podría ocuparse la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo si la discusión del derecho pensional dimana de un   acto administrativo, según el artículo 138 del Estatuto que les rige.[32]    

3.1.4.1. En tal sentido, la controversia   surgida con motivo del reconocimiento de la pensión especial de vejez es, por un   lado, un asunto propio de competencia de los jueces laborales y de la seguridad   social, y; por otro, tal como se explicó, un asunto susceptible de ser conocido   por los jueces contenciosos administrativos, por lo que, en principio, el señor   Benítez Montoya tendría a su disposición, además de una acción ordinaria   laboral, una de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones.    

3.1.4.2. En ese orden, concluiría la Sala que   el accionante sí cuenta con los mecanismos ordinarios de naturaleza judicial   para reclamar lo que hoy se pretende revisar en sede de tutela. Sin embargo, de   conformidad con las circunstancias del caso no puede afirmarse que dichas   acciones se traten de un medio idóneo y eficaz para asegurar la protección   urgente e inaplazable de los derechos fundamentales invocados. En efecto, la   difícil situación económica por la que atraviesa el peticionario en conjunto con   su contexto familiar, en el que sus hijos declarados inválidos dependen   enteramente de él y a su edad logra incorporarse al mercado laboral, tipifican   la condición del accionante como una de aquellas que impiden que acuda en   condiciones de normal espera a la jurisdicción ordinaria.    

Visto así, no se trata en este caso de un   debate en torno a la estricta idoneidad del medio judicial principal, pues las   acciones ordinarias en el asunto estudiado, tendría la aptitud para proteger los   derechos alegados y podrían asegurar los mismos efectos que se lograrían con la   tutela. El punto que cobra importancia, y del que se deriva la procedibilidad   definitiva de esta acción constitucional frente a otros medios de defensa, es   precisamente que las acciones judiciales principales no serían lo   suficientemente expeditas frente a la situación particular del accionante.   Considerando su compleja condición económica, en tanto no trabaja ni reporta ingresos, bienes o rentas propias y además, a sus 62 años, no son sus hijos   quienes velan por su bienestar sino que es él quien debe cuidar de ellos debido   a su estado de invalidez que impide que trabajen o reporten ayudas económicas,   la Sala considera que el accionante requiere una respuesta inmediata del aparato   judicial. Máxime cuando se observa que el peticionario desde 2008 está   solicitando la pensión, se ha comportado diligentemente y ha procurado agotar la   mayor cantidad de recursos administrativos a su alcance, así como que se ha   esforzado durante estos últimos años, a través de su oficio de reciclador, para   seguir cotizando e ir buscando alternativas, como el programa de aportes   subsidiados, para obtener el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales.    

3.1.5. Considerando que la situación y el   comportamiento del peticionario se han adecuado a las pautas de procedencia   específicas para los casos de derechos pensionales señalados en el numeral   3.1.3.1., esta Sala advierte que el juicio de subsidiariedad se encuentra   aprobado.    

3.2. La presentación de la demanda de tutela   satisface el requisito de   inmediatez de acuerdo con el último proceder del ISS al cual se le atribuye una   presunta vulneración.    

3.2.1. Sobre este asunto preliminar, la Sala debe   responder si el accionante cumplió con el requisito de inmediatez en la   interposición de la acción, frente al momento en que fue notificado de la última   Resolución de Colpensiones mediante la cual se negó el reconocimiento pensional.    

3.2.2. Conforme a la jurisprudencia de esta   Corporación, con el denominado requisito de inmediatez se hace referencia a la   carga que tienen los accionantes de interponer la tutela dentro de un plazo   razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o   vulneración a sus derechos fundamentales, so pena de que se determine su   improcedencia.[33]    

Según la jurisprudencia constitucional, a partir de una   interpretación del artículo 86 Superior[34],   la acción de tutela puede ser presentada “en todo momento”, y está libre   de mandatos que involucren un término de caducidad. De allí que la ausencia de   este plazo implique que el juez no pueda simplemente rechazarla en la etapa de   admisión con fundamento en el paso del tiempo.    

Sin embargo, la ausencia de un término de caducidad no   significa que la acción no deba interponerse en una plazo razonable desde la   amenaza o vulneración,[35]  pues de acuerdo con la misma disposición constitucional, es un mecanismo para   reclamar “la protección inmediata” de garantías fundamentales.    

Precisamente, la finalidad de la tutela como vía   judicial de protección expedita de derechos fundamentales, demanda del   juez constitucional la verificación del tiempo transcurrido entre el hecho   generador de la solicitud y la petición de amparo, pues un lapso irrazonable   puede llegar a revelar que la protección que se reclama no se requiere con   prontitud, y por tal virtud, alterar el carácter preferente y sumario por el que   está revestida la acción.     

3.2.3. De conformidad con las pruebas obrantes   en el plenario, si la presunta vulneración   se atribuye a la Resolución VPB 7451 notificada el 26 de mayo de 2014, mediante la cual se   confirmó la GNR 321390 del 26 de noviembre de 2013, y la acción de tutela fue presentada el 17 de junio de   2014, esta Sala encuentra que   entre dichos momentos existe un término proporcionado y razonable, por cuanto ni   siquiera hay un mes de diferencia, tiempo que representa una diligencia   sobresaliente para acudir a la justicia constitucional, considerando que el   peticionario ha de aprovisionarse probatoria y jurídicamente.     

3.2.4. Aprobado el juicio de inmediatez, este   Tribunal procede a desarrollar las consideraciones generales para el estudio de   fondo.    

4. Naturaleza y características de la pensión especial de   vejez por hijo en situación de discapacidad contemplada por el artículo 33 de la   Ley 100 de 1993 1993 – parágrafo 4 inciso 2-.    

4.1. La seguridad   social, reconocida internacionalmente[36]  y consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, ha sido   singularizada por la misma Carta y entendida por esta Corporación bajo una doble   configuración jurídica, como derecho irrenunciable que debe garantizarse   a todos los habitantes del territorio nacional, y como servicio público   de carácter obligatorio y esencial a cargo del Estado, que debe prestarse bajo   su dirección, coordinación y control, y con sujeción a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad.[37]    

Acorde con lo dispuesto por el citado artículo,   la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que el derecho fundamental a la   seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto de medidas   institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus   familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que   puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos   suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”[38].    

4.1.2. Y con el propósito de materializar ese conjunto   de medidas a cargo del Estado, como administrador directo o regulador en otros,   en ejercicio de la competencia atribuida por el mismo artículo 48 al legislador,   el Congreso expidió la Ley 100 de 1993, con el objetivo principal de atender de manera   eficiente y oportuna las contingencias a que puedan estar expuestas las personas   por una eventual afectación de su estado de salud -física o mental- o de su   capacidad económica.    

4.1.2.1. En ese sentido, como servicio público, el   sistema de seguridad social creado por el legislador de 1993 y estructurado bajo   una plataforma de componentes[39],   ha sido desarrollado para salvaguardar la dignidad humana y la integridad física   o moral contra toda clase de adversidades que quebranten el desenvolvimiento   regular de la vida individual, familiar y laboral, por cuanto la misión del   Estado, como responsable de velar por la garantía de este derecho,   es prevenir y combatir las calamidades que, por   causa de la vejez, el desempleo, las cargas familiares o una enfermedad o   incapacidad, generen desventajas a   diversos sectores, grupos o personas de la colectividad, prestándoles asistencia   y protección.        

4.2. La institución de dicha tarea   encuentra además soporte en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política,   que le imponen al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas   personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se hallan en   situación de manifiesta vulnerabilidad, con miras a hacer efectivo el postulado   de justicia distributiva y el principio de igualdad material como agente de garantía general y particular para hacer   efectivos los derechos fundamentales de los asociados[40].    

4.2.1. Justamente, en la realización de este fin, además de la   pensión ordinaria de vejez (art. 33.1), el legislador contempló la   pensión especial anticipada de vejez de persona inválida (art. 33. par. 4. inc.   1) y la pensión especial de madre o padre de hijo o hija en situación en   discapacidad (art. 33. par. 4. inc. 2).    

Estas dos últimas prestaciones tienen como propósito fundamental   proteger de manera prioritaria a personas con dificultades físicas y sensoriales   o grupos poblacionales vulnerables, exonerando al afiliado del cumplimiento del   requisito de la edad contemplado como presupuesto esencial del régimen pensional   colombiano. En otras palabras, autoriza el disfrute de la prestación pensional   de vejez una vez se ha acreditado un determinado número de semanas aportadas,   independientemente de la edad que tenga el beneficiario.    

4.2.1.1. Ahora, particularmente frente a la pensión especial de   vejez por hija o hijo en situación de discapacidad, introducida por la ley 797   de 2003, modificatoria del artículo 33 de la ley 100 de 1993, el artículo 33 en   su parágrafo 4 inciso 2 prescribió que este era un beneficio de la madre   [o el padre][41] trabajador cuyo hija o hijo[42]  se encontrara en tal situación, debidamente calificada y se conservaba hasta   tanto permaneciera en este estado y continuara como dependiente del progenitor. Que el mismo podría   recibirse a cualquier edad, “siempre que se [hubiere]   cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas   exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.”  Igualmente se estableció que esta pensión “(…) se suspende[ría] si el   progenitor trabajador se reincorpora[ba] a la fuerza laboral.”    

Sobre su propósito, esta Corporación se ha pronunciado en diversas   oportunidades, resaltando que la pensión especial de vejez procura “facilitarle   a las madres [y padres] el tiempo y el dinero necesarios para atender a aquellos   hijos que están afectados por una invalidez física o mental, que no les permita   valerse por sí mismos, y que dependen económicamente de ell[os]. Con el   beneficio creado por la norma se espera que [los progenitores] puedan compensar   con su cuidado personal las insuficiencias de sus hijos, para impulsarlos en su   proceso de rehabilitación o para ayudarlos a sobrevivir en una forma digna”.[43]    

4.3. A partir de sus exigencias normativas, efecto útil y propósito   constitucional, este Tribunal ha identificado los presupuestos que deben   completarse para que esta prestación sea otorgada: (i) que la   madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o   adulto), haya cotizado al sistema general de pensiones el mínimo de semanas   exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez (régimen   general o especiales en virtud del beneficio transicional, como se verá en el   capítulo siguiente); (ii) que la   discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada; (iii)  la discapacidad física o mental que afecte al hijo o hija debe ser de tal   entidad que le impida valerse por sí mismo, es decir que no le permita subsistir   dignamente en forma autónoma; (iv) la dependencia de la persona inválida con respecto   a su madre o padre, debe ser de tipo económico, no siendo suficiente la sola   necesidad afectiva o psicológica de contar con la presencia, cariño y   acompañamiento de la madre o el padre y; (v) el beneficio económico no puede ser susceptible de   reclamación cuando el hijo dependiente padezca una discapacidad que le permita   obtener los medios económicos requeridos para su subsistencia o cuando “tenga   bienes o rentas propios para mantenerse”[44].    

Ahora, para conservar   la prestación pensional especial, (vi) el hijo o hija afectada   por la invalidez física o mental debe permanecer en esa condición; (vii) la relación de   dependencia económica del hijo o hija discapacitada con la madre o padre debe   persistir; y (viii) el padre o madre pensionada ha de abstenerse   de regresar al mercado laboral.    

5. La posibilidad que tienen los beneficiarios   de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de obtener la pensión   especial de vejez con las semanas exigidas en sus regímenes especiales en virtud   de una interpretación sistemática de la misma y del principio de favorabilidad   en sentido amplio o in dubio pro operario. La inobservancia de la norma   aplicable al caso, por la ausencia de dicha interpretación o la falta de   aplicación de tal principio, como elemento configurativo de un defecto   sustantivo en el acto administrativo atacado.    

5.1. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993,   mediante el cual se establece el denominado régimen de transición en Colombia,   permitió que aquellas personas que al   momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 o más años de edad, si eran   mujeres; o 40 o más años de edad, si eran hombres, o 15 o más años de servicios   cotizados, conservaran la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con los   requisitos de la edad y el tiempo de servicios (número de semanas cotizadas) que   el régimen anterior al cual se encontraban afiliados estipulaba.    

Considerando que   esta posibilidad fue diseñada para la pensión de vejez, una interpretación   sistemática de dicha disposición normativa en conjunto con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 -parágrafo 4 inciso 2- permite concluir que este   beneficio también incluyó a la pensión especial de vejez, puesto que esta última   prestación, además de merecer el calificativo de “vejez” por el legislador, se   encuentra incluida en el mismo artículo en donde se regulan las pensiones de   vejez y en capítulo II de la ley sobre “Pensión de Vejez”. Esta primera   aproximación sistemática, permite que, desde un punto de vista esencialmente   legal, sea posible que una persona beneficiaria de la transición pueda obtener   la pensión especial de vejez no solo con el número de semanas exigido por   el régimen general de la Ley 100[45]  sino también con el exigido en el régimen especial al que se encontraba   afiliada.    

5.2. Sin embargo, esta solución ya había sido   explorada con anterioridad por esta Corporación siguiendo otra línea de   análisis: a partir de la aplicación del principio de favorabilidad en sentido   amplio o in dubio pro operario.[46]    

5.2.1. En un primer momento, la sentencia T-651   de 2009 propuso una respuesta en este sentido.[47] No obstante,   la regla de decisión en estas hipótesis fue especialmente depurada por la T-176   de 2010, caso en el que, tal como el que ahora revisa la Sala, el accionante   solicitaba la pensión especial de vejez argumentando que cumplía con el   requisito del tiempo, al ser beneficiario del régimen de transición y tener las   1000 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, la aseguradora   pensional le negaba la prestación con fundamento en que, según la norma, para   obtener la misma era necesario “el mínimo de semanas exigido   en el régimen de prima media”,[48] por lo que debía acreditar el mínimo de semanas exigido en el   régimen general de la Ley 100 de 1993, o de lo contrario se estaría   contraviniendo el principio de especialidad e inescindibilidad de la Ley   laboral.    

Básicamente, para la entidad accionada era   inadmisible aceptar lo propuesto por el afiliado porque “(…) (i) no es posible acogerse, al mismo tiempo, a las normas   previstas en la ley 100 de 1993 y a los requisitos que para acceder a la pensión   ordinaria de vejez impone el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y; (ii) la pensión   especial de vejez por hijo discapacitado no tiene un procedimiento para aplicar,   a través del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley de   1993, las normas de que trata el Decreto 758 de 1990.”    

Si bien la Corte reconoció que aquella lectura   obedecía a una interpretación razonable y objetiva de la norma, tal como lo   exige el principio de favorabilidad, también propuso una segunda hipótesis   interpretativa en virtud de lo alegado por la accionante. Indicó que la   disposición que regulaba la pensión especial de vejez al referirse al “mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media”   contenía una remisión normativa al precepto que   reglaba el presupuesto de semanas de cotización en la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima media (art. 33. num.   2.) que, a su vez, contenía los requisitos para acceder a una prestación de tal   naturaleza bajo regímenes anteriores a la ley 100 de 1993, en virtud del   beneficio de la transición. [49] En este sentido, concluyó que con   esta segunda interpretación no se estaban contrariando los principios de   especialidad e inescindibilidad de la ley laboral y que, por el contrario, se   estaba aplicando en su integridad la citada ley.    

En ese   sentido, explicó la Corte que, además, la razonabilidad de la primera   posición, sustentada por la aseguradora, se desvirtuaba en el escenario   constitucional, en tanto “(i) [excluía], sin razón suficiente, la protección   que otorga el ordenamiento jurídico a un segmento históricamente discriminado   como lo ha sido la población discapacitada, a la cual, por el contrario, el   ordenamiento constitucional le brinda una especial protección; (ii) obliga[ba] a   la accionante a renunciar a su derecho a la aplicación del régimen de transición   por cuanto impide tomar en cuenta el requisito por ella ya cumplido de semanas   cotizadas necesarias para acceder a una pensión ordinaria de vejez conforme al   Decreto 758 de 1990, situación que se advierte desproporcionada en la medida que   esta ya ha cumplido con su carga de solidaridad para con el Sistema en lo que al   requisito de cotización se refiere; (iii) genera[ba] una   situación discriminatoria que desconoce el principio de igualdad de trato y   protección entre personas sujetas a una misma situación fáctica; (iv) asum[ía]   una interpretación literal de la norma, que desconoce la finalidad buscada por   el legislador y la especial protección constitucional de que gozan las personas   discapacitadas; (v) entiend[ía] como un axioma absoluto el principio de   especialidad del Sistema de Seguridad Social   y; (vi) implica[ba] el desconocimiento del precedente fijado sobre la materia en   la sentencia T-651 de 2009, en la que ya esta Corporación [había advertido] la   aplicabilidad que tiene el régimen de transición al momento de establecer el   cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez de   madre de hijo discapacitado, conforme al artículo 33 parágrafo 4 inciso 2 de la   ley 100 de 1993, el artículo 36 de la misma ley, y el Decreto 758 de 1990.”    

Y finalmente, concluyó sosteniendo que la hipótesis interpretativa   que permitía la aplicación del régimen de transición sintonizaba, “por una   parte, los mandatos constitucionales de especial protección de la población   discapacitada, y la finalidad dada por el legislador a la pensión especial de   vejez, con, de otra, una lectura sistemática del régimen de prima media y las   prestaciones contenidas en él en concordancia con el régimen de transición.”    

5.2.2. En ese   sentido, se estableció que, en virtud del principio in dubio pro operario-   para ser más precisos-, esta segunda interpretación era más favorable al   trabajador, por lo que las personas beneficiarias de la transición podían tener   derecho a que, con el cumplimiento de los demás presupuestos, se les reconociera   la pensión especial de vejez con base en los requisitos del régimen  especial al que se encontraban   afiliadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993.    

5.3. Por lo tanto, las autoridades   administrativas tienen una responsabilidad constitucional con la protección de   los beneficios derivados del régimen de transición, puesto que su   desconocimiento contradice la situación más favorable para el trabajador, la   cual tiene génesis en normas superiores.[50] En efecto,   no solamente tienen la facultad de analizar sistemáticamente el régimen   aplicable o mediante el principio de favorabilidad la situación jurídica del   afiliado sino que están obligadas a hacerlo. De lo contrario, y se advirtió en   aquella oportunidad por la Corte, si la decisión pensional está contenida en un   acto administrativo, el desconocimiento de tal deber constituye el elemento configurativo de un defecto   sustantivo, “(…) pues sin un sustento objetivo y   jurídico razonable, se toma una decisión que no tiene en cuenta las normas aplicables al caso”[51]y, en consecuencia, su corrección   constitucional es viable mediante la acción de tutela.    

6. Análisis del caso concreto.    

6.1.   Frente al primer problema jurídico planteado,[52]  observa la Sala que, de conformidad con el tiempo laborado por el señor Benítez   a CONCONCRETO LTDA, efectivamente cotizado por dicha empresa al ISS y   certificado por este último en el reporte del 12 de septiembre de 2006, el   accionante contaba con 75,57 semanas más en su historia laboral que no fueron   contabilizadas por Colpensiones al momento del estudio pensional. Estas semanas,   correspondientes al periodo comprendido entre el 12-05-1976 al 1-11-1977,   sumadas a las 675,77[53]  que en ese momento ya tenía el peticionario en su historia antes del 29 de julio   de 2005 , proporcionan un total de 751,34 a esa fecha.    

Considerando tal situación, el peticionario tenía 751,34 semanas a la vigencia   del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que su beneficio transicional se   extendió hasta el 31 de diciembre del año pasado. Igualmente, el régimen   especial al que se encontraba afiliado el actor con anterioridad a la Ley 100 de   1993 era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año,   puesto que todas sus cotizaciones se efectuaron al ISS. Normatividad que, entre   los supuestos, exige el cumplimiento de 1000 semanas cotizadas en cualquier   tiempo para acceder a la prestación pensional.[54]    

6.2.   Realizada tal aclaración, esta Sala debe analizar el segundo problema jurídico   planteado,[55]  para luego verificar el cumplimiento por parte del señor Benítez Montoya de los   supuestos para acceder a la pensión especial de vejez señalados en esta   providencia (numeral 4.3.).    

6.2.1. En primer   lugar, y según se desprende de las consideraciones hechas en el capítulo 5 de   esta sentencia,   el actor cotizó al sistema general de pensiones el mínimo de semanas exigido en   el régimen de prima media con prestación definida, puesto que, en virtud del   beneficio transicional, debía exigírsele solo el número de semanas del régimen   especial al que estuviese afiliado antes de la Ley 100 de 1993, esto es, el   Acuerdo 049 de 1990, con un total de 1000. Sin embargo, Colpensiones no estudió   tal posibilidad a la luz del principio de favorabilidad, a pesar de que el   accionante ya tenía 1000 semanas al momento de la solicitud y conservaba el   beneficio de la transición. Por este motivo, la entidad vulneró no solo el   derecho a la seguridad social del actor, privándolo del disfrute de una pensión,   sino que además contravino el debido proceso del afiliado, en tanto profirió dos   actos administrativos que adolecían de un defecto sustantivo, pues no tuvieron   en cuenta las normas aplicables para el caso.    

6.2.2. Ahora, frente a si la discapacidad mental o física de   sus hijos ha sido debidamente calificada, se sabe que el 27 de julio de 2007, tanto Liliana María como Jhon   Jairo fueron evaluados por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales,   oportunidad en la que se señaló que ambos padecían Síndrome de Morquio y   habían nacido con dificultades en su desarrollo psicomotor, principalmente para   sostener la cabeza. Por este motivo, fueron calificados con unos porcentajes de   pérdida de capacidad laboral equivalentes a 61.25% en el caso de la primera y   80.45% en el caso del segundo. Asimismo, se indicó que la fecha de   estructuración de la invalidez coincidía con el día de su nacimiento.    

6.2.3. Con   relación al presupuesto de que la condición de sus hijos les impida valerse por sí mismos, a lo largo del   expediente y de conformidad con las pruebas solicitadas en esta sede, la Sala   pudo constatar que nunca han trabajado y que por sus dificultades de desarrollo   psico-motor desde el día de su nacimiento tienen serios problemas posturales   cefálicos y de movilidad, por lo que es el accionante, quien los transporta en   sus sillas de ruedas, tal como se desprende de las respuestas y fotografías   enviadas en sede de revisión. Asimismo, el peticionario aclaró que en el mes de   marzo del presente año, su hija fue intervenida quirúrgicamente por un tumor   maligno en uno de sus párpados, motivo por el que su asistencia y protección es   aún más indispensable en estos momentos, con el fin de acompañar su proceso de   recuperación y rehabilitación. Del mismo modo, la Sala tuvo conocimiento de que   la señora Liliana María debe ser sometida a cirugía nuevamente, con el fin de   adelantarle la “división de simblefaron sod [en] ojo izquierdo”,  situación que demuestra con mayor claridad que la presencia del actor en su   hogar y al lado de sus hijos es indispensable.    

Dichas circunstancias, son claramente explicadas por el señor   Benítez Montoya, cuando señala “(…) mis hijos discapacitados requieren de mi   presencia a su lado en todo momento, para poder velar y estar pendiente de   ellos, en su alimentación, cuidado, manejo, poderlos llevar al médico y   brindarles compañía, todo para darles una mejor calidad de vida, lo que se me   imposibilita cuando tengo que salir a reciclar para buscar el sustento diario.”    

El anterior escenario probatorio, demuestra que ni Liliana   María Benítez ni Jhon Jairo Benítez pueden mantener una vida autónoma, alejados   de su padre.    

6.2.4. Igualmente, respecto de la dependencia económica de sus   hijos al señor Benitez Montoya, de conformidad con los relatos de los testigos   que fueron recibidos ante notario público, la información brindada por él y en   razón a que ostenta la calidad de cabeza de familia en la base de datos única de   afiliación al Sistema de Seguridad Social,[56]  la Sala encuentra que, estando su núcleo familiar apenas conformado por los   tres, los hijos del peticionario solo están amparados por su padre.    

6.2.5. Por otra parte, la única propiedad que tienen el   peticionario como sus hijos es la vivienda de interés social con que fueron   beneficiados en el año 2010, dado que el subsidio aparece a nombre de los tres y   la madre de los niños.[57] Pero ni la señora Liliana María ni   el señor Jhon Jairo poseen rentas, ingresos o bienes de los que puedan derivar   su sostenimiento de forma independiente a lo que les provea el peticionario.    

6.3. Finalmente, debe considerarse que estas últimas   circunstancias, sobre la situación familiar y económica del accionante nunca   fueron puestas en duda por Colpensiones y, por el contrario, la dificultad del   reconocimiento pensional se originaba por el cumplimiento del requisito de   semanas cotizadas.    

6.4. Asimismo, observa la Sala que en ningún caso el   peticionario quisiera defraudar al Sistema, puesto que tiene más de las semanas   requeridas para pensionarse (1054,59) y todas sus actuaciones denotan diligencia   y buena fe.    

6.5. En todo caso, para la Sala no pasa inadvertido que,   siendo beneficiario del régimen de transición, el peticionario también tiene   cumplidos los requisitos de la pensión de vejez ordinaria del Acuerdo 049 de   1990, puesto que el 3 de junio de 2013 cumplió 60 años y en su historia laboral   ya registraba más de 1000 semanas cotizadas. En efecto, al momento de cumplir la   edad, el señor Benítez Montoya ya tenía en su historia laboral, al menos,[58]  1011,75 semanas.    

Por lo anterior, resultaría poco razonable reconocerle la   pensión especial de vejez al peticionario desde el 23 de agosto de 2013, momento   en que presentó la petición a Colpensiones, cuando desde antes ya acreditaba los   requisitos para pensionarse bajo el mismo régimen.[59]  Sin embargo, para la Sala tampoco sería admisible reconocerle la pensión   especial de vejez al señor Benítez Montoya desde el momento en que había   cumplido las 1000 semanas, puesto que, probatoriamente, en este trámite solo se   aportaron y se exhibieron pruebas que pretendían acreditar la situación   económica y familiar actual del peticionario, presupuesto forzoso al momento de   analizar el tipo de pensión especial, tal como se estudió párrafos más arriba.   En otras palabras, con el soporte de las especiales circunstancias que   demostraron la situación reciente del señor Benítez Montoya, no podrían   justificarse idénticamente los presupuestos fácticos de otro tiempo, pues no se   conoció si al momento de cumplir las 1000 semanas, el peticionario cumplía con   las condiciones normativas para el efecto.    

6.6. Por lo anterior, se observa que el demandante cumple en   la actualidad con todos los requisitos para acceder a la pensión especial de   vejez, por lo que se ordenará a Colpensiones que emita una nueva Resolución   reconociendo la prestación pensional al señor Benítez Montoya de conformidad con   el Acuerdo 049 de 1990 y desde el 3 de junio de 2013, según lo advertido en el   numeral anterior. Del mismo modo, se revocarán las decisiones de instancia, por   lo considerado.    

III. DECISIÓN:    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la Sala Civil-   Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia- Quindío- el 4 de   agosto del mismo año, que a su vez confirmó la del Juzgado Primero Laboral del   Circuito del mismo Distrito del 2 de julio de 2014, mediante la cual se denegó el amparo a los derechos a la seguridad   social y al debido proceso del señor Uber de Jesús Benítez Montoya contra   la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES-.    

SEGUNDO.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de los quince (15)   días siguientes a la notificación de esta providencia, reconozca al señor Uber   de Jesús Benítez Montoya la pensión especial de vejez por hija o hijo en   condición de discapacidad, contemplada por el   inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33   de la ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de   1990. Esta pensión deberá reconocerse desde el 3 de junio de 2013.    

TERCERO.- ORDENAR que, por Secretaría General, se libren las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

Magistrada    

ANDRÉS   MUTIS VANEGAS (E)    

Secretario General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO     

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA   SENTENCIA T-191/15    

Referencia: Expediente   T-4.610.877    

Acción de tutela   instaurada por Uber de Jesús Benitez Montoya contra la Administradora Colombiana   de Pensiones -Colpensiones- y como vinculado la Empresa de Representaciones   J.O”.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO    PÈREZ. .    

Aun cuando estoy de   acuerdo con la decisión de mayoría de reconocer una pensión de jubilación al   peticionario, es preciso aclarar que en vista de que la prestación   correspondiente se entiende causada a partir del momento en que el afiliado   cumplió 60 años de edad, resulta indiscutible que la misma no puede ser otra que   la pensión de vejez. De manera que estimo desacertado los considerandos de la   parte motiva No. 6.5 y 6.6, en los que se expresa que la prestación que debe   otorgarse al demandante es la “pensión por hijo discapacitado”, ello en razón de   que, evidentemente, esta última prestación, consagrada en el inciso 2 del   parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 , está concebida para   aquellos casos en que el afiliado que ha completado el número de cotizaciones   legalmente requeridos, -no ha alcanzado la edad para pensionarse-, que la   discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada, que no   le permita obtener los medios económicos para su subsistencia y la dependencia   de la persona invalida, con respecto de su progenitor-a, la cual debe ser de   tipo económico.  Luego si el afiliado cuenta con la edad para jubilarse y   los restantes requisitos de ley, la pensión a que accede no puede ser la de la   última disposición citada.    

Esta precisión resulta   digna de tenerse en cuenta en la medida en que, a futuro, para efectos de   mantener el disfrute de la pensión de vejez, no sería necesario verificar el   estado o no de invalidez del hijo incapacitado, y que no se reingrese al mundo   laboral, como sí habría que hacerlo, bajo la perspectiva desacertada de los ya   citados apartes de las motivaciones del fallo.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL   EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[2]  Este Fondo fue vinculado al trámite de tutela mediante Auto del 31 de julio de   2013 por el Juez Octavo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de   Bogotá- Cundinamarca-. Folios 327 y 329 del cuaderno 3.    

[3]  Para los efectos de esta providencia, cuando se hable de la “pensión especial de   vejez” se entenderá que se hace referencia a la pensión especial de vejez por   hija o hijo en condición de discapacidad a cargo, contemplada por el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la ley   100 de 1993.    

[4]  Fotocopia simple de la cédula de ciudadanía del señor Uber de Jesús Benítez   Montoya que acredita que nació el 3 de junio de 1953 en la ciudad de Pereira-   Risaralda-. Folio 11 del Cuaderno No. 3.    

[5]  De acuerdo con su Registro Civil, el cual obra en copia simple, Liliana nació el   18 de junio de 1977 en el municipio de Urrao- Antioquia-, y sus padres son el   señor Uber de Jesús Benítez Montoya y la señora María Flor Uran Montoya. Folio   13 del Cuaderno No. 3.    

[6]  De acuerdo con su Registro Civil, el cual obra en copia simple, Jhon nació el 18   de mayo de 1981 en el municipio de Medellín- Antioquia-, y sus padres son el   señor Uber de Jesús Benítez Montoya y la señora María Flor Uran Montoya. Folio   14 del Cuaderno No. 3.    

[7]  Dictámenes Medico-Laborales por Medicina Laboral del ISS. Folios 15 y 16 del   cuaderno No. 3.    

[8]  Resolución No. 00017 de 2009, “Por medio de la cual se resuelve una pensión   especial de vejez a padre trabajador con hijo inválido según la Ley 797 de   2003”. Folios 26 y 27 del cuaderno No. 3.    

[9]   “ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. (…) PARÁGRAFO 4o. (…) <Apartes subrayados, en letra itálica, y   subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles. Aparte tachado   INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental,   debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la   pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado   al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el   régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este   beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si   la madre ha fallecido y el padre tiene la patria   potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las   condiciones establecidas en este artículo.”    

[10]  Resolución No. GNR 321390 del 26 de noviembre de 2013. Folios 36 al 41del   cuaderno No. 3.    

[11]  El escrito de apelación fue presentado el 21 de enero de 2014. Folios 42 al 48   del cuaderno No. 3.    

[12]  1º de abril de 1994.    

[13]  El Acto Legislativo 01 de 2002 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.980 del   25 de julio de 2005, en donde se incluyeron en el encabezado las palabras   “proyecto de” y “(segunda vuelta)”, debiendo corresponder al de “Acto   Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la   Constitución Política””. Sin embargo, mediante Decreto 2576 de julio de 2005 se   corrige tal error en el título del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 2   del decreto ordena publicar en el Diario Oficial el Acto Legislativo con la   corrección; lo anterior fue cumplido en el Diario Oficial 45.984 del 29 de julio   de 2005, motivo por el que esta Sala considera que es esta última fecha la que   debe tenerse como entrada en vigencia del mismo.    

[14]  Artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005:   “(…) Parágrafo transitorio  4º. El régimen de transición establecido en la   Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá   extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que   estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su   equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto   Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014″    

[15]  Emitida el 4 de junio de 2014 y aportada con el escrito de tutela. Folios 21 a   25 del cuaderno No. 3.    

[16]  Declaraciones extrajuicio de los señores José Enrique Londoño Pineda y José   Bernardo Cardona Garibello ante la Notaría 1 del municipio de Calarcá-Quindío-,   en las que manifiestan que “(…)hace 8 años cono[cen] por vecindad en el   corregimiento de Barcelona, amistad, trato y comunicación al señor UBER DE JESUS   BENITEZ MONTOYA (…) y por tal conocimiento, me consta que es el PADRE CABEZA DE   HOGAR, ya que tiene dos hijos llamados LINA (sic) MARIA BENITEZ URAN Y JHON   JAIRO BENITEZ URAN,  a quienes los [conocemos] desde el mismo tiempo en que   [conocemos] a su señor padre. [Ambos] son mayores de edad y hasta el momento se   encuentran discapacitados no pudiéndose valer por ellos mismos, quienes dependen   económicamente de su padre. El señor UBER DE JESUS BENITEZ MONTOYA se encuentra   por fuera del mercado laboral en este momento, toda vez que por la edad ya no le   dan trabajao, además, es una persona de escasos recursos económicos.” Folios   19. Cuaderno No. 3.    

[17]  Folios 51 a 59 del Cuaderno No. 3.    

[18]  Impugnación presentada el 8 de julio de 2014. Folios 60 a 64 del Cuaderno No. 3.    

[19]  Ibídem.    

[20]  Folios 65 a 68 del Cuaderno No. 3.    

[21] El texto completo enviado al   accionante a través del auto del 10 de abril de 2015, es el siguiente: “ORDENAR que, por Secretaría General,   se inste al señor Uber de Jesús Benítez Montoya para que en un término de 3   días hábiles a partir de la notificación de este auto, responda el siguiente   cuestionario y adjunte los documentos que acrediten sus respuestas:    

1.          De cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué   forma se ocupan del cubrimiento de las necesidades básicas de sus hijos Liliana   María Benítez y Jhon Jairo Benítez.    

2.          Cuáles son sus fuentes de ingreso y a cuánto equivalen. (Si tienen pensiones,   salarios, rentas por inmuebles, ayudas de familiares cercanos, alimentos,   donaciones etc.)    

3.        A   cuánto ascienden sus gastos mensuales y los de las personas que viven con usted   por concepto de manutención, vivienda, transporte, y salud. (Acompañar con los   documentos respectivos, especialmente facturas de servicios públicos, recibos de   arrendamiento y aportes a salud si los hay.)    

4.          Si usted o su núcleo familiar tienen en propiedad o poseen bienes inmuebles o   automotores.     

5.        A   qué estrato socio-económico pertenece el inmueble donde habitan.    

6.          Si se encuentra afiliado al Sistema de Salud a través del régimen subsidiado o   contributivo. Y de encontrarse afiliado por este último, cuál es el ingreso base   de cotización actual y cuál es su calidad y la de sus hijos frente al sistema   (cotizantes o beneficiarios).    

7.        A   qué se dedicaba antes de encontrarse desempleado y cuál fue la razón por la que   dejó de trabajar. (Aportar, por ejemplo, documento que acredite la   desvinculación si es del caso)    

8.          Mientras usted se encontraba laborando, quienes se encargaban del cuidado de sus   dos hijos.    

9.        A   qué se dedica la madre de sus hijos y como aporta al sostenimiento de los   mismos. (ocupación laboral, profesional, académica.)    

10.                         Si   actualmente la madre de sus hijos cuida de ellos y si la respuesta es negativa   justifíquela.”    

[22]  Igualmente, el accionante aporta con su respuesta su carnét y el de sus hijos   que los identifica como beneficiarios del régimen subsidiado de salud en la EPS   CafeSalud del municipio de Calarcá- Quindio-. Folios 16 del cuaderno principal.    

[23] Este programa cubre a trabajadores independientes urbanos y rurales, desempleados, madres   comunitarias, discapacitados y concejales pertenecientes a municipios de   categorías 4, 5 y 6. Asimismo, en este programa los beneficiarios deben aportar   un porcentaje del monto total de cotización, que generalmente oscila entre el 5%   y el 30%, dependiendo del grupo poblacional al que pertenezcan. El porcentaje   restante lo subsidia el gobierno nacional, a través del CONSORCIO COLOMBIA   MAYOR.   https://colombiamayor.co/programa_psap.html. Consultado el 14 de   abril de 2015.    

[24]  De acuerdo con el documento aportado por el accionante, expedido por la   Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social el 12 de septiembre de 2006, el   empleador CONCONCRETO LTDA aportó y pagó efectivamente al ISS el periodo laboral   comprendido entre el 12-05-1976 hasta el 1-11-1977. Este periodo no aparece en   la historia laboral del 4 de junio de 2014 expedida por Colpensiones, al   parecer, por errores de recopilación de información al interior de la entidad   pensional. Folio 43 del cuaderno de revisión. Debe aclararse que este empleador   es distinto a “REPRESENTACIONES J.O.”, empresa que si bien aparece como patrono   del accionante en su historial laboral, presentó mora en el recaudo de aportes   pensionales; a diferencia de CONCONCRETO LTDA que efectivamente efectuó los   respectivos aportes a nombre del peticionario pero que, por aparentes   inconsistencias en su historia laboral, los mismos no fueron registradas en la   historia laboral del 4 de junio de 2014 por Colpensiones.    

[25]  Folios 26 y 27 del cuaderno de revisión.    

[26] En Sentencia T- 646 de 2013. (M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez), esta misma Sala de Revisión hizo una reiteración del   tema.     

[27] Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad   Social. “ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el   siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de   seguridad social conoce de:// 1. Los conflictos jurídicos que se originen   directa o indirectamente en el contrato de trabajo.    

2. Las acciones sobre fuero sindical,   cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.    

3. La suspensión, disolución, liquidación de   sindicatos y la cancelación del registro sindical.    

4. <Numeral modificado por del artículo 622 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el   siguiente:> Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la   seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios,   los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de   responsabilidad médica y los relacionados con contratos.”    

[28] Ley 1437 de 2011: “Artículo 138. Nulidad y   restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho   subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad   del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el   derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá   por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo   anterior.// Igualmente podrá   pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el   restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular   demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo,   siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro   (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de   ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a   partir de la notificación de aquel.”    

[29] Ver, entre otras, las sentencias T-708 de 2009   (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo).    

[30] Ver, entre otras, las sentencias T-456 de 1994   (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-076 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía),   T-160 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-546 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño), T-594 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-522 de 2010 (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1033 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)   y T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Citadas por la Sentencia T-   494 de 2013. (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez)    

[31]  Salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos, según el   mismo artículo.    

[32] LEY 1437 DE 2011, “Por la cual se expide el Código   de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”    

[33] En este sentido, pueden consultarse las sentencias T-526 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño9, T-016 de 2006 (M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa), T-692 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-905 de 2006   (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis),   T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-792 de 2007 (M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra), T-825 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),    T-243 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-594 de 2008 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), T-189 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),  T-299 de   2009 (M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo), T-265 de 2009 (M.P. Humberto Sierra   Porto),  T-691 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-883 de 2009   (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-328 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio),  entre muchas otras    

[34] En la Sentencia SU- 961 de 1999. (M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa), puede leerse la interpretación completa de la Corte al   respecto.    

[35] Sobre el tema, puede consultarse la sentencia   C-543 de 1992. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), que declaró la   inconstitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991,   pertinentes en el tema de la caducidad de la acción de tutela.    

[37] Al respecto, es de advertir que la misma norma   constitucional le impone al Estado “organizar, dirigir y reglamentar la   prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental   conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad…”;   conforme al Literal a) del artículo 2° de la Ley 100 de 1993 “por el cual se   crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”  la eficiencia, precisamente, hace referencia a la   mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y   financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad   social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.    

[38]  Sentencia T-1040 de 2008. (M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.)    

[39] El sistema fue estructurado con los siguientes   componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en   Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) los Servicios   Sociales Complementarios.    

[40]  Para un desarrollo más extenso sobre este tema, se sugieren las Sentencias T-   176 de 2010. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-1040 de 2008. (M.P. Clara Inés   Vargas Hernández).    

[41] En sentencia C-989 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur   Galvis), esta Corte estudió la constitucionalidad de la expresión “madre”, consagrada   en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En esa   ocasión este Tribunal Constitucional concluyó que “al   reconocerse el beneficio pensional previsto en la disposición legal acusada   exclusivamente a la madre cabeza de familia, se produce una violación del   derecho a la igualdad del hijo discapacitado que depende económicamente del   padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el hombre y no la mujer   quien responde económicamente por su manutención”. Así las cosas, se declaró   la exequibilidad condicionada de la expresión en comento, “en   el entendido, que el beneficio   pensional previsto en dicho artículo se hará extensivo al padre cabeza de familia de hijos   discapacitados y que dependan económicamente de él”. (Énfasis en el   original).    

[42] En la   sentencia C-227 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) ya citada, la Corte   Constitucional declaró inexequible la previsión normativa “menor de 18 años”, contenida en el artículo 33   parágrafo 4 inciso 2 de la ley 797 de 2003, en cuanto limitaba el beneficio   pensional a las madres o padres de hijos menores edad. Para la Corte, no   resultaba ajustado a la Carta establecer una diferenciación en torno a la edad   de la persona discapacitada, pues no permite alcanzar el fin para el cual el   beneficio pensional fue creado, ya que, de una parte, obliga a la interrupción   de los procesos de rehabilitación de quien está discapacitado, y de otra, deja   sin protección a los hijos discapacitados por el simple hecho de cumplir 18 años   de edad, sin tener en cuenta que a pesar de la mayoría de edad, estos pueden   continuar dependiendo económicamente de su madre o padre.    

[43]  Ibídem.    

[44]  Sobre el particular, la Corte en la ya referida   sentencia C-227 de 2004 anotó: “(…) el   beneficio de la pensión especial de vejez no podrá ser reclamado por las madres   trabajadoras, cuando sus niños afectados por una invalidez física o mental   tengan bienes o rentas propios para mantenerse. En este caso, estos niños no   dependerían económicamente de la madre, requisito que debe cumplirse para poder   acceder a la pensión especial de vejez. Tampoco sería aplicable la norma cuando   estos niños reciban un beneficio del Sistema de Seguridad Social que los provea   de los medios para subsistir.”    

[45] Esto es, según el artículo 33, reunir las   siguientes condiciones: “1. <Ver Notas del Editor> Haber cumplido cincuenta y   cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.// A partir   del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57)   años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.// 2. Haber   cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.// A partir del 1o.   de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del   1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas   en el año 2015.”    

[46] El principio in dubio   por operario o favorabilidad en sentido amplio, previsto igualmente en el   artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, impone a la autoridad   administrativa o judicial elegir, en caso de duda, la interpretación normativa   que más favorezca al trabajador. En efecto, “(…) implica que una o varias   disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de   diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando   duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger. En esta hipótesis   el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al   trabajador”. Sentencia T-832A de 2013. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.)    

[47]  La Corte analizó el caso de una madre trabajadora que había solicitado ante el   Instituto de Seguro Social el reconocimiento de la pensión especial de vejez por   hijo discapacitado, de acuerdo con lo reglado en el artículo 33 parágrafo 4   inciso 2 de la ley 100 de 1993. El ISS, al resolver la petición pensional y   realizar el cómputo de las semanas necesarias para obtener el derecho, no tuvo   en cuenta el régimen de transición del que la accionante era beneficiaria, y por   ende, negó la solicitud por cuanto sin la aplicación de ese régimen la actora no   reunía las semanas suficientes para hacerse acreedora de la pensión anticipada   por hijo discapacitado. Cfr. Sentencia T-176 de 2010. (M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.)    

[48]  Recuérdese que, de conformidad con el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33   de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión especial de vejez es necesario   que : “La madre trabajadora   cuyo hijo menor   de 18 años padezca   invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en   este estado y continúe como dependiente de la madre,   [haya] cotizado al   Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el   régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.”    

[49] “La   Sala igualmente aprecia otra interpretación posible, que también resulta   objetiva y razonable al momento de resolver el problema jurídico sobre la   aplicación o no del régimen de transición al caso de la accionante. Pasa la Sala   a exponer esta hipótesis interpretativa y a verificar su razonabilidad y   objetividad.// 5.1. El título II de la ley 100 de 1993 regula lo concerniente al   régimen de prima media con prestación definida. En el capítulo II de ese título,   relativo a la pensión de vejez, se consagra dentro de las prestaciones para   cubrir dicha contingencia, entre otras, las siguientes: (i) pensión ordinaria de   vejez (art. 33.1 y 2.); (ii) pensión especial anticipada de vejez de persona   inválida (art. 33. par. 4. inc. 1) y; (iii) pensión especial anticipada de madre   o padre de hijo discapacitado (art. 33. par. 4. inc. 2). Adicionalmente, el   capítulo II en comento, regula lo concerniente al régimen de transición en   pensiones en el sistema de prima media de la ley 100 de 1993, en su relación con   los sistemas pensionales anteriores a la vigencia de la anotada ley 100.// Ahora   bien, conforme se expuso, para obtener la pensión especial de vejez por hijo   discapacitado el solicitante debe tener cotizadas el mínimo de semanas exigido   en el régimen de prima media para acceder a la pensión ordinaria de vejez (entre   otros requisitos). Esto es, dentro del contenido normativo de la pensión   especial por hijo discapacitadose establece una remisión[35] a la normatividad que regula el presupuesto de   semanas de cotización en la pensión ordinaria de vejez del régimen de prima   media (art. 33. num. 2.)[36].// Así, el artículo 33 numeral 2 de la ley 100 de   1993 indica que “para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá   reunir las siguientes condiciones: (…) 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000)   semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en   25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015”. No obstante, el régimen   de prima media prevé una excepción a la aplicación de la norma anterior. En esa   dirección, en el artículo 36 inciso 2 el legislador al establecer el régimen de   transición dispuso otra cláusula de reenvío del siguiente tenor: “La edad para   acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas   cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de   entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si   son mujeres (…), será la establecida en el régimen anterior al cual se   encuentren afiliados (…)”. (Subrayado añadido).//5.2. Vistas así las cosas,   resulta razonable sostener que con esta interpretación no se afecta el principio   de especialidad del Sistema de Seguridad Social, pues en realidad se está   aplicando en su integridad la ley 100 de 1993. En efecto, es el propio   legislador el que autoriza, mediante sucesivas remisiones, la observancia de   parámetros normativos que consagran los requisitos para acceder a una pensión   ordinaria de vejez en regímenes anteriores a la ley 100 de 1993; pero lo hace   con la finalidad de determinar si la persona que solicita la pensión especial de   vejez por hijo discapacitado cumple con el número de semanas necesarias que   exige la anotada ley en su artículo 33 parágrafo 4 inciso 2, esto es, si el   afiliado ya reunió el número de semanas suficientes para acceder a una pensión   de vejez.”    

[50]  De conformidad con el artículo 53 superior, debe garantizarse la protección de   la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e   interpretación de las fuentes formales del derecho”. Esta expresión, propone   dos principios hermenéuticos en materia laboral: (i) la favorabilidad en   sentido estricto y el llamado (ii) in dubio pro operario o   favorabilidad en sentido amplio. A su vez, de la misma disposición   constitucional y del artículo 215, también superior, se desprende otro   importante principio, mejor conocido como (iii) la condición más beneficiosa, el   cual prohíbe el menoscabo de los derechos adquiridos y en ese sentido, pretende   salvaguardar las expectativas legítimas de todo trabajador o beneficiario de la   seguridad social.    

[51] Para el particular la sentencia T-176 de 2010   cita la T-571 de 2002   (M.P. Jaime Córdoba Triviño), para señalar que en aquella oportunidad este   Tribunal expresó: “[E]s posible identificar en la jurisprudencia de la   Corporación dos eventos en los cuales   podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con   ocasión de la solicitud pensional: (…)   ii. Cuando en el   acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión   de jubilación se incurre en una omisión   manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige   aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con   la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite   aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se   configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas   porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son   irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley   para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial   o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser   menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un   auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.” (Subrayado añadido).    

[52]  Considerando los aportes realizados por CONCONCRETO LTDA, ¿al momento de la   vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el accionante contaba con 750 semanas   cotizadas y, en consecuencia, conservó el régimen de transición hasta el 31 de   diciembre de 2014 o sólo hasta el 29 de julio de 2005?    

[53] Este total, de conformidad con la historia laboral del   4 de junio de 2014, obedece a la suma de los periodos efectivamente pagados por   los empleadores con quien estuvo vinculado el peticionario (Jorge Galindo,   Granja Avícola Los Lagos, José Bernardo Gómez, Santa María de Los Almendros,   Comercial de Maderas LTDA, Arquitectos e Ingenieros AS, Créditos El Rey y   parcialmente por “REPRESENTACIONES J.O.) y de otros en mora o pagados para   ciclos diferentes por la empresa “REPRESENTACIONES J.O.”: 09-1995 (deuda   presunta, pago aplicado a periodos posteriores); 08-1996 (deuda presunta, pago   aplicado a periodos posteriores); 02 a 06-1997 (deuda presunta, pago aplicado a   periodos posteriores y anteriores); 07-1997 (su empleador presenta deuda por no   pago); 10 a 12-1998 (su empleador presenta deuda por no pago) y; 01 a 09-1999   (su empleador presenta deuda por no pago). Folios 21 a 25 del cuaderno No. 3.   Frente a la situación en que el ISS ha aplicado los pagos del empleador a   periodos diferentes al correspondiente (anteriores o posteriores), esta   Corporación ha señalado que se trata de “(…) pagos efectivamente recibidos   por Colpensiones al ciclo declarado, pero que [son] distribuido[s] para sufragar   deudas presentadas en periodos anteriores [posteriores], motivo por el cual no   se le reconocen al afiliado como semanas cotizadas. (…) En otras palabras, [con   esta conducta] Colpensiones le [hace] oponible al [afiliado] la mora de su   empleador”, asunto que, como muchas veces ha sido aclarado por este mismo   Tribunal, “(…) en caso de mora del empleador es competencia de Colpensiones   utilizar los mecanismos legales que están a su disposición, con el fin de exigir   el pago de los aportes al empleador moroso e imponer las sanciones   correspondientes”, pero nunca imponer dicha carga al afiliado. En ese   sentido, se observa que tanto la mora, como los pagos aplicados a otros periodos   diferentes al declarado, no deben ser asumidos por el asegurado en los términos   expuestos. Sentencia T-726 de 2013. (M.P. Mauricio González Cuervo).    

[54] “ARTÍCULO   12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las   personas que reúnan los siguientes requisitos:// a) Sesenta (60) o más años de   edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer   y,// b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los   últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o   haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas   en cualquier tiempo.”    

[55] Mediante los actos   administrativos que negaron la pensión especial de vejez al accionante   contemplada por el artículo 33 de la ley 100 de   1993 – parágrafo 4 inciso 2-, ¿Colpensiones vulneró sus derechos a la   seguridad social y al debido proceso, en tanto   desconoció con tales decisiones la aplicación del beneficio de la   transición y, en consecuencia, las normas del régimen especial al que estaba afiliado para obtener   la pensión especial de vejez señalada, aun cuando a la vigencia del Acto   Legislativo 01 de 2005 sí acreditaba las 750 semanas para lograr que el   beneficio de la transición se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014?    

[56]    http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx.  Consultado el 15 de abril de 2015.    

[57]  Sistema Integral de Información de la Protección Social.    

[58]  Esta aclaración se hace con el fin de señalar que, inclusive, analizando solo la   historia laboral del Colpensiones del 4 de junio de 2014 a la que le hacen   faltan semanas de cotización por mora y por el tiempo aportado por CONCONCRETO   LTDA, el peticionario al cumplir la edad ya tenía más de 1000 semanas de   cotización.    

[59]  Acuerdo 049 de 1990.