T-192-19

         T-192-19             

Sentencia T-192/19    

AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO DE   POBLACION POBRE Y VULNERABLE QUE RESIDE EN EL TERRITORIO NACIONAL    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO   DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo   judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de   2007    

DERECHO A   LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia    

REGIMEN   SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos de afiliación    

PRINCIPIO   DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el territorio   nacional    

SISBEN   COMO INSTRUMENTO DE FOCALIZACION DEL REGIMEN SUBSIDIADO DEL SGSSS-Reglas de organización, implementación y   administración del sistema conforme a Decreto 441/17    

REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN   SALUD Y PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Inconsistencias no pueden tomarse como prueba suficiente para afirmar   que se faltó a la verdad    

Acción de   tutela impetrada por María Ruth Pescador Chalarca, en calidad de agente oficiosa de Cruz   Elena Grisales Cano, en contra de la EPS-S ASMET SALUD.    

Procedencia: Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones   de Conocimiento de Pereira.    

Asunto: Afiliación al Sistema de Seguridad Social de Salud.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., trece (13) de   mayo de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y   por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del   fallo de única instancia proferido el 19 de febrero de 2018 por el Juzgado   Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira mediante el   cual se negó el amparo.     

El asunto llegó a esta   Corporación por la remisión que hizo la única instancia constitucional, en   virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y en   el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 12, mediante   auto del catorce (14) de diciembre de 2018, escogió el asunto para su revisión.    

I. ANTECEDENTES    

A. Hechos y pretensiones    

1.  La señora Cruz Elena Grisales Cano, de 40   años de edad, padece insuficiencia renal crónica.    

2.  El 12 de enero de 2018, debido a una   urgencia vital por síndrome bronco obstructivo[1]  tuvo que ser remitida desde el Hospital San Vicente de Paúl del municipio de   Santuario, Risaralda, hacia la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira   donde fue hospitalizada[2].     

3.   Para el momento de su   hospitalización la paciente no se encontraba afiliada al Sistema General de   Seguridad Social en Salud – en adelante SGSSS – ni como contribuyente ni como   beneficiaria del régimen contributivo o subsidiado[3].    

4.   El 12 de enero de 2018,   la paciente fue encuestada para procurar su afiliación al Sistema de   Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para Programas   Sociales – en adelante Sisbén –. No obstante, pese a solicitar a la EPS-S Asmet   Salud su afiliación en salud por el régimen subsidiado, su solicitud fue negada   debido a que la capacidad para realizar afiliaciones de la demandada se   encontraba restringida por una medida especial de vigilancia que había sido   impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud mediante la Resolución 287 de   2017[4].    

Por esta razón, la EPS-S Asmet Salud señaló   que las encargadas de velar por la prestación del servicio de salud a la señora   Grisales Cano eran la Secretaría de Salud Departamental y la EPS-S Medimás[5].    

5.  Una vez el estado de salud de la paciente   mejoró, los médicos tratantes del Hospital San Jorge adujeron que “pueden   darle de alta a fin de poder seguir recibiendo tratamiento médico en casa a fin   de evitar problemas de bacterias dentro del hospital”[6]. Además, indicaron que requerían de la   habitación para continuar con la prestación de   los servicios. Sin embargo, señalaron que para darle de alta, la paciente   debía “estar protegida por la seguridad social subsidiada”[7].    

6.  El 6 de febrero de 2018, la señora María   Ruth Pescador Chalarca, como agente oficiosa de Cruz Elena Grisales Cano,   interpuso acción de tutela en contra de EPS-S Asmet Salud por considerar que   vulneró su derecho fundamental a la seguridad social al no afiliarla. La agente   oficiosa solicitó que se ordene a la EPS-S realizar su afiliación y prevenirla   para que no vuelva a incurrir en estas conductas.    

                                                                                                               

B. Actuación   procesal    

Repartida la acción de tutela, el Juzgado Segundo   Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira la admitió mediante   Auto del 6 de febrero de 2018, y ordenó vincular a la Secretaría de Salud   Departamental de Risaralda, a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) y al   Departamento Nacional de Planeación por considerar que estas entidades podrían   verse afectadas por el fallo de tutela.    

Respuesta de la entidad demandada[9]    

Mediante escrito del 13 de febrero de 2018,   el Gerente Jurídico de la Asociación Mutual la Esperanza ASMET SALUD ESS   EPS-S contestó a la acción de tutela y señaló que, debido a una medida   especial de vigilancia impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud   mediante la Resolución 287 de 2017, su capacidad para realizar afiliaciones se   encontraba limitada. Agregó que, por esta razón, resultaba fundamental   requerir a la Secretaría de Salud Departamental y vincular a Medimás EPS-S   “con el fin de que adelanten las gestiones pertinentes para realizar la   afiliación de la accionante para que pueda acceder a los servicios de salud, ya   que como quedó expuesto, actualmente nos encontramos con una medida especial   impuesta por la Superintendencia de Salud”[10].    

Intervenciones de las entidades vinculadas    

Departamento Nacional de Planeación[11]    

Mediante escrito del 8 de febrero de 2018,   el Departamento Nacional de Planeación – en adelante DNP – señaló que la señora   Cruz Elena Grisales Cano (la accionante agenciada) no se encuentra reportada en   la base certificada del Sisbén. Además, que si la accionante lo considera   necesario puede solicitar la encuesta Sisbén ante la oficina respectiva en   Pereira, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.8.3.1 del Decreto 441 de   2017, o ante la oficina del Sisbén del municipio o distrito en el que   actualmente resida.    

La entidad agregó que no tiene a su cargo   la prestación de servicios y la realización de encuestas del Sisbén, pues su   función se limita a la definición, formulación, seguimiento y evaluación de las   políticas del sector salud. Por esta razón, concluyó que el objeto tutelado   desborda su ámbito de competencia y solicitó que se declare probada la falta de   legitimación en la causa por pasiva del DNP.    

Alcaldía Municipal de Santuario[12]    

Mediante escrito del 13 de febrero de 2018,   el alcalde del Municipio de Santuario señaló que no fue la Alcaldía la que   incurrió en la omisión que genera la violación de los derechos fundamentales de   la actora. De este modo, solicitó que se declare que el municipio no ha   vulnerado sus derechos fundamentales y que, en consecuencia, se desvincule a la   entidad del presente proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.    

Secretaría de Salud Departamental[13]    

Mediante escrito del 14 de febrero de 2018,   la Secretaria de Salud Departamental de Risaralda indicó que no le corresponde a   la entidad gestionar ni ordenar la afiliación, traslado o retiro de una persona   al Sisbén y que, por el contrario, dicho trámite debe ser adelantado ante el   municipio de Santuario por cuanto “la encuesta, inclusión, y asignación de   una EPS-S es competencia única y exclusiva de los municipios, de conformidad con   lo ordenado por la Ley 715 de diciembre 21/2001 (…)”[14].     

C. Decisiones objeto de revisión    

Mediante sentencia del 19 de febrero de   2018, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de   Pereira negó el amparo de los derechos a la salud y seguridad social de la   actora, y la conminó a gestionar su afiliación al Sistema General de Seguridad   Social ante una entidad promotora de Salud, ya sea del régimen subsidiado o   contributivo.    

Lo anterior dado que el juez constitucional   tuvo conocimiento, mediante llamada telefónica, que “desde el día 15 de   febrero de 2018 la agenciada fue dada de alta (…) y que cuando su estado de   salud se estabilice aún más, ella se dirigiría a las entidades para tramitar su   afiliación a una EPS-S”[15].  Pese a que advirtió que para la fecha del fallo la actora no contaba con   aseguramiento en salud, por lo que era atendida en calidad de participante   vinculada, el juez sostuvo que “una vez se haya generado la publicación del   puntaje de la señora (…) será ella quien debe diligenciar y suscribir el   formulario de afiliación y traslado ante la entidad promotora de salud del   régimen subsidiado que seleccione”[16].    

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO   POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN    

1. El 7 de febrero de 2019, la Magistrada sustanciadora procedió a   verificar las bases de datos del Sisbén y del Registro   Único de Afiliados –RUAF– y constató que, si bien a la fecha en que se hizo la   consulta, la actora se encontraba inscrita en el Sisbén con un puntaje de 39,13   (Nivel I), no cuenta aún con afiliación a una EPS-S ni EPS.    

2.   Mediante  Auto del 8 de febrero de 2019, esta Sala de Revisión vinculó al trámite   de la presente acción de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud  para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda. Así mismo, la ofició   para que (i) remitiera una copia de la Resolución 287 de 2017 mediante la cual   impuso la medida de limitación de afiliación a ASMET SALUD EPS-S y (ii)   explicara a este despacho en qué consistía la medida.    

También ofició a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) y a la   Gobernación de Risaralda para que (i) informaran cómo aplican actualmente la   Resolución 1268 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social sobre el   deber de afiliación oficiosa de personas que cumplen los requisitos para   pertenecer al régimen subsidiado y rehúsan afiliarse, y (ii) aclararan si han   adelantado algún trámite para afiliar oficiosamente a la accionante.    

De igual manera, se ofició a la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira para que precisara algunos datos sobre la fecha en la cual la   señora Cruz Elena fue dada de alta y los costos que se le generaron por los   servicios, y para que explicara si había adelantado alguna  gestión tendiente a procurar su afiliación ante alguna EPS.    

Al mismo tiempo, se ofició a María Ruth Pescador Chalarca   para que aportara al proceso información sobre las gestiones que se han   adelantado para procurar la afiliación de la señora Cruz Elena Grisales Cano (la   accionante agenciada) ante alguna EPS-S o EPS; el acompañamiento que la   agenciada ha recibido en este proceso; así como su actual condición de salud y   si la misma le ha impedido adelantar el trámite administrativo tendiente a   lograr su vinculación al SGSSS; y las razones por las cuales la accionante   agenciada ha omitido hacer el trámite pertinente ante una EPS-S.    

Por último, en el mismo Auto, se ofició a la EPS-S ASMET SALUD   para que enviara a este despacho copia de la historia clínica completa de la   señora Cruz Elena Grisales Cano e informara si había adelantado alguna gestión   para procurar su afiliación.    

Respuestas de las entidades    

3. Mediante escrito recibido el   15 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la   Alcaldía Municipal de Santuario (Risaralda) señaló que el trámite para la   afiliación oficiosa de quienes rehúsan a afiliarse, contenido en la Resolución   1268 del 25 de abril de 2017 del Ministerio de Protección Social, inicia con la   identificación de personas no afiliadas al régimen subsidiado, conforme al   artículo 4º de la resolución que reza:    

“A través de los mecanismos que tenga a disposición cada   entidad territorial, se identificará a las personas que, teniendo derecho a   pertenecer al Régimen Subsidiado, no han realizado su afiliación, haciéndoles   saber su derecho y obligación de afiliarse al SGSSS”.    

La Alcaldía explicó que la   Dirección Local de Salud de la Alcaldía Municipal de Santuario realiza las   afiliaciones de oficio cuando se recibe la solicitud de la EPS, toda vez que   estas entidades cuentan con la información de aquellos usuarios que no están   afiliados pero que cumplen con los requisitos para su afiliación al régimen   subsidiado. Señaló que para identificar a esas personas, la ESE Hospital de   Santuario también notifica a la Dirección Local de Salud Municipal cuando el   usuario se rehúsa a realizar los trámites ante las EPS para su afiliación. De   igual forma, aclaró que surtido el proceso anterior se realiza la verificación   de la existencia de condiciones para pertenecer al régimen subsidiado y   posteriormente se realiza la afiliación.    

Por último, el ente territorial   informó que no se encontró información de la señora Cruz Elena Grisales Cano con   la que se pudiera proceder a realizar su afiliación de manera oficiosa, y   tampoco se advirtió que existiera alguna petición, queja o reclamo de la   accionante ante la Dirección Local de Salud de la Alcaldía.    

4. Mediante escrito recibido el   20 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la   Superintendencia Nacional de Salud explicó la situación actual de la   EPS-S ASMET Salud. Sobre el particular, señaló que en el marco de las   actividades de inspección, vigilancia y control frente a la EPS y EPS-S, de   conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 113 del Estatuto   Orgánico del Sistema Financiero, mediante Resolución 287 del 15 de febrero de   2017 adoptó medida preventiva de vigilancia especial a dicha EPS por seis meses   y limitó su capacidad para hacer afiliaciones y para aceptar traslados, de   conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016. Señaló que mediante   Resolución 2695 del 15 de agosto de 2017 prorrogó el término de la medida   preventiva hasta el 31 de marzo de 2018 y mantuvo la limitación para efectuar   afiliaciones y aceptar traslados.    

La entidad advirtió que, en   concepto técnico presentado ante el Comité de Medidas Especiales de la   Superintendencia Nacional de Salud el 23 de marzo de 2018, la Superintendencia   Delegada para las Medidas Especiales señaló que la EPS-S no había superado su   precaria condición financiera y no había mejorado sus indicadores en materia de   gestión del riesgo, efectividad, experiencia en la atención, entre otros. Al   respecto dijo:    

“Asmet Salud ESS EPS a 31 de diciembre de 2017 incumple con   las condiciones financieras de solvencia, establecidas en el Decreto 2702 de   2014, incorporado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 (Capital Mínima   (sic), Patrimonio Adecuado y Régimen de Inversiones de las Reservas Técnicas).    

(…) no cuenta con la verificación de la metodología para el   cálculo de las reservas técnicas por parte de la Superintendencia Nacional de   Salud.    

Las inversiones de Asmet Salud ESS EPS no superan el 30% de   las reservas por lo que incumple el régimen de inversiones que soportan las   reservas técnicas. El nivel de endeudamiento de Asmet Salud ESS EPS continúa   siendo crítico y asciende a 340%. Asmet Salud ESS EPS presentó a 31 de diciembre   de 2017 déficit patrimonial e insuficiencia del capital mínimo (…)”[17].    

La Superintendencia Nacional de   Salud señaló que mediante Resolución 4087 del 27 de marzo de 2018 prorrogó la   medida preventiva de vigilancia especial por seis (6) meses. Posteriormente,   mediante Resolución 1163 del 5 de diciembre de 2018 volvió a prorrogarla por el   término de un (1) año. Concluyó que Asmet Salud no puede recibir nuevos   afiliados, pues no tiene la capacidad ni cumple con los requisitos para operar   como EPS en esa jurisdicción territorial.    

En segundo lugar, se refirió al   proceso de traslado por asignación contemplado en el artículo 2.1.11.3 del   Decreto 780 de 2016. Indicó que dentro del procedimiento de asignación de   afiliados, una vez estén ejecutoriados los actos administrativos que autorizan   el retiro o liquidación voluntaria o revocan la autorización o habilitación, o   notificado el acto administrativo que ordena la intervención forzosa para   liquidar, “el liquidador o el representante legal de la EPS procederá a   realizar la asignación de los afiliados entre las demás EPS habilitadas o   autorizadas en cada municipio (…)”[18].    

La misma disposición señala que   las EPS que asignan los usuarios serán responsables del aseguramiento hasta el   último día del mes en el cual se realiza la asignación. Además que, a partir del   primer día del mes siguiente, las Entidades Promotoras de Salud que reciben los   usuarios asumirán su aseguramiento y garantizarán el acceso a la prestación de   servicios de salud que requieran los pacientes asignados. Por último, indicó que   “transcurridos noventa (90) días calendario, los afiliados asignados podrán   escoger libremente entre las Entidades Promotoras de Salud que operen en el   municipio de su residencia y que administren el régimen al cual pertenecen”[19].    

Agregó que no puede perderse de   vista que el procedimiento de afiliación por asignación del Decreto 780 de 2016   es obligatorio y está establecido para garantizar la continuidad en la   prestación del servicio de salud. Además, que si bien la libertad de escogencia   es un derecho de los usuarios y se traduce en la posibilidad de elegir las EPS,   IPS y profesionales adscritos, para el caso particular se encuentra limitado a   escoger entre el mercado de EPS-S distintas a ASMET SALUD EPS-S, según la regla   expresa contenida en la Resolución 287 del 15 de febrero de 2017.    

La entidad concluyó que los   derechos que se alegan como conculcados no devienen de su acción u omisión, por   lo cual se configura una falta de legitimación pasiva respecto de la   Superintendencia Nacional de Salud. Asimismo, anexó las resoluciones mencionadas   con anterioridad mediante las cuales la Superintendencia impuso la medida y la   prorrogó hasta la fecha[20].    

5. Mediante escrito recibido el   22 de febrero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el ESE   Hospital Universitario San Jorge de Pereira señaló que si bien la señora   Cruz Elena Grisales Cano fue dada de alta el 1º de febrero de 2018[21], la usuaria   continuó hospitalizada hasta el 14 de febrero de “dada la necesidad de   continuar su terapia dialítica que no estaba garantizada por su entidad   responsable de pago”[22]. El subgerente asistencial de   la ESE explicó a esta Sala la expresión “dar de alta” a un paciente:    

“Alta: es un término amplio que abarca todas las   circunstancias en que un usuario se retira vivo del establecimiento hospitalario   por alguna de las siguientes razones: terminación definitiva de tratamiento   intrahospitalaria (sic); terminación transitoria o intermitente del tratamiento   intrahospitalaria (sic) o continuidad del mismo en casa o en la institución de   forma ambulatoria; traslado a otro establecimiento o referencia a un nivel de   complejidad mayor o menor, y otras razones no relacionadas con órdenes médicas   como retiro voluntario o fuga de la institución”[23].    

Indicó que dado que la usuaria   no estaba asegurada y tenía un puntaje de Sisbén de 39.1 (Nivel I), no generó   cuota de recuperación por parte del usuario y los costos de los servicios que se   le prestaron fueron cobrados al Departamento de Risaralda. Asimismo, la ESE   agregó que no adelantó ninguna gestión tendiente a procurar la afiliación de la   paciente porque “la usuaria residía en París y al momento de su enfermedad   estaba de visita en casa de un familiar [y] realizó el trámite de Sisbén   en Colombia”[24]. Adujo que la ESE siempre la   orientó sobre la necesidad de asegurarse al sistema de salud colombiano pero,   como indica la historia clínica, la usuaria refirió a trabajo social que “era   tratada en París y allí estaría el médico tratante para continuar dicho   tratamiento”[25].    

III. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1.  Corresponde a la Corte   Constitucional analizar, en Sala de Revisión, el fallo proferido dentro de las   acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9   de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y   problema jurídico    

2. María Ruth Pescador Chalarca, como agente   oficiosa de Cruz Elena Grisales Cano, interpuso acción de tutela en contra de la   EPS-S Asmet Salud por considerar que vulneró su derecho fundamental a la   seguridad social al no afiliarla al SGSSS pese a advertir que no tenía   afiliación a dicho sistema y a que ya había iniciado el trámite de calificación   en el Sisbén.    

3. El juez de única instancia   negó el amparo del derecho a la salud y a la seguridad social de la accionante y   la conminó a gestionar su   afiliación al sistema ante una entidad promotora de salud, ya sea del régimen   subsidiado o contributivo.    

4. Por esta razón, lo primero   que debe analizar la Sala es si en este asunto se cumplen los requisitos de   procedencia de la acción de tutela. En caso de que se verifique la procedencia   de la presente acción, la Sala deberá determinar lo siguiente: ¿La EPS-S ASMET   SALUD y las demás entidades vinculadas vulneraron el derecho a la seguridad   social de la señora Cruz Elena Grisales Cano al no afiliarla a la EPS-S ASMET   SALUD o a alguna otra EPS de la red de Empresas Prestadoras del Servicio de   salud del municipio?    

5. Para resolver el problema   jurídico planteado será necesario que la Corte Constitucional aborde los   siguientes temas concretos: (i) la protección del derecho a la seguridad social   por medio de la afiliación al SGSSS y el principio de cobertura universal; (ii)   el derecho a la afiliación al régimen subsidiado de la población que reside en   el territorio nacional, (iii) el Sistema de Selección de Beneficiarios (Sisbén)   como instrumento de focalización del régimen subsidiado del SGSSS y, por último,   se planteará (iv) la solución al caso concreto.    

Procedencia de la acción de   tutela[26]    

Legitimación en la causa por   activa y por pasiva    

6. Conforme al artículo 86 de la   Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la protección   inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten   vulnerados o amenazados. Respecto de la legitimidad por activa   para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del   Decreto 2591 de 1991, esta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través   de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv)   mediante un agente oficioso.    

La Corte ha señalado que los elementos de la   agencia en materia de tutela son dos: (i) que el agente oficioso manifieste   explícitamente que actúa como tal; y (ii) que el titular de los derechos   invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a   nombre propio[27].    

También ha reiterado que el fundamento de esta   institución procesal es la imposibilidad de defensa de la persona a cuyo nombre   se actúa  y, además, evitar que se continúe con la vulneración de un   derecho fundamental con base en criterios meramente formales[28]. Sobre el particular, la   Sentencia T-044 de 1996 recordó:    

“Se trata una vez más de asegurar la vigencia efectiva de los derechos por   encima de formalidades externas, en una manifestación de la prevalencia del   Derecho sustancial, de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la   Carta. En tal sentido, la agencia oficiosa -que tiene expresión también en los   procesos ordinarios pero que adquiere mayor valor e importancia en la medida en   que contribuye a la concreción de los derechos fundamentales- se concibe como un   instituto de Derecho Procesal que busca el acceso a la administración de   justicia para quien se halla imposibilitado de hacerlo personalmente por   cualquier motivo”[29].      

De otra parte, la Sentencia T-353 de 2018  estableció que, a los requisitos generales de la agencia oficiosa también se han   agregado dos supuestos interpretativos: “(i) la informalidad de la agencia   implica que no debe existir necesariamente una relación formal entre agente y   agenciado; y (ii) la ratificación de lo actuado dentro del proceso por parte del   titular, con el fin de evitar que el agente actúe en beneficio propio o,   incluso, en contravía de los intereses del agenciado”[30].    

En esta ocasión, a partir de lo dispuesto en la   Sentencia T-312 de 2009[31],   la Corte aclaró que los dos primeros elementos – (i) manifestación del agente   oficioso de actuar como tal, e (ii) imposibilidad del interesado para promover   su propia defensa – son los elementos constitutivos de la agencia oficiosa; que   el tercer elemento es de carácter interpretativo, y que el cuarto   (ratificación), se refiere a la posibilidad excepcional de suplir el primero, si   se presentan ciertos actos positivos e inequívocos del interesado durante el   trámite de la acción.    

En el asunto estudiado en la sentencia en mención,   con el fin de procurar la ratificación del accionante agenciado, el juez   constitucional lo citó a rendir declaración. Sin embargo, dado que el mismo se   encontraba acuartelado en el Batallón de Infantería, “fue materialmente   imposible que el accionante ratificara la agencia oficiosa en su favor o que,   inclusive, llegara a enterarse del oficio que lo citaba a las instalaciones del   Juzgado”[32].  No obstante, con el fin de asegurar la vigencia efectiva de los derechos   fundamentales del agenciado y con fundamento en la prevalencia del derecho   sustancial sobre el procesal, la Corte encontró acreditada la legitimación por   activa.    

La Sala advierte que, en el presente caso, la acción de tutela fue   presentada por María Ruth Pescador Chalarca, como agente oficiosa de Cruz Elena   Grisales Cano. La Magistrada Sustanciadora, en el decreto de pruebas en sede de   revisión, ofició a la agente oficiosa para que aportara al proceso información   sobre las gestiones que se han adelantado para procurar la afiliación de la   señora Cruz Elena Grisales Cano, su actual condición de salud y las razones por   las cuales la accionante agenciada ha omitido hacer el trámite pertinente ante   una EPS-S. No obstante, la comunicación fue devuelta por la empresa de correos,   lo que indica que no fue posible que la accionante se enterara del auto enviado   por esta Corporación.    

Pese a lo   anterior, considera esta Corte que con el fin de asegurar la vigencia efectiva   de los derechos fundamentales de la agenciada y con fundamento en la prevalencia   del derecho sustancial sobre el procesal, es preciso inferir el interés de la   agenciada de ser afiliada al régimen subsidiado de otros hechos probados en el   expediente, como (i) la solicitud que realizó la misma para ser calificada en el   Sisbén con la intención de procurar su afiliación, y de (ii) la respuesta que   dio su hermana en la llamada telefónica que realizó el juez de única instancia,   en la cual le informó que, cuando el estado de salud de su hermana se   estabilizara aún más, ésta “se dirigiría a las entidades para tramitar su   afiliación a una EPS-S”[33].    

Además de lo   anterior, se pudo determinar que la agenciada estaba imposibilitada para acudir   de forma directa ante las autoridades judiciales para promover su propia defensa   y procurar la protección de sus derechos fundamentales. Lo anterior, por cuanto para la fecha de   interposición de la acción (6 de febrero de 2018) se encontraba hospitalizada en   la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira debido a una urgencia vital   por síndrome bronco obstructivo. Por estas razones, se considera que en este   caso la agencia oficiosa es procedente.    

7. Con relación a la   legitimación pasiva, la Corte ha establecido que esta se refiere a la   aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien   está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental,   cuando esta resulte demostrada[34].   Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos  5° y 42º del   Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela procederá contra acciones u   omisiones de particulares “2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la   solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para   proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la   autonomía”.    

La Sala encuentra que la EPS-S   Asmet Salud se encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción de   tutela, dada su calidad de particular encargado de la prestación del servicio   público de salud, y en la medida en que se le atribuye la vulneración del   derecho fundamental en discusión. Así mismo, la Sala advierte que las demás   instituciones vinculadas al trámite (Secretaría de Salud Departamental de   Risaralda, Alcaldía de Santuario y Departamento Nacional de Planeación,   vinculada por el juez de única instancia en el auto admisorio; y   Superintendencia Nacional de Salud, vinculada por la Corte en sede de revisión)   también están legitimadas como parte pasiva pues son entidades públicas y, en   virtud del mismo artículo 5º, la acción de tutela también procede contra toda   acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace   violar cualquiera de los derechos constitucionales fundamentales.    

Inmediatez    

8. La Corte ha resaltado que, de   conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede   interponerse “en todo momento” porque carece de término de caducidad[35]. No   obstante, la jurisprudencia constitucional también es consistente al señalar que   la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del   hecho que generó la presunta vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales.    

La Sala considera que, en este   caso, la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez debido a que,   según la accionante, el amparo se interpuso por la agente oficiosa porque en la   ESE Hospital San Jorge de Pereira le informaron que, para que la paciente   pudiera ser dada de alta, esta debía “estar protegida por la seguridad social   subsidiada”[36]. Además, porque se hizo el 6   de febrero de 2018, justamente mientras la paciente se encontraba hospitalizada,   lo que da cuenta de urgencia con la que se demandaba la protección inmediata de   su derecho a la seguridad social en salud.    

Subsidiariedad[37]    

9. El inciso 4º del artículo 86   de la Constitución Política establece expresamente “[e]sta acción sólo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable”. Con base en esta disposición, la procedencia de la acción se   encuentra condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el entendido de   que no puede desplazar los recursos ordinarios de defensa, ni mucho menos a los   jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o contencioso-administrativa.    

Del mismo modo, el numeral 1º   del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prevé que el amparo constitucional será   improcedente, cuando existan otros medios de defensa judicial eficaces para   resolver la situación particular en la que se encuentre el solicitante.    

La Corte ha sido enfática en   sostener que la acción de tutela (i) procede como mecanismo transitorio, cuando   a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento   de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable,   conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede como mecanismo   definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias,   no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se   estudia.    

Respecto de las controversias   entre usuarios y entidades prestadoras de salud, según el artículo 41 de la Ley   1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades   jurisdiccionales para conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la   denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos   en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya   incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad   promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las   obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la   libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.    

Como   quedó establecido en la Sentencia T-114 de 2019[38], la   determinación de la idoneidad y la eficacia del mecanismo de protección de los   derechos de los usuarios del SGSSS a cargo de la Superintendencia de Salud debe   considerar los elementos de juicio recolectados en el marco del seguimiento que   ha realizado esta Corporación a la Sentencia T-760 de 2008[39],   a través de su Sala Especial de Seguimiento.    

En el   marco del seguimiento a esta sentencia, por medio de Auto 668 del 2018[40],   la Corte Constitucional citó a Audiencia Pública a diferentes entidades y   personas responsables del sistema de salud y a expertos en la materia. Ello, con   el fin de evidenciar las problemáticas estructurales que presenta dicho sistema   y encontrar soluciones sustanciales y definitivas que permitan avanzar en la   efectiva superación de los obstáculos para el goce efectivo del derecho a la   salud en Colombia. Con posterioridad a la diligencia celebrada el 6 de diciembre   de 2018[41], la Corte pudo concluir que la   capacidad administrativa de la Superintendencia de Salud es limitada para   resolver este tipo de controversias y que, por lo tanto, dicho mecanismo   jurisdiccional no es un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de   los derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS:    

“la entidad tiene una capacidad administrativa limitada respecto de sus   facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos que se le presentan de   conformidad con lo establecido en la Ley. Por lo tanto, mientras persistan   dichas dificultades y de conformidad con las circunstancias concretas del caso   estudiado, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es   un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales   de los usuarios del SGSSS, razón por la cual la acción de tutela es el medio   eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante”[42].    

Por estas razones, dado que se   advierte que, en este caso, el mecanismo de la Superintendencia de Salud no era   un mecanismo idóneo y eficaz para tramitar la solicitud de la accionante, y que   se requería con urgencia su afiliación al régimen subsidiado de salud, la acción   de tutela resultaba procedente para amparar el derecho a la seguridad social de   la señora Grisales Cano.    

La protección del derecho a la   seguridad social por medio de la afiliación al SGSSS    

10. El artículo 48 de la   Constitución Política establece el derecho a la seguridad social en una doble   dimensión. Por un lado, lo contempla como un servicio público de carácter   obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado,   con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los   términos que establezca la ley.    

Por otro lado, lo consagra como   una garantía de carácter irrenunciable e imprescriptible de todas las personas,   representada en la cobertura de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos   profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la   misma ley. Lo anterior, a través de la afiliación al Sistema General de   Seguridad Social que se refleja necesariamente en el pago de las prestaciones   sociales estatuidas.    

Inicialmente, este derecho fue   considerado por esta Corporación como de carácter meramente prestacional y solo   fue entendido como un derecho fundamental en la medida en que se concretara en   una garantía de aplicación inmediata, como cuando, en aplicación de la tesis de   la conexidad, se evidenciaba que su vulneración se materializaba en una afrenta   contra el derecho a la vida o a la integridad personal[43].    

En este sentido, la Sentencia   C-453 de 2002 reconoció esta relación del derecho a la seguridad social y,   en particular, del derecho a la afiliación al Sistema General de Seguridad   Social con otros derechos de rango iusfundamental y estableció que la afiliación   a este “no solo constituye un desarrollo de la garantía de condiciones dignas   y justas, se trata de una garantía destinada a la protección de varios derechos   también de orden constitucional: la vida, la salud y la seguridad social en sí   misma”.    

Esto se entendió así porque,   tradicionalmente, en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la distinción   entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentales– y derechos sociales,   económicos y culturales de contenido prestacional –derechos de segunda   generación– para cuyo cumplimiento se requiere de una acción legislativa o   administrativa. Frente a los primeros, la protección a través del mecanismo de   tutela operaba de manera directa, “mientras que frente a los segundos era   necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneración de ese   derecho de segunda generación, conllevaba a su vez el desconocimiento de uno   fundamental”[44].    

Posteriormente, la   jurisprudencia constitucional replanteó las reglas mencionadas y precisó el   contenido y alcance de los derechos económicos, sociales y culturales. A partir   de la relación íntima que guardan estos derechos con el principio de dignidad   humana, la Corte sostuvo que sería ‘fundamental’ todo derecho constitucional que   funcionalmente estuviera dirigido a la realización de la dignidad humana y fuera   traducible en un derecho subjetivo. Para ello, sostuvo que dicho concepto de   dignidad humana habría de ser apreciado en cada caso concreto, según el contexto   en el que se encontrara cada persona, ya que son “las circunstancias únicas y   particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra   verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”[45].    

Por esta razón, conforme a la   jurisprudencia de esta Corporación, son fundamentales (i) todos aquellos   derechos respecto de los cuales hay consenso sobre su naturaleza fundamental y   (ii) todos los derechos constitucionales que funcionalmente se dirijan a lograr   la dignidad humana y sean traducibles en derechos subjetivos.    

Sobre el carácter fundamental   del derecho a la seguridad social, la Corte señaló en la Sentencia T-468 de   2007[46] que una vez provista la   estructura básica del Sistema General de Seguridad Social, las prestaciones que   lo componen y las autoridades responsables de brindarlas, y además, una vez   establecida una ecuación constante de asignación de recursos en la cual   están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como   último responsable de su efectiva prestación “la seguridad social adquiere el   carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía   de tutela”.    

Lo anterior fue reiterado en la  Sentencia T-742 de 2008[47], que señaló que por su   relación intrínseca con la dignidad humana:    

“la seguridad social es un verdadero derecho fundamental   autónomo –calificado como “derecho irrenunciable” según el inciso 2° del   artículo 48 constitucional; consagrado como “derecho de toda persona” de acuerdo   al artículo 9° del PIDESC, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad;   y, finalmente, definido como “derecho humano” por parte del CDESC en la   observación general número 19-”.    

Agregó la Corte en esta ocasión   que si bien se había empleado la tesis de la conexidad para resolver   controversias sobre el carácter fundamental de este derecho, la acreditación de   este vínculo con otro derecho fundamental resulta redundante y, en consecuencia,   innecesario toda vez que “el derecho a la seguridad social recoge per se una   garantía iusfundamental independiente, razón por la cual su eventual vulneración   ocurrida de manera autónoma puede ser enmendada por vía de tutela”.    

En este mismo sentido, la   Sentencia C-1141 de 2008[48] estableció lo siguiente:     

“[E]l derecho a la seguridad social, en la medida en que es de   importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana   es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a   entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social   fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa   preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los   tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad;   cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente   arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación   en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales   preestablecidos”.    

11. Ahora bien, además de que   esta Corporación ha dejado claro que la seguridad social tiene la connotación de   derecho fundamental autónomo e independiente y por lo tanto puede ser protegido   mediante la acción de tutela, también ha insistido en que su goce está   íntimamente relacionado con la afiliación al Sistema General de Seguridad Social[49].    

Concretamente, en materia de   salud, el derecho a la afiliación al SGSSS, si bien tiene fundamento   directo en el artículo 49[50]  de la Carta Política, ha tenido un amplio e importante desarrollo por parte del   Legislador.    

La Ley 100 de 1993, por   la cual se creó el sistema de seguridad social integral, estipuló que el SGSSS   cubre a todos los residentes en el país y, por lo tanto, todas las personas   tienen la posibilidad de participar en él[51]; unos en su condición de (i)   afiliados al régimen contributivo, otros como (ii) afiliados al régimen   subsidiado. Los primeros son las personas vinculadas a través de contrato de   trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores   independientes con capacidad de pago. Los segundos son las personas sin   capacidad de pago para cotizar al sistema; se trata de la población más pobre y   vulnerable del país a la que se le subsidia su participación en el SGSSS[52].    

Además de estos dos tipos de   participantes del SGSSS, el Legislador también ha regulado la atención en salud   de un tercer grupo: la población pobre no asegurada que no se encuentra afiliada   ni al régimen contributivo ni al subsidiado, y que carece de medios de pago para   sufragar los servicios de salud[53], quienes mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado   tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las   instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado[54].    

La afiliación al régimen   subsidiado de la población pobre y vulnerable que reside en el territorio   nacional    

12. Para efectos de contar con   los elementos de juicio necesarios para resolver el presente caso, en esta   ocasión se hará énfasis en el alcance y contenido del derecho a la afiliación al   régimen subsidiado de la población más pobre y vulnerable del país a la cual se   le subsidia su participación en el SGSSS.    

De conformidad con el artículo   211 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado de salud “es un   conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General   de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago   de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de   solidaridad (…)”. El objetivo de este régimen es el de “financiar la   atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares   que no tienen capacidad de cotizar”.    

Pues bien, es preciso reiterar   que con posterioridad a la Ley 100, con el fin de ampliar la cobertura a los   ciudadanos más pobres, el Legislador expidió la Ley 715 de 2001, mediante   la cual decidió aumentar los subsidios con cargo a las entidades territoriales y   asignarles el deber de financiar los aludidos subsidios a partir de sus ingresos   corrientes de libre destinación; destinación específica para salud, y los   recursos de capital, a efectos de garantizar la continuidad y cubrimiento por 5   años más.    

13. La Ley 715 de 2001  reguló también las competencias de los municipios en materia de la prestación   del servicio de salud, y señaló que, sin perjuicio de las establecidas en   otras disposiciones legales, les corresponde a los municipios, dirigir,   coordinar y vigilar el Sistema General de Seguridad Social en Salud en su   jurisdicción, para lo cual, tendrán la función de:    

“(…) 44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al   Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente   los recursos destinados a tal fin.    

44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su   jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado,   atendiendo las disposiciones que regulan la materia (…)”[55].    

Posteriormente, se expidió   también la Ley 1122 de 2007 que amplió aún más el plazo para la cobertura   universal en salud en los niveles I, II y III del Sisbén dando al gobierno otros   3 años.     

14. No obstante, un grupo   significativo de acciones de tutela advirtió las fallas que presentaba el   sistema de salud para esta población. De este modo, ante la identificación de   los defectos estructurales en el sistema de salud, esta Corporación profirió la  Sentencia T-760 de 2008 en la que, entre otros asuntos, evidenció el   incumplimiento del principio de universalidad en las regulaciones sobre la   materia, razón por la cual ordenó al Ministerio de la Protección Social – hoy   Ministerio de Salud y Protección Social – la adopción de algunas medidas   encaminadas a asegurar la cobertura universal del sistema en el plazo fijado por   la Ley 1122 de 2007.    

Más tarde fue expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social   en Salud el Acuerdo 415   de 2009 que modificó la forma y condiciones de operación del Régimen   Subsidiado del SGSSS, y consagró en sus artículos 2 y 3 que la población   beneficiaria del régimen subsidiado es “toda la población pobre y vulnerable,   clasificada en los niveles I y II del SISBÉN o del instrumento que lo   sustituya, siempre y cuando no estén afiliados en el Régimen Contributivo o   deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción. También lo son   la población clasificada en el nivel III del SISBÉN en los términos de la ley   (…)”.     

15. En desarrollo de lo   anterior, mediante la Sentencia T-880 de 2009[56],   esta Corte aclaró el funcionamiento de este régimen en detalle y señaló:    

“(…) El Régimen Subsidiado es administrado por las   direcciones locales, distritales o departamentales de salud, quienes suscriben   contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de   Salud del Régimen Subsidiado, cuya función es afiliar y garantizar la prestación   del servicio a sus beneficiarios. Estos contratos se financian con los   recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga– y los recursos del   subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.    

A su vez, la afiliación a dicho régimen se efectúa,   previa identificación de los potenciales beneficiarios a través de la encuesta   Sisbén –Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales– o por el   listado censal que realizan los municipios a petición de los ciudadanos, de   la cual se obtiene un puntaje y un nivel que les prioriza para la asignación de   subsidios.    

Así, las personas que se encuentran clasificadas en los   niveles 1 ó 2 del Sisbén, tienen derecho a afiliarse, junto con su núcleo   familiar, al Régimen Subsidiado mediante subsidio total o pleno. Para tal   efecto, deben elegir una Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado   (EPS-S) de las que se encuentran inscritas y autorizadas para operar en su   municipio, entidad que en adelante administrará y prestará los servicios   contenidos en el Plan Obligatorio de Salud de respectivo Régimen a sus   afiliados. También lo harán, mediante subsidio parcial, aquellas personas que se   encuentran registradas en el nivel 3 del Sisbén, toda vez que se encuentran en   un periodo transitorio con miras a ingresar al Régimen Contributivo” (Negrita fuera de original).    

En respuesta a los   pronunciamientos de la Corte sobre la necesidad de garantizar la cobertura   universal del sistema, la Ley 1438 de 2011[57] dispuso que   “todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema   General de Seguridad Social en Salud”[58] (Negrita fuera del original),   para lo cual el Gobierno Nacional deberá desarrollar mecanismos que garanticen   dicha afiliación. Por esto, el artículo 32 de dicha ley reguló el trámite de   afiliación al régimen subsidiado, es decir, el procedimiento que se debe   seguir en los casos en que una persona no asegurada y sin capacidad de pago   requiera atención en salud:    

“32.2 Si la persona manifiesta no tener capacidad de   pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la   Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo   simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la   Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días   hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se   cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el   cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen   Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En   todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la   Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se   pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de   salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los   servicios de salud.    

Si no tuviera documento de identidad, se tomará el registro   dactilar y los datos de identificación, siguiendo el procedimiento establecido   por el Ministerio de la Protección Social en coordinación con la Registraduría   Nacional del Estado Civil para el trámite de la afiliación” (Negrita fuera del original).     

Según esta norma, la persona   deberá ser atendida obligatoriamente, y será afiliada por la EPS de forma   preventiva al Régimen Subsidiado mediante un mecanismo simplificado[59].   Posteriormente, se verificará si la persona es elegible para el subsidio en   salud, es decir, si cumple los requisitos de afiliación al SGSSS, y si no lo es,   se procederá a cobrarle los servicios prestados.    

La Corte Constitucional también   se ha pronunciado en sede de control concreto sobre el incumplimiento de la   obligación de las EPS-S de realizar la afiliación en los casos en que se cumplen   los requisitos para la afiliación.    

Por ejemplo, en la Sentencia   T-611 de 2014[60] la Corte analizó el caso de   una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la Secretaría de   Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen subsidiado de salud y   a exonerarla de copagos por cada servicio que requería para atender su   padecimiento. En esta ocasión, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad   vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en   el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior, debido a que omitió realizar   las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado de   salud, pese a que ya había sido calificada por el Sisbén y cumplía los   requisitos.    

16. Otra normativa más reciente   reiteró que la pertenencia al régimen subsidiado puede darse solamente cuando se   cumplan las condiciones establecidas en la ley (artículo 2.1.3.1 del Decreto 780   de 2016), como el ser identificado en los niveles I y II del Sisbén (artículo   2.1.5.1 del Decreto 2228 de 2017).    

De esta forma, como quedó   establecido con anterioridad, la afiliación al régimen subsidiado podrá   realizarse por las personas clasificadas en los niveles 1 o 2 del Sisbén,   las cuales deberán escoger libremente la EPS del Régimen Subsidiado que esté   autorizada para operar en el municipio[61], e inscribirse a la misma al   diligenciar en físico el Formulario Único de Afiliación y Registro de Novedades   (FUAN), hasta tanto haya entrado en operación el Sistema de Afiliación   Transaccional y el formulario electrónico. Lo anterior se estableció de esta   manera debido a que, si bien este nuevo sistema empezó su implementación a   partir de la promulgación del Decreto 2353 del 2015[62], el mismo ha entrado en operación de   forma gradual[63].   Por esta razón, el parágrafo del artículo 19 de este decreto aclaró expresamente   que “hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional,   los afiliados accederán a los servicios del plan de beneficios desde la fecha de   radicación del formulario de afiliación y novedades en la EPS”.    

Del mismo modo, tal y como lo   dispuso el CONPES 3877 de 2016, si bien no existen incentivos para que las   personas actualicen la información que de ellas reposa en el Sisbén, estas sí   tienen el deber de actualizar la información que de ellos reposa en esta   base de datos una vez identifiquen que sus condiciones socioeconómicas han   variado o que decidan modificar su domicilio, estableciéndose en otro municipio   o fuera del país. Lo anterior, con el fin de determinar si efectivamente   continúan siendo merecedoras del subsidio en salud que brinda el Estado, y de   que se puedan focalizar los recursos hacia la población más pobre y vulnerable   del país.    

De igual forma, una vez   afiliados, los usuarios del régimen subsidiado tienen el deber de informar a la   EPS-S donde estén afiliados, tan pronto como se presenten acontecimientos o   novedades como la actualización del documento; cambios de nombres y apellidos;   de dirección de residencia y teléfono; fallecimiento de miembros del grupo   familiar o retiro del régimen subsidiado, entre otros.    

17. De otra parte, en los casos   en que la persona que cumple requisitos para afiliarse al régimen subsidiado se   rehúsa a hacerlo, el Ministerio de Protección Social ha regulado el deber de   los entes territoriales de realizar la afiliación oficiosa de esta   población, la cual opera incluso en contra de la voluntad de la persona.    

De este modo, ha regulado el   procedimiento de afiliación oficiosa a cargo de la entidad territorial   (Resolución 1268 del 25 de abril de 2017 del Ministerio de Salud y Protección   Social) conforme al cual la entidad territorial “procederá a inscribirla de   oficio en una EPS de las que operan en el municipio dentro de los cinco (5)   primeros días del mes y le comunicará dicha inscripción” (Parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 del   Decreto 2228 de 2017). Lo anterior, siempre que la persona, a pesar de tener el   deber de solicitar su afiliación a la EPS y de inscribirse a la misma mediante   el diligenciamiento del Formulario Único de Afiliación, se haya rehusado a   hacerlo.    

18. Por último, la misma Ley   1751 de 2015 mediante la cual se estableció la salud como un derecho   fundamental, también insistió en la necesidad de mantener la universalidad como   principio dentro del sistema, y concretamente señaló que “los residentes   en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a   la salud en todas las etapas de la vida” (Negrita fuera del texto original).    

El Sisbén como instrumento de   focalización del régimen subsidiado del SGSSS y la corrección de inconsistencias    

19. El Sistema de Selección de   Beneficiarios – Sisbén, regulado por el artículo 94[64] de la Ley   715 de 2001, es una encuesta de clasificación socioeconómica diseñada por el   Departamento Nacional de Planeación –en adelante DNP–, mediante la cual se   identifican las necesidades de la población más pobre y vulnerable del país.   Luego de la aplicación de la misma, los hogares encuestados obtienen un puntaje   y un nivel que les prioriza para la asignación de subsidios. De este modo, cada   programa social que otorga subsidios establece cuáles son los puntajes que se   requieren para acceder a los respectivos beneficios.    

Para el caso concreto, es   fundamental recordar que el Sisbén ha servido como instrumento de focalización   del régimen subsidiado de salud del Sistema General de Seguridad Social. En   particular, ha sido fundamental para dar cumplimiento a la obligación de   ampliación progresiva hacia la cobertura universal de la seguridad social   contemplada en la Ley 100: “al cierre del 2015, la cobertura en salud llegaba   a 97%, debido al aumento de los afiliados al régimen subsidiado para los cuales   el Sisbén fue utilizado como criterio de entrada”[65].    

Recientemente, el Consejo   Nacional de Política Económica y Social –en adelante CONPES– decidió reformular   ese sistema de información del Sisbén con el fin de que el mismo reflejara, de   forma más precisa y veraz y con criterios de justicia social, el verdadero   puntaje que merece cada persona como resultado de la encuesta.    

20. Por ello, mediante el   documento CONPES 3877 de 2016, el DNP advirtió la necesidad de incluir en   el anterior Sisbén III (calidad de vida) el enfoque de ingresos, mediante la   utilización de un instrumento que permita una caracterización integral de la   población, a partir de la complementariedad entre la pobreza monetaria y   multidimensional.    

Además, estableció mecanismos   para combatir el fraude y las imprecisiones de las bases de datos, debido a que   detectó un número creciente de inconsistencias relacionadas con desactualización   y manipulación, así como fallas en la recolección de la información y en los   controles de calidad disponibles para detectar errores. Sobre la deficiente   calidad de la información de la población registrada en el Sisbén, señaló:    

“El Sisbén carece de normas e incentivos para la   actualización por parte de los ciudadanos. Existen vacíos procedimentales y   técnicos en la normativa vigente del Sisbén[66], que, al no estar definidos, no   permiten manejar algunos aspectos propios de la administración de la base.   Es el caso del número de encuestas a que tiene derecho una persona cuando   presenta inconformidad por el puntaje obtenido, el intervalo de tiempo que debe   existir entre una y otra encuesta solicitada, y el deber del ciudadano para   la actualización de su información”[67] (Negrita fuera del original)    

Este Tribunal, en control   concreto de constitucionalidad, también se ha pronunciado sobre las   imprecisiones de las bases de datos del Sisbén y ha establecido que la   información que se recoge a través de las encuestas para poder identificar a la   población en condiciones de vulnerabilidad guarda especial relación con el   derecho fundamental al habeas data. Por esta razón, ha considerado que “de   presentarse alguna omisión o inconsistencia los datos recogidos deben ser   corregidos o actualizados”[68].    

21. A partir de las   recomendaciones del CONPES 3877 y de la jurisprudencia constitucional, el   Departamento Nacional de Planeación realizó una actualización de la normativa en   la materia y expidió el Decreto 441 del 16 de marzo de 2017 con el fin de   regular y optimizar el funcionamiento del Sisbén a partir de la definición de   unas reglas claras de organización, implementación y administración, del   sistema. Este decreto, en el artículo 2.2.8.2.1, señaló que con dicho fin le   correspondía al DNP:    

“(…) 1. Dictar los lineamientos metodológicos, técnicos y   operativos necesarios para la implementación y operación del Sisbén.    

3. Diseñar, a través de la Dirección de Desarrollo Social o   la dependencia que haga sus veces, la ficha de caracterización socioeconómica.    

4. Diseñar y desarrollar las herramientas tecnológicas   requeridas para la recopilación y administración de la información registrada en   el, Sisbén.    

5. Establecer la metodología, el trámite e   instrumentos para adelantar los procesos de validación y control de calidad de   la información registrada en el Sisbén.    

6. Definir los criterios de ingreso,   suspensión y exclusión de las personas de las bases de datos.    

7. Aplicar los procesos de validación y   control de calidad de la información, de conformidad con lo señalado en el   presente Título, para lo cual, entre otros, podrá realizar los cruces de   información necesarios para la depuración y actualización de la información (…)”   (Negrita fuera del original).    

En este mismo sentido, estableció que el   DNP, en virtud el principio de calidad de la información, puede actualizar la   información registrada en el Sisbén como producto del cotejo de información con   bases de datos oficiales de otras entidades públicas. Además, será el que determine las   condiciones para la actualización de la metodología del Sisbén por parte de las   entidades territoriales, “teniendo en cuenta las necesidades del instrumento   y las condiciones socioeconómicas que se pretenden identificar, así como los   ajustes metodológicos, operativos y las condiciones tecnológicas requeridas para   la captura, procesamiento y validación de la información” (Artículo   2.2.8.2.2).    

Esta norma estipuló igualmente   cómo se realiza la inclusión al Sisbén. Señaló que cualquier persona natural   puede solicitar su inscripción ante la entidad territorial en la que resida, la   cual “aplicará la ficha de caracterización socioeconómica en la   dirección de  residencia habitual del solicitante, quien suministrará la información   requerida para el diligenciamiento de la totalidad de las variables de la misma,   con el fin de realizar una correcta identificación y caracterización”   (Negrita fuera del texto original) (Artículo 2.2.8.3.1.).    

Esta misma disposición aclaró   que las personas registradas en el Sisbén pueden solicitar en cualquier momento   el retiro de su información ante el municipio o distrito en el que residen, la   cual podrá ser hecha por un tercero que acredite su capacidad para actuar y la   información que para el efecto demande el DNP. Lo anterior como parte de su   deber de actualizar la información contenido en el Artículo 2.2.8.3.2., conforme   al cual “en caso de cambio del lugar de residencia se deberá solicitar la   aplicación de una nueva encuesta ante la entidad territorial donde se ubique su   nueva residencia”. En estos casos se aplicará una nueva encuesta, que se   sujetará a los términos de envío de la información por parte de la   administración municipal para surtir un nuevo proceso de validación.    

De otra parte, este decreto   dispuso claramente que la información de las personas registradas en el Sisbén   está sujeta a procesos de validación y controles de calidad aplicados por el   mismo DNP, los cuales incluyen “el cruce con bases de datos internas o   externas, la obtención directa de información por el DNP o la entidad   territorial, el cotejo de información con diferentes fuentes, y ejercicios de   seguimiento aleatorio”. Estos procesos se podrán llevar a cabo mediante   “visitas en sitio, especialmente en los eventos en los cuales mediante   peticiones, quejas, reclamos o solicitudes (PQRS), procesos de validación y   controles de calidad, se evidencie inexactitud o incongruencia de la información   registrada”  (Artículo 2.2.8.3.3.).    

Esta reforma, en su Artículo   2.2.8.3.6., también contempló la facultad que tiene el DNP de excluir   directamente registros del Sisbén en los siguientes casos:    

“1. Por muerte de la persona registrada, previa verificación   y confrontación de la información oficial reportada por la Registraduría   Nacional del Estado Civil.    

2. Por orden judicial o administrativa.    

3. Por duplicidad de registros, caso en el cual se antendrá   el registro más reciente”.    

Por último, señaló la norma que   una vez se realiza la exclusión, es deber del DNP comunicar dicha decisión a la   entidad territorial respectiva, a las entidades que coordinan los programas   sociales y a los organismos de control pertinentes.    

Solución al caso concreto: Si   bien la EPS-S demandada no vulneró el derecho a la salud de la agenciada, la   inconsistencia sobre la información que registra en el Sisbén no permite   determinar si actualmente se vulnera su derecho a ser afiliada al régimen   subsidiado.    

22. En el presente   caso, por medio de agente oficiosa, la señora Cruz Elena Grisales Cano pretende   el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social al considerar que le   fue vulnerado por la EPS-S ASMET SALUD al negarse a realizar su afiliación al   régimen subsidiado. Lo anterior, pese a advertir que no tenía afiliación alguna   al SGSSS y a que la accionante ya había iniciado el respectivo trámite de   calificación en el Sisbén. Por ello, pretende que se ordene a la EPS realizar su   afiliación y prevenirla para que no vuelva a incurrir en esta conducta omisiva.    

El juez de única instancia,   denegó las pretensiones de la accionante y, dado que fue dada de alta desde el 15 de febrero de 2018, la   conminó a gestionar su afiliación al SGSSS ante una EPS. Concretamente, indicó   que una vez se haya generado la publicación de su puntaje del Sisbén, ella misma   sería quien debía diligenciar y suscribir el formulario de afiliación ante la   EPS del régimen subsidiado que seleccionara.    

23. A partir de la consulta de   bases de datos del Sisbén y   del Registro Único de Afiliados –RUAF–, y con base en el análisis de   las pruebas allegadas en sede de revisión, esta Corte constató:    

(i) Actualmente la actora se encuentra inscrita   en el Sisbén con un puntaje de 39,13 (sector urbano) el cual, de acuerdo a lo   dispuesto en la Resolución 3778 de 2011 del Ministerio de Protección Social –   hoy Ministerio de Salud y Protección Social, corresponde a un Nivel I, tal y   como se muestra en el siguiente cuadro[69]  que describe los puntos de corte del Sisbén. No obstante lo anterior, no cuenta   aún con una afiliación a una EPS del régimen subsidiado.    

        

​​​​Programa Social                    

Nivel​                    

​Otras Cabeceras                    

​​Rural​   

​

    Régimen Subsidiado ​​ ​ ​​                    

​​​1                    

0 – 47,99​                    

​0 – 44,79                    

​​0 – 32,98   

​2                    

48,00 – 54,86​                    

44,80 – 51,57​                    

32,99 – 37,80​​      

(ii) Que para el momento en el   cual la accionante solicitó a la demandada su afiliación, esta no estaba   registrada en el Sisbén, pero ya había iniciado el respectivo trámite de   calificación.    

(iii) Que para el momento en el   cual la accionante solicitó a la demandada su afiliación, la EPS-S ASMET Salud   efectivamente tenía limitada su capacidad para efectuar afiliaciones. En efecto,   con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016[70], la   Superintendencia Nacional de Salud le había impuesto medida preventiva de   vigilancia especial por medio de la Resolución 287 del 15 de febrero de 2017.    

Además, dicha medida se había   prorrogado hasta la actualidad debido a que la Superintendencia Delegada para   las Medidas Especiales, mediante concepto del 23 de marzo de 2018, había   constatado que la EPS-S no había superado aun su precaria condición financiera y   no había mejorado sus indicadores en materia de gestión del riesgo y efectividad   en la atención, entre otros. Es decir, que la EPS-S Asmet Salud no podía recibir   nuevos afiliados pues no tenía la capacidad ni cumplía con los requisitos para   operar como EPS en esa jurisdicción territorial.    

(iv) Que el mismo Decreto   1184 de 2016 que facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para   ordenar la limitación de la capacidad para realizar nuevas afiliaciones y para   aceptar traslados de las EPS, consagró en su artículo 2.1.10.5.3 una medida para   proteger el derecho fundamental a la salud en los casos en que se impusieran ese   tipo de medidas preventivas a las EPS. En este sentido, indicó “la medida   de limitación de la capacidad de afiliación, solo podrá ser efectiva una vez   haya sido definida por la Superintendencia Nacional de Salud la entidad que   deberá realizar las nuevas afiliaciones o aceptar los traslados”[71]   (Negrita fuera del original).    

(v) Que la peticionaria fue   atendida como participante vinculada (población pobre no asegurada), por lo que   no se le generó cuota de recuperación y los costos de los servicios que se le   prestaron fueron cobrados directamente al Departamento de Risaralda.    

(vi) Que la ESE Hospital   Universitario San Jorge de Pereira no adelantó ninguna gestión tendiente a   procurar la afiliación de la paciente a la EPS porque la usuaria les manifestó   que residía en París (Francia) y que al momento de su enfermedad estaba de   visita en casa de un familiar en donde realizó el trámite de Sisbén. Agregó que   la accionante indicó que recibía tratamiento para su enfermedad en París y que   una vez retornara allí continuaría con dicho proceso[72].    

24. A partir de los hechos   expuestos con anterioridad y de la normativa y jurisprudencia referidas, esta   Sala observa que el caso plantea la posible vulneración dos facetas del derecho   fundamental a la seguridad social de la señora Cruz Elena Grisales Cano: su   derecho a la salud y su derecho a ser afiliada al régimen subsidiado del SGSSS.    

Por un lado, la Sala advirtió   que sí se le garantizó a la accionante su derecho a la salud. Pese a que no   contaba con afiliación al sistema, se atendió su urgencia médica por el síndrome   bronco obstructivo que padecía y se le brindaron los servicios, insumos y   medicamentos que requirió durante el tiempo que permaneció en el hospital.    

Por el otro, el despacho   constató que la EPSS demandada vulneró su derecho a ser afiliada al SGSSS   (principio de cobertura universal) al desconocer la normativa relacionada con el   deber de afiliación oficiosa -para el cual no se requiere haber sido clasificado   en el Sisbén- y el procedimiento a seguir  cuando se les ha impuesto a las   EPS, por parte de la Superintendencia de Salud, una medida preventiva de   vigilancia que limite su capacidad de afiliación. En particular, lo relacionado   con la medida de protección del derecho a la salud que prevé la normativa que   regula la materia.    

Por esta razón, en relación con   el derecho de la agenciada a ser afiliada al régimen subsidiado se concluye que,   en principio, (i) conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1438 del   2011, le correspondía a la EPS-S ASMET SALUD afiliar preventivamente a la señora   Grisales Cano al régimen subsidiado, mientras la misma adelantaba los trámites   de registro ante el Sisbén, y posteriormente verificar si era elegible o no para   el subsidio en salud.    

No obstante, dado que se   advirtió que le había sido impuesta una medida de limitación de la capacidad de   afiliación a la EPS-S demandada, se considera que (ii) si efectivamente la   Superintendencia Nacional de Salud definió la entidad que debía realizar las   nuevas afiliaciones, le correspondía entonces a la demandada remitirla o   informarle cuál era la EPS-S del municipio a la que podía acudir y solicitar su   afiliación. Más aún, si se tiene en cuenta que finalmente la señora Grisales   Cano fue calificada en el Sisbén con un puntaje de 39,13 (Nivel I). Por esta   razón, no comparte la Sala el hecho de que la demandada haya esperado hasta la   contestación de esta tutela para solicitar que se vinculara a otra EPS-S, y se adelantaran con esta las   gestiones de afiliación de la actora. Aún más si se tiene en cuenta que a dicha   EPS-S (Medimás) también le fue impuesta medida preventiva[74] y que no aparece en el material   probatorio que la Superintendencia Nacional de Salud la haya designado para   recibir sus afiliaciones.    

25. A pesar de que lo que   correspondía en este caso era la afiliación de la demandada al régimen   subsidiado de forma preventiva en el momento en que se recibió a la paciente en   el hospital, y de forma definitiva una vez se verificó su puntaje en el Sisbén,   la Sala advirtió una inconsistencia en relación con la información sobre el   actual lugar de residencia de la señora Grisales Cano. De una parte observa   que, según la declaración que bajo la gravedad del juramento realizó la   accionante al momento de ser encuestada, su residencia habitual está   ubicada en el municipio de Santuario (Risaralda). Sin embargo, según la   información aportada por la ESE, la misma señora Grisales Cano declaró que tiene   su residencia en París (Francia).    

Con el fin de verificar esta   información, la Magistrada sustanciadora intentó comunicación telefónica con la   actora pero el número de teléfono registrado se encontraba fuera de servicio.   Así mismo, mediante Auto del 8 de febrero de 2019, requirió a la agente   oficiosa para que aportara información actualizada sobre la señora Cruz Elena y   los trámites que se habían adelantado para procurar su afiliación al SGSSS. Sin   embargo, mediante oficio del 12 de marzo, la Secretaría General de esta   Corporación señaló que el oficio OPT-312/2019 había sido devuelto porque no se   encontró registro de la dirección.    

Esta Sala considera que en   virtud del principio constitucional de buena fe, en primer lugar, no se puede   asumir que la información que reposa en el Sisbén sea falsa en particular en   cuanto al dato de su residencia habitual. Y en segundo lugar, tampoco se   puede inferir que su posible residencia en París implique alta capacidad   económica.    

26. Lo primero, debido a que se   observó que el “Manual del Encuestador”[75] del DNP, si bien contempla la   pregunta sobre quiénes son residentes habituales en cada hogar, deja a   discreción del encuestador la verificación de que efectivamente lo sean[76] conforme al   concepto de ‘residente habitual’ que trae el mismo manual. Esta definición   indica, por ejemplo, que también son residentes habituales de un hogar quienes   están ausentes por periodos de hasta 6 meses o quienes permanecen exactamente la   mitad del tiempo en dos sitios diferentes[77], supuestos en los que el encuestador   pudo entender subsumida la situación de la accionante. Además, porque en virtud   del principio constitucional de buena fe se debe asumir la credibilidad de la   declaración y, como lo ha establecido esta Corporación para otros casos, las   inconsistencias no pueden tomarse como prueba suficiente para afirmar que la   solicitante faltó a la verdad[78].    

Por esta razón, es al DNP a   quien le corresponde definir, a partir de la información suministrada por la   ciudadana, si ésta es o no una residente habitual; así como determinar cómo se   valoran y se registran las dinámicas de mobilidad humana (dentro y fuera del   país) al momento de hacer las encuestas del Sisbén.    

Sobre este punto, la Sala   también advirtió que este principio constitucional de buena fe irradia   igualmente la normativa específica sobre el derecho a ser afiliado al SGSSS. En   este sentido, el Decreto 2353 de 2015, por medio del cual el Ministerio de Salud   y Protección Social actualizó las reglas de afiliación del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, y creó el Sistema de Atención Transaccional,   estableció en su artículo 4 que “en aplicación del principio   constitucional de la buena fe, en las actuaciones que las personas adelanten   ante cualquiera de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud   se presumirá que sus afirmaciones y manifestaciones corresponden a la verdad   material; lo anterior, sin perjuicio de las denuncias que deban   adelantar los actores ante las autoridades competentes cuando se tenga indicios   de engaño o fraude al Sistema o de que se están utilizando mecanismos engañosos   o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema” (Negrita fuera del texto   original)[79].    

27. Lo segundo, no se tiene   información adicional sobre la situación socio-económica de la señora Grisales   Cano en Francia que permita inferir que a su llegada al país estaba en las   condiciones de asumir el costo de una afiliación al régimen contributivo. Por el   contrario, sí es un hecho que la migración de colombianos hacia el extranjero ha   sido heterogénea y que cada individuo es único pues tiene una condición   económica, social y familiar distinta, y motivaciones diferentes que lo llevan a   migrar[80].   Lo anterior hace probable que, efectivamente, la señora Grisales Cano viva allí   o, en su defecto, haya efectuado una migración temporal o estacional, que no   supone un cambio de lugar de residencia permanente, supuesto que no le   corresponde al juez de tutela determinar.    

No obstante, la falta de   información en este caso tampoco facultaba al juez constitucional para dar   tratamiento de persona pobre y vulnerable a alguien que posiblemente reside en   Francia o migra por temporadas a París. Recientemente, el DNP informó que en el   año 2020 se adoptará la metodología de cálculo del puntaje Sisbén IV el cual   permitirá una mejor focalización de los recursos públicos. No obstante, casos   como estos permiten advertir a la Sala que las faltas de cuidado de los   encuestadores al momento de aplicar las encuestas también pueden generar estas   inconsistencias en el Sisbén, las cuales en últimas pueden llegar a tener   repercusiones por la indebida focalización de los recursos.    

28. Por estas razones la Sala   considera que la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la EPS-S   Asmet Salud debieron gestionar la afiliación preventiva de la demandante, pese a   advertir la inconsistencia. En efecto, que la paciente haya manifestado que   vivía en París no implicaba necesariamente que no tuviera el derecho a la   afiliación; justamente la complejidad y diversidad de las situaciones, explican   que existan unas categorías con las que se recaban los datos de la encuesta del   Sisbén. Además, la normativa ha previsto un procedimiento especial para validar,   actualizar y depurar las inconsistencias que se adviertan. Por ello, no le   correspondía a las instituciones del sistema de salud realizar una valoración   sobre la “residencia habitual” de la accionante y decidir sobre su derecho a ser   inscrita en el Sisbén y, consecuentemente, a ser afiliada al régimen subsidiado   de salud. Por el contrario, les correspondía a estas instituciones facilitar su   afiliación, y a los entes territoriales realizar su afiliación oficiosa en caso   de que la accionante se rehusara a afiliarse al régimen subsidiado.     

29. Por estas razones, la Sala   encuentra que debe ordenarse a la Alcaldía de Santuario (Risaralda) que,   mediante los procedimientos que corresponda, actualice la información que de la   señora Cruz Elena Grisales Cano reposa en el Sisbén, a fin de definir si   efectivamente es residente habitual de este municipio. Así mismo, que reporte   las novedades que resulten de esta actualización al Departamento Nacional de   Planeación.    

En segundo lugar, se ordenará al   Departamento Nacional de Planeación – DNP que realice el control de   calidad de la información que le reporte con estos fines el Municipio de   Santuario, conforme a los procedimientos de cruce de información previstos en el   Decreto 441 de 2017. Además, que decida sobre la permanencia o el retiro de la   accionante del Sisbén, y comunique el resultado de este procedimiento al   Municipio de Santuario, a la EPS-S Asmet Salud y a la accionante.    

Además, se le advertirá que la   inclusión al Sisbén solamente procede para los hogares, las familias o los   individuos más pobres y vulnerables del país, y que los recursos del Sistema   General de Seguridad Social son escasos y deben focalizarse en la población que   más los necesita.    

En tercer lugar, se ordenará al  Municipio de Santuario (Risaralda) que, si transcurridos tres (3) meses   desde el momento en que se confirme la permanencia en el Sisbén (Nivel I o II) y   el cumplimiento de los demás requisitos por parte de la señora Grisales Cano   ésta se ha rehusado a realizar su afiliación, proceda a inscribirla de oficio en   una EPS-S de las que operan en el municipio y estén autorizadas para recibir   afiliaciones conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 del   Decreto 2228 de 2017.    

Por último, se advertirá a la   EPS-S Asmet Salud que en el futuro proceda a afiliar a los pacientes que se   lo soliciten conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1438 del 2011 y   que, en caso de estar afectada por una medida de limitación de afiliación,   proceda a remitir a los pacientes y solicitar su afiliación a la EPS-S del   municipio que haya sido designada por la Superintendencia Nacional de Salud   conforme a lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016.    

Así mismo, se instará al   Departamento Nacional de Planeación – DNP para que evalúe la forma en   la que, al aplicarse la Encuesta del Sistema de Identificación y Clasificación   de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – Sisbén, se valoran y   registran las dinámicas de movilidad humana, así como las metodologías de   actualización de la información en relación con la migración de colombianos al   extranjero. Lo anterior, a fin de mejorar la calidad y oportunidad de la   información registrada con relación a este fenómeno.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo   y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia del diecinueve   (19) de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con   Funciones de Conocimiento de Pereira dentro del proceso de tutela promovido por   María Ruth Pescador Chalarca, en calidad de agente oficiosa de Cruz Elena   Grisales Cano, en contra de la EPS-S ASMET SALUD y, en consecuencia, CONCEDER  su derecho fundamental a la seguridad social por las razones expuestas en la   parte motiva de esta providencia.    

Segundo.- ORDENAR a la Alcaldía   Municipal de Santuario (Risaralda) que, en un término de quince (30) días   contados a partir de la notificación del presente fallo, de acuerdo al debido   proceso para la valoración de permanencia en el Sisbén, actualice la información   de la señora Cruz Elena Grisales Cano a fin de definir si efectivamente es   “residente habitual” de este municipio. Asimismo, que reporte las novedades que   resulten de esta actualización al Departamento Nacional de Planeación – DNP.      

Tercero.- ORDENAR al Departamento Nacional de   Planeación – DNP que, en un término de quince (3) meses contados a   partir de la notificación del presente fallo, de acuerdo al debido proceso para   la valoración de permanencia en el Sisbén (Decreto 441 de 2017), realice el   control de calidad de la información que le reporte con estos fines el Municipio   de Santuario. Además, que decida sobre la permanencia o el retiro de la señora   Cruz Elena Grisales Cano del Sisbén, y comunique el resultado de este   procedimiento al Municipio de Santuario, a la EPS-S Asmet Salud y a la   accionante.    

ADVERTIR igualmente a la entidad que la   inclusión al Sisbén solamente procede para los hogares, las familias o los   individuos más pobres y vulnerables del país, y que los recursos del Sistema   General de Seguridad Social son escasos y deben focalizarse en la población que   los necesita.    

Cuarto.- ORDENAR a la Alcaldía   Municipal de Santuario (Risaralda) que si transcurridos tres (3)   meses desde el momento en que se confirme por el DNP la permanencia en el Sisbén   (Nivel I o II) de la accionante agenciada y el cumplimiento de los demás   requisitos para pertenecer al régimen subsidiado, la señora Grisales Cano se ha   rehusado a realizar su afiliación, proceda a afiliarla de oficio en una EPS-S   que opere en el municipio y esté autorizada para recibir afiliaciones conforme a   lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 2.1.5.1 del Decreto 2228 de 2017.    

Quinto.- ADVERTIR a la EPS-S   Asmet Salud que en el futuro proceda a afiliar a los pacientes que se lo   soliciten conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 1438 del 2011 y   que, en caso de estar afectada por una medida de limitación de afiliación,   proceda a remitir a los pacientes y solicitar su afiliación a la EPS-S del   municipio que haya sido designada por la Superintendencia Nacional de Salud   conforme a lo dispuesto en el Decreto 1184 de 2016.    

Sexto.- INSTAR al   Departamento Nacional de Planeación para que evalúe la metodología de   aplicación de la Encuesta del Sistema de Identificación y Clasificación de   Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales – Sisbén; la forma en que se   valoran y registran las dinámicas de movilidad humana; y los mecanismos e   incentivos existentes para la actualización de la información en relación con la   migración de colombianos al extranjero. Lo anterior, a fin de que mejorar   progresivamente la calidad y oportunidad de la información registrada con   relación a este fenómeno y la focalización de los recursos hacia la población   más pobre y vulnerable del país.    

Séptimo.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA T-192/19    

ACCION DE TUTELA PARA   RECLAMAR AFILIACION AL REGIMEN SUBSIDIADO-Se   debió declarar improcedente por cuanto no se superó requisito de legitimación   por activa, teniendo en cuenta que el mecanismo fue instaurado a través de la   agencia oficiosa (salvamento de voto)    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Aun si se hubieran acreditado los   requisitos de agencia oficiosa, resultaba necesario descartar la posibilidad de   estar ante una carencia actual de objeto por situación sobreviniente (salvamento   de voto)    

REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Viabilidad de afiliación al   SGSSS dependía de haber oficiado a Migración Colombia para comprobar si la   agenciada se encontraba en el país o en qué fecha salió del mismo (salvamento de   voto)    

Referencia: Expediente T-7.103.649.    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me   permito expresar las razones que me llevan a apartarme de la posición adoptada   por la mayoría, en la sentencia T-192 del 13 de mayo de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

1.  En esa providencia la Sala revisó la acción de tutela   interpuesta por la señora María Ruth Pescador Chalarca como agente oficiosa de   Cruz Elena Grisales Cano, al considerar que la EPS Asmet Salud vulneró su   derecho fundamental a la seguridad social. Indicó que debido a una urgencia de   salud, la agenciada fue remitida al Hospital Universitario San Jorge de Pereira,   y en la medida que no se encontraba afiliada al Sistema General de Seguridad   Social en Salud, al ser hospitalizada se le efectuó la encuesta del Sisbén, en   la cual obtuvo un puntaje de 39.1 que corresponde al nivel I.    

Al responder la encuesta, la señora Grisales Cano   mencionó como lugar de residencia el municipio de Santuario; sin embargo,   posteriormente aquella le expresó a una empleada del área de trabajo social del   Hospital de Pereira que en dicho municipio solo estaba de visita, puesto que su   domicilio se encontraba en París (Francia), lugar en el que recibía la atención   médica que requería (Pg. 8).    

Una vez el estado de salud de la paciente mejoró, los   médicos tratantes le indicaron que para darle de alta debía tener garantizada la   afiliación al sistema de salud, razón por la cual instauró la acción de tutela.   Valga decir que el 15 de febrero de 2018, fue dada de alta sin haber logrado su   afiliación y antes de que se resolviera el mecanismo constitucional.     

El 19 de febrero 2018, el Juzgado Segundo Penal   Municipal con Función de Conocimiento de Pereira profirió sentencia en la que   negó la protección invocada al argumentar que a la agenciada le fue garantizado   el derecho a la salud, en tanto se le brindaron los servicios que requería, y en   la medida que su hermana manifestó que se encargaría de adelantar las gestiones   necesarias para lograr su afiliación al SGSSS.    

En la sentencia T-192 de 2019, la Corte revocó la   decisión de instancia y, en su lugar, concedió la protección del derecho a la   seguridad social. Al respecto, mencionó que las autoridades accionadas no   actuaron de forma diligente para lograr la afiliación deprecada. En   consecuencia, la Corporación le ordenó a diferentes entidades analizar la   necesidad de afiliar a la señora Cruz Elena Grisales Cano al régimen subsidiado.    

2.  En primer lugar, considero que en el sub examine  no se superó el requisito de la legitimación por activa, teniendo en cuenta que   el mecanismo de tutela fue instaurado a través de la figura de la agencia   oficiosa, sin que se acreditara el cumplimiento de los elementos que integran   dicha institución, específicamente el relacionado con la ratificación.    

La Corte ha identificado los requisitos para que opere   la agencia oficiosa así: “(i) [que] el agente oficioso manifieste que   actúa como tal; (ii) del escrito de tutela se infiera que el titular del derecho   está imposibilitado para ejercer dicha acción, ya sea por circunstancia físicas   o mentales; (iii) el titular del derecho debe ratificar lo actuado dentro del   proceso y (iv) la informalidad de la agencia, es decir, no requiere que   exista relación formal entre el agente y el agenciado”[81]  (Negrilla por fuera del texto original).    

De lo anterior se desprende que la ratificación de las   actuaciones, por parte de aquel a quien favorecen, es un elemento que debe ser   analizado por el operador judicial, siempre y cuando sea razonable exigirla, es   decir, cuando, dada la situación en la que se encuentre la persona, sea probable   su obtención, sin lugar a que esto sea interpretado como la prevalencia de las   formas o solemnidades sobre el derecho sustancial.    

Bajo tal presupuesto formulo mi primer reparo frente la   sentencia de la referencia, pues aunque no se desconoce que al momento de incoar   el mecanismo de tutela la agenciada se hallaba en una situación que le impedía   actuar por sí misma en tanto estaba hospitalizada, tal circunstancia desapareció   una vez fue dada de alta, luego, era dable que el juzgado de única instancia   tratase de obtener la aprobación de la señora Grisales Cano frente a lo   perseguido en el trámite constitucional. Ante tal omisión, la Corte debió   corroborar el cumplimiento del mencionado requisito.    

Lo precedente cobra relevancia si se tiene en cuenta   que durante el trámite de tutela no se tuvo conocimiento de la relación   existente entre la agente oficiosa y la señora Cruz Elena Grisales Cano, aunado   al hecho de que en sede de revisión no fue posible obtener contacto con ninguna   de las dos, puesto que la comunicación que le fue remitida a la primera fue   devuelta por la empresa de correos[82].    

Entonces, dada la singularidad del caso y lo pretendido mediante el   mecanismo de amparo, el análisis de la Corte no podía desconocer lo siguiente:   i)  la agenciada le indicó a un miembro del personal del área de trabajo social del   centro médico de Pereira que ella residía en París, lugar en el que tenía   garantizada la atención en salud, y que al momento de diligenciar la encuesta   del Sisbén se encontraba de visita en casa de un familiar; ii) entre el   proferimiento de la sentencia de única instancia (19 de febrero de 2018) y la   decisión de la Corte (13 de mayo 2019) transcurrió más de un año, por lo que las   circunstancias que dieron lugar a la acción de tutela pudieron variar   significativamente; y iii) en sede de revisión no se constató si en la   actualidad la señora Grisales Cano se encontraba en Colombia.     

Así las cosas, ya que uno de los temas a analizar en el examen de   procedibilidad es la legitimación por activa, y en la medida que en el sub   examine el mecanismo fue instaurado a través de la agencia oficiosa, era   necesario establecer los elementos que integran dicha figura según la   jurisprudencia constitucional. Sin embargo, como no se superó el ítem   relacionado con la ratificación de la agencia, siendo razonable su exigencia, el   mecanismo de amparo debió declararse improcedente.    

3.   Ahora bien, si en gracia de discusión se hubiere   acreditado lo relacionado con la agencia oficiosa, al abordar el fondo del   asunto era necesario descartar la posibilidad de estar frente a una carencia   actual de objeto por situación sobreviniente, esto es, que la señora   Cruz Helena Grisales Cano hubiera regresado al país en el que indicó estar   domiciliada. Frente a las condiciones que dan lugar a dicho instituto jurídico,   esta Corporación ha señalado lo siguiente:    

“La Corte Constitucional, en reiterada   jurisprudencia, ha indicado que la carencia actual de objeto se configura cuando   frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela, cualquier orden emitida por el juez no   tendría algún efecto o simplemente ‘caería en el vacío’. Específicamente, esta   figura se materializa a través en las siguientes circunstancias:    

3.1.1. Daño consumado. Es aquel que se   presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se pretendía evitar con   la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede dar una orden al   respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir que se   materialice el peligro. Así, al existir la imposibilidad de evitar la   vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado   por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla   general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la   vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no   indemnizatoria.    

3.1.3. Acaecimiento de una situación sobreviniente. Se   presenta en aquellos casos en que tiene lugar una situación sobreviviente, que a   diferencia del escenario anterior, no debe tener origen en una actuación de la   accionada, y que hace que ya la protección solicitada no sea necesaria, ya   sea porque el accionante asumió la carga que no le correspondía, o porque la   nueva situación hizo innecesario conceder el derecho.”[83]  (Negrilla y resalto por fuera del texto original)    

Por tanto, para evitar un pronunciamiento   constitucional que fuera innecesario, en sede de revisión pudo haberse oficiado   a Migración Colombia para que informara si actualmente la agenciada se   encontraba en el país o a partir de qué fecha salió del mismo, incluso   establecer la continuidad de sus entradas y salidas, lo cual contribuiría a   determinar la viabilidad de ordenar su afiliación al SGSSS. La utilidad de dicha   prueba se refuerza si se tiene en cuenta que la sostenibilidad financiera del   sistema de salud resultaría afectada al tener que reconocer el pago, en términos   de UPC, de afiliar al régimen subsidiado de salud a alguien que no lo   requiriese, precisamente por no residir en el país.    

Con fundamento en lo expuesto, estimo que si en    el proyecto de decisión se hubieran abordado con mayor profundidad las   anteriores cuestiones, como en su momento lo sugirió el suscrito, otra hubiera   podido ser la conclusión al resolver el asunto.     

Bajo estos términos dejo consignado mi salvamento de   voto.    

Fecha ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1]  Folios 7 y 8 del cuaderno 1.    

[2]  Folio 6 del cuaderno 1.    

[3]  Este supuesto fáctico fue verificado en Sede de Revisión, sin embargo se incluye   en este acápite para clarificar los antecedentes.     

[4]  Este supuesto fáctico fue verificado en la contestación ASMET SALUD EPS-S   a la acción de tutela, sin embargo se incluye en este acápite   para clarificar los antecedentes.     

[5]  Este supuesto fáctico fue verificado en la contestación ASMET SALUD EPS-S   a la acción de tutela, sin embargo se incluye en este acápite   para clarificar los antecedentes.     

[6]  Folio 1 del cuaderno 1.    

[7]  Folio 1 del cuaderno 1.    

[8]  Este supuesto fáctico fue verificado mediante llamada telefónica por el juez de   única instancia en el trámite de la acción de tutela, sin embargo se incluye en   este acápite para clarificar los antecedentes.     

[9]  Folios 39 a 41 del cuaderno 1.    

[10] Folio 40 del cuaderno 1.    

[11] Folios 24 a 29 del cuaderno 1.    

[12] Folios 32 a 34 del cuaderno 1.    

[13] Folios 51 a 53 del cuaderno 1.    

[14] Folios 52 del cuaderno 1.    

[15] Folio 61 del cuaderno 1.    

[16] Ibídem.    

[17] Folios 74 y 75 del cuaderno 2.    

[18] Folio 75 del cuaderno 2.    

[19] Folio 75 del cuaderno 2.    

[20] Folios 78 al 93 del cuaderno 2.    

[21] Se advierte una imprecisión sobre la fecha en la cual fue   dada de alta la señora Cruz Elena Grisales Cano. Conforme al juez de única   instancia esto solo ocurre hasta el 15 de febrero de 2018.    

[22] Folio 134 del cuaderno 2.    

[23] Folio 134 del cuaderno 2.    

[24] Folio 134 del cuaderno 2.    

[25] Ibidem.     

[27] Sentencias T-004 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-397 de   2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-541A de 2014 y T-742 de 2004, M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[28] Sentencia T-353 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[29] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[30] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[31] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[32] Sentencia T-353 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[33] Folio 61 del cuaderno 1.    

[34] Sentencia T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[35] Sentencia   SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[36] Folio 1 del cuaderno 1.    

[37] Estas consideraciones fueron tomadas parcialmente de la Sentencia   T-673 de 2016 y T-114 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[38] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.     

[39] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[40]  M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[41]  Audiencia Pública del 6 de diciembre   de 2018. Ante el cuestionamiento formulado por el Magistrado Rojas Ríos sobre la   capacidad jurisdiccional de la Superintendencia de Salud en las regiones del   país, el jefe de la entidad señaló: “(…) la capacidad de la   Superintendencia Nacional, Magistrado, nosotros tenemos presencia en seis   regionales, yo tengo funcionarios prácticamente por todo el país, muy pocos (…)   solamente tengo seis regiones, desafortunadamente los funcionarios que hoy tengo   en las regiones, no sé con qué criterio ni con qué características fueron   designados, hay unas regiones que son más administrativas, donde casi todos son   administradores de empresas, otras son más jurídicas, nosotros tenemos que   replantear, ya estamos en un proceso de reorganización de la entidad que hace   necesario, y efectivamente necesitamos fortalecer la Superintendencia en las   regiones porque hoy no tenemos capacidad de interlocución, lo máximo que hace un   funcionario mío fuera de Bogotá es recibir la petición , la queja o el reclamo,   pero no tiene la capacidad de interlocución, ni de solucionar en el campo el   problema, hoy dependen de Bogotá (…)”     

[42] Sentencia T-114 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[43] Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón    

[44] Sentencia T-790 de 2002, M.P. Alexei Julio Estrada.    

[45] Sentencia T-760 de 2008, MP: Manuel José Cepeda, en referencia a la   Sentencia T-859 de 2003.    

[46] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[47] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[48] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[49] Sentencia T-327 de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería   Mayolo.    

[50] Artículo 49 de la Constitución Política. “La atención de la salud   y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se   garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud.    

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de   servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las   políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y   ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la   Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes   a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.    

Los   servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de   atención y con participación de la comunidad.    

La ley   señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes   será gratuita y obligatoria.    

Toda   persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su   comunidad (…)”    

[51] Artículo 156 de la Ley 100 de 1993                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

[52] Artículo 157 de la Ley 100 de 1993    

[53] Sobre este tercer grupo, la Corte Constitucional se pronunció en   Sentencia T-210 de 2018 y recordó que la Sentencia T-611 de 2014  estableció que la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 implicó no   solo la desaparición de la figura de participantes vinculados del artículo 157   de la Ley 100 de 1993, sino que además, “generó una mayor carga en las   entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber   de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al   servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene   acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de   fundamentalidad del derecho a la salud”. En otras palabras, después de esta   norma, los entes territoriales tienen el deber de afiliar al Régimen   Subsidiado a toda la población pobre que resida en su jurisdicción, y no se   encuentre asegurada. La anterior regla jurisprudencial fue reiterada por esta   Corporación en la Sentencia T-614 de 2014 al analizar el caso de un menor   de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Fondo   Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema debido a   que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el Sisbén. En esta   ocasión, el Distrito aplicó erróneamente la extinta figura de los “participantes   vinculados” y, por ende, omitió dar aplicación al artículo 32 de la Ley 1438 de   2011, prolongando en el tiempo la afiliación de la peticionaria y su hijo al   régimen subsidiado de salud.    

[54] Artículo 157 literal B de la Ley 100 de 1993    

[55] Ley 715 de 2001.    

[56] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[57] Declarada exequible por la Corte Constitucional mediante   Sentencia C-791 de 2011.    

[58] Artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.    

[59] Con fundamento en esta ley, el Ministerio de Salud y Protección   Social profirió el Decreto 2353 de 2015 mediante el cual se crea el   Sistema de Afiliación Transaccional con el fin de optimizar, simplificar,   facilitar y centralizar completamente todos los trámites de afiliación al SGSSS   y la información general de los afiliados.    

[60] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[61] Sobre el particular es preciso establecer que pese a que algunas   EPS-S están autorizadas a operar en determinados municipios, las mismas pueden   presentar limitaciones para realizar afiliaciones y traslados por razón de   medidas de vigilancia administrativa que les han sido impuestas por la   Superintendencia Nacional de Salud, como ocurre en el presente caso.    

[62] Artículo 11. Creación del Sistema de Afiliación Transaccional.   Créase el Sistema de Afiliación Transaccional como un conjunto de procesos,   procedimientos e instrumentos de orden técnico y administrativo, que dispondrá   el Ministerio de Salud y Protección Social para registrar y consultar, en tiempo   real, los datos de la información básica y complementaria de los afiliados, la   afiliación y sus novedades en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

El   Ministerio de Salud y Protección Social definirá las transacciones que pueden   realizar los diferentes usuarios, de acuerdo con las competencias de éstos y los   niveles de acceso que se definan. Una vez el Sistema de Afiliación Transaccional   inicie su operación, éste será el medio para el registro de la afiliación y el   reporte de novedades.    

El   Ministerio de Salud y Protección Social tendrá la administración del Sistema de   Afiliación Transaccional y definirá la responsabilidad de cada uno de los   actores en el registro y reporte de la información en el Sistema, la estructura   de datos y los medios magnéticos o electrónicos que se requieran para procesar   la información del mismo.    

La   información contenida en el Sistema de Afiliación Transaccional y su manejo,   cuando corresponda, estarán sujetos a las disposiciones sobre protección de   datos regulados por la Ley 1581 de 2012 y las normas que la reglamenten,   adicionen o sustituyan.    

El Sistema   de Afiliación Transaccional permitirá la consulta de la información referente al   estado de pagos de las cotizaciones, en especial, la de los empleadores respecto   de sus trabajadores como cotizantes dependientes. Este Sistema podrá interoperar   con la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA y para su consulta   también podrán acceder las entidades públicas y privadas responsables del   recaudo y de la vigilancia y control del pago de los aportes al Sistema General   de Seguridad Social en Salud. Así mismo, esta información sobre las personas que   se encuentran en mora deberá estar disponible para efectos del reporte de que   trata el artículo 5 de la Ley 828 de 2003, así como, de la verificación de la   información en el registro único de proponentes de que trata la mencionada ley.    

[63] Artículo 15. Transición al Sistema de Afiliación Transaccional.  “Las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud que,   a la fecha en la que empiece a operar el Sistema de Afiliación Transaccional, se   encuentren incluidas en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) se   considerarán registradas en dicho Sistema e inscritas en la EPS o EOC en la que   venían afiliadas, siempre y cuando sus datos básicos se encuentren correctamente   registrados y validados por el Ministerio de Salud y Protección Social.    

El   Sistema de Afiliación Transaccional entrará en operación en forma gradual, en   una etapa inicial se realizará la verificación de datos básicos del afiliado. En   los casos en que el registro de un afiliado no sea coincidente con la   información de referencia, el afiliado deberá actualizar sus datos básicos a   través del Sistema de Afiliación Transaccional ó en cumplimiento del artículo 11   del Decreto Ley 019 de 2012, el administrador del Sistema podrá corregirlos con   base en la información de referencia”.    

[64] Artículo 94. Focalización de los servicios sociales.  Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es   el siguiente: “Focalización es el proceso mediante el cual, se garantiza que   el gasto social se asigne a los grupos de población más pobre y vulnerable.    

El   Conpes Social definirá cada tres años los criterios e instrumentos para la   determinación, identificación y selección de beneficiarios, así como, los   criterios para la aplicación del gasto social por parte de las entidades   territoriales.    

El   Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación, definirá   las condiciones de ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases   de datos que hacen parte de los mencionados instrumentos, los cruces de   información necesarios para su depuración y actualización, así como los   lineamientos para su implementación y operación, el diseño de las metodologías, la consolidación de la información a   nivel nacional, los controles de calidad pertinentes; y coordinará y supervisará   su implementación, mantenimiento y actualización. En desarrollo de esta   atribución, el Gobierno Nacional, en situaciones especiales y con el objetivo de   garantizar la efectividad de los instrumentos de focalización, de manera   preventiva podrá suspender temporalmente su actualización en el país, con las   excepciones a que hubiere lugar.    

Para   la definición de los criterios de egreso, suspensión o exclusión de las personas   de las bases de datos, se tendrán en cuenta la aplicación de los principios de   transparencia, igualdad y publicidad de la información, que no goce de   protección constitucional o reserva legal, así como los principios   constitucionales que rigen la administración de datos personales, de conformidad con las normas vigentes.    

Las   entidades territoriales tendrán a cargo su implementación, actualización,   administración y operación de la base de datos, conforme a los lineamientos y metodologías que establezca el   Gobierno Nacional (…)” (Negrita fuera del original).    

[65] Documento CONPES 3877 del 5 de diciembre de 2016: “DECLARACIÓN DE   IMPORTANCIA ESTRATÉGICA DEL SISTEMA DE IDENTIFICACIÓN DE POTENCIALES   BENEFICIARIOS (SISBÉN IV)”, DNP. Consultado el 16 de marzo de 2018.   Recuperado de   https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3877.pdf    

[66] Citado en documento CONPES 3877 de 2016: “Los Decretos 4816 de   2008 y 1192 de 2012, compilados en el Decreto 1082 de 2015, donde se establecen   los criterios de inclusión, suspensión y exclusión de la base de datos, los   cruces de información, la reserva de la ficha de clasificación socioeconómica, y   las condiciones de remisión y consolidación de las bases de datos de los   municipios”.    

[67] Ibidem.    

[68] Sentencia T-476 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[69] Recuperado de   https://www.sisben.gov.co/Paginas/Noticias/Puntos-de-corte.aspx.   Consulta realizada el 26 de abril de 2019.    

[70]“Artículo 2.1.10.5.1. Limitación de la capacidad de afiliación.  La Superintendencia Nacional de Salud podrá ordenar la limitación de la   capacidad para realizar nuevas afiliaciones y para aceptar traslados, de las   entidades promotoras de salud, organizaciones solidarias vigiladas por esa   Superintendencia y cajas de compensación familiar, que operan en los regímenes   contributivo y subsidiado, que han sido objeto de una o varias de las medidas   especiales o preventivas de la toma de posesión o de la intervención forzosa   administrativa para administrar”.    

[71] Decreto 1184 de 2016. Artículo 2.1.10.5.3. Protección del derecho   fundamental a la salud por efecto de la aplicación de la limitación de la   capacidad de afiliación. “Cuando la entidad objeto de la medida de   limitación de la capacidad de afiliación sea la única que se encuentre operando   el Régimen Contributivo o Subsidiado en un municipio, la Superintendencia   Nacional de Salud invitará a las entidades que operan el mismo régimen en el   respectivo departamento o, en su defecto, en los departamentos circunvecinos   para que manifiesten su voluntad de recibir los afiliados. La Superintendencia   Nacional de Salud designará, mediante acto administrativo, a aquella entidad   promotora de salud que cuente con el mayor número de afiliados de aquellas que   hayan expresado su voluntad de recibirlos. En el evento de que ninguna entidad   manifieste su voluntad de recibir los afiliados, la Superintendencia Nacional de   Salud definirá, mediante acto administrativo, la entidad que deberá realizar las   nuevas afiliaciones o aceptar los traslados (…)”.    

[72] Folio 134 del cuaderno 2.    

[73] Folios 7 al 10 del cuaderno 1.    

[74] Resolución 10002 del 28 de septiembre de 2018 de la   Superintendencia Nacional de Salud, consultada el 28 de marzo de 2019.   Recuperada de:   https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Resoluciones/RESOLUCI%C3%93N%2010002%20DE%202018.pdf    

[75] Departamento Nacional de Planeación, “Manual del Encuestador”.  Consultado el 18 de marzo de 2019. Recuperado de:   https://es.scribd.com/document/331340461/05-MANUAL-DEL-ENCUESTADOR-pdf    

[76] “Pregunte cuáles son los nombres y apellidos de las personas   que conforman este hogar, RESIDENTES HABITUALES, presentes o no. Identifique   el jefe del hogar y regístrelo siempre en el número de orden 01. Pregunte si hay   OTRAS personas que HAGAN PARTE de este hogar y que no hayan sido anotadas en la   lista anterior: niños menores de edad, ancianos, personas internadas en   clínicas, secuestradas, en vacaciones, fuera del hogar.  Pregunte quiénes son y asegúrese de que efectivamente sean residentes habituales   e inclúyalas en la ficha”.    

[77] “Residente habitual: Es la persona que vive   permanentemente en una unidad de vivienda (…) se consideran residentes   habituales también: (…) Quienes estén ausentes por motivos especiales como   vacaciones, estudio o trabajo, cursos cortos de capacitación, viajes de negocio   o de trabajo, siempre y cuando la ausencia sea menor o igual a 6 meses (…)  De acuerdo con la definición, NO SON RESIDENTES HABITUALES DEL HOFAR (sic) en el   cual se está haciendo la encuesta Sisbén: (…) Las personas que estudian o   trabajan en otro lugar y vienen los fines de semana o durante las vacaciones al   hogar de su familia. (…) Caso especial. Cuando se presenta el caso de   personas que por razones de estudio, trabajo o por otro motivo permanecen   exactamente la mitad del tiempo en dos sitios diferentes, se deben considerar   residentes habituales de la unidad de vivienda donde residen los miembros de su   hogar, es decir, donde se encuentren seres que de alguna manera tengan lazos de   consanguinidad con la persona” (Negrita fuera del texto original).    

[78] En relación con la valoración de las declaraciones de las   personas en situación de desplazamiento, la Corte en Sentencia T-493 de 2012,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, señaló: “en virtud del principio de buena   fe, deben tenerse como ciertas, prima facie, las declaraciones y pruebas   aportadas por el declarante.  En este sentido, si el funcionario considera   que la declaración o la prueba falta a la verdad, debe demostrar que ello es   así; los indicios deben tenerse como prueba válida; y las contradicciones de la   declaración no son prueba suficiente de que el solicitante falte a la verdad”.    

[79] Este mismo decreto señaló en su artículo 7 que “cuando la   autoridad territorial identifique afiliados al Régimen Subsidiado que no cumplan   las condiciones para ser beneficiarios del mismo, deberá adelantar la actuación   administrativa tendiente a la exclusión como afiliado en el régimen subsidiado e   informar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y   Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al Departamento   Nacional de Planeación”.    

[80] Sobre lo anterior, es preciso referir una   tesis doctoral que tuvo el objeto de estudiar quiénes son los inmigrantes   colombianos en Francia y por qué se fueron. En esta investigación, se advirtió   que con la crisis económica de mediados de los 90 y las restricciones que   impusieron los Estados Unidos para ingresar a su territorio, los colombianos   empezaron a emigrar a países como Francia, para lo cual aprovecharon las   facilidades para entrar a Europa que existían hasta el año 2002, donde luego se   quedaban de forma irregular.     

Sobre los inmigrantes colombianos en Francia, advirtió   dicha investigación que: “se trata de una población ligeramente más   femenina que masculina (6 mujeres frente a 4 hombres), que proceden   principalmente de la región cafetera, con un predominio muy fuerte de un pueblo   llamado Santuario (Risaralda) de 8.000 habitantes y de la ciudad de   Cartago (Valle del Cauca). Se encuentran en Francia, y particularmente en París   (…) La composición de la migración colombiana es más heterogenea que   homogénea: no se trata exclusivamente de las clases altas o medias que emigran,   sino también de trabajadores de clases más desfavorecidas o de clases medias   bajas” (Negrita fuera del texto original) (GINCEL COLLAZOS, Anne   Beatrice (2010). “La migración colombiana a Francia ¿En búsqueda del país de   los derechos humanos”. Revista Sociedad y Economía, Universidad del Rosario   No. 19, 70-90. Recuperado de http://www.scielo.org.co/pdf/soec/n19/n19a05.pdf)      

Además, señaló que parte importante de estos migrantes   colombianos son “indocumentados” o “sans papiers”, como se les llama en este   país de acogida. Este estudio advirtió que pese a ser indocumentados, a los   colombianos no se les impide disfrutar de servicios sociales franceses, como el   acceso a la salud: los colombianos indocumentados que viven en Francia tienen   acceso a la Ayuda Médica de Estado (AME). Generalmente, estos migrantes trabajan   de forma informal, en sectores donde hay una gran demanda de trabajo: el de la   construcción; la limpieza y los servicios domésticos, y su proyecto migratorio   es temporal, y generalmente se da para ahorrar dinero y regresar a Colombia.   Como se advierte, de los Colombianos que residen en París un gran número de   ellos procede justamente de Santuario (Risaralda) de donde la accionante declaró   ser residente habitual.    

[81] Sentencia T-406 de 2017. Dichos elementos fueron reiterados   en la decisión T-358 de 2018.    

[82] Al confrontar el motivo de devolución expuesta por la empresa   de correos, esta hizo referencia a la causal “desconocido”, lo que permite   aseverar que en la actualidad la dirección expuesta en el escrito de tutela no   corresponde a la ubicación de su destinatario.    

[83] Sentencia T-039 de 2019.