T-197-16

           T-197-16             

Sentencia T-197/16     

CONSULTA   PREVIA-Procedencia de la acción de tutela, a pesar de existir mecanismo   contemplado en la ley 1437/11    

Es claro   que la consagración expresa por parte de la ley 1437 de 2011 de una causal de   nulidad autónoma por desconocimiento al derecho a la consulta previa, no puede   ser entendida como un impedimento para la prosperidad de la tutela en un caso   concreto. En igual medida, la flexibilización de los requisitos para acceder al   decreto de medidas cautelares bajo el Código de Procedimiento Administrativo y   de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede entenderse como un limitante que   impida el conocimiento del amparo. Así mismo, la jurisprudencia constitucional   ha entendido que debido a las condiciones de vulnerabilidad y pobreza extrema en   las que habitan las comunidades afro e indígenas de nuestro país, la procedencia   de la acción de tutela adquiere un carácter prevalente para garantizar sus   derechos constitucionales.    

CONSULTA   PREVIA-Alcance y subreglas    

CONSULTA   PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas,   negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y gitanas    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección   constitucional    

Es claro que los procesos   consultivos son un escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la   protección de las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales,   por lo cual la Corte desde sus primeras sentencias, ha reconocido la competencia   del juez de tutela para proteger sus derechos fundamentales e impartir las   órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos   que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con   la oportunidad de evaluar y de incidir en la reformulación de la decisión de que   se trate.    

DIVERSIDAD   ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA DIVERSIDAD   ETNICA Y CULTURAL-Protección internacional     

La protección constitucional a la diversidad   étnica y cultural de nuestro país, no solo protege la forma en la cual los   pueblos indígenas y tribales se desarrollan con su entorno, sino a la par   garantiza que el grueso de la sociedad “occidentalizada” deba tener en cuenta   los reparos y cuestionamientos que se originan en los diversos escenarios de   participación, ya que es precisamente en el respeto de los mismos, que se   fundamenta la Nación pluriétnica y diversa que pregona la Carta del 91.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional    

La jurisprudencia constitucional y los órganos del   sistema universal e interamericano de derechos humanos son coincidentes en   sostener que el derecho a la participación efectiva de las comunidades étnicas   es un factor imprescindible para la vigencia del derecho al respeto y   reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. El grado de incidencia de esa   afectación, a su vez, es directamente proporcional al nivel de limitación que la   medida o proyecto genere en la supervivencia y prácticas tradiciones del pueblo   étnico correspondiente. La consulta previa se fundamenta en el principio democrático, el derecho a   la participación y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la   Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior, que en el caso de las   comunidades indígenas y afrodescendientes cobra un significado distinto y   reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el   pluralismo jurídico, el reconocimiento de estas etnias como comunidades   diferenciadas y autónomas.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Coexistencia del elemento subjetivo y objetivo    

CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser   consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad    

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su   relación con el área de influencia directa    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Orden de suspensión inmediata de las obras que se   estén ejecutando en el marco del proyecto de gasoducto y se adelante consulta   previa con comunidad afectada    

Referencia: expediente T-5.286.367    

Acción de tutela   interpuesta por los miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero,   el Consejo Comunitario de Flamenco y la Asociación de Pescadores y Agricultores   Artesanales de Pasacaballo (Agropez) contra la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales y otros.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO     

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril dos mil dieciséis (2016).     

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA:    

Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, que a su vez revocó la   sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual amparó la   protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la consulta   previa de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero, del Corregimiento   de Flamenco de María la Baja y de la Comunidad Negra de Pasacaballos.    

I.  ANTECEDENTES    

Los miembros   del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, el Consejo Comunitario de   Flamenco y la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballo   (Agropez) interpusieron acción de tutela en contra de la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales (ANLA), la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el   Establecimiento Público Ambiental (EPA Cartagena), la Corporación Autónoma   Regional del Canal del Dique (Cardique); las alcaldías de Cartagena, María la   Baja, Arjona, San Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de Betulia, Corozal, Morroa,   Sincelejo, Tolú Viejo, Turbana y Ovejas, las Gobernaciones de Bolívar y Sucre,   la Corporación Autónoma Regional de Sucre (Carsucre) y Promigas  S.A. E.S.P. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación   democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso,  según los siguientes:     

 1. Hechos    

1.1. Los señores Arnulfo   Cardosi Julio, actuando en calidad de representante del Consejo Comunitario de   Ma-Majari del Níspero – Corregimiento de María la Baja, Pedro María Iglesia   Torres, representante del Consejo Comunitario de Flamenco y Manuel Ahumedo   Sossa, en su condición de representante legal de la Asociación de Pescadores y   Agricultores Artesanales de Pasacaballos – (Agropez), afirman que  mediante certificación número 618 del 2 de abril de 2014, la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior le informó a la empresa Promigas   S.A. E.S.P. que en el proyecto de “construcción y operación del Gasoducto   Loop San Mateo – Mamonal” se registraba únicamente la presencia de indígenas   en la parcialidad La Peñata.    

1.2. Indican los accionantes   que el referido acto administrativo igualmente determinó que “no se   registraba presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras en el área del proyecto construcción y operación del Gasoducto Loop   San Mateo – Mamonal.”. Conforme a los documentos allegados   el “Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal” tendrá una longitud de 190 kilómetros y   conectará las zonas de producción encontradas en los pozos de Mamey y Bonga de   Hocol con los centros industriales de la región, iniciará en el municipio de   Ovejas en Sucre y terminará en Mamonal, Cartagena. Tendrá como finalidad   aumentar la capacidad de trasporte del gasoducto existente y atender la demanda   de gas natural en esa zona del país.    

1.3. Teniendo en cuenta lo   anterior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA expidió la   Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, mediante la cual otorgó Licencia   Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. para desarrollar el proyecto   “Construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal”.    

1.4.   Aseveran los peticionarios que, debido a las decisiones administrativas   expedidas por el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales, a la fecha solo se ha consultado a la comunidad indígena de La   Peñata, desconociendo así, que por más de 200 años los accionantes han habitado   parte del territorio por el cual va a pasar el referido gasoducto.    

1.5. Afirman   que en la actualidad se encuentran en el territorio de Flamenco las máquinas   para empezar los trabajos de remoción de tierra por parte de Promigas S.A.   E.S.P, razón por la cual es inminente la afectación de sus cultivos, territorios   y costumbres.    

1.7. En   consecuencia, solicitan que el juez de tutela: (i) ordene la suspensión de todos los trabajos a ejecutar en virtud de la   Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, (ii) disponga a la empresa   Promigas S.A. E.S.P y a la Dirección de Consulta Previa dar   inicio al proceso de consulta correspondiente y (iii) exija al Ministerio   del Interior o a quien corresponda, realizar el proceso de consulta previa con   las comunidades tutelantes y si es posible con las otras que hacen parte del   área de influencia directa del proyecto.    

2.   Actuaciones del juez de primera instancia.    

Mediante   auto de fecha 11 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Bolívar    decidió:  (i) admitir la acción de tutela y (ii) notificar a la Autoridad   Nacional de Licencias ambientales (ANLA), a   la Dirección de Consulta previa del Ministerio del Interior, al Establecimiento   Público Ambiental (EPA Cartagena), a la Corporación Autónoma Regional del Canal   del Dique (Cardique), a las alcaldías de Cartagena, María la Baja, Arjona, San   Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo, Tolú   Viejo, Turbana y Ovejas, a las Gobernaciones de Bolívar y Sucre, a la   Corporación Autónoma Regional de Sucre (Carsucre), a la Procuraduría General de   la Nación y a Promigas S.A. E.S.P para que se pronunciaran sobre los   hechos de la tutela.    

3.    Respuestas de las entidades accionadas.     

3.1. A   través de oficio 2015-00505 del 13 de agosto de 2015, la Procuraduría Regional de Bolívar presentó escrito en el cual   manifestó que los accionantes no han solicitado la intervención del ente de   control en el proceso administrativo de expedición de licencia ambiental. Así   mismo, afirmó que no es competencia del ministerio público certificar la   presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto, obra o   actividad a desarrollarse, ya que dicha atribución se encuentra a cargo del   Ministerio del Interior.    

3.2. El 13 de agosto de 2015, el Director General de la Corporación   Autónoma Regional de Sucre – (Carsucre) presentó informe en el que   solicitó que se negaran las pretensiones de los accionantes, por cuanto la   entidad que representa no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales   invocados. Precisó que la competencia para otorgar licencias ambientales se   encuentra radicada en la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, la   cual expidió la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, “la cual lleva   implícito el uso, aprovechamiento o afectación de los siguientes recursos   naturales renovables en el Proyecto Construcción y operación del Gasoducto Loop   San Mateo  – Mamonal’ 1. Vertimientos, 2. Aprovechamiento forestal, 3.   Ocupaciones del cauce y todos los demás necesarios para la ejecución del   proyecto”.    

Manifestó que no son responsables por los derechos reclamados por los   tutelantes y que en el momento oportuno brindarán la asesoría para las   compensaciones a que haya lugar, con fines de conservación, preservación,   enriquecimiento, restauración y/o recuperación del medio ambiente.    

3.3. El Alcalde municipal de Ovejas – Sucre presentó un documento en que   solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto existe   en el ordenamiento jurídico otro mecanismo de defensa judicial. En igual medida   afirmó que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.    

Finalizó su intervención destacando que los presuntos hechos generadores   de la vulneración se predican de un agente ajeno al ente territorial, toda vez   que el municipio de Ovejas no participó en el diseño, elaboración y evaluación   de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural para la   construcción y operación del gasoducto.    

3.4. El 13 de agosto de 2015, el Director General de la   Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – (Cardique) presentó   escrito en el cual manifestó que no era competencia de la entidad que   representaba pronunciarse sobre lo alegado por los accionantes, por cuanto no   fue quien adelantó el trámite de expedición de la licencia ambiental en cuestión   y no le correspondía adelantar las consultas previas que se reclaman.    

3.5. El Gobernador del Departamento de Sucre presentó informe el 14 de agosto   de 2015, en el cual manifestó que los hechos que se narran en el escrito de   tutela no guardan relación con sus funciones, ya que carece de la potestad de   conceder licencias ambientales. Solicitó que se declarara la falta de   legitimación en la causa por pasiva de la entidad que representa.    

3.6. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior presentó   informe en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela   debido a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.  El escrito   refirió in extenso el reconocimiento y la especial protección de que goza   la diversidad étnica y cultural del país en cumplimiento del Convenio 169 de la   Organización Internacional del Trabajo. Afirmó que en el caso concreto no   concurre el requisito de inmediatez, toda vez que el trámite administrativo de   otorgamiento de la licencia lleva más de un año, y el mismo certificó que en el   área de influencia del proyecto no existe presencia de las comunidades   accionantes, según lo determinó la Resolución número 618 del 2 de abril de 2014[1].    

Advirtió que las comunidades tutelantes no ejercieron “los otros   medios de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho contra la Certificación No. 618 del 2 de abril de 2014, que certificó   que en la influencia del proyecto denominado Construcción y   Operación del Gasoducto Loop San Mateo Mamonal, no existía   presencia de comunidades negras, la cual en este momento se encuentra caducada,   tampoco solicitó ninguna medida cautelar o suspensión provisional contra los   actos cuya legalidad ahora cuestiona, sino que ahora pretende un año y medio   después revivir mediante esta acción una oportunidad que bien pudo ejercer en su   momento y no lo hizo”.    

Informó igualmente que la respectiva certificación se expidió en   cumplimiento de las normas correspondientes, con el lleno de los requisitos   legales.    

3.7. El Establecimiento Público Ambiental de Cartagena EPA presentó   informe el 14 de agosto de 2015, en el cual manifestó que carecía de   legitimación en la causa para comparecer al presente proceso, toda vez que la   autoridad competente para conceder licencias ambientales es la ANLA.      

3.8. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA manifestó que   mediante la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, otorgó licencia   ambiental al proyecto denominado “Construcción y Operación del Gasoducto   “Loop – San Mateo – Mamonal”.    

Afirmó que el trámite de licenciamiento corresponde a un procedimiento   reglado, en el cual los solicitantes como requisito indispensable para iniciar   el proceso, deben presentar el certificado del Ministerio del Interior sobre   presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, así   como el certificado del Incoder sobre la existencia o no de territorios   legalmente titulados a resguardos indígenas o títulos colectivos pertenecientes   a comunidades afrocolombianas en el área de influencia.     

Según informó la ANLA, para dar cumplimiento a esta obligación Promigas   S.A. E.S.P. allegó la referida certificación el 2 de abril de 2014, la cual   reconoce la existencia de la parcialidad indígena La Peñata y de la inexistencia   de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el área de   influencia del proyecto.    

Destaca que conforme a los citados documentos, únicamente se llevó a   cabo el proceso de consulta previa con la comunidad indígena referida, de   acuerdo con las normas que regulan la materia.    

Formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva,   al considerar que es el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de   Consulta Previa, la autoridad competente para realizar la certificación y   adelantar el procedimiento correspondiente con las comunidades que se demuestre   existen  y cumplen con los requisitos exigidos en el Convenio No. 169 de la   O.I.T., de tal manera que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales no es   la responsable de los hechos u omisiones que motivaron la acción constitucional   de la referencia.    

Considera que la tutela debe ser declara improcedente debido a la   existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Destacó que las afirmaciones   efectuadas por los tutelantes carecen de respaldo probatorio, en especial de la   demostración sobre su presencia en el área de influencia del proyecto.    

3.9. El representante legal de Promigas S.A. E.S.P. aseveró que su entidad   antes de hacer la solicitud de otorgamiento de la licencia ambiental, requirió   al Director Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, con el fin   de que este certificara sobre la presencia de comunidades negras o Consejos   Comunitarios que estaban reconocidos y registrados en las bases de datos, los   cuales debían ser consultados en el marco del proceso de “Construcción y   Operación del Gasoducto “Loop – San Mateo – Mamonal”.    

Según informó la empresa Promigas S.A. E.S.P, la respuesta recibida fue   que solo existía una comunidad indígena dentro del área de influencia directa   del proyecto, razón por la cual realizó la consulta previa respectiva. Aclaró   que: “en los terrenos donde supuestamente se encuentran ubicadas las   comunidades accionantes la empresa no está ejecutando ninguna labor, ni se han   ingresado maquinarias ni personal. Por el contrario, pese a que los accionantes   no están relacionados como comunidades afectadas, la empresa ha estado muy   atenta a sus reclamos y se ha reunido y conversado con ellos para explicarles el   alcance de las obras e intercambiar inquietudes y sugerencias”.    

Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, por   cuanto no han iniciado las obras en el sector que aducen las comunidades tener   interés y, adicionalmente, existen otros mecanismos o medios de defensa   judiciales como es la acción de nulidad que pueden instaurar ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

3.10. El Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Sincelejo,   mediante escrito de 20 de agosto de 2015, solicitó que se declarara la falta de   legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la entidad que expidió   la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015.    

Adicional a lo anterior, consideró que la acción de tutela es   improcedente debido a la existencia otro mecanismo judicial como lo es la acción   de simple nulidad, por medio de la cual se puede controvertir el acto   administrativo referido.    

3.11. En el trámite de la tutela, el señor Jesús Anachuris Piña, en su   condición de representante legal del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra   de Pasacaballos, presentó escrito en el cual manifestó que coadyuva la petición   de amparo constitucional. Afirmó que representa a una comunidad de   afrodescendientes que hace parte de la localidad industrial y de la bahía, en la   ciudad de Cartagena, a orillas de la desembocadura del Canal del Dique, zona de   influencia del proyecto que está desarrollando la empresa Promigas S.A. E.S.P.     

Manifestó que no entiende el motivo por el cual el Ministerio del   Interior certificó que no existen comunidades negras en el área de influencia   del proyecto, cuando en una oportunidad anterior, para la construcción del   Oleoducto entre Coveñas y la Sociedad Portuaria Bahía y Ramal “Olecar”, el cual   tiene un trazado similar al del nuevo proyecto, sí se reconoció la presencia de   la comunidad negra de Pasacaballos.    

Pruebas   relevantes aportadas al proceso.    

Certificación 1048 de 2014 expedida por el Ministerio del Interior, mediante el   cual se establece “sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las   zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse”. (folios 33 al 48,   cuaderno 1).    

Resolución   número 021 del 3 de marzo de 2014, expedida por la Alcaldía Municipal de María   la Baja “por medio de la cual se otorga reconocimiento a la nueva junta   directiva del Consejo Comunitario Ma-Majari del Níspero, corregimiento de María   la Baja” (folio 49, cuaderno 1).    

Resolución   número 091 del 13 de octubre de 2011, expedida por la Alcaldía Municipal de   María la Baja “por medio de la cual se otorga reconocimiento al Consejo   Comunitario del corregimiento de Flamenco María la Baja” (folio 50, cuaderno   1).    

Certificación 013 de 2015 expedida por el Ministerio del Interior, “por medio   de la cual se aclara la certificación número 188 del 5 de marzo de 2015”.   (folios 51 al 53, cuaderno 1).    

Certificación 618 de 2014 expedida por el Ministerio del Interior, mediante el   cual se determina “sobre la presencia o no de comunidades étnicas en las   zonas de proyectos, obras o actividades a realizarse”. (folios 161 al 166,   cuaderno 1).    

Mapa de   ubicación general del gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, en los Departamentos   de Sucre y Bolívar (folio 533, cuaderno 2).    

Mapa de   ubicación general del gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, Convenciones Generales   (folio 534, cuaderno 2).    

Resolución   0805 de 2015, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales   “Por la cual se otorga una licencia ambiental y se toman otras determinaciones”  (Cd, folio 665, cuaderno 1).    

5.   Decisiones judiciales objeto de revisión.    

5.1.   Primera instancia.    

El Tribunal   Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 25 de agosto de 2015,   accedió parcialmente a tutelar los derechos fundamentales invocados. Sobre el   particular, consideró reprochable la actuación del Director de   Consulta Previa del Ministerio del Interior “puesto que en la Licencia   Ambiental que otorgó el ANLA a este proyecto de gasoducto, mediante Resolución   No. 0805 del 9 de julio de 2015, se incluyen claramente dentro del área de   influencia directa del mismo, a los corregimientos de Flamenco y Níspero, en el   municipio de María La Baja y el Corregimiento de Pasacaballos en el Distrito de   Cartagena”.    

El fallo en cuestión, hizo referencia a la Directiva Presidencial número   10 de 2013 que contiene la “Guía para la realización de consulta previa con   Comunidades Étnicas para el desarrollo de proyectos, obras o actividades   en áreas donde se registre su presencia”. Determinó que si bien dicha   directiva determina que la verificación en campo de las comunidades étnicas se   hace únicamente cuando sea necesaria, en el caso sub examine  estaban dados los supuestos para tal verificación, por cuanto ello fue   solicitado por la parte interesada en la construcción de proyecto, por las   comunidades y por la Defensoría del Pueblo, y ello se había realizado para la   construcción de un proyecto anterior coincidente geográficamente denominado   “Construcción del Oleoducto entre Coveñas (Departamento de Sucre) y Sociedad   Portuaria Puerto Bahía y Ramal hacía Reficar (Cartagena – Departamento de   Bolívar)”.    

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que “por la no realización   de la verificación en campo no se ha podido determinar con certeza la afectación   o no de dichas comunidades, a efectos de determinar el pueblo al que pertenecen,   su representación y ubicación geográfica, en los términos del artículo 3º del   Decreto 1320 de 1998 y demás normas concordantes”.    

Por otra parte, estimó que no estaban dados los presupuestos para   ordenar la suspensión de la Licencia Ambiental contenida en la Resolución número   0805 del 9 de julio de 2015, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales – ANLA, toda vez que debe determinarse previamente la presencia de   las comunidades en el área de influencia y la obligatoriedad de la consulta   previa, por lo que negó esta petición; sin embargo, dispuso que las obras que   “abarquen la jurisdicción de tales territorios no se podrán realizar hasta tanto   se surta el proceso de consulta previa”.    

Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal Administrativo de   Bolívar ordenó:    

“PRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso y a la consulta   previa de los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero Corregimiento de   María La Baja, del Corregimiento de Flamenco de María La Baja y de la Comunidad   Negra de Pasacaballos, en virtud de la coadyuvancia realizada por el Consejo   Comunitario de la comunidad negra de Pasacaballos – Corregimiento del Distrito   de Cartagena, a las pretensiones invocadas en nombre de dicha comunidad por la   Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos, de   conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.    

SEGUNDO: Ordenar al Director de Consulta   Previa del Ministerio del Interior, que en el término de cuarenta y ocho (48)   horas, realice una verificación de campo en los corregimientos de Flamenco y   Níspero, en el municipio de María La Baja y el Corregimiento de Pasacaballos, en   el Distrito de Cartagena, y dentro de los cinco (5) días siguientes, certifique   si las comunidades de Flamenco, Níspero y Pasacaballos tienen presencia en el   área del proyecto “Construcción Y Operación Del Gasoducto Loop San Mateo   Mamonal”.    

TERCERO: En caso de que certifique que   las comunidades sí son afectadas, lo que las convertiría en sujeto activo de   consulta previa, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en   el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la   mencionada certificación, dará inicio a las medidas necesarias para ejecutar el   proceso de consulta previa con los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del   Níspero Corregimiento de María La Baja, del Corregimiento de Flamenco de María   La Baja y de la Comunidad Negra de Pasacaballos, en virtud de la coadyuvancia   realizada por el Consejo Comunitario de la comunidad negra de Pasacaballos,   respecto del proyecto denominado proyecto “Construcción Y Operación Del   Gasoducto Loop San Mateo Mamonal”, a fin de socializar con la comunidad el   proyecto y establecer medidas de prevención, corrección, compensación y/o   mitigación de impactos, en los términos establecidos por la jurisprudencia   constitucional.    

CUARTO: En el evento de que se lleguen a   dar los supuestos para realizar la consulta previa con las comunidades de   Flamenco, el Níspero y Pasacaballos, las obras relacionadas con el proyecto   “Construcción Y Operación Del Gasoducto Loop San Mateo Mamonal” que abarquen la   jurisdicción de tales territorios no se podrán llevar a cabo hasta que se surta   el proceso de consulta previa”.    

5.2.   Impugnación    

5.2.1 Impugnación interpuesta por Promigas S.A. E.S.P.    

El apoderado judicial de la sociedad Promigas S.A. E.S.P. presentó   escrito de impugnación el 31 de agosto de 2015, en el cual manifestó que   sustentaría el recurso ante el superior funcional. Sin embargo, conforme a las   pruebas obrantes en el expediente, no se aportó dicho escrito.    

5.2.2. Impugnación del Ministerio del Interior – Dirección de Consulta   Previa    

5.3. Escrito de coadyuvancia a la parte demandada, presentado por las   sociedades CNE Oil &  GAS S.A.S. y Geoproduction Oil and Gas Company of   Colombia    

Por intermedio de apoderado judicial las referidas sociedades   presentaron escrito en el que manifestaron que les asiste interés directo en el   resultado del proceso, por cuanto tienen derecho a explorar, explotar y   transportar hidrocarburos en Colombia y requieren de la construcción y operación   del gasoducto “Loop San Mateo Mamonal”, para poder operar y garantizar el   suministro del producto.    

Afirmaron que la suspensión de los efectos de la Resolución número 0805   del 9 de julio de 2015, coloca a las dos empresas en riesgo, debido, entre otros   factores, a la debilidad del sector de hidrocarburos a nivel internacional y a   la inseguridad jurídica que existe en Colombia, la cual desestimula la inversión   extranjera.    

Precisó que si bien los accionantes utilizan como referente un proyecto   similar, ello no implica que en el presente tengan derecho a que se realice la   consulta previa, toda vez que cada proyecto tiene unas coordenadas y   características técnicas que son entregadas por el solicitante y que no resultan   idénticas a otras que se hayan analizado.    

Informaron que de los 190 kilómetros de recorrido del gasoducto,   únicamente 20 kilómetros pasan por María La Baja, donde se encuentran los   corregimientos de Níspero y Flamenco. En igual medida afirmaron que solo el 5%   del proyecto pasa cerca de los territorios que ocupan las comunidades de los   tutelantes, sin afectarlos, tal como lo determinó el Ministerio del Interior –   Dirección de Consulta Previa quien certificó que: “las coordenadas no   registran afectación dentro de sus territorios”.    

Advirtieron que no se debe suspender la licencia ambiental otorgada,   pues ello conllevaría mayores costos y pérdidas significativas para el país al   no poder cumplir con los suministros de gas establecidos.    

Allegaron con su escrito los mapas de ubicación del gasoducto en los   departamentos de Sucre y Bolívar, para demostrar que no se afectan las   comunidades referidas, máxime cuando igualmente el Incoder certificó la   inexistencia de titulación de tierras a las comunidades en el área del proyecto.     

5.3.   Segunda instancia    

La Sección   Quinta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante   providencia del 15 de octubre de 2015, revocó la decisión del a-quo aduciendo al   carácter subsidiario de la acción de tutela. La providencia en cuestión   consideró que: “la Sala destaca que la petición   encaminada a que se deje sin efectos o se suspenda la Resolución No. 0805 del 9   de julio de 2015, por medio del cual la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales – ANLA otorgó la Licencia Ambiental a Promigas S.A. E.S.P., para el   desarrollo del proyecto referenciado, resulta improcedente en sede de tutela,   toda vez que se dirige contra un acto administrativo en relación con el cual   existe un mecanismo de defensa judicial”.    

En igual   medida manifestó, que el inciso segundo del artículo 229 del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expresamente   dispone la posibilidad de suspender provisionalmente un acto administrativo, por   lo que el respectivo juez de conocimiento se encuentra facultado para adoptar   una medida de carácter cautelar. Sobre el particular el Consejo de Estado   afirmó: “La regulación que en materia de suspensión   provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido   la jurisprudencia esta Corporación, permiten concluir que los accionantes   cuentan, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz   para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la   adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello.”    

6.   Actuaciones de la Corte Constitucional    

La Sala   Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 29 de   enero de 2016:    

6.1. Vinculó   al trámite a las autoridades encargadas de garantizar la protección de los   derechos de los accionantes. Puntualmente la Sala consideró necesario notificar   de la presente acción a la Agencia Nacional de   Hidrocarburos, al Ministerio de Minas y Energía, a la  Comunidad Negra de Pasacaballos y a la Defensoría del Pueblo   Regionales Bolívar y Sucre.    

6.2  Ordenó  al   Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, al Consejo Comunitario de   Flamenco, a la Comunidad Negra de Pasacaballos, a la Asociación de Pescadores y   Agricultores Artesanales de Pasacaballo (Agropez), a la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales, al Ministerio del Interior,   a Promigas S.A. E.S.P y a la Defensoría del Pueblo   Regionales Bolívar y Sucre, que   justificaran las razones por las cuales consideraban que existía o no afectación   directa en el marco de las tareas adelantadas en la “Construcción y   operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal”.    

6.3.   Requirió a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a la Autoridad Nacional   de Licencias Ambientales, al Ministerio del Interior y a Promigas S.A. E.S.P   para que determinaran bajo estándares técnicos y de georreferencia la distancia   que existirá entre el gasoducto y los territorios que los demandantes aseveran   estar habitando ancestralmente.    

6.4. Pidió   que se certificaran cuáles son las actividades que se están adelantando por   parte de Promigas S.A. E.S.P en territorio de las comunidades accionantes.    

6.5.   Solicitó al Ministerio del Interior que aclarara si “la razón por la cual no   se adelantó el procedimiento de consulta con los accionantes, se fundamenta en   que Flamenco, Níspero y Pasacaballo según los registros estatales son   corregimientos”. En igual medida, requirió información respecto a si los   habitantes de dichos territorios cumplen con los requisitos subjetivos y   objetivos para ser consultados.    

6.6. Por   último, el auto en mención invitó a varios centros de estudios, organizaciones   civiles y facultades para que allegaran concepto acerca de los inconvenientes   descritos en la acción en comento.    

Vencido el   término probatorio, la Secretaria General de la Corte Constitucional allegó a la   Sala las siguientes piezas procesales:    

1. En respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016, la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar envió un informe en el   cual solicitó que se protegieran los derechos fundamentales de los Consejos   Comunitarios accionantes, ya que: “con la información recibida de primera   mano de las comunidades mencionadas, y de la percepción directa del territorio   consideramos que (…) efectivamente las comunidades accionantes: Pasacaballos,   Ma-Majari y Flamenco tienen derecho a la Consulta Previa , como autoridades   formalmente constituidas”.    

En relación con las afectaciones directas, el referido documento   precisó lo siguiente: “la comunidad informó a la Defensoría que por su   territorio ya pasaban los oleoductos de las empresas Ecopetrol y Olecar. Para el   paso de este último, SI se inició el proceso de Consulta Previa con los consejos   comunitarios de Ma- Majari y Flamenco (ambos en María la Baja), pues en esa   oportunidad el Ministerio SI certificó su presencia. (…)  de acuerdo con   las afirmaciones que hicieron miembros del consejo comunitario de Flamenco a la   Defensoría Regional, les extraña que no se reconociera su presencia como   autoridad étnica para el proyecto de Promigas ESP, cuando los “tubos” de este   proyecto pasaban más cerca de la comunidad (100 metros) y generaban mayores   efectos que Olecar”.     

(i) La empresa Promigas ha realizado   descapote (remoción de capa vegetal) para la instalación del gasoducto,   removiendo muchas plantas medicinales y árboles frutales de uso de la comunidad.    

(ii) El Consejo Comunitario de   Flamenco manifestó que la venta de frutos silvestres es una de las principales   actividades económicas de las mujeres de la comunidad, resaltan que se   removieron muchas matas de especie de corozo, una fruta silvestre que es usada   para hacer chicha, dulces y obtener madera para las casas de bareque.    

(iii) El gasoducto atravesará el   arroyo Flamenco, el cual le sirve a las personas, a la comunidad y a los   animales domésticos para bañarse, lavar la ropa y reunirse.    

Finalmente, la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar expresó su   preocupación por las posibles afectaciones que el proyecto estaría causando en   otras comunidades las cuales no son accionantes en el presente asunto como lo   son: “Rocha (Arjona), tanto en su Consejo Comunitario como en su Cabildo   Indígena, Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo en sus consejos comunitarios   (Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo comunitario (Turbana) y Correa   (María la baja)”.    

2. El Ministerio de  Minas y Energía consideró que no existía   legitimación en la causa por pasiva en la presente acción constitucional ya que:   “en materia de hidrocarburos, al Ministerio de Minas y Energía le corresponden   funciones macro, encaminadas a la determinación de las directrices y políticas   generales sobre el sector hidrocarburos, en ningún momento dichas funciones se   circunscriben a la construcción de gasoductos ni poliductos ni mucho menos a su   vigilancia control y fiscalización (…) así las cosas, el Ministerio de Minas y   Energía no está llamado a representar y responder por acciones u omisiones   generadas por otras entidades del Estado que están dotadas de su propia   personalidad jurídica y autonomía administrativa y patrimonial”.    

En igual medida adujo que en el presente caso existen otros   mecanismos de defensa judicial, los cuales hacían improcedente la acción de   tutela presentada por las comunidades accionantes. Teniendo en cuenta lo   anterior, afirmó que el Ministerio no ha vulnerado los derechos del   Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, del Consejo Comunitario de   Flamenco y del Consejo Comunitario de Pasacaballo.    

3. Arnulfo Cardozi Julio, en calidad de representante legal del   Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, afirmó que en su comunidad tienen   tradiciones propias. Específicamente adujó “somos agricultores por   naturaleza, festejamos nuestras fiestas patronales, cuando muere un paisanos   (sic) de cualquiera de estas comunidades (Flamenco y Nísperos) vamos al entierro   y festejamos nuestra semana santa”.    

El escrito identificó los impactos que en su entender han tenido o   van a tener las comunidades con la ejecución del gasoducto. En este orden de   ideas aseveró que: “los terrenos donde se desarrolla el proyecto la gran   mayoría son caminos vecinales, dado que es donde pescamos, lavamos la ropa,   salimos a cazar animales etc. Los trabajos con esas maquinarias hace que el   terreno pierda su originalidad por efecto de la remoción de los árboles, la masa   arbòrle (sic) pierde consistencia, afectando todo ese valor ecológico que nos   permite a todos nosotros mantener un ambiente puro y limpio, aumenta la   migración de la fauna terrestre hacia otros lugares, los niveles de ruido   aumentan durante el proceso de tala de árboles y disposición de la madera, las   calles de la comunidad de Flamenco se deterioran porque es la unica vía   accesible para realizar los trabajos, también con esas máquinas a utilizar el   aire está contaminado llegando a nuestra comunidad ese olor de gasolina y de   ACPM quemado en el interior de la comunidad por el transeúnte de las máquinas   pesadas (sic)”.    

Así mismo, adujo que con la construcción del gasoducto los temas de   tranquilidad y seguridad se alterarían, dado que esos proyectos se convierten en   objetivos militares para los grupos insurgentes. En igual medida aseveró que el   gasoducto “interfiere caminos vecinales de comunicación nuestra (sic) los   alumnos de Nísperos que van para (sic) colegio en flamenco no va a poder pasar   por que se ven afectados por los trabajos (sic)”    

4. En respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016, la Defensoría del Pueblo Regional Sucre envió un informe en el   cual solicitó que se ampararan los derechos fundamentales de ciertas   comunidades ubicadas en el departamento, las cuales, si bien no presentaron el   actual trámite tutelar, si se verían afectados por las obras. Sobre el   particular manifestó: “se han desconocido comunidades indígenas que habitan   el Departamento de Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o área de   influencia de dicho proyecto, tal y como lo pudimos evidenciar en los municipios   de Sincelejo (Cabildo Menor Indígena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor   indígena del Mamon y Cabildo Menor indígena de Esmerada Las Tinas), Toluviejo   (Cabildo Menor indígena la Unión Floresta, Cabildo Menor indígena la Cigüeñita y   Ovejas (Cabildo Menor Indigena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa)”.    

5. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) presentó   informe de respuesta en el cual aseveró que “no es posible determinar bajo   estándares técnicos y de georeferencia la distancia que existirá entre el   gasoducto y los territorios que los demandantes aseveran estar habitando   ancestralmente, por cuanto solamente se cuenta con las coordenadas del proyecto   y se desconoce el lugar preciso de asentamiento de las comunidades aquí   demandantes”.    

6. El Ministerio del Interior allegó a esta Corporación un   documento titulado “Informe de Visita de Verificación de   Presencia de Grupos Étnicos”. Este texto aclara que, en cumplimiento de las   órdenes proferidas por el juez de primera instancia en la presente tutela, se   realizó una diligencia de caracterización de afectaciones, la cual fue   concertada para llevarse a cabo entre el 2 y el 4 de diciembre de 2015. Para la   realización de la misma, se delegó un equipo interdisciplinario conformado por   dos geógrafos, un topógrafo y una abogada. La visita estuvo orientada a realizar   un recorrido por las obras que se están llevando a cabo y así identificar las   intervenciones que las comunidades denunciaban.    

Según el   documento presentado, se pudo constatar respecto del Consejo Comunitario   Ma-Majarí del corregimiento el Níspero y el Consejo Comunitario de Flamenco lo   siguiente:    

“(i) El   Consejo Comunitario de El Níspero y Consejo Comunitario Flamenco, cuentan con   reconocimiento por parte del Ministerio del Interior, que las acredita como   comunidades étnicas.    

(ii) Se encontró que el área   del mencionado proyecto atraviesa predios o fincas de propiedad privada, cuyos   propietarios viven en el centro poblado del corregimiento de El Níspero, otros   en la ciudad de Cartagena y otros municipios de Bolívar, lo cual permite   evidenciar que no existe residencia permanente de los propietarios en dichos   predios    

(iii) La actividad productiva   principal de las fincas está enfocada en la ganadería, y en menor medida en la   agricultura, específicamente en cultivos de pancoger para el aprovechamiento   individual, actividad que es desarrollada por jornaleros y cuidanderos de las   mismas, y en algunos casos por personas procedentes del centro poblado quienes a   través de un acuerdo mutuo con el propietario arriendan o intercambian la tierra   para civilizarla con el fin de prepararla para la producción de ganado.    

(v) Se identificó que los   predios visitados son áreas de terreno privadas, que no hacen parte de   titulación colectiva y no constituyen un asentamiento. Lo anterior teniendo en   cuenta que un asentamiento se define como: “(…) espacios en los cuales se   establecen las comunidades con el fin de crear sistemas de convivencia en un   área física determinada. Dentro de estos se deben tener en cuenta los elementos   naturales y la cultura material que los integran. La estructura de los   asentamientos humanos está formada por unidades físicas de vivienda y de   servicios tales como los de enseñanza, cultura y recreación. Las edificaciones   conectadas con la infraestructura forman asentamientos a diferentes escalas: la   unidad de vivienda, el conjunto de unidades de vivienda, la aldea, etc.    

(vi) Lo encontrado durante la   visita es que las áreas de terreno privadas de vivienda familiar visitadas no   constituyen un sistema que determine la pervivencia cultural o física de las   comunidades a las que pertenecen, puesto que no se encuentran conectadas con   ningún equipamiento de servicio comunitario o colectivo. Así mismo se pudo   evidenciar que las conexiones existentes en estos predios, son de carácter   familiar y de relaciones de vecindad. Cabe aclarar que estas unidades de   vivienda encontradas no son zonas de asentamiento en la medida en que son   predios privados de uso individual y no se apropian como territorio colectivo   regular y permanente.    

(vii) En cuanto a las zonas de   usos y costumbres manifestadas por los integrantes del Consejo Comunitario de El   Níspero y del Consejo Comunitario de Flamenco, se observó que las prácticas   productivas y actividades económicas, son para la sostenibilidad de cada unidad   familiar y no para el colectivo de la población étnicamente diferenciada. Por lo   tanto no constituyen ni responden al sentido amplio de prácticas comunitarias o   colectivas.    

(viii) Durante el recorrido de   las zonas visitadas los miembros de los Consejos Comunitarios de El Níspero Ma –   Majari y Flamenco, no manifestaron que se realicen prácticas culturales y   sociales que fomenten la cohesión social o la salvaguarda de la cultura, tales   como un sitio sagrado, un sitio de peregrinación, ceremonias espirituales,   espacios específicos para prácticas rituales, zonas restringidas por un valor   cultural. Tampoco se hace referencia a un proceso de asentamiento con mitología   narrativa, ni a un proceso cosmológico ni cosmogónico específico. No se   mencionan relaciones de compadrazgo, ni de líneas ancestrales de parentesco    

(ix) Las zonas de tránsito que   están presentes dentro del área del proyecto coinciden con las zonas de uso   veredal, regional y de comunidades campesinas no adscritas a una etnia. Por lo   tanto no hay una exclusividad en el uso de dichas zonas    

(x) De acuerdo con lo anterior   se pudo establecer que el Consejo Comunitario Ma-Majarí del corregimiento El   Níspero y el Consejo Comunitario de Flamenco, no hacen presencia en el área del   proyecto: “Gasoducto Loop San Mateo-Mamonal”, dado que el área que abarca el   trazado del proyecto, no es susceptible ni constituye una amenaza que pueda   alterar la integridad comunitaria, física, social y cultural de los miembros de   dicha comunidad”    

En lo que respecta al Consejo Comunitario de   Pasacaballos el informe presentado por el Ministerio del Interior llegó a las   siguientes conclusiones:    

“(i) Se analizó que los predios visitados son áreas de terreno que no   hacen parte de titulación colectiva y no constituyen un asentamiento.    

(ii) Por lo tanto, lo   encontrado durante la visita es que las áreas de terreno privadas visitadas no   constituyen un sistema que determine la pervivencia cultural o física de las   comunidades a las que pertenecen, puesto que no se encuentran conectadas con   ninguna infraestructura de unidades de servicio comunitario o colectivo. Así   mismo se pudo evidenciar que las conexiones existentes en estos predios, son de   carácter industrial y de relaciones de trabajo en las fábricas que existen en el   lugar. Cabe aclarar que las unidades de vivienda encontradas no son zonas de   asentamiento en la medida en que son predios privados de uso individual y no se   apropian como territorio colectivo regular y permanente.    

(iii) En cuanto a las zonas de   usos y costumbres manifestadas por los integrantes del Consejo Comunitario de   Pasacaballos, se observó que las prácticas productivas y actividades económicas,   son para la sostenibilidad de cada unidad familiar y no para una redistribución   de la comunidad negra. Por lo tanto no constituyen ni responden al sentido   amplio de prácticas comunitarias o colectivas.    

(iv) Durante el recorrido de   las zonas visitadas los integrantes del Consejo Comunitario de Pasacaballos, no   manifestaron que se realicen prácticas culturales y sociales que fomenten la   cohesión social o la salvaguarda de la cultura, tales como un sitio sagrado, un   sitio de peregrinación, ceremonias espirituales, espacios específicos para   prácticas rituales, zonas restringidas por un valor cultural.    

(v) Tampoco se hace referencia   a un proceso de asentamiento con mitología narrativa, ni a un proceso   cosmológico ni cosmogónico específico. No se mencionan relaciones de   compadrazgo, ni de líneas ancestrales de parentesco”.    

7. Por su parte Promigas   allegó escrito en el cual aclaró varios aspectos en relación con las   afirmaciones de los accionantes. En primera medida aseveró que “las obras son   ejecutadas en una franja de 17 metros de ancho en terrenos de privados, cuyos   propietarios le han autorizado a Promigas S.A. E.S.P. la realización de los   trabajos, y en las zonas donde las concesionarias de vías autorizan el uso de   espacio público (…) la afectación directa del proyecto en la etapa de   construcción se da a lo largo de su trazado en un franja de 17 metros de ancho,   tal y como lo estableció la licencia ambiental concedida mediante resolución   número 805 de 2015 de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. En esa   zona solo hemos encontrado predios privados o que pertenecen a espacio público   por estar en la zona de retiro vial.”    

En igual medida, el escrito   afirmó que teniendo en cuenta que las obras que se están ejecutando pasan por   los centros poblados de Níspero, Flamenco y Pasacaballo y no por el territorio   de algún Consejo Comunitario legalmente titulado, es claro que no se presenta   afectación directa. Respecto a la distancia entre el gasoducto y los centros   poblados presentó la siguiente información.    

        

Corregimiento                    

Distancia mínima de           aproximación del gasoducto al centro poblado al, m   

278   

Flamenco                    

870   

Pasacaballo                    

538      

Por último, el informe aseveró   que: “Promigas viene adelantando las obras de construcción en territorios   privados y en zonas de retiro vial considerada como espacio público conforme a   la ley 1228 de 2008 (específicamente en el corregimiento de (Pasacaballos), y   como lo ha manifestado anteriormente desconoce de la existencia o localización   de territorios colectivos de las comunidades accionantes. Precisado lo anterior,   le informamos que la tubería ya se instaló y enterró en los corregimientos del   Níspero y Flamenco, quedando pendiente únicamente la reconformación del terreno.   En el sector de Pasacaballos aún nos encontramos en fases preliminares”.    

8. La Asociación Colombiana de   Gas Natural (Naturgas) expresó las razones por las cuales no debía accederse a   la acción de tutela. Específicamente esgrimió como argumentos de defensa: (i)  la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, (ii) la   inexistencia de un perjuicio irremediable, (iii) la ausencia de   vulneración de algún derecho fundamental y (iv) el abuso del derecho.    

En relación con este último   elemento aseveró lo siguiente: “no puede permitirse que se mal utilice esta   acción de tutela, en la medida que lo que en el fondo subyace, como finalidad de   los accionantes, es impedir la ejecución del proyecto, lograr su paralización,   para que quien ejecuta la obra y los destinatarios de la misma, así como las   autoridades estatales que requieren de la finalización del proyecto para ponerlo   al servicio de todos los asociados, tengan esta forma de presionar, y cedan ante   requerimientos que en su mayoría son económicos, para que la obra pueda   continuar su curso”.    

9. Jesús Anachurys Piña, en   calidad de representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos, presentó   a esta Corporación informe de respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016. En   este documento se afirmó: “Pasacaballos es una comunidad negra reconocida   históricamente por su vocación agrícola, pesquera y cazadora de animales de   monte, el estar en las riberas de la Bahía de Cartagena y del Canal del Dique le   ha dado por muchos años la posibilidad de garantizar la seguridad y soberanía   alimentaria hoy en riesgos por múltiples factores, pero en especial por su   cercanía con la zona industrial de Mamonal en el Distrito de Cartagena”.    

Según el representante legal   del Consejo Comunitario de Pasacaballos, una de las actividades tradicionales   del grupo es la siembra de arroz, la cual constituye un reglón significativo en   las actividades productivas. Los predios utilizados para el establecimiento de   este cultivo eran los de la orilla del Canal del Dique tal y como lo establece   el documento titulado   “Capacitación y Asistencia Técnica para Consejos Comunitarios en Procesos de   Titulación, Ordenamiento y Manejo de sus Territorios Colectivos[2]” en los siguientes términos:    

“Las dinámicas productivas que se han   realizado durante toda la historia de ocupación de la comunidad de Pasacaballos   también han   (sic)  la apropiación del territorio por parte de los pobladores de la comunidad,   tanto en los espacios donde se desarrolla la agricultura de manera familiar o   colectiva, como en los que se han usado para la cacería, la pesca y la   navegación en donde los espacios del mar, ciénagas, lagunas y el Canal del   Dique, son considerados como parte del territorio de la comunidad porque cumplen   un papel muy importante en el desarrollo económico y cultural de los nativos”.    

Así mismo, el referido texto   precisó que la comunidad es vulnerable por la masiva industrialización, que   genera contaminación desenfrenada por los proyectos de desarrollo estimulados   por el Gobierno en el territorio, colocando en un riesgo inminente a las   comunidades por la cantidad de hidrocarburos, carburantes, puertos, fábricas y   polución, lo cual está provocando enfermedades y afectando con ello su   pervivencia como grupo étnico.    

El   representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos informó que en la   comunidad los ecosistemas más representativos eran las zonas de manglar y las   ciénagas, sin embargo, algunas de estas zonas se encuentran con restricciones   para la entrada o privatizadas por lo que el acceso y uso se ha visto reducido.   En lo que respecta a la comunidad de Pasacaballos adujó: “Anteriormente un   ecosistema representativo fueron los humedales, pero los predios inundables   donde estos se encontraban ya fueron vendidos a privados. Actualmente la   comunidad de Pasacaballos usa colectivamente áreas de producción agrícola. (…)   Otra forma de apropiación territorial en Pasacaballos ha sido a través de las   recuperaciones de tierras para la construcción de barrios y para el desarrollo   de la agricultura”.    

En igual medida, el informe de respuesta precisó respecto al   aprovisionamiento territorial lo siguiente: “el acceso   colectivo a las tierras para el desarrollo de actividades agropecuarias por   parte de los nativos de Pasacaballos marca un antecedente muy importante en el   proceso de apropiación del territorio, aquí se da el reconocimiento de la   propiedad privada, debido a que antes de la compra los nativos accedían a la   tierra a partir de contratos de arrendamiento o terrajes y una gran parte eran   trabajadores de las haciendas que luego vienen a ser de su propiedad a través de   la compra. Es importante resaltar el carácter colectivo del uso de los predios   así hayan sido objeto de la celebración de contratos civiles, es importante   resaltar que en la comunidad también se dio el desarrollo de prácticas   comunitarias para el acceso a la tierra, como prestar una parte del área con que   se contaba a quienes no tenían predios para que hicieran rozas con cultivos de   pancoger”.    

Conforme lo precisó la respuesta presentada a esta Corporación,  la rectificación del Canal del Dique y el establecimiento de nuevas   empresas en esta área, son algunas de las razones por las que personas de   Pasacaballos empezaron a vender las tierras de esta zona. Según informan los   accionantes “algunas personas concentraron muchas hectáreas que fueron   adquiridas de manera ilegal aprovechando que los nativos no contaban con   escrituras públicas sobre esos predios. Las tierras que se concentraron en el   Canal del Dique fueron vendidas a foráneos”.    

Finalmente, afirmaron que sobre las tierras de Pasacaballos se ha ejercido   una gran presión ya que, “personas y grupos económicos con mucho poder han   adquirido posesiones o propiedades en estas tierras, y han aprovechado la   declaración de este lugar como estratégico para el desarrollo de empresas   portuarias e industriales, hemos perdido el territorio de los campesinos, porque   nos han cambiado el uso del suelo, el POT lo convirtió en industrial, esa tierra   tiene un valor y van comprando y obligando a salir, hoy no tenemos donde sembrar   una mata de yuca”.    

10. La   Agencia Nacional de Hidrocarburos, mediante escrito de fecha 29 de febrero de   2016, allegó a esta Corporación un documento en el cual expresó que no existía   legitimación en la causa en el asunto sub examine por cuanto “la ANH no es la   autoridad encargada de expedir u otorgar Licencia Ambiental, así como también se   puede evidenciar, que no es la encargada de certificar o no la presencia de   comunidades en el territorio”.    

En igual   medida aseveró que en caso de prosperar la acción de tutela “se encuentra en   juego un interés superior a todos, cual es el bien común, el interés general y   la paralización de las actividades que en sí mismas, se erigen y constituyen en   proyectos de utilidad pública, que tienen como propósito, optimizar y mejorar el   sistema energético nacional, departamental, como también lo es el contribuir con   el desarrollo de las regiones representado en fuentes de empleo y recursos para   la Nación en general”.    

11. La   Directora del Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes allegó   a esta Corporación el concepto emitido acerca del expediente de la referencia.   En él se explica el carácter histórico, sociológico y antropológico de los   miembros del Consejo Comunitario de Pasacaballo y Nísperos. Debido a la   importancia del mismo se hará referencia puntal de su contenido en el caso   concreto.    

Específicamente el Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes   manifestó: “para el Programa de Antropología de la Universidad de los   Andes, es procedente la acción de tutela instaurada por el Consejo Comunitario   de Ma-Majari de El Níspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y la Asociación   de pescadores Artesanales de Pasacaballos (Agropez), y valora positivamente que   la misma haya sido seleccionada para su revisión por parte de la Honorable Corte   Constitucional. El caso presentado en este expediente revela una problemática   que persiste en Colombia con respecto al reconocimiento, oportunidad y garantía   del derecho a la consulta previa, libre e informada de los sujetos étnicos de   especial protección constitucional (como es el caso de estas comunidades negras   del Caribe colombiano) cuando se adelantan proyectos que afectan el territorio y   la cultura de estas comunidades”.    

En este   sentido manifestó: “Al otorgar la licencia ambiental, en   dicha resolución se desconoció la existencia como sujeto colectivo étnico de las   comunidades negras de Pasacaballos, Níspero y Flamenco, se les negó el derecho a   la consulta previa y no se tuvo en cuenta el posible impacto que este proyecto   pudiese tener en su territorio y su cultura. Esta actuación   institucional no sólo omitió la existencia de estas comunidades como   sujetos de especial protección constitucional por su carácter de minoría étnica,   sino que también se contradijo frente a otro acto administrativo   para la construcción de un gasoducto, en el que la misma Dirección   de Consulta Previa reconoció y garantizó el derecho a la consulta previa de las   mismas comunidades, en la misma área de influencia del gasoducto”.    

12. En el   trámite del proceso de revisión fue allegado escrito por parte de la apoderada   del Cabildo Menor Indígena Maisheshe la Chivera del pueblo Zenú. En dicho   escrito, se solicitó que la Corte Constitucional en caso de llegar a amparar el   derecho a la consulta previa de los Consejos comunitarios de Ma-Majari del   Níspero, de Flamenco y de Pasacaballo, extendiera los efectos del fallo (fuero   de atracción y vinculación al proceso), al Cabildo Menor Indígena Maisheshe la   Chivera del pueblo Zenú.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.       Competencia.    

Esta Sala es   competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los   artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

2.   Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.    

2.1.   Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente asunto miembros del   Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, del Consejo Comunitario de   Flamenco y del Consejo de Pasacaballo[3],   interponen la presente acción de tutela exponiendo dos problemáticas que, en su   sentir, afectan sus derechos fundamentales a la integridad   social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta   previa, a la existencia y al debido proceso.     

La primera   está relacionada con la afectación directa que aparentemente se está presentando   por la construcción y operación del Gasoducto  “Loop – San Mateo – Mamonal”. En cuanto a la   segunda, advierten que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA   expidió la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015, mediante la cual   otorgó Licencia Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. sin adelantar la   consulta previa correspondiente.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, solicitan que por medio del presente trámite de tutela se   suspenda la referida licencia ambiental y se garantice su participación en el   proceso.    

Con base en   los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que el problema jurídico   consiste en determinar si ¿las autoridades vulneraron los derechos fundamentales   a la integridad social, cultural y económica, a la   participación democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido   proceso, al expedir la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015 sin   adelantar el proceso de consulta con  los miembros del Consejo Comunitario   de Ma-Majari del Níspero, el Consejo Comunitario de Flamenco y el Consejo   Comunitario de Pasacaballo ?    

Así las cosas, la Sala deberá determinar: (i) si la acción de   tutela es procedente en el caso concreto para lograr la protección de los   derechos invocados debido a la inexistencia de otros mecanismos de defensa   judicial; (ii) las características étnicas y culturales de la comunidades   accionantes; (iii) si se presenta una susceptibilidad de afectación   directa al ethos, lo cual justifica el deber de consulta;  (iv) y por último, si la administración y la accionada deben adoptar   especiales medidas de protección y compensación en favor de las comunidades   tutelantes.    

Para ello,   la Corte abordará los siguientes puntos: (i) la procedencia de la acción de tutela para garantizar el derecho   a la consulta previa; (ii) la protección constitucional a la diversidad étnica en la   Constitución de 1991; (iii) el derecho   fundamental a la consulta previa; (iv) elementos subjetivo y   objetivo del Convenio 169 de la OIT; (v) derecho a la   consulta previa en el marco de proyectos urbanos; y (vi) por   último se examinará el caso concreto.    

3. La procedencia de la acción de   tutela para garantizar el derecho a la consulta previa    

3.1. La   subsidiariedad de la tutela está contemplada en el artículo 86 de la Carta, este   precisa que: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta lo   anterior, esta Corporación ha manifestado en reiteradas ocasiones que el juez   debe analizar en cada caso si el peticionario cuenta con otros mecanismos de   defensa judicial, o en su defecto, debe determinar si aun existiendo estos, no   resultan eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales   presuntamente conculcados.    

Así lo   sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar:    

“Para que la   acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe   acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o   teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de   los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio   del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental,   implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces,   estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser   desplazados por la acción de tutela”.    

Cabe señalar   que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla   general. La tutela es un mecanismo excepcional de defensa al que puede acudir un   afectado solo después de ejercer infructuosamente todos y cada uno de los medios   ordinarios. Así lo consideró este tribunal, por ejemplo, en la sentencia T-480   de 2011:    

“La   jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del   principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados   con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías   ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de   dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de   un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo   constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone   al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en   marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento   jurídico para la protección de sus derechos fundamentales”.    

En lo   relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, esta   Corporación expresó en sentencia T-569 de 2011, que:    

“El deber   del juez de tutela es examinar si la controversia puesta a su consideración: (i)   puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de   existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta   material y efectiva a la disputa puesta a su consideración. Por   consiguiente, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia   formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello   ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a   lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los   derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se   lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que   colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años   mientras sus derechos fundamentales están siendo violados.”    

3.2.   Concretamente la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha   establecido las siguientes subreglas en torno a la procedencia de la tutela para   garantizar el derecho a la consulta previa.    

Se debe   precisar que los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), instituyeron   los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, los   cuales pueden emplearse para cuestionar la validez de las decisiones adoptadas   por las autoridades. Dicho proceso puede ser   iniciado cuando los actos administrativos se expidan (i) desconociendo   las normas en que deben fundarse, (ii) por un órgano que carece de   competencia, (iii) de manera irregular, (iv) violando el derecho   de audiencia y defensa, (v) mediante falsa motivación o (vi) con   desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (Artículo 137   inciso. 2º).      

Las causales   aludidas pueden ser catalogadas como clásicas, ya que son la reproducción   literal de aquellas que existían en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984[4]  (anterior Código   Contencioso Administrativo) y se caracterizan por cuestionar   cada uno de los elementos del acto administrativo (competencia, forma,   procedimiento, motivación, finalidad y objeto).     

Sin embargo, se debe resaltar que el Decreto 01 de 1984   al ser una norma pre constitucional y anterior a la expedición de la Ley 21 de   1991[5],   no contempló como causal de nulidad de los actos expedidos por la   administración, el desconocimiento del derecho a la participación de los pueblos   que por sus costumbres, tradiciones y procesos de discriminación histórica   poseen un estatus de especial protección constitucional (indígenas y tribales).     

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo   y de lo Contencioso Administrativo, con el objeto   de armonizar la legislación nacional a las nuevas realidades   constitucionales e internacionales, dispuso como causal autónoma de nulidad de   los actos administrativos el desconocimiento al derecho a la consulta previa. En   este sentido el artículo 46 de la ley 1437 de 2011 contempla lo siguiente: “cuando la   Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la   adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro   de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la   decisión que se llegare a adoptar”.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, varios jueces y magistrados especialmente en la jurisdicción   de lo contencioso administrativo, con fundamento en la disposición en comento,   han entendido que en todas las circunstancias en las cuales se presente una   acción de tutela en contra de decisiones proferidas por la administración, y   además se solicite la protección del derecho a la consulta previa, esta resulta   improcedente debido a la existencia de los medios de control de simple nulidad y   de nulidad y restablecimiento del derecho.    

Ahora bien,   la Corte Constitucional en distintas oportunidades ha tenido la posibilidad de   manifestar su reparo respecto a este razonamiento. En la sentencia T-576 de 2014[6] esta   Corporación afirmó en relación con la idoneidad de las acciones de nulidad y de   nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar las decisiones   administrativas no consultadas, lo siguiente:    

“Los medios de defensa ante la jurisdicción contenciosa no son   idóneos.  Esto debido a que solo pueden resolver aspectos relativos a la   legalidad de la decisión administrativa, más no está en capacidad de resolver   temas relacionados con la omisión del procedimiento de consulta previa.  En   ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al que ahora   ocupa a la Sala que ante controversias relativas al amparo del   derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los   accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez   constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le   reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de   asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las   condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades   indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo   para evitar la lesión de sus derechos.”    

En este   orden de ideas, la interposición de los medios de control contemplados en la ley   1437 de 2011 tienden a ser insuficientes para reparar desde el ámbito   constitucional el derecho a la participación de las comunidades afectadas, tal y   como lo estableció esta Corporación en sentencia T-485 de 2015[7]:     

“La   actuación requerida por parte de los funcionarios responsables no encuentra   respuesta concreta a partir de la revisión judicial del acto administrativo,   sino que exige, en caso que así se decida en esta sentencia, acciones materiales   tendientes a efectuar el procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte   de la decisión que adopte la jurisdicción contenciosa. En otros términos, la   resolución de los problemas jurídicos materia de esta sentencia se centra en   definir si el proceso de consulta previa respecto de la comunidad negra de la   Vereda Playa Blanca, es exigible o no.  Esta clase de asuntos, en razón de   su naturaleza, escapan a la órbita de decisión del juez administrativo, en el   marco de la revisión judicial de los actos proferidos por las autoridades   demandadas”. (Negrilla y cursiva fuera de texto)    

El hecho de   que desde el punto de vista constitucional, los medios de control contenciosos   administrativos no tengan la idoneidad necesaria para desplazar a la acción de   tutela como mecanismo principal de protección del derecho a la consulta previa,   no significa que estos no puedan emplearse concurrentemente con el amparo   constitucional. En este sentido la sentencia SU-039 de 1997 afirmó:    

“El hecho de que la perspectiva del juez contencioso   administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acción   de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado   no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría   infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso   adoptó una decisión adversa a sus intereses”[8].    

La anterior decisión cobra especial significación respecto a la   procedencia de la acción de tutela contra decisiones que desconocen el derecho a   la consulta previa, por cuanto la existencia de medidas cautelares en el marco   de procesos contenciosos administrativo desde antaño ha sido esgrimida para   negar la protección por vía tutelar del derecho a la consulta previa.    

Sobre este aspecto, según la jurisprudencia   constitucional, el hecho de que la ley 1437 de 2011 haya flexibilizado los   requisitos para obtener la prosperidad de una medida provisional en el marco de   un proceso contencioso administrativo, no es per se un argumento   suficiente que permita desvirtuar la procedencia de la acción de tutela.   En este sentido la sentencia SU-355 de 2015 afirmó lo siguiente:    

“El juez de   tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad   de los medios judiciales para enfrentar la violación de derechos fundamentales   cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos.   Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo   dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo   después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o definitiva   de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva vigencia de las   normas de derecho fundamental.      

En   consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de   medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se   refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría   proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección oportuna de   los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o interpretación de las   disposiciones de dicho Código no provean un amparo integral de tales derechos”.     

En   desarrollo de lo anterior, la sentencia T-576 de 2014 ya citada afirmó respecto   a la interrelación de la acción de tutela con las medidas cautelares   contempladas en el derecho administrativo lo siguiente: “la tutela y la medida de suspensión provisional   protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la   salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir   la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que,   por ello, perjudican a alguna persona.”    

En este   orden de ideas, es claro que la consagración expresa por parte de la ley 1437 de   2011 de una causal de nulidad autónoma por desconocimiento al derecho a la   consulta previa, no puede ser entendida como un impedimento para la prosperidad   de la tutela en un caso concreto. En igual medida, la flexibilización de los   requisitos para acceder al decreto de medidas cautelares bajo el Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tampoco puede   entenderse como un limitante que impida el conocimiento del amparo.    

3.3. Así   mismo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que debido a las   condiciones de vulnerabilidad y pobreza extrema en las que habitan las   comunidades afro e indígenas de nuestro país, la procedencia de la acción de   tutela adquiere un carácter prevalente para garantizar sus derechos   constitucionales. Sobre el particular esta corporación ha manifestado lo   siguiente:    

“Ante   controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se   plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios   de defensa, el juez constitucional debe considerar las condiciones especiales de   vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades indígenas y tribales   justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión   de sus derechos[9]”.    

Es común que   la planeación y ejecución de proyectos de infraestructura o de explotación de   recursos naturales afecten los derechos de las comunidades étnicas, puesto que   además que son directamente afectadas por los mismos, carecen de instancias de   participación efectiva.  Así, la abierta asimetría de poder entre las   comunidades étnicas y quienes adelantan dichos proyectos, sumada a la   discriminación histórica contra los pueblos indígenas y tribales, ha llevado a   la jurisprudencia a conferirles la condición de sujetos colectivos de especial   protección constitucional.   [10]     

En igual   línea de pensamiento esta Corporación ha reconocido que las personas   afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos   fundamentales y gozan de un status especial de protección que aspira, “tanto   a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas   que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar   su diversidad étnica y cultural, en armonía con el marco constitucional y los   compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa   materia”[11].    

Así las   cosas, es claro que los procesos consultivos son un escenario esencial para   asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones   de los pueblos indígenas y tribales, por lo cual la Corte desde sus primeras   sentencias, ha reconocido la competencia del juez de tutela para proteger sus   derechos fundamentales e impartir las órdenes que aseguren que estas sean   informadas oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios   o sus formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar y de   incidir en la reformulación de la decisión de que se trate.[12]    

4.  La protección constitucional a la diversidad étnica en   la Constitución de 1991    

4.1. La expedición de la Carta de 1991 modificó varias facetas,   entre ellas la comprensión de lo que debía entenderse por pluralismo. En el   anterior modelo constitucional se propendía por la uniformización de los   habitantes del territorio, a partir de la invisibilización de sus diferencias.   Evidencia de lo anterior es la ausencia de previsiones específicas que   reconocieran los derechos de grupos minoritarios, así como la existencia de   fórmulas aglutinadoras y uniformes, como lo era la prescripción de una religión   oficial.     

En cambio, el Estado Social y Democrático de Derecho consagró entre   sus principios fundamentales la democracia participativa y pluralista (Art. 1   C.P.) y el deber de amparar y proteger la diversidad étnica y cultural de la   Nación colombiana (Art. 7 C.P).  El reconocimiento expreso del respeto   hacia las diferencias de los demás colombianos, generó un cambio cualitativo   sobre la manera en la que se debía entender la composición de la Nación. Así las   cosas, de una pretendida uniformización a través del Derecho, se pasa a una   prescripción, igualmente jurídica, del reconocimiento del carácter plural de la   sociedad, en donde conviven diferentes etnias y comunidades diferenciadas   minoritarias, todas ellas acreedoras de la protección del Estado[13].    

 Sobre el particular la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente:    

“Una de las manifestaciones más claras del anhelo de renovación   democrática que inspiró la promulgación de la Constitución Política de 1991 es   la caracterización de Colombia como un Estado participativo y pluralista que   reconoce y protege su diversidad étnica y cultural. Es allí, y en la decisión de   calificar a quienes tienen una cosmovisión distinta a la de la cultura   mayoritaria como titulares de derechos fundamentales, donde se vio reflejado en   mayor medida el empeño de los constituyentes por superar el discurso   homogeneizador de la Constitución de 1886, para construir, en su lugar, uno   comprensivo de las distintas expresiones que definen la identidad nacional”[14].    

Precisamente   sobre la protección constitucional a la diversidad étnica,   esta Corporación ha resaltado que “la   diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia en   el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres,   conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayoría de los   colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al declarar la estructura   pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger la diversidad étnica y   cultural de su población y las riquezas culturales y naturales de la nación”[15].    

Lo anterior quiere decir que la Carta defiende   un modelo de Estado que acepta que en Colombia no existe una cultura homogénea,   sino diversas manifestaciones culturales que fundamentan la nacionalidad y que   conviven en condiciones de igualdad y dignidad. En igual medida,   uno de los rasgos característicos del nuevo constitucionalismo es aceptar que   dentro de los Estados coexisten diversos entendimientos acerca del respeto al   pluralismo, las costumbres, la forma de pensar y percibir el mundo. En   este sentido la jurisprudencia ha afirmado que:    

“Por su situación   geográfica, el país, tiene territorios sobre el caribe, en las regiones andina,   amazónica, del orinoco y del pacífico y además se entreveran diversas   tradiciones mestizas, amerindias y afroamericanas. Esta diversidad comporta un   privilegio respecto del resto del mundo (…) es de advertir, desde ahora, que se   trata de una presencia con un arraigo histórico, se trata de poblaciones que   durante siglos han habitado dichas tierras y, en ellas han desarrollado las   actividades que les han permitido su sustento y la realización de sus proyectos   de vida”[16].    

La   diversidad étnica y cultural se manifiesta en posibilidades de expresión,   mantenimiento e, incluso, profundización de las manifestaciones culturales que   contribuyen a la definición de las etnias presentes en el territorio de nuestro   país. Por eso resultan de vital importancia para su concreción elementos como la   educación, las garantías para el uso de su lengua, sus manifestaciones   religiosas y, en general, todas aquellas tradiciones que los identifican de la   sociedad mayoritaria[17].    

La   jurisprudencia constitucional ha manifestado que las comunidades étnicas tienen   derecho a “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su   propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar,   difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas   y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales,   culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de   asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la   protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc.   para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural   material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix)   revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus   historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y   otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas   tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi)   participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según   su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y   desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv)   exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones   culturales y de otra índole”   [18].    

Así las cosas, tal y como lo manifestó la sentencia T-485 de 2015,   la sociedad colombiana se define a partir de su pluralidad y del respeto   intrínseco de sus diversas identidades. En este sentido la providencia en   comento afirmó lo siguiente:    

“En términos simples, la Constitución no solo acepta la composición   plural de la sociedad, sino que impone un mandato concreto de protección a favor   de las comunidades diferenciadas y, por lo mismo, minoritarias. La existencia de   dichas comunidades, particularmente las minorías étnicas, al igual que sus   prácticas tradicionales, no solo debe ser advertida como importante para el   Estado y el orden jurídico, sino que debe ser decididamente protegida en tanto   elemento que define a la organización política. En otras palabras, la   formulación misma de la Nación desde la Constitución depende de la inclusión de   los grupos étnicos y su protección como comunidades diferenciadas. La sociedad   colombiana se define, desde el orden jurídico constitucional, a partir de su   pluralidad y del respeto intrínseco de sus diversas identidades”.    

4.2. El reconocimiento de una Nación en la cual se   respeta el valor de las diferencias, no solo tiene un impacto desde el ámbito   jurídico sino también desde la órbita económica. En este orden de ideas, en un Estado Social y Democrático de Derecho   participativo y pluralista, como el que reconoce nuestra constitución, “no   se puede dar una prioridad general y abstracta al interés general y la visión   mayoritaria del “desarrollo” o de “progreso”[19],  ya que de hacerse se puede llegar a anular los derechos históricos de   comunidades indígenas o pueblos tribales.    

En este sentido, vale la pena traer a colación lo   expresado en el Foro Permanente del año 2010 para las Cuestiones Indígenas de   las Naciones Unidas en el cual se afirmó lo siguiente[20]:    

“A partir de la Segunda Guerra Mundial, el concepto   de desarrollo se ha concebido a menudo en términos estrictamente económicos. Se   consideraba que seguía un proceso evolutivo que comenzaba a partir de los   proveedores de productos básicos, a través de la acumulación de capital para la   industrialización, lo que, a su vez, conducía a la urbanización y la   “modernización”.    

Los paradigmas de desarrollo de la modernización y   la industrialización a menudo han tenido como resultado la destrucción de los   sistemas políticos, económicos, sociales, culturales, educativos, sanitarios,   espirituales y en materia de conocimientos así como la extracción de sus   recursos naturales. Entre los ejemplos concretos de la desconexión entre los   paradigmas de desarrollo dominantes y los pueblos indígenas cabe citar:    

(i) Las sociedades de los pueblos indígenas a   menudo han sido consideradas “retrasadas, primitivas e incivilizadas”, donde se   considera que su “asimilación al llamado “mundo civilizado” es equivalente a su   desarrollo, (ii) se considera que los pueblos indígenas constituyen “obstáculos”   al progreso porque sus tierras y territorios son ricos en recursos y los pueblos   indígenas no están dispuestos a disponer libremente de ellos y (iii) en muchos   países, la historia y la práctica continua de asimilación han tenido como   resultado políticas públicas que han excluido a los pueblos indígenas y que son   discriminatorias con respecto a sus culturas e identidades”.    

Para garantizar que la protección constitucional a la   diversidad étnica y cultural de la Nación no sea anulada o menoscabada bajo el   rotulo de “desarrollo”, debe garantizarse en el mayor nivel posible la   participación de los afectados, bien sea que estos tengan una ancestral forma de   interrelacionarse con su entorno (pueblos indígenas o tribales), o solo sean   sujetos vulnerables que puedan verse afectados por una intervención económica a   gran escala.  En este sentido la sentencia T-135 de 2013, afirmó lo   siguiente:    

“El derecho a la participación de los grupos de población   potencialmente afectados por causa de un proyecto de “desarrollo”, constituye   una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones   generales del “interés general” generen graves afectaciones en los derechos de   las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el jornalero o el   tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en un verdadero   estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Solo con el   adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus   derechos”.    

En igual línea de pensamiento el Secretario General de la OCDE ha   asegurado que: “Debemos encontrar nuevas maneras de producir y consumir.   Además, incluso redefinir lo que queremos decir con el término progreso y cómo   lo medimos (…) volver a hacer las cosas como hasta ahora, no es aconsejable y   finalmente insostenible (…) podría dar como resultado una mayor escasez de agua,   agotamiento de recursos, contaminación del aire y del agua, cambio climático y   una pérdida de biodiversidad que podría ser irreversible”[21].    

Así las cosas, las normas que establecen la prioridad del interés general   no pueden ser interpretadas de tal manera que se justifique la violación de los   derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos. Aquí, en   esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la   democracia y de la filosofía política occidental en contra del absolutismo y del   utilitarismo. La persona es un fin en sí mismo; el progreso social no puede   construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate de una minoría o   incluso de una persona. La protección de los derechos fundamentales no está   sometida al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor   absoluto, que no puede ser negociado o subestimado[22].    

En igual línea de pensamiento en el ya citado foro de las Naciones Unidas   para las Cuestiones Indígenas sobre esta problemática afirmó que:    

“La búsqueda de crecimiento económico a toda costa no sólo es   destructiva para los pueblos indígenas sino también para el resto de la   humanidad y para el planeta. El foco en el producto interno bruto como medida   principal de progreso ha distorsionado el verdadero significado del progreso y   el bienestar. En este sentido, el daño a los ecosistemas, la pérdida   irreversible en diversidad biológica y la erosión de la diversidad cultural y   lingüística y de los conocimientos indígenas tradicionales no se tienen en   cuenta en el balance general. Rara vez se utilizan esos indicadores ecológicos,   culturales, sociales y espirituales que proporcionan medidas más completas de   las situaciones nacionales y mundiales”[23].    

Por su parte, una investigación financiada por la Fiscalía General de la   Nación, titulada “El peritaje antropológico, Justicia en clave   cultural” enfatizó esta situación en los siguientes términos:    

“Desde el siglo XIX en Colombia, como en otros países de Latinoamérica,   se produce una importante crítica sobre la interpretación europea y   norteamericana de la modernidad, que establece que los indígenas representan el   primer estadio de partida del proceso civilizatorio de la humanidad, cuya cumbre   máxima es la civilización occidental. Aquello que no sea modernidad occidental,   además europea, es visto como atrasado en la escala evolucionista”[24].    

Los anteriores razonamientos sintetizan los reparos que   un sector importante de la ciencia jurídica ha dado al concepto “desarrollo”. En   este sentido, la Corte Constitucional también ha avanzado en aproximaciones   alternas y críticas al mismo, más acordes con la realidad y particularidades de   nuestro país. En este sentido la sentencia C-123 de 2014[25],   develó las implicaciones de los grandes proyectos mineros y sus impactos sobre   las comunidades en donde se desarrollan en los siguientes términos:    

“La llegada de población migrante altera las   costumbres de los pobladores locales, incluyendo, deserción escolar en jóvenes   que ven la minería y los recursos que ésta provee como única salida a la   pobreza. Igualmente, el aumento de la drogadicción, la prostitución, la   violencia sexual, las enfermedades de transmisión sexual y el madresolterismo no   deseado han coincidido con la llegada de los mineros a un municipio o distrito   que no se encuentre preparado para recibirlos”.    

Así las cosas, recientemente la jurisprudencia ha   cuestionado el tradicional optimismo que irreflexivamente se confía en los   macroproyectos económicos, señalando que adicional al impacto ambiental, tales   iniciativas pueden llegar a ocasionar determinadas dinámicas sociales de   empobrecimiento y pauperización del entorno social más cercano. Esto debido a   aspectos –o como los llaman los economistas, externalidades- que no suelen ser   incluidos en el impacto general del “desarrollo”, el cual se restringe al   crecimiento abstracto de la economía y del producto[26].    

En este punto, es importante destacar el análisis   efectuado en la sentencia T-080 de 2015, en el cual esta Corporación afirmó lo   siguiente:    

“La cada vez más creciente reacción del “Sur global”   por superar la forma acrítica, vertical y hegemonizante en que se ha asumido el   desarrollo, ha derivado en proyectos alternativos de convivencia y buen vivir,   más allá de los parámetros dispuestos por la lógica del mercado. Es una apuesta   que exalta las “ideas de reciprocidad, solidaridad y complementariedad vigentes   tanto en las relaciones entre los seres humanos como en las relaciones entre los   humanos y la naturaleza”[27].    

Una postura del post-desarrollo propone la creación   de un espacio/tiempo colectivo en el cual:    

(i) “El «desarrollo» cese de ser el   principio central que organiza la vida económica y social; (ii) Se cuestione   efectivamente la pre-eminencia del concepto de crecimiento económico y este como   meta; (iii) Se deconstruye la matriz cultural de donde proviene el desarrollo y   su historicidad (visión dominante europea de la modernidad); (iv) Se desarticula   paulatinamente en la práctica el modelo de desarrollo basado en la premisa de la   modernización, la explotación de la naturaleza como ser no vivo, los mercados,   la exportación, y la acción individual; (v) Se reconozca una multiplicidad de   definiciones e intereses alrededor de las formas de sustento, las relaciones   sociales, y las prácticas económicas; (vi) Se diseñen políticas desde la   relacionalidad entre grupos humanos y entre estos y la naturaleza; es decir se   procede desde un principio de cosmovisiones relacionales (como las que subyacen   las cosmovisiones y prácticas de muchos grupos indígenas, negros, y campesinos,   y de las formas comunales de algunos grupos urbanos, así como la ecología), en   vez de la cosmovisión dualista que separa seres vivientes de no vivientes,   humano de lo no humano, individuo y comunidad; (vii) Se establezca un diálogo   intercultural alrededor de las condiciones que podrían devenir en un pluriverso   de configuraciones socio-naturales, es decir, una multiplicidad de propuestas y   visiones (ej., liberales y comunales, capitalistas y no capitalistas, etc.);   (viii) Se propenda por formas de integración regional autónoma basadas en   criterios ecológicos (por ejemplo el biorregionalismo), de desarrollo   autocentrado (no dictado por los requerimientos de la economía mundial), a   niveles sub-nacionales, nacionales, regionales y globales”[28].    

De esta forma, el post-desarrollo, antes que una   iniciativa con vocación universal y de objetivos concretos verificables, es la   deconstrucción de un lenguaje que impuso como valores absolutos el crecimiento   económico a toda sociedad que aspirara a ser civilizada la autonomía del   individuo y el crecimiento económico infinito”.    

El impacto   del “desarrollo” es particularmente más fuerte cuando se trata de pueblos   indígenas y tribales, ya que las comunidades étnicas son usualmente excluidas de   los beneficios del desarrollo económico, lo que conlleva una doble   discriminación.  De un lado, son discriminadas por decisiones que, desde la   sociedad mayoritaria, se basan en una comprensión uniforme de la Nación, que   invisibiliza los reclamos sociales de las comunidades étnicas al carecer de todo   enfoque diferencial.  De otro lado, dicha invisibilización lleva a que la   igualdad de oportunidades a favor de las comunidades étnicas no sea efectiva y,   en cambio, sus pretensiones en términos de protección de derechos sean   erróneamente vistas como obstáculos para el desarrollo y el interés general.  [29]     

El Estado colombiano no puede dar una   prevalencia automática y abstracta al interés general y la visión mayoritaria   del “desarrollo” o “progreso” cuando este afecta los derechos fundamentales de   las personas. Adicionalmente, dado el carácter democrático y participativo   plural de dicho Estado, consagrado principalmente en los artículos 1º y 9º de la   Carta, el desarrollo no es el único modelo protegido constitucionalmente, sino   que lo son incluso aquellos proyectos alternativos de convivencia y buen vivir,   más allá de los parámetros dispuestos por la lógica del mercado.    

5.  Derecho fundamental a la consulta previa    

La jurisprudencia constitucional y los órganos del sistema universal   e interamericano de derechos humanos son coincidentes en sostener que el derecho   a la participación efectiva de las comunidades étnicas es un factor   imprescindible para la vigencia del derecho al respeto y reconocimiento de la   diversidad étnica y cultural. El grado de incidencia de esa afectación, a su   vez, es directamente proporcional al nivel de limitación que la medida o   proyecto genere en la supervivencia y prácticas tradiciones del pueblo étnico   correspondiente[30].     

El interés   del constituyente en la preservación de las   comunidades cultural y étnicamente diferenciadas -indígenas, ROM,   afrodescendientes, raizales y Palenqueras- se vio reflejado en la inclusión de   los distintos espacios de participación y reconocimiento que creó la   Constitución para lograr que esas minorías accedieran a las oportunidades   disponibles para los demás integrantes de la sociedad.[31]    

Dichas prerrogativas en términos de la jurisprudencia   constitucional, tiene como fin garantizar “el reconocimiento simultáneo de la   participación democrática como base del Estado constitucional y la necesidad de   preservación de la identidad de las comunidades tradicionales contra deberes   concretos para el Estado”[32].  Así las cosas, es claro que ninguna decisión dentro del Estado Social de Derecho   resulta legítima si no está precedida de un grado de deliberación suficiente,   que involucre la participación o la representación de quienes resulten afectados   por las consecuencias de dichas decisiones[33].    

En esta medida, el informe del año 2007 del Relator Especial sobre la   situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los   indígenas, titulado “Promoción y Protección de Todos los Derechos   Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, Incluido el   Derecho al Desarrollo” precisó lo siguiente:     

“En general las decisiones del Estado deben adoptarse mediante un   proceso democrático en que los intereses del público estén debidamente   representados. Los procedimientos para notificar al público en general y recibir   sus observaciones refuerzan a menudo en forma apropiada los procesos   democráticos representativos de adopción de decisiones del Estado. No obstante,   cuando las decisiones del Estado afectan los intereses particulares de los   pueblos indígenas, se requieren procedimientos especiales y diferenciados de   consultas, procedimientos especiales que se justifican por la naturaleza de esos   intereses particulares, que derivan del carácter distinto de los modelos e   historias culturales de los pueblos indígenas, y porque los procesos   democráticos y representativos corrientes no suelen bastar para atender a las   preocupaciones particulares de los pueblos indígenas, que por lo general están   marginados en la esfera política.”    

Con el   objeto de lograr la participación de los pueblos indígenas o tribales el derecho   internacional ha propendido por la construcción de varios instrumentos que   garanticen un importante grado de deliberación en las decisiones que puedan   llegar a afectar directamente a dichos grupos poblacionales.    

Así las   cosas, el Convenio 107 de la OIT fue el primer instrumento internacional que   consagró la protección especial que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus   territorios. Adoptado en 1957 por solicitud del sistema de Naciones Unidas, el   Convenio fijó los criterios que a juicio de la comunidad internacional debían   aplicarse para remover los obstáculos que impedían que las poblaciones indígenas   y tribales disfrutaran plenamente de los derechos y oportunidades a los que   tenían acceso los demás sectores de la colectividad[34].    

Sin embargo, tal y como lo precisó la sentencia T-576 de 2014, dicho instrumento   internacional no propendía por respetar las condiciones de vida propias de las   comunidades a proteger, y por el contrario buscó imponer la asimilación de las   mismas:    

“Con ese objeto, y sobre la base de que ese propósito   solo podría alcanzarse en la medida en que esos pueblos se integraran a sus   respectivas colectividades nacionales, (el Convenio 107 de la OIT) comprometió a   los gobiernos firmantes a implementar programas coordinados y sistemáticos que   favorecieran las condiciones de vida y trabajo de las minorías étnicas,   buscando, siempre, su inserción en la cultura mayoritaria (…)    

Ese enfoque integracionista estuvo vigente durante más   de treinta años, hasta que la OIT decidió replantearlo para hacer compatible el   marco internacional de protección de los pueblos minoritarios con su aspiración   de decidir, autónomamente, sobre su forma de vida y sus instituciones”    

El Convenio 107 de la OIT, como se dijo, fue aprobado en el marco de   la conferencia general que este organismo celebró en la década de los cincuenta.   Sin embargo, la importancia de garantizar que las comunidades indígenas y   tribales contaran con la oportunidad de participar en el diseño y la   implementación de las decisiones que podrían afectarlas, en un escenario que   respetara su cosmovisión y considerara sus preocupaciones solo fue   reconocido tiempo después, a mediados de los años ochenta[35].    

Con la   aprobación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, en el marco de la 76ª reunión que la   conferencia general de la OIT celebró en Ginebra, en 1989, la idea de que el desarrollo social, económico y cultural de los   pueblos indígenas y tribales solo era posible mediante su inserción en la   colectividad nacional fue sustituida por un discurso que rescató el valor   intrínseco de las culturas nativas, su contribución a la diversidad cultural y a   la armonía social y ecológica de la humanidad, y que dio cuenta de la   importancia de asegurar que fueran las propias comunidades, y no la sociedad   mayoritaria, las que decidieran sobre sus prioridades de desarrollo.[36]    

Aplicando esa nueva perspectiva, el Convenio reconoció   a los pueblos indígenas y tribales como titulares de unos derechos   asociados al hecho de que compartieran unas condiciones que los distinguieran de   otros sectores de la colectividad nacional. De ahí que, por cuenta de la   incorporación del instrumento internacional a los ordenamientos internos de los   países firmantes, sus comunidades cultural y étnicamente diferenciadas hubieran   quedado legitimadas para reclamar la protección de su derecho a ser consultadas   sobre las medidas que pudieran afectarlas, de sus derechos de propiedad y   posesión sobre las tierras que habían ocupado tradicionalmente y, en fin, de   todos aquellos derechos que la OIT les reconoció en razón de su diversidad[37].    

De este   modo, se ha indicado que el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una   nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas   las regiones del mundo, “conforme a la cual era preciso eliminar la   orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su   lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de   los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad   internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea   salvaguardado.”[38]     

La sentencia   SU-039 de 1997 explicó al respecto, que  el Convenio 169 de la OIT busca asegurar que las comunidades indígenas y   tribales participen en las decisiones que puedan afectarlas. Esta prerrogativa   garantiza la integridad y la subsistencia de las minorías   étnicas. La referida participación, a través del mecanismo de consulta,   “adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento   que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural   de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como   grupo social”.    

Las   prerrogativas del Convenio 169 de la OIT se materializan a través de un trámite   consultivo que debe ser anterior a la adopción de cualquier medida que afecte   directamente a los pueblos étnicos. Sin surtirlo se estarían viciando los actos   expedidos con ocasión de esos procesos. En otros términos, el derecho a la   consulta previa exige “consultar a los pueblos   interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus   instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente”, como lo establece el artículo 6º de la   disposición en comento[39].    

La consulta previa se fundamenta en el principio   democrático, el derecho a la participación y el reconocimiento de la diversidad   étnica y cultural de la Nación, de conformidad con el artículo 40 Superior, que   en el caso de las comunidades indígenas y afrodescendientes cobra un significado   distinto y reforzado, en virtud del reconocimiento de la diversidad étnica y   cultural, el pluralismo jurídico, el reconocimiento de estas etnias como   comunidades diferenciadas y autónomas.[40]    

Así las   cosas, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas[41]  pueden ser considerados como los más importantes instrumentos internacionales   que propugnan por el respecto de las instituciones, tradiciones, costumbres y   tradiciones de los pueblos indígenas y tribales de cara a decisiones de la   administración y particulares que tienen la potencialidad de afectarlos   directamente.    

6.   Titulares del derecho a la consulta previa; coexistencia del elemento subjetivo y objetivo.    

6.1. Los pueblos indígenas y   tribales constituyen al menos 5000 pueblos con características distintivas y una   población de más de 370 millones, en 70 países diferentes. Esta diversidad no   puede capturarse fácilmente en una definición universal y se está gestando un   consenso en el sentido de que no es necesario ni deseable contar con una   definición formal del término “pueblos indígenas”. En igual sentido, no se   cuenta con un acuerdo internacional en cuanto al término “minorías” o el término   “pueblos”. El Convenio no define estrictamente quiénes son pueblos indígenas y   tribales sino que describe los pueblos que pretende proteger[42].    

Así las cosas, el Convenio 169 de la OIT precisó en su artículo 1º que   sus disposiciones se aplicarían a: (i) los pueblos tribales que se   rigieran total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una   legislación especial y compartieran condiciones sociales, culturales y   económicas que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional y   (ii) aquellos pueblos considerados indígenas por descender de poblaciones   que habitaban en el país durante la época de la conquista, la   colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales, si además   conservaban sus propias instituciones sociales, económicas, culturales o   políticas, cualquiera que fuera su situación jurídica.    

A su vez el   artículo 6° consagró, la obligación de consultar a los pueblos interesados sobre   las medidas susceptibles de afectarlos directamente. Los “pueblos interesados”   son aquellos a los que el instrumento internacional se refirió en su declaración   de cobertura, es decir, los pueblos indígenas y tribales.    

La ausencia   de una definición específica al respecto tiene que ver con lo difícil que   resultaría abarcar a grupos humanos tan disímiles en una definición estricta y   cerrada. De ahí que, en lugar de vincular la condición de pueblo indígena o   tribal a una definición concreta, la comunidad internacional haya optado por   asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas características particulares   que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia,   en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de   conformidad con sus propias costumbres y tradiciones[43].    

Son estas, entonces, las exigencias que legitimarían a una comunidad   para reclamar el amparo de sus derechos de autodeterminación, subsistencia,   consulta previa y territorio, y para exigir la aplicación de las demás   prerrogativas que las legislaciones internas habrían de reconocer en ese ámbito.   La exigencia subjetiva sería, como se dijo, la conciencia de identidad indígena   o tribal, a la que el Convenio 169 calificó como un criterio fundamental para   determinar su aplicación[44].     

De acuerdo con la doctrina especializada, para   considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un determinado grupo   humano dos condiciones: una subjetiva y otra objetiva. La primera, se refiere a   lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente   manera: ” es la percepción que tienen los miembros de su especificidad, es   decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros   grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a   él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente[45]”.    

Si bien, para determinar la aplicación del Convenio 169 de la OIT es   indispensable la coexistencia de dos factores (subjetivo y objetivo), la   jurisprudencia constitucional ha precisado que el autoreconocimiento es el   criterio prevalente para la identificación de las comunidades, en tanto es la   perspectiva de análisis que se muestra más compatible con la eficacia del   principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural[46].    

El criterio objetivo, por el contrario, se refiere   a los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el   concepto de “cultura”. Este término hace relación básicamente al “conjunto de   creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. En   este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua,   las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos,   las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología   colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos[47]”.    

Como   elementos objetivos asociados a la condición de indígena, el Convenio 169   mencionó (i) la continuidad histórica, (ii) la conexión   territorial y (iii) el hecho de que conserven sus instituciones sociales,   culturales, económicas y políticas o una parte de ellas. En el caso de los   pueblos tribales, es relevante i) que reúnan ciertas condiciones culturales,   sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la colectividad   nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus propias   costumbres, tradiciones o por una legislación especial[48].    

Estos   elementos han sido en diversos casos avalados por la jurisprudencia   constitucional. Así las cosas, la sentencia  C-1269 de 2001 afirmó respecto a la existencia de los criterios objetivos y   subjetivos lo siguiente:    

“Es así   como, en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos   requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden   considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento “objetivo”, a saber, la   existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del   grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento   “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los   individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión”.    

En el mismo orden de ideas la sentencia T-576 de 2014, aseveró que:   “el Convenio 169 consideró relevantes para identificar a las   colectividades que podrían beneficiarse de su protección: un criterio objetivo,   asociado al cumplimiento de unas características materialmente verificables, y   uno de carácter subjetivo, relativo a la conciencia de la respectiva comunidad   sobre su identidad diferenciada”.    

Lo expuesto hasta   acá confirma que la caracterización de cierto grupo como titular del derecho a   la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta   especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su   relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su   fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización   social, instituciones políticas, autoreconocimiento etc., lo cual, en todo caso,   no implica que la existencia de la comunidad indígena o tribal pueda   descartarse, solamente, sobre la base de la ausencia de alguno de esos factores[49].    

6.2. Es de   anotar que el término “tribal” difícilmente puede entenderse en el sentido   restringido de una “tribu”. Este concepto forma parte de la tipología   propuesta por los teóricos de la antropología social, quienes dividieron las   sociedades humanas en “bandas”, “tribus”, “cacicazgos” y “Estados”, dependiendo   de su estadio de complejización. Haciendo a un lado el debate sobre la válidez   académica de estas categorías, lo cierto es que mal haría la Corte en aceptar,   como parte del derecho que tiene que aplicar, una determinada postura teórica[50].    

Por ese motivo, resulta más   apropiado interpretar el término “tribal” en el sentido amplio en que lo han   hecho entidades multilaterales como el Banco Mundial, el cual, en su Directiva   Operacional No. 4.20 de Septiembre de 1.991, sobre políticas institucionales   respecto de proyectos que afecten a los pueblos indígenas, especificó que los   términos “pueblos indígenas”, “minorías étnicas indígenas” y “grupos tribales”   se refieren, en general, a grupos sociales que comparten una identidad cultural   distinta a la de la sociedad dominante[51].    

La   sentencia C-864 de 2008 fue la primera en señalar, explícitamente, que cualquier   colectividad que cumpla con los elementos objetivo y subjetivo del Convenio 169   de la OIT puede ser considerada como comunidad negra, aunque no se encuentre   ubicada en las zonas rurales ribereñas del Pacífico colombiano. Con base en esa   hipótesis, calificó a las comunidades negras de la Cuenca del Pacífico, a las de otras zonas del país con similares   condiciones y a las comunidades raizales del Archipiélago de San Andrés y   Providencia como sujetos de especial protección constitucional, que tienen   derecho a contar con servicios de salud adecuados, organizados y prestados a   nivel comunitario bajo su propia responsabilidad y control, según lo previsto en   el instrumento internacional.    

El   reconocimiento formal de la comunidad por parte del Estado, por ejemplo, a   través de actos administrativos contribuye a demostrar la existencia del pueblo   étnico, pero no es un factor necesario para ello. Así, se ha considerado por la   Corte que el hecho de que una comunidad aparezca o no en un registro   institucional o en un censo adelantado para el efecto, no descarta la existencia   de una identidad colectiva, puesto que ésta parte de un ejercicio de   reconocimiento propio que los interesados pueden constatar materialmente, en   caso de duda, a través de los estudios etnológicos y las demás pruebas que   resulten pertinentes para el efecto[52].     

Es más, la competencia respecto a la autoridad encargada de   “certificar” la existencia de comunidades diferenciadas genera múltiples   problemas desde el punto de vista jurídico, antropológico y sociológico, tal y   como lo reconoció la Corte en sentencia T-576 de 2014 en los siguientes   términos: “no son las autoridades administrativas ni judiciales las llamadas   a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es “étnicamente diversa” o si   determinado individuo pertenece o no a ella.    

Dicha   posición fue recientemente reiterada por este tribunal en sentencia T-485 de   2015:    

“El punto de   partida sobre esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la   comunidad étnica como factor principal para la adscripción de titularidad de los   derechos diferenciados. Como se ha explicado en esta decisión, la eficacia del   principio de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural pasa   por la imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan   unilateralmente, y mucho menos impongan, las características que deben cumplir   las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas características   definitorias corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la   misma comunidad diferenciada. En términos simples, pretender que las autoridades   del Estado determinen, por sí y ante sí, cuáles son las condiciones que debe   cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional,   desconoce el mandato de protección de la diversidad étnica”.     

La Corte   también ha considerado que si bien la relación de la comunidad con el territorio   es indicativa de su identidad étnica, no es un factor determinante para   confirmar o excluir su condición de titular de derechos.  De esta manera,   aunque la relación ancestral con el territorio es un factor usual en la   determinación de la naturaleza diferenciada de los pueblos étnicos, al punto que   sea un aspecto clave para su supervivencia, tal vínculo no puede tornarse en un   factor dirimente para el reconocimiento étnico[53].     

7. Factor objetivo de cara a las nuevas prácticas sociales.    

7.1. El elemento objetivo de la consulta previa debe ser   reinterpretado en el tiempo de cara a las nuevas   prácticas sociales tal y como lo establece la guía sobre el Convenio número 169 de la OIT, en los siguientes términos:    

“A veces las sociedades indígenas son   percibidas como estáticas y homogéneas, lo que supone erróneamente que si   cambian o adoptan formas de organización diferentes podrían ser menos   “indígenas”. Sin embargo, en realidad, las sociedades indígenas son   multifacéticas y dinámicas (…) En otras palabras, las adaptaciones   culturales y el desarrollo tecnológico de los pueblos indígenas no deberían   reducir o impedir la aplicabilidad de estas disposiciones. Esto también   significa que los pueblos indígenas tienen derecho a establecer instituciones   contemporáneas, si las instituciones tradicionales ya no son adecuadas para   satisfacer sus necesidades e intereses”[54].    

En tanto   colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales tienen una trayectoria   social propia que se adapta a los cambios históricos y se reconfigura   continuamente. Así las cosas, aunque la identidad cultural de estos pueblos es   compartida por sus integrantes, es inevitable que algunos de ellos vivan con   menos apego a las tradiciones culturales que otros. Esto no significa que   pierdan su identidad ni las prerrogativas que les confiere el marco normativo   internacional de protección de sus derechos[55].    

Sobre el carácter dinámico y evolutivo de la cultura indígena y tribal   esta Corporación, en sentencia T-792 de 2012, manifestó lo siguiente: “No son admisibles constitucionalmente los parámetros que plantean una   definición fija o estática de la identidad étnica, porque la etnicidad es una   construcción cultural[56]  y, por lo tanto, no puede desconocerse que ella varía en función del desarrollo   de los procesos al interior de cada comunidad, del momento histórico-social, e   incluso de los avances de otras disciplinas tales como la sociología, la   antropología y la historia”[57].    

Ahora bien, la verificación del elemento objetivo de cara a   las nuevas prácticas sociales cobra una especial dificultad cuando se   habla de pueblos indígenas o comunidades tribales que habitan en centros urbanos   o sus proximidades. En este orden de ideas, se debe entender que la dinámica del   poblamiento en las grandes ciudades del país no solo está dirigida a las   sociedades “occidentalizadas” sino también a las distintas etnias de nuestro   país, las cuales han estado particularmente vinculadas a la urbanización de sus   territorios y han experimentado fuertes cambios en su forma de relacionarse con   la ciudad.    

En este sentido, vale la pena traer a colación varios estudios que han   intentado explicar la complejidad de este fenómeno y en especial la manera como   el derecho debe abordar estos choques culturales. Para mayor ilustración téngase   lo referido por el observatorio étnico Cecoin en el informe titulado “Nuevos   escenarios de vida indígena urbana”:    

“La presencia de lo indígena en el contexto urbano ha suscitado muchos   debates sobre la legalidad de éstos ante diversos proyectos societarios en los   que se buscaba su invisibilización. (…) durante las dos últimas décadas el   estudio sobre los indígenas urbanos ha sido un tema que ha tomado su   importancia, dado que no existía conciencia histórica en el colectivo social ni   en los practicantes de las disciplinas sociales sobre la larga tradición de   presencia indígena”[59].    

Según determina el citado documento, la presencia de comunidades   diferenciadas en la ciudad obedece a dos fenómenos: de una parte, responde a   procesos migratorios emprendidos por distintas etnias que desde sus lugares de   origen se asomaron a la ciudad para quedarse y, de otro, está asociado a las   dinámicas de expansión urbana que terminaron asimilando a estas.    

Por su parte, la investigación titulada “El peritaje   antropológico, Justicia en clave cultural” igualmente ilustró esta situación   en los siguientes términos:    

“Las discusiones sobre los pueblos indígenas genuinos, puros o   auténticos, y los que no lo son, hacen parte de debates que no provienen de los   antropólogos, pues uno de los más frecuentes alegatos que hacen estos últimos se   refiere precisamente a la defensa de la condición de los indígenas por fuera de   los fenómenos exóticos identificables con lo indígena, o con el pasado, o con el   lugar donde viven (…) Es posible verificar que la antropología ha jugado un   papel determinante en los estrados judiciales en cuanto a la reflexión sobre el   indígena moderno, el indígena contemporáneo, e incluso sobre las fisuras   internas que dentro de los pueblos indígenas se presentan, es decir, sobre la   diferencia dentro de la diferencia, como por ejemplo, la demanda de los jóvenes   por cambios en las sanciones, o de las mujeres en los nuevos procesos de   participación”[60].    

Es precisamente respecto a varias comunidades tribales e indígenas que   actualmente viven o colindan con grandes centros urbanos y empresariales, donde   empiezan a desdibujarse los clásicos criterios objetivos y subjetivos, los   cuales fueron ideados en la década de los 80 para identificar a los   destinatarios de la protección contenida en el Convenio 169 de la OIT. Es decir,   los actuales procesos de reconstrucción, resistencia y asimilación de identidad   que varias comunidades afro e indígenas adelantan en nuestro país, no pueden ser   comprendidos adecuadamente bajo postulados que tienen más de tres décadas de   diferencia.    

De hecho,   buena parte de las controversias sometidas a consideración de la Corte y que han   dado lugar al desarrollo de la doctrina constitucional sobre derechos de los   pueblos indígenas, involucran a comunidades en proceso de reconstrucción o   reconfiguración de su identidad y, en algunos casos, situadas en un espacio   liminar o de “frontera étnica”. Estos casos han enriquecido la   jurisprudencia, en tanto han permitido a este Tribunal conocer los múltiples   rostros que asume la identidad indígena en Colombia y, en general, comprender   que el proceso de formación nacional de alteridad es en sí mismo diverso y no es   posible aprehenderlo ni simplificarlo apelando a visiones esencialistas de la   identidad indígena.[61]    

En   desarrollo de lo anterior, la sentencia T-792 de 2012 expresó respecto a este   fenómeno lo siguiente:    

“Comunidades en proceso de “reindianización” o “reetnización”, son   grupos que tienen procesos más o menos recientes de recuperación de su identidad   étnica y, en esa medida, aunque en todos los casos satisfacen el criterio de   auto reconocimiento como comunidad indígena (criterio subjetivo), o bien no   realizan ni siquiera de forma mínima ninguno de los presupuestos objetivos, pues   sus miembros no comparten una lengua, una forma de vestir, tradiciones   religiosas o formas de solucionar los conflictos, etc (…) en la medida en que su   propósito es construir una identidad individual y colectiva como indígenas es   posible que, como resultado del paso del tiempo y de la movilización social y   política, algunas de estas comunidades logren consolidar no solo la auto   identificación de sus miembros como indígenas, sino la apropiación de   territorios, la recuperación de la cultura, la lengua y otros marcadores   objetivos que los identifiquen como indígenas.    

Es claro que estas comunidades no pueden ser identificadas a partir de   los criterios objetivos y subjetivos previstos usualmente, no es igualmente   evidente que deban ser excluidas de la protección brindada a los pueblos   indígenas. La decisión sobre este último punto plantea una tensión entre los   deberes del Estado en la materia y el alcance de la diversidad étnica y cultural   contemplada en la Constitución”.    

De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente reseñada, los procesos de   frontera étnica o reconstrucción de la etnicidad se presentan en dos   situaciones. En el primer caso, comunidades indígenas que se autodespojaron de   su identidad en respuesta a presiones políticas, sociales o económicas externas,   deciden empezar a revertir estos procesos, reivindicando las tierras en las que   siempre han vivido, las prácticas cotidianas que mantienen, el autogobierno para   todos aquellos que conocen una lengua étnicamente diferenciada, etc.    

El segundo caso se circunscribe a procesos de etnogénesis, en los que un   grupo trabaja por el reconocimiento de su diversidad cultural y étnica, no con   base en la recuperación de elementos identitarios que quedaron prácticamente   invisibilizados o suprimidos, pero de los que se conservan al menos vestigios,   sino con fundamento en la apropiación actual de elementos étnicos propios de   comunidades ancestrales, con los que se construye alguna conexión por la vía de   la ocupación del territorio, de la práctica de ritos religiosos, o de la   incorporación de prácticas y costumbres tradicionales en la vida cotidiana[62].     

7.2. Es más,   se debe precisar que los anteriores lineamientos jurisprudenciales no están   exentos de cuestionamientos. En este orden de ideas, actualmente han surgido   varios reparos en relación con el deber de consultar únicamente a los pueblos   indígenas y tribales de nuestro país o aquellos que se encuentran en procesos   de etnogénesis o reconstrucción de la etnicidad.  En este sentido la sentencia T-550 de 2015 afirmó lo siguiente:    

“Los dilemas asociados al dinamismo propio de los   procesos de construcción identitaria y a la manera en que distintos fenómenos   institucionales, sociales, políticos y culturales pueden incidir en la   percepción que las comunidades tengan sobre su propia identidad y en el uso   estratégico que hagan de ella han hecho de la definición de los titulares de la   consulta previa una de las tareas más complejas a la hora de abordar   controversias relativas a la protección de ese derecho fundamental”.    

Así las   cosas, en ciertos espacios deliberativos han surgido reclamos en relación con el   deber de consultar a comunidades que de alguna manera tienen un “estatus   intermedio” o identidad cultural distinta, los cuales no se encuentran entre   los pueblos indígenas y tribales pero tampoco tiene las características comunes   de la sociedad dominante. Estos cuestionamientos particularmente de la última   década buscan integrar al tema de la frontera étnica, a varias comunidades de   pescadores artesanales tradicionales y a algunas comunidades campesinas que   poseen una forma de organización especial[63].    

Sobre el   particular, vale la pena destacar que recientemente en sentencia C-623 de 2015,   esta Corporación reconoció que algunos campesinos tienen especiales relaciones   espirituales, sociales, culturales, económicas con sus territorios en los   siguientes términos:    

“Acerca del   concepto de tierra y territorio es relevante precisar que el primero hace   alusión a la base física de un asentamiento humano, mientras que el territorio   hace referencia a las relaciones espirituales, sociales, culturales, económicas,   entre otras, que construyen las personas y las comunidades alrededor de la   tierra. Por ello, a la luz del artículo 64 Constitucional, el Estado debe   garantizar no sólo el acceso a la tierra de los campesinos sino también su   derecho al territorio, así como proveer los bienes y servicios complementarios   para el mejoramiento de su calidad de vida desde el punto de vista social,   económico y cultural  (…)    

A partir del   reconocimiento de la importancia de tales relaciones, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que en el caso de los pueblos indígenas y tribales,   el derecho al territorio es un derecho fundamental. Sin embargo, tal vínculo con   el territorio, existe también entre los campesinos y el espacio físico en el   cual desarrollan sus labores diarias”.    

En igual   medida, por parte de la jurisprudencia se ha reconocido en distintas   providencias bajo el calificativo “derecho a la participación   efectiva” una serie de garantías constitucionales que han protegido “en   similar medida[64]”  que la consulta previa, los derechos de comunidades pesqueras artesanales y   campesinas[65].  Sin embargo, hay que aclarar de dichos   pronunciamientos expresamente han afirmado que la protección otorgada no   extiende a esas poblaciones las garantías reconocidas en el Convenio 169 de la   OIT.    

La jurisprudencia constitucional también ha advertido que existen   peligros intrínsecos que podían originarse al ampliar las garantías étnicas a   grupos que solo poseen “algunas diferencias en relación con la sociedad   mayoritaria”. En este sentido la sentencia T-792 de 2012 afirmó lo   siguiente:    

“Una de la acciones para preservar la diversidad de las comunidades, y   la legitimidad de su identificación como indígenas, sería precisamente evitar   que bajo el nombre de las comunidades indígenas se incluyan otros grupos que   aunque reivindiquen algunas diferencias en relación con la sociedad mayoritaria,   no lo hagan en razón de ser una etnia distinta pues, ello llevaría a situaciones   que contradicen el propósito de la Constitución, tales como la trivialización de   los derechos de los indígenas o el fomento de los conflictos entre grupos   indígenas por los recursos y derechos de sus pueblos”[66].    

Al mismo   tiempo, esta Corporación ha manifestado que “la decisión de casos que   involucran reclamos de identidad disputados estimula la reflexión sobre el   inevitable ejercicio de poder que comporta el que una entidad estatal se   pronuncie sobre la pretensión de reconocimiento de la identidad indígena o afro   por parte de un individuo o comunidad que se reclama como tal, así como sobre la   necesidad de establecer criterios para reducir y someter a control el ejercicio   de este poder de nombrar e identificar a los otros”[67].    

La condición   de ser una comunidad indígena, tribal o aquellas que se encuentran en la   frontera étnica y aducen conservar o estar reconstruyendo su integridad   cultural, social y económica (elemento objetivo) tiene que ser valorado en el   contexto específico de cada caso particular. No obstante, cuando una persona o   comunidad se identifique como indígenas, afro, o en el espectro de la frontera   étnica, debe presumirse y considerarse que esto es cierto.    

8.   Concepto de afectación directa    

8.1. La   obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales fue contemplada por   el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, esta disposición además contiene los   parámetros que determinan la procedencia de los procesos consultivos y las   reglas a las que los mismos deben sujetarse. Lo primero   que señala la norma es que los pueblos indígenas y tribales deben ser   consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas   susceptibles de afectarles directamente”.    

En cuanto a la expresión “susceptibles de afectarles directamente”,   ni el Convenio, ni sus órganos de seguimiento han precisado qué ha de entenderse   por este. Así las cosas, ante la ausencia de definición expresa es perfectamente   válido aplicar la regla de la flexibilidad contenida en el artículo 34 del   instrumento internacional según la cual “la naturaleza y el alcance de las medidas que se   adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con   flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país.”    

En este sentido la Sentencia T-576 de 2014 manifestó en similares   términos lo siguiente:    

“El hecho de que el Convenio 169 vincule el deber de   consulta al criterio de afectación directa supone, que las autoridades   competentes deban verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o   medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de determinada   comunidad étnica. Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretación   previstos por el propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de   protección de los derechos de las minorías étnicas, por la doctrina autorizada y   la jurisprudencia”.    

Ahora bien,   de un análisis preliminar respecto de los deberes que nacen de la disposición en   comento, vale la pena resaltar la expresión “susceptible”. En este   sentido es claro que el Convenio 169 de la OIT se inclinó por establecer una   categoría hipotética y eventual como criterio para determinar el deber de   consulta, es decir, esta garantía no debe emplearse exclusivamente respecto de   proyectos que específicamente afecten a pueblos tribales, sino a medidas que   tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarlos (hipotéticamente).    

En relación   a este deber, un sector de la doctrina considera que la palabra “susceptible”  tiene como fin flexibilizar la carga de la prueba de cara a la medida que se   pretende adelantar. Así las cosas, el estándar de procedencia condicionada a la   eventualidad de afectación, “favorece necesariamente a los pueblos indígenas   sin que sea admisible que se requieran certeras acreditaciones al respecto por   parte de ellos, pesando sobre el Estado la obligación de demostrar que no hay   afectación ni susceptibilidad de ella, por medio del pertinente peritaje   antropológico, acreditándose la no generación de los efectos”[68].    

La   jurisprudencia de la Corte Constitucional por su parte ha manifestado que:    

“El ámbito   de aplicación de las consultas debe determinarse frente a cada caso particular,   considerando la manera en que la decisión de que se trate pueda constituirse en   una hipótesis de afectación de los intereses de esas colectividades. Así   lo confirma el artículo 7° del Convenio, que les impuso a los Estados   signatarios el deber de asegurar que los pueblos interesados participen en la   formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo que   sean “susceptibles de afectarles directamente”[69].  (Subraya propia)    

En ese orden   de ideas, es claro que los escenarios de afectación directa son múltiples y, en   consecuencia, no existen unos criterios uniformes para el efecto.  Por   ende, deberá determinarse en cada caso si los efectos de la medida o proyecto   inciden en la conformación de la identidad diferenciada de los pueblos étnicos.    Para ello, el aspecto central a tener en cuenta es la significación que para el   ethos de la comunidad tiene la materia debatida.  Por ejemplo, asuntos   como la explotación de recursos en el territorio en que habita la comunidad   tradicional, o la regulación sobre el uso de la tierra, son generalmente   materias que deben ser consultadas, habida cuenta la relación intrínseca entre   la definición de la identidad étnica y el territorio.[70] Sin embargo, el   criterio de afectación a sus territorios no puede ser considerado como la única   medida a consultar:    

Haría falta   entonces establecer qué tipo de circunstancias configuran ese supuesto de   afectación directa que hace exigible la consulta. El Convenio 169 señaló   expresamente algunas de ellas. De acuerdo con el instrumento internacional, sus   Estados signatarios tiene la obligación de consultar    

“Los   derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus   tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho   de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de   dichos recursos. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los   minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos   existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener   procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de   determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué   medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o   explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados   deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales   actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que   puedan sufrir como resultado de esas actividades[71]”.    

(ii)  Las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las   tierras que ocupan (Convenio 169, Artículo 16)    

“A reserva   de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos   interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. Cuando   excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren   necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado   libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su   consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término   de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas   encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la   posibilidad de estar efectivamente representados. (Subrayas de la Corte)    

(iii)  Las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir,   de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad (Convenio 169,   Artículo 17)    

“Deberán   respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre   los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.   Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su   capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos   sobre estas tierras fuera de su comunidad. Deberá impedirse que personas   extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o   de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la   propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos[72]”. (Subrayas   de la Corte)    

(iv)  Las medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas   especiales de formación profesional (Convenio 169. Artículo 22)    

“Deberán   tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los   pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.   Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes   no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los   gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que   se pongan a su disposición programas y medios especiales de formación. Estos   programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las   condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos   interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con   esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y   el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán   asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento   de tales programas especiales de formación, si así lo deciden[73]”. (Subrayas de la Corte)    

(v)  La determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de   educación y autogobierno (Convenio 169, Artículo 27, 1)    

“Los   programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados   deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a   sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y   técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,   económicas y culturales. La autoridad competente deberá asegurar la formación de   miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y   ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a   dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando   haya lugar. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a   crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales   instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad   competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos   apropiados con tal fin” (Subrayas de la Corte)    

(vi)  Y las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua   (Convenio 169. Artículo 28)    

“Siempre que   sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a   escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable   en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades   competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la   adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo. Deberán tomarse medidas   adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a   dominar la lengua nacional o una de las menguas oficiales del país. Deberán   adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos   interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas[74]”.  (Subrayas de la Corte)    

A nivel   jurisprudencial, igualmente la Corte Constitucional ha construido ciertos   criterios para identificar en qué casos puede llegar a ser susceptible de   afectarse directamente los derechos de las comunidades indígenas o   afrodescendientes. La sentencia C-038 de 2008, precisó que por afectación   directa debe entenderse toda medida que “altera   el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone   restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”.   En tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea   positiva o negativa, ya que es precisamente dicho aspecto el que deberá   resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados.    

Por su parte   la sentencia C-175 de 2009 elaboró unos criterios específicos para identificar   cuándo existe una vulneración directa, específica y particular sobre los grupos   étnicos, derivada de una medida legislativa o administrativa, subreglas que   formuló de la siguiente manera:    

(ii) Para   acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de   la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de   las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber   gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá   a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la   definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por ende, su   previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad   étnica y cultural de la Nación colombiana’.    

(iii)   Aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran   directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas’.”    

Finalmente,    la sentencia C-063 de 2010 explicó que hay una afectación directa “cuando una   norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades   indígenas; o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las   comunidades indígenas que aquellos que tiene el resto de la población”, y en   la cual se concluye que “no queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de   afectación directa será obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las   comunidades indígenas que soportan las consecuencias de una medida legal o   administrativa”.    

8.2. Ahora bien, los derechos sobre el territorio, el Gobierno, las   instituciones, la forma de transmisión de derechos y demás aspectos que protege   el Convenio 169 de la OIT se caracterizan por igualmente tener (bajo un   entendimiento particularmente distinto) importancia en la sociedad   occidentalizada.  Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, no   resulta problemático para los operadores jurídicos evidenciar la susceptibilidad   de “afectación directa” cuando se adoptan medidas que puedan llegar a   impactar estos derechos de rango o creación occidental.    

Sin embrago, cuando se trata de identificar las afectaciones que pueden   surgir de elementos espirituales, comunitarios, culturales y de difícil   cuantificación o entendimiento, surgen tensiones que en principio no pueden ser   resueltas desde los conocimientos y elementos probatorios contemplados en la   ciencia jurídica. En este sentido la doctrina ha manifestado lo siguiente:    

“La consulta previa es potencialmente conflictiva debido a la   subjetividad propia de determinar qué es susceptible de afectar o no de manera   directa a los pueblos indígenas y tribales, lo que los volverá –o no– “pueblos   interesados” y por lo tanto, sujetos de la misma. La razón de por qué este punto   es tan conflictivo radica en que escapa al ámbito del Derecho, inmiscuyéndose en   el campo de la antropología, pues, en términos simples, aquello (una medida   legislativa o administrativa) que no afecta a una persona o grupo de una   determinada cultura, sí puede afectar a una persona o grupo que provenga de una   cultura distinta y viceversa, debido a que presentan diferentes referentes   cognitivos”. [75]    

En este orden de ideas, es claro que los intereses de   las comunidades indígenas y tribales pueden variar enormemente respecto a las   del grueso de la sociedad. Así las cosas, una persona “occidentalizada” al   adentrase en un territorio étnico y divisar un árbol, puede llegar a   considerarlo como una fuente de madera o materia prima para la construcción,   mientras un pueblo diferenciado puede mirar el mismo árbol como una deidad o un   complejo elemento ecosistémico que no puede ser alterado o destruido. De ahí, la importancia de ampliar el concepto de territorio de las   comunidades étnicas a nivel jurídico, tal y como lo manifestó la sentencia T-693 de 2011, en los siguientes términos:    

“El territorio no sólo debe comprender las áreas tituladas, habitadas   y explotadas por una comunidad, sino también aquellas que constituyen el ámbito   tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera que se   facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos   pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres   pasadas y su transmisión a las generaciones futuras (…) esta visión contrasta   con la de la cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que   gira en torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona,   coopera y compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio”.    

En igual medida, la referida providencia aseveró que debía tenerse en   cuenta que el vínculo de los pueblos indígenas con el territorio va mucho más   allá de la concepción material de las cosas, ya que aquel parte de componentes   espirituales que surgen de la relación del hombre con la tierra.  Sobre el particular, la referida providencia específicamente manifestó:   “Según la cosmovisión indígena, algunos seres animados encarnan una multitud de   fuerzas benéficas o maléficas; todas ellas imponen pautas de comportamiento que   deben ser rígidamente respetadas. Para muchos pueblos, especies determinadas de   árboles eran veneradas y protegidas, y veíanse en el pasado grandes bosques   intocados de ellas; se conoce por las crónicas de la conquista que, por ejemplo,   en la sabana de Bogotá los muiscas mantenían unos bosques de altísimas palmas de   ramos y palmas de cera a las cuales veneraban, hasta el obispo Cristóbal de   Torres mandó talar y destruir el bosque entero para extirpar la idolatría”[76].     

Del mismo modo, para los pueblos indígenas,   la tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar   espiritual que cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos,   etc. Vale aclarar que esa vinculación del ser humano con el territorio no   necesariamente está escrita, es algo que se vive en el día a día, razón por la   que uno de los factores que permite definir al territorio como tradicional es la   existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios   claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad. [77]     

La sentencia   T-576 de 2014 explicó esta situación en los siguientes términos: “el deber de   celebrar consultas se activa siempre que una decisión del Estado pueda afectar a   los pueblos interesados en modos no percibidos por otros individuos de la   sociedad, lo cual puede ocurrir cuando  la respectiva decisión se relaciona   con los intereses o las condiciones específicas de estas comunidades diversas   (…) reconociendo además que el impacto que se genera para los pueblos indígenas   o tribales es distinto del que produce respecto del resto de la sociedad”.    

Así las cosas, cuando se analiza lo que debe entenderse por afectación   directa se debe reconocer que: “las ideas, actitudes y creencias que los   seres humanos se forjan, difieren mutuamente, y son relativas a la cultura o   sociedad a la que pertenecen. Lo que cuenta como conocimiento, es decir, como   verdad y justificación racional o inferencia correcta, está determinado y puede   variar en función de cada cultura o sociedad en particular. Los hombres en las   distintas sociedades prefieren unas cosas a otras: seleccionan un tipo de acción   en lugar de otro dentro de una gama de posibilidades (…) en este orden de   ideas lo que cada cultura considera verdadero es verdadero para esa cultura”[78].    

Esta Corporación, concuerda con lo expresado en el documento titulado   “Peritaje antropologico, justicia en clave cultural”, según el cual, cuando   se analizan cuestiones étnicas a los ojos del estado o del derecho tradicional   es muy difícil encontrar o comprender la posible afectación. En este orden de   ideas, Esther Sanchez Botero ilustra esta situación bajo la pregunta ¿quién debe   ver? y ¿qué debe ver?  de la siguiente manera:    

“La primera cuestión por plantear sobre la posibilidad de valorar, en   una nación, otros referentes de cultura, tiene que ver con “no ver que no   vemos”. Al respecto, Von Foester cita a Carlos Castaneda: Como ustedes   recordarán Castaneda fue al pueblo de Sonora en México a conocer allí a un brujo   llamado Don Juan, a quien le pidió que le enseñara a ver. Así, Don Juan se   interna con Castaneda en medio de la selva mexicana, caminan una o dos horas y   de pronto Don Juan exclama: “¡Mira, mira lo que hay ahí! ¿Lo viste?”. Castaneda   le responde: “¡No, no lo vi!”. Continúan caminando y unos minutos más tarde Don   Juan vuelve a detenerse y exclama: “¡Mira, mira allí! ¿Lo viste?”. Castaneda   mira y contesta: “¡No, no vi nada!”. “¡Ah!”, es la lacónica respuesta de Don   Juan. Siguen su marcha y vuelve a suceder lo mismo dos o tres veces más, pero   Castaneda nunca ve nada; hasta que al fin, Don Juan encuentra la solución:   “¡Ahora entiendo cuál es tu problema!”  le dice– “Tú no puedes ver lo que   no puedes explicar. Trata de olvidarte de tus explicaciones y comenzarás a ver[79]”    

Problemas como estos (ver bajo la   tradición étnica lo que para el hombre occidental no se puede explicar), ya han   sido abordados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos. En este sentido vale le pena resaltar lo manifestado en el voto razonado del Juez Cançado Trindade en   el caso Comunidad Moiwana contra   Surinam, el cual afirmó respecto a la forma en la cual se debería compensar a   una tribu indígena por tener que abandonar el sitio de descanso de sus muertos,   lo siguiente:    

“El daño espiritual, es una forma   agravada del daño moral que tiene una implicancia directa en la parte más íntima   del género humano, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino de la   humanidad y sus relaciones con los muertos…    

La evidencia   testimonial presentada ante esta Corte en el cas d’espèce indica que, según la   cosmovisión de los N’djuka, en circunstancias como las del presente caso, los   vivos y los muertos sufren juntos y eso tiene una proyección intergeneracional.    A diferencia del daño moral, desde mi punto de vista, el daño espiritual no es   susceptible de “cuantificar” y sólo puede ser resarcido, de manera segura, por   medio de obligaciones de hacer en la forma de satisfacción (por ejemplo,   honrando a los muertos en las personas de los vivos)…    

El destino de los restos mortales de   las víctimas directas, la falta de cumplimiento de los ritos fúnebres y de las   ceremonias y la falta de una adecuada sepultura, desorganizó enormemente las   antiguas relaciones armoniosas que tenían los N’djuka con sus muertos.  El daño   de las tumbas que se le causó fue, a mi ver, no sólo un problema psicológico,   sino que también: un verdadero daño espiritual que afectó, gravemente, desde su   comisión, no sólo a los vivos sino que a los vivos con sus muertos”.        

En este orden de ideas, lo que el voto razonado del Juez Cançado Trindade   explica, es que la Corte Interamericana analizó las afectaciones cometidas contra la Comunidad Moiwana empleando exclusivamente el derecho   occidentalizado, razón por la cual no comprendió las especiales afectaciones   causadas al “espíritu” de los vivos y muertos por la actuación estatal.    

Así las cosas, la imposibilidad de cuantificar o medir bajo una   cosmovisión diferente el significado de lo sagrado o lo que no se puede ver, es   un aspecto particularmente complejo desde el ámbito jurídico. Sin embargo, el   hecho de que se presente una dificultad para abordar este tipo de afecciones no   significa que estas no puedan ser examinadas por el derecho. En este orden de   ideas, conceptos como las afectaciones a elementos territoriales han empezado a   ser reconocidas a título enunciativo por las autoridades del Estado.    

Prueba de lo anterior lo encontramos en el Decreto  4633 de 2011[80] el cual en su   artículo 3º estableció lo siguiente: “Para   los pueblos indígenas el territorio es víctima, teniendo en cuenta su   cosmovisión y el vínculo especial y colectivo que los une con la madre tierra.   Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que los titulares de derechos en el   marco del presente decreto son los pueblos y comunidades indígenas y sus   integrantes individualmente considerados”.    

En este orden de ideas, es claro que para determinar las posibles   afectaciones directas que impactan los derechos de una comunidad indígena o   tribal se pueden utilizar dos estándares probatorios. Los primeros se   caracterizan por ser eminentemente materiales o tangibles, mientras que los   segundos pueden ser catalogados como espirituales o sagrados. Sin embargo, la   gran dificultad que se presenta en determinar la afectación de los segundos, es   que las comunidades étnicas reconocen y valoran “realidades no existentes en   su propio mundo como “mundos posibles”. Estos innumerables “mundos posibles” no   necesariamente pueden ser probados positivamente y, sin embargo, existen en   otras sociedades y son reales”[81].    

9.   Subreglas de la consulta previa. Reiteración de Jurisprudencia    

A pesar de   que el Convenio 169 de la OIT establece lineamientos generales respecto a la   manera como debe adelantarse el proceso de consulta previa, la jurisprudencia de   la Corte Constitucional ha tenido que suplir o precisar las subreglas que deben   surtirse en un proceso consultivo.  En este orden de ideas, a lo largo de   estas dos últimas décadas esta Corporación ha establecido los siguientes   supuestos sobre la materia:    

(i)  ¿A quién debe consultarse?    

Tal y como   se explicó anteriormente, a los pueblos indígenas y tribales que cumplen con el   factor subjetivo y objetivo o que cuentan con las características contempladas   en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT.    

(ii)  ¿En qué casos deben adelantarse la consulta?    

La respuesta   a este cuestionamiento ya fue precisada conforme a lo enunciado en el numeral 8   de esta providencia.     

(iii)  ¿Se deben consultar únicamente a las comunidades que posean territorio titulado?    

Sobre el   particular la jurisprudencia ha precisado lo siguiente:    

– En virtud   de su naturaleza cultural, el territorio no se define exclusivamente en términos   geográficos. Si bien su demarcación juega un papel vital para su adecuada   protección jurídica y administrativa, no debe perderse de vista que este tiene   un efecto expansivo, que comprende lugares de significación religiosa o   cultural, aunque estén por fuera de sus límites físicos. (Sentencias T-525 de   1998, T-698 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012).    

– No cabe   desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un   proyecto, con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por   la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no   presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero   otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del   proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al   Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta   previa. (Sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012 y T-172 de 2013).    

– No puede negarse el derecho de una comunidad étnica a ser consultada con   el argumento de que la titulación de un resguardo o territorio colectivo, la   constitución de un Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial de un Cabildo   o Parcialidad Indígena tuvo lugar con posterioridad a la expedición del   certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio del Interior o   al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto.   (Sentencias T-693 de 2012 y T-993 de 2012).    

– Cuando existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el área de   influencia de un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser tenido en   cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la entidad   encargada de expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento en el   terreno y dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de   diálogo en el que se garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo   reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia (Sentencia   T-294 de 2014).    

– La   propiedad colectiva es un derecho que surge, en principio, de la posesión   ancestral. Por ello, el reconocimiento estatal del mismo no tiene carácter   constitutivo, independientemente de su importancia para facilitar su protección   jurídica. Por lo tanto, (i) la ausencia de reconocimiento no implica la   inexistencia del derecho; y (ii) la tardanza o la imposición de trámites   irrazonables para la obtención de ese reconocimiento constituye, en sí misma,   una violación al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y T-698 de 2011).    

– Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de   especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los   resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de   territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una   comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también   aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sagradas o   espirituales. (Sentencia T-693 de 2011).    

(iv)  ¿La consulta debe ser previa a la medida objeto de examen?    

– La Corte Constitucional ha sostenido que la Consulta   debe ser previa a la realización de la obra, proyecto o actividad. De tal modo,   no resulta aceptable que los responsables de los proyectos, obras o actividades   busquen el consentimiento durante la ejecución de los mismos, o con   posterioridad a ellos. La razón de ser de ello es que el objetivo de la consulta   es precisamente evitar al máximo causar afectaciones no deseadas a las   comunidades. Ello supone que dentro de la consulta se deben adoptar todas   aquellas medidas que sean necesarias, adecuadas y suficientes para prevenir y   minimizar los impactos negativos que tienen los proyectos. (Sentencia T-969 de   2014).    

– En materia legislativa la consulta no   puede ser extemporánea a las medidas adoptadas, es decir, debe llevarse a cabo   este procedimiento, antes de radicar el proyecto de ley con el fin de que se   garantice una participación efectiva de las comunidades étnicas. (Sentencia   C-331 de 2012).    

– El   incumplimiento del procedimiento de consulta previa, puede llevar a: (i)  la declaratoria de inconstitucionalidad, total o parcial, de la normatividad   correspondiente; o, cuando ello resulte posible (ii) la exequibilidad   condicionada del precepto, que privilegie una interpretación que salvaguarde las   materias que inciden en la definición de identidad de las comunidades   diferenciadas. (Sentencia C-366 de 2011).    

– Es obligatorio que no se fije un término único para   materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que   dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a   las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial, en la etapa   de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la   ejecución del mismo. (Sentencia T 129 de 2011 y T-657 de 2013)    

– Las actuaciones   posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el vicio que se   genera por la ausencia de consulta previa.   (Sentencia SU-039 de 1997).    

– La omisión de la   consulta antes de dar inicio al trámite legislativo es un vicio insubsanable que   da lugar a la declaración de inconstitucional de cualquier medida legislativa.   (Sentencia C-702 de 2010).    

– Es necesario reconocer que hay situaciones en las   cuales la consulta no se lleva a cabo de manera previa. En tales casos, puede   ocurrir que el proyecto, obra o actividad, ya haya causado daños e impactos. Lo   dicho anteriormente respecto del carácter eminentemente preventivo de la   consulta previa no significa que no se deba realizar la consulta una vez ha sido   ejecutado el proyecto respectivo. Las consultas en tales casos deben ir   encaminadas, principalmente, a corregir los impactos debidamente identificados,   que hayan sido causados a los derechos colectivos de la comunidad. Sin embargo,   dichas consultas no pueden desnaturalizarse convirtiéndose únicamente en   mecanismos de compensación e indemnización de los daños causados a los miembros   de la comunidad individualmente considerados. Esto debilitaría la autoridad de   las instituciones y las formas organizativas propias de dichas comunidades.   (Sentencia T-652 de 1998 y T-969 de 2014).    

Sobre el   particular la jurisprudencia ha precisado lo siguiente:    

– Las obligaciones cardinales adscritas al goce efectivo del derecho a la   Consulta Previa están radicadas en cabeza de las entidades públicas   correspondientes en todos los niveles territoriales. Son ellas las que deben   garantizar que se identifique a las comunidades que se verán afectadas por el   proyecto, que se defina un cronograma concertado y sensato, que el diálogo entre   las partes realmente garantice los derechos de las partes y que este se realice   de manera fructífera (Sentencia T-172 de 2013)    

– No debe entenderse a la   consulta como un escenario de confrontación entre las autoridades   gubernamentales y las tradicionales, ni como proceso adversarial, sino como un   método de participación activa de las comunidades en las decisiones que las   afectan de manera directa. Al respecto, la Corte ha sostenido que es una   oportunidad para que los grupos étnicos participen efectivamente en los   proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en   sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la integridad   de sus derechos colectivos. (Sentencia C-461 de 2008 y T-457 de 2010).    

– Para que se pueda estar ante una verdadera consulta, es necesario que   programen fórmulas de concentración con las comunidades para que estas,   finalmente, manifiesten, a través de sus representantes autorizados, su postura   frente al proyecto consultado. Por tal razón, la divulgación de un proyecto en   la que no se brinda oportunidades a los representantes de las comunidades de   pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. (Sentencia   SU-039 de 1997)    

– En la   etapa de consulta previa se entienden como procedimientos adecuados aquellos que   garantizan la plena participación de las partes que intervienen en las consultas   y que propenden porque se llegue a un acuerdo o a que se obtenga el   consentimiento de las comunidades sobre las medidas consultadas. (Sentencia T-576 de 2014)    

– Las audiencias públicas que se surtan en el trámite de un proceso   administrativo no agotan el requisito de la consulta previa, sino que debe ser   un proceso sustantivo de raigambre constitucional. Es decir, no se puede   asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones   informativas o actuaciones afines. (Sentencia C-175 de 2009, T-129   de 2011 y T-657 de 2013)    

– No se   admiten posturas adversarias o de confrontación durante los procesos de consulta   previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.   (Sentencias T-129 de 2011 y T-657 de 2013).    

– De   constatarse la intromisión de alguna parte interesada en las resultas del   proceso de participación indígena, bien sea alterando, variando o distorsionando   de manera dolosa las implicaciones reales del proyecto de forma que hagan   incurrir en error a las comunidades nativas, o entregando elementos materiales a   los miembros de la etnia o a sus líderes, el proceso puede darse por terminado   so pena de las consecuencias penales, fiscales y económicas que ello implique,   las cuales deberán ser analizadas e impuestas de cara al caso concreto, como   quiera que dicha actuación, desdibuja el fin del proceso de consulta y   constituye un abuso de la posición dominante sobre la comunidad. (Sentencia   T-384A de 2014).    

– La consulta previa y el consentimiento no son las   únicas garantías que debe prestar el Estado y los concesionarios al momento de   considerar los planes de “infraestructura o desarrollo”, ya que se debe permitir   la participación y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con   el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada.  (Sentencias T-129 de 2011 y T-742 de 2013).    

– Un proceso   de consultas basado en el consenso no debe solamente tratar las medidas para   mitigar o compensar los efectos perjudiciales del proyecto sino también explorar   y encontrar medios de distribución equitativa de los beneficios en un espíritu   de verdadera colaboración. (Sentencia T-462A de 2014)    

(vi)  Es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de   realizar la consulta previa (etapa de preconsulta y post consulta).    

– Será deber de la autoridad que consulta, facilitar la identificación   plena de la afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos   sobre los alcances de la obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los   compromisos que se hayan pactado con las comunidades. (Sentencia T-172 de 2013)    

– No existe,   un procedimiento único para que las consultas se lleven a cabo. La idea es que   se determine, en cada caso, qué tipo de escenario sería el más propicio para   abordar el tema, para confrontar las posiciones de los participantes y para   plantear las observaciones pertinentes, en unas condiciones que, se repite,   favorezcan el consenso. (Sentencia T-576 de 2014)     

– Existe el deber de   agotar, antes de que se lleve a cabo la consulta previa, las conversaciones   preliminares con la comunidad o comunidades concernidas las cuales tienen como   finalidad socializar el proyecto y concertar la metodología de la consulta. La   manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de   ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena   o afrodescendiente, a través de un proceso preconsultivo específicamente   orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en   particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades   culturales de la comunidad. (Sentencias C-461 de 2008 y T-129 de 2011)    

– Los procesos de consulta previa no podrán   responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos   indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en   especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los   procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los   pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones   que hubieren desarrollado. Para lograr este fin, el proceso de consulta debe estar precedido de un   trámite preconsultivo, en el cual se defina, de común acuerdo entre las   autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades indígenas y   afrodescendientes, las bases del procedimiento participativo. (Sentencias SU-383   de 2003 y C-175 de 2009)    

– Los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de   información en el proceso de consulta previa, los cuales además deben operar en   su idioma, para ello en caso de que se requiera se debe contar con traducción a   su lengua particular y si es necesario, apoyarlas tanto jurídica como   técnicamente (Sentencia C-274 de 2013)    

(vii)  La consulta debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o   comunidad concernida.    

– La consulta previa debe   realizarse a través de los procedimientos indicados para ello. Los Estados no   deben consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades afectadas   porque estas deben emprenderse con las organizaciones e instituciones que estén   habilitadas para tomar decisiones a nombre de la comunidad. (Sentencia T-769 de   2009)    

– Se debe brindar la oportunidad a las comunidades para   que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus   integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas   del proyecto, sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que   tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses, y puedan pronunciarse   sobre la viabilidad del proyecto. (Sentencia T-800 de 2014)    

– Las   consultas deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados; a través de   las instituciones representativas de las comunidades; de buena fe; de una manera   apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de   lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Sentencia T-576 de 2014)    

– La   exigencia de realizar la consulta a través de instituciones representativas   obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las instituciones que   reúnan tal representatividad según lo que las propias comunidades hayan   definido. Si las comunidades no cuentan con instituciones que los representen,   el Estado debe apoyar su formación y proveer recursos para tal efecto, cuando   resulte necesario. (Sentencia T-550 de 2015)    

– El derecho   de propiedad colectiva de los recursos naturales renovables que se encuentran en   sus territorios, no otorga una facultad omnímoda a los representantes de las   respectivas comunidades indígenas para disponer libremente de ellos. La   autonomía de las autoridades indígenas en el manejo de sus propios asuntos, en   especial respecto del aprovechamiento de los recursos naturales, debe ser   ejercida con plena responsabilidad. En favor de la comunidad indígena siempre   podrá aducirse la doctrina ultra vires frente a actuaciones de sus   autoridades que hayan dispuesto ilegal o arbitrariamente de las riquezas   naturales comprendidas en su territorio, y a las cuales por lo tanto se las debe   despojar de todo poder vinculante. (Sentencia T-380 de 1993)    

(viii)  Cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es   obligatorio en el proceso consultivo realizar estudios sobre su impacto   ambiental y social.    

– Debe garantizárseles a   las comunidades afectadas la información completa, precisa y significativa sobre   los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas   legislativas o administrativas del caso. (Sentencia C-175 de 2009)    

– Será deber de la contraparte, sea de naturaleza   pública o privada, facilitar la identificación plena de la afectación o   perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la   obra, proyecto o labor y cumplir cabalmente con los compromisos que se hayan   pactado con las comunidades. La falta a cualquiera de esas obligaciones   constituirá una vulneración del derecho a la consulta previa y dará paso a que   se proceda legítimamente a la suspensión o terminación –si es del caso- de los   trabajos. (Sentencias T-129 de 2011 y T-742 de 2013)    

– Las consultas que se ordenan no podrán tomarse como un mero   formalismo, puesto que su ejecución de buena fe comporta que los pueblos   afectados sean informados del contenido del programa que se adelantará en sus   territorios, con el fin de procurar su consentimiento, sobre el impacto de las   medidas en su hábitat, y en sus estructuras cognitivas y espirituales (…) Y que   también conozcan las medidas actualmente en ejecución, con todas sus   implicaciones, con miras a que estos pueblos consientan en la delimitación y   continuación del programa y estén en capacidad de discutir diferentes propuestas   atinentes al mismo y también a formular alternativa. (Sentencia   SU-383 de 2003)    

– Con el objeto de proteger los derechos y el patrimonio   arqueológico del país en los eventos que existan proyectos que requieran de la   expedición de la licencia ambiental, será necesario que los interesados   presenten para su aprobación un Plan de Manejo Arqueológico fundamentado en un   Programa de Arqueología Preventiva; sin la aprobación del   antedicho Plan por parte de la autoridad arqueológica competente no podrá   adelantarse obra alguna. (Sentencia T-129 de 2011)    

– El proceso   de consulta previa debe ser adelantado previamente al otorgamiento de la   licencia ambiental. (Sentencia T-129 de 2011)    

(ix)  En caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones   estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse   a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

– Prima   facie no está previsto por el Convenio 169 de la OIT que la consulta tenga   valor vinculante para el gobierno, ni que se erija en un veto, sino que sea un   instrumento que facilite la conciliación entre propósitos que la Constitución   consideró que podían marchar en forma paralela. (Sentencia SU-039 de 1997)    

– Sin   embargo, en aquellos eventos en que se presente una afectación especialmente   intensa al territorio colectivo, el deber de asegurar la participación de la   comunidad indígena no se agota en la consulta, sino que es precisa la obtención   del consentimiento libre, informado y expreso como condición de procedencia de   la medida. (Sentencias T-769 de 2009 y T-129 de 2011)    

– Cuando se   trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor   impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del   Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su   consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones,   dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y   explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y   económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo,   la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física   y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras   consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades   pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación   que les acarrea. (Sentencia T-129 de 2011)    

– Si bien   las comunidades tradicionales no tienen un derecho de veto sobre las medidas o   proyectos o adoptar, la inexistencia del poder de veto tiene como contrapartida   que las autoridades no puedan imponer decisiones desproporcionadas e   irrazonables para las comunidades étnicas, ya que ello tornaría al proceso de   consulta carente de efectividad  (Sentencia T-485 de 2015)    

– Si la   consulta es un proceso de diálogo, excluye el veto de las comunidades. Pero de   igual manera excluye la imposición por parte del gobierno o de las autoridades   estatales (aspecto implícito en el concepto de diálogo). (Sentencia T-376   de 2012)    

– Cuando se   está ante la imposibilidad de concertar entre las partes la medida o proyecto   correspondiente, ello no significa que las autoridades queden liberadas de   ejecutar aquellas actividades tendientes a reducir el impacto que tiene la   medida en las prácticas tradicionales y en la supervivencia de las comunidades   étnicas. La ausencia de arbitrariedad y desproporción de la decisión estatal   involucra, necesariamente, la ejecución de medidas dirigidas a la mitigación del   daño y a la compensación de los intereses afectados. (Sentencia T-485 de 2015)    

– La   necesidad de que las consultas terminen con un acuerdo o con el consentimiento   de las comunidades afectadas debe establecerse a partir de la gravedad de las   posibles consecuencias que la medida objeto de consulta pueda traerles. Una   medida que amenace la subsistencia de una comunidad indígena o tribal no podría   implementarse, en consecuencia, sin haber obtenido su consentimiento. (Sentencia   T-576 de 2014)    

– Conforme a la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas   el proceso consultivo debe culminar con la obtención del consentimiento en dos   circunstancias. El artículo 29 les impone a los Estados el deber de adoptar   medidas eficaces para asegurar que “no se almacenen ni eliminen materiales   peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su   consentimiento libre, previo e informado”, y el artículo 32 los obliga a   celebrar consultas para obtener el consentimiento libre e informado de las   comunidades “antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o   territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la   utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (T-576 de 2014)    

10. Caso concreto.    

Conforme con los antecedentes descritos, en el presente asunto   corresponde a la Sala determinar: (i) si la acción de tutela es   procedente en el caso concreto para lograr la protección de los derechos   invocados debido a la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial;   (ii) las características étnicas y culturales de las comunidades   accionantes; (iii)  si se presenta una susceptibilidad de afectación directa al ethos, lo   cual justifica el deber de consulta; (iv) y por último, si la   administración y la accionada deben adoptar especiales medidas de protección y   compensación en favor de las comunidades tutelantes.    

10.1 Legitimación en la causa.    

En lo que respecta a la legitimidad por activa,   la Corte encuentra que en las tres comunidades accionantes dichos requisitos se   encuentran acreditados.  En el caso de la acción formulada por el señor   Arnulfo Cardosi Julio, esta queda comprobada conforme a lo establecido en la   Resolución número 021 del 3 de marzo de 2014[82].   Dicho documento determina que el peticionario tiene la calidad de representante   legal del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero – Corregimiento de María   la Baja.    

También está probada la legitimidad del señor Pedro María Iglesia   Torres en la tutela de la referencia, por cuanto mediante Resolución 091 de   2011,[83]  se fijó la representación legal del Consejo Comunitario del Corregimiento de   Flamenco, en cabeza de aquel.    

Finalmente está demostrada la legitimación del Consejo Comunitario de   Pasacaballos, ya que si bien la protección a los derechos de los habitantes del   corregimiento inicialmente fue solicitada por el señor Manuel Ahumedo   Sossa, en su condición de representante legal de la Asociación de Pescadores y   Agricultores Artesanales de Pasacaballos[84], posteriormente, tanto el   trámite de primera instancia, como en sede de revisión ante la Corte   Constitucional, el representante legal del Consejo Comunitario   de Pasacaballos (Jesús Anachuris Piña), requirió en calidad de coadyudante y posteriormente como sujeto   procesal, la protección de los derechos fundamentales de la comunidad que   representa.    

En tal sentido, se tiene que los demandantes son representantes   legales de los tres consejos comunitarios que afirman verse afectados   directamente por el proyecto de “construcción y operación del   Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal”. Por ende, están   legitimados por activa para formular la acción de tutela.    

En lo que respecta a la legitimación por pasiva se debe precisar que    el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 expresa que la acción de tutela: “se   dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que   presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental (…)”. Por su parte, la   Corte Constitucional en la Sentencia T- 416 de 1997[85] explicó en qué   consiste la legitimación por pasiva así: “La legitimación pasiva se consagra   como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de   desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la   demanda sobre una pretensión de contenido material”    

En el caso   estudiado se demandó a la Autoridad Nacional de Licencias ambientales (ANLA), a la Dirección de Consulta previa del Ministerio   del Interior, al Establecimiento Público Ambiental (EPA Cartagena), a la   Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique), a las alcaldías de   Cartagena, María la Baja, Arjona, San Onofre, San Pedro Sucre, San Juan de   Betulia, Corozal, Morroa, Sincelejo, Tolú Viejo, Turbana y Ovejas, a las   Gobernaciones de Bolívar y Sucre, a la Corporación Autónoma Regional de Sucre   (Carsucre), a la Procuraduría General de la Nación y a Promigas S.A.   E.S.P. teniendo en cuenta lo anterior es claro que cada una de las entidades   accionadas son autoridades públicas, de modo que se cumplen las reglas de   legitimación por pasiva    

Sin embargo en lo que respecta al escrito de   coadyuvancia a la parte demandada, presentado por las sociedades CNE Oil &    GAS S.A.S. y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia, se debe precisar que   el hecho de aparentemente tener el derecho a explorar, explotar y transportar   hidrocarburos en Colombia y requerir de la construcción y operación del   gasoducto Loop San Mateo Mamonal, para poder operar y garantizar el suministro   del producto, procesalmente no los legitima en el presente asunto para ser   parte. Razón por la cual serán desvinculados del presente tramite tutelar.    

10.2. Procedencia de la acción de tutela en el caso concreto    

Los demandantes interponen la presente acción de tutela   exponiendo dos problemáticas que, en su sentir, afectan sus derechos   fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a   la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido   proceso.     

La primera   está relacionada con la susceptibilidad de afectación directa a los derechos   étnicos que se está presentando por la construcción y operación   del Gasoducto “Loop – San Mateo – Mamonal”.   En cuanto a la segunda, advierten que la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales – ANLA expidió la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015,   mediante la cual otorgó Licencia Ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. sin   adelantar la consulta previa correspondiente.    

Ante esta situación, debe determinarse si la acción de tutela es   procedente, en vista de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, en   este caso los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo. A este respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con   la jurisprudencia constitucional, en casos como el analizado los medios de   defensa ante la jurisdicción contenciosa no son idóneos.  Esto debido a que   solo pueden resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión   administrativa, más no están en capacidad de resolver temas relacionados con la   omisión del procedimiento de consulta previa, propios del juez constitucional.     

En ese sentido, la Corte ha puesto de presente en casos similares al   que ahora ocupa a la Sala que “ante controversias relativas al   amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de   que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa, el juez   constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que se le   reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de   asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las   condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades   indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo   para evitar la lesión de sus derechos.”[86]    

En el   presente asunto se evidencia que el proceso consultivo requerido por los   accionantes no fue llevado a cabo. Por lo tanto, la actuación requerida por   parte de los funcionarios responsables no encuentra respuesta concreta a partir   de la revisión judicial del acto administrativo, sino que exige, en caso que así   se decida en esta sentencia, acciones materiales tendientes a efectuar el   procedimiento de consulta, las cuales no hacen parte de la decisión que adopte   la jurisdicción contenciosa.  En otros términos, la resolución de los   problemas jurídicos materia de esta sentencia se centra en definir si el proceso   de consulta previa respecto de las comunidades negras de los Consejos   Comunitarios de Ma-Majari del Níspero, de Flamenco, y de Pasacaballos es   exigible o no.  Esta clase de asuntos, en razón de su naturaleza, escapan a   la órbita de decisión del juez administrativo, en el marco de la revisión   judicial de los actos proferidos por las autoridades demandadas.    

Recientemente la sentencia SU-355 de 2015 reconoció la procedencia excepcional   de la acción de tutela cuando en el caso concreto (i) quede en entredicho   la idoneidad de los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo o (ii) se evidencie que en el caso sub examine las herramientas   que consagra la ley 1437 de 2011 no proporcionan una protección oportuna de los   derechos fundamentales. En este sentido dicha providencia afirmó lo siguiente:    

“El juez de   tutela tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad   de los medios judiciales para enfrentar la violación de derechos fundamentales   cuando ella tenga por causa la adopción o aplicación de actos administrativos.   Para el efecto, deberá tener en cuenta los cambios que recientemente y según lo   dejó dicho esta providencia, fueron incorporados en la Ley 1437 de 2011. Solo   después de ese análisis podrá establecer la procedencia transitoria o definitiva   de la acción de tutela, teniendo como único norte la efectiva vigencia de las   normas de derecho fundamental.     

      

En   consecuencia, no obstante los importantes cambios legislativos que en materia de   medidas cautelares introdujo la Ley 1437 de 2011 y en particular en lo que se   refiere a la denominada suspensión provisional, la acción de tutela podría   proceder, entre otros eventos, (i) cuando la aplicación de las normas del CPACA no proporcione una protección   oportuna de los derechos fundamentales o (ii) cuando el contenido o   interpretación de las disposiciones de dicho Código no provean un amparo   integral de tales derechos”. (Subrayas propias)      

En este   orden de ideas, es claro que las medidas cautelares en el caso concreto no   permiten lograr la materialización de los derechos de los accionantes y las   comunidades que representan. Lo anterior por cuanto, en caso de que al interior   del proceso contencioso administrativo se determine su prosperidad, estas solo   podrían suspender los actos administrativos que otorgaron la licencia, dejando   así intacta la vulneración de los derechos a la identidad étnica y cultural de   los accionantes.    

En igual   medida, es claro que obligar a las comunidades accionantes a tramitar sus   reclamaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, llevaría a   que la afectación a sus derechos probablemente se prolongara por varios años   más, sometiendo así a los pueblos afrodescendientes a una restricción   desproporcionada en el ejercicio de sus prácticas tradicionales. Teniendo en   cuenta lo anterior, la Sala observa que dadas las circunstancias del caso   concreto, no se identifica algún otro recurso judicial efectivo para la   protección de los accionantes distinto a la tutela.    

Por último,   en el presente fallo se ha demostrado cómo las comunidades accionantes han sido   sujetos de discriminación histórica, lo que implica que la acción de tutela se   muestre como la vía judicial más eficiente y pertinente para la protección de   los derechos fundamentales interferidos.    

En   conclusión, la Sala advierte que el asunto en cuestión justifica la procedencia   de la acción de tutela en los términos de la jurisprudencia anteriormente   señalada. Esto en razón a que esta corporación, en situaciones como la presente,   ha determinado que los mecanismos judiciales de defensa existentes en el   ordenamiento jurídico carecen de eficacia inmediata e idoneidad para amparar las   garantías que surgen de los derechos a la integridad social,   cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta previa y a   la existencia.    

10.3.  Contexto cultural y etnográfico. La comunidad negra del Níspero    

10.3.1.   En un estado multicultural, por definición, conviven grupos humanos con formas   de vida diversas. Cuando esos grupos tienen el derecho a conservar sus formas   políticas, jurídicas, sociales y su modo de desarrollo, se presenta además, un   pluralismo de órdenes normativos e instituciones que inciden en la regulación   social. Ambos aspectos concurren en el caso colombiano y son reconocidos y   valorados como hechos positivos, en virtud de la incorporación de principios   constitucionales destinados a proteger la riqueza cultural de la nación, en toda   su diversidad.    

Sin embargo,   todos los grupos humanos, es decir, la comunidad mayoritaria, los pueblos   indígenas, las comunidades afrodescendientes, raizales y población rom  conviven bajo el mismo orden constitucional y son titulares de iguales derechos.   Esas premisas generan una paradoja normativa entre igualdad y diversidad, varias   veces destacada por la Corte Constitucional. La paradoja sin embargo no debe   eliminarse; el reto para el intérprete es asegurar el respeto por cada uno de   sus extremos. Para hacerlo, es preciso un acercamiento, caso a caso, a cada una   de las culturas. Sus puntos de vista sobre cada asunto, su forma de vida, sus   prioridades pueden incidir en el balance constitucional adecuado frente a cada   problema jurídico. Por ese motivo, la Corte suele acudir a conceptos   etnográficos, antropológicos y toma siempre en cuenta, como razones de primer   orden para su decisión, la intervención de las comunidades concernidas.    

La Sala   presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre la Comunidad   Negra del Níspero, que servirán de contexto para el análisis constitucional   sobre la decisión del Ministerio del Interior, la ANLA y Promigas S.A. E.S.P.,   objeto de controversia.    

10.3.2.   Conforme se evidencia de las pruebas obrantes en el expediente, la comunidad del   Níspero es una población vulnerable, pobre y con un alto grado de necesidades   básicas insatisfechas. En este sentido el informe antropológico presentado por   la Universidad de los Andes manifestó:    

“El agua es un preciado líquido de difícil adquisición tanto   para el consumo como para labores básicas del hogar. No hay acueducto, ni   tuberías en buen estado que suministren siquiera unas pocas gotas en un tiempo   prudente. Además no es potable, es un agua no tratada “gorda” o de unos contados   pozos artesanales, pues la mayoría se encuentran secos por el verano. El “agua   dulce” es traída de otros lugares y cuando se pronuncian las pocas lluvias, los   pobladores almacenan para consumir y preparar algunos alimentos…    

También, dos pequeñas instituciones educativas en donde se imparte   educación primaria, las cuales están poco acondicionadas para proporcionar de   forma pertinente las clases (poca ventilación, a ciertas horas del día el sol   entorpece la visión y comodidad de los estudiantes, el agua para el aseo y   consumo deben traerla las aseadoras y estudiantes de sus casas)…    

Los pobladores advierten que las plantaciones alimenticias (yuca,   plátano y maíz en menor medida el arroz) desaparecen cada vez más rápido, porque   no hay semillas para futuras siembras, ya que las actuales no llegaran a buen   término y si lo hacen, los precios que se manejan al comercializarlos solo darán   dinero para pagar ayudantes, pesticidas y la poca ganancia solo servirá para los   gastos del hogar eliminando cualquier oportunidad de volver a iniciar nuevas   cultivos…    

Todas estas problemáticas generadas por la ausencia de políticas que   ayuden a mejorar la calidad de vida, para evitar el desplazamiento a ciudades y   lugares aledaños. También repercute en el fortalecimiento de la identidad, de   esta comunidad que se autoreconocen como descendiente de africanos, es decir,   comunidad negra”    

Así mismo,   dicha investigación sobre la situación de la Comunidad del Níspero, aporta los   siguientes elementos de análisis respecto a las prácticas tradicionales que se   adelantan en el territorio:    

“La comunidad negra del Níspero, corregimiento de María la Baja   (Departamento de Bolívar). Mantiene un sinnúmero de manifestaciones culturales,   que le permite entender como pueblo sui generis en el contexto de los otros   corregimientos de María la Baja en los Montes de María…    

Las manifestaciones han sufrido transformaciones, debido que todas las   culturas son dinámicas, además por la influencia de los medios de información y   comunicación. Esta comunidad no es ajena a ello. Manifestaciones como la música,   la comida tradicional, la medicina tradicional, la tradición oral y el Velorio   entre otras han sufrido cambios (…) La comunidad Nisperera es muy respetuosa de   la naturaleza, mantienen sus creencias en los espíritus, el poder curativo de   las plantas y la oración o rezos. Para curar a una persona hay que tener en   cuenta si es mal de ojo, maleficio o la presencia de brujas o zánganos    

Ante la falta de Centros hospitalarios y médicos, los Nispereros acuden   al médico tradicional para cosas graves como picadura de animales ponzoñosos   (culebras o arañas), se pueden hacer en forma de bebidas, baños o cataplasmas.   Este conocimiento se ha trasmitido de generación tras generación. Dentro de las   más mencionadas se encuentran: (i) Anamú, que algunos en otras partes le dicen   Eucalipto, cocido para la gripa, (ii) Árnica: se toma y cataplasma para el   golpe, (iii) Canutillo: se hierve para hacer baño, sirve para desinflamar la   descompostura de las coyunturas, (iv) Concha del árbol de Mango: se quita la   primera capa del árbol y la segunda corteza se hierve, se aplica sal o azúcar,   con el ciruelo, también se hace el mismo procedimiento que sirve para el   parasito, (v) Bicho, Verbena, Mataratón, Escobilla Menuda: para el parasito   intestinal o la lombriz, (vi) Caraña: se hierve y se toma unos días antes del   periodo de menstruación, para calamar los dolores o cólicos que son frecuentes   en algunas mujeres, (vii) Cola de caballo: para los riñones que se cocina y se   toma y (viii) Manito de Dios: para los riñones, (viii) Matimba: para baños para   curar fiebre y dolores en el cuerpo, (ix) Matandrea, Matimorria y Orégano: dolor   de oído, (x) Resedad: se hierve y se toma para los mareos.    

Estas plantas estaban permanentemente en los patios de las casas en el   pueblo, otras están en la zonas de cultivos y pastoreo de ganado, en ese caso se   recogían las raíces o las hojas y se guardaban para utilizarlas para tratar la   fiebre, la gripa, vómitos, cólicos menstruales y parásitos entre otros. Asimismo   se usaban y se usan para picaduras de animales como araña, serpientes o   culebras, preparando tomas y cataplasma a base de curarina. Otra utilidad de las   plantas es usarlas en los bolsillos, particularmente los hombres para apartar   todo los males, además para obtener fuerza en el momento de un combate o pelea.   Las mujeres usaban en la oreja cabello de India, para la buena suerte.   Personajes como Carmen Castro, Candelario Chiquillo, Tomas Torres, Lorgia Peña,   Lorenza Muños, María Palomino, entre otros son especialistas en componer   coyunturas, santiguar y conocimientos de plantas.    

Ante la falta de centros médicos y hospitales, las parteras o   comadronas prestaban servicios a la comunidad, especialmente a las mujeres en   embarazo, ellas sabían cuál era el tiempo de gestación, ubicación del bebe por   medio de masajes, asistencia en el alumbramiento y puerperio con el uso de   plantas. Las parteras son como llamamos “la sala de urgencia”. Situación que no   ha cambiado en lo absoluto, a pesar de la extensión hospitalaria que tiene   nuestro país, solo hay un centro de salud que la mayor parte del tiempo está sin   médicos, tampoco atienden urgencias de ningún tipo y cuando las hay se debe   hacer un largo recorrido hasta María la Baja…    

Desde el primer establecimiento de los primeros pobladores de El   Níspero, se iniciaron labores de adecuación de tierras para la actividad   agrícola y en poca de estancia ganadera, cerdos y aves de corral. Todos los   cultivos de plátano, ñame, yuca, maíz, arroz y algunos frutos, generaban lo   suficiente para el autoconsumo y el comercio con otros corregimientos, también   con Cartagena a través de pequeñas embarcaciones que partían de María la Baja   (…) No obstante, los días en que todos podían cultivar y comerciar fue   desapareciendo, al igual que la cría y venta de animales fue disminuyendo a   causa de la restricción de las fuentes hídricas. Esta lamentable situación,   provocó un desplazamiento a ciudades y países como Venezuela en busca de mejores   oportunidades de empleo para sacar adelante a sus familias y poder cursar   estudios superiores.    

Solo los hombres, mujeres mayores y sus hijos, son los únicos que   hablan de aquellos tiempos que se comía el arroz subido, la leche y los animales   en abundancia. Los arroyos que estaban por todas partes. De eso solo está “el   recuerdo, cada día esto está más mal”, así se expresan los pobladores. Los   jóvenes y niños nunca han visto los arrozales y maizales que mencionan sus   abuelos y padres”.    

10.3.3. A   partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad del Níspero refleja una   cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en un   proceso histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa   cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y debido   a fenómenos cambiantes a la ganadería, aunque los miembros del consejo   comunitario del Níspero en el transcurso de la historia han incursionado en   otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez   ha incidido en su organización social.    

Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran   que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las   consideraciones obrantes en el expediente, la transformación de grupos de   esclavos en pescadores, la diversificación hacia la ganadería, la división del   trabajo entre hombres y mujeres, la incursión en las obras y proyectos que se   adelantan en el Mamonal, muestran cómo los miembros del Consejo Comunitario de   Ma-Majari del Níspero conforman una comunidad que, en virtud de su ubicación   geográfica y de las difíciles condiciones materiales que han caracterizado la   mayor parte de su historia, se adapta continuamente al cambio social y a las   exigencias del entorno.    

Específicamente llama la atención que en virtud a la caracterización realizada   por varios funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo   ordenado por el juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya   concluido que la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal   no generaba afectación directa al Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero.   En especial cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la   instalación de la tubería se efectuó sobre los cuerpos de agua, caminos y   espacios indispensables para el proceso comunitario del Níspero, en este sentido   el documento titulado “Informe de Visita de   Verificación de Presencia de Grupos Étnicos” asevera:    

(i)  En relación a la afectación de las fuentes hídricas empleadas por el Consejo   Comunitario, lo siguiente    

“Los   representantes de la comunidad manifiestan que a partir de este punto se da   inicio al proyecto en el cual se ve afectada la zona de tránsito por los   trabajos adelantados por la empresa Promigas sobre la calzada de la vía, además   señalaron que las afectaciones sobre este río repercuten aguas abajo donde se   encuentra el canal de reguío y donde existe una batea donde se lava, y que   además de este río se extrae la arena para la construcción de vivienda    

En este   punto sobre el río Caucalito la comunidad manifiesta que los trabajos   adelantados por la empresa han traído como consecuencia que se reduzca el caudal   del rio y que por lo tanto esto perjudica las practicas que se realizan como la   pesca, el lavado de ropa y zonas de baño que son usadas en tiempos de recreación   y que además estos acuíferos están siendo contaminados con los insumos que son   utilizados en la construcción del gasoducto”    

(ii)  Respecto a la afectación de los caminos sobre los cuales transitan:    

“El inicio de las obras de intervención del proyecto, se adelanta sobre   la vía pública, que comunica el departamento de Bolívar con el departamento de   Sucre, lo que permite evidenciar que la vía, hace parte de una vía de uso   público. Dicha vía de acuerdo con la reglamentación vial existente hace parte de   la infraestructura vial nacional a cargo del Gobierno Nacional, cumpliendo la   función de garantizar el uso y goce por parte de sus asociados, sin restricción   o limitación alguna. También se debe tener en cuenta que el sistema vial está   compuesto por tres redes viales a saber: la primaria, donde figuran las   autopistas que están a cargo de la Nación; la secundaria, que hace parte o se   encuentra a cargo de los departamentos; y la terciaria, donde encontramos   precisamente las que comunican a los municipios con las veredas y las veredas   entre sí    

En este orden de ideas, se encontró que la vía paralela con las obras   de ejecución del proyecto, es una vía que hace parte de la red terciaria, que es   de tránsito nacional, de libre circulación, y que no ha sido destinada para uso   exclusivo de dicha comunidad negra, por lo tanto no existe limitación alguna   para circular, pues entiéndase que la vía es de uso público y por ella pueden   transportarse vehículos, personas, animales y cosas”    

(iii)  Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producción:    

“La actividad productiva desarrollada por algunos miembros de la   comunidad negra en las fincas se realiza a través de un acuerdo mutuo con el   propietario, donde arriendan o intercambian la tierra para civilizarla con el   fin de prepararla para la producción de ganado (…) No obstante lo anterior, es   necesario aclarar que lo descrito anteriormente constituye una actividad   relacionada con el sustento personal de quienes lo realizan y no para el   sustento y beneficio del Consejo Comunitario Ma-Majari del Níspero    

La actividad pesquera y la caza de animales, a que hacen referencia en   el recorrido realizado, se lleva a cabo con el propósito de autoconsumo y   sustento básico familiar, lo que permite inferir que dicha actividad no está   destinada para el consumo de los miembros de la Comunidad Negra de manera   colectiva sino individual. Por lo tanto no constituyen ni responden al sentido   amplio de prácticas comunitarias o colectivas    

En el recorrido realizado se   encontró que el área del mencionado proyecto atraviesa predios o fincas de   propiedad privada, tales como Jorge Iván Martinez, Maria Teresa Mendiola,   Ascadio Mendiola, entre otros, lo cual permite evidenciar que no están   adjudicados a la comunidad como predios colectivos (…) en esta medida, las intervenciones realizadas   en dichos predios generan obligaciones con titulares de derechos como la   servidumbre, y será a la luz del derecho civil que deba el ejecutor del   proyecto, regular lo concerniente como corresponda con los titulares de dichos   derechos”    

Ahora bien,   de la lectura de las conclusiones a las cuales llegó el Ministerio del Interior,   es claro, que bajo una óptica eminentemente occidentalizada y técnica desechó   estas “susceptibles afectaciones” por la sencilla razón de que: (i)  no quedaba demostrada científicamente la contaminación del rio, (ii) a lo   largo de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como   territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se   adelantaban en terrenos privados.    

Este   razonamiento es a todas luces inválido desde la lógica constitucional, ya que   desconoce que para las comunidades indígenas y afrodescendientes, la sola   superposición de una obra sobre un cuerpo de agua, tiene la susceptibilidad de   afectarlos. Así las cosas, el Ministerio del Interior pareciera determinar bajo   una óptica occidentalizada que solo cuando se genera contaminación o vertimiento   de líquidos en las fuentes hídricas que emplea una comunidad esta debe ser   consultada.    

En igual   medida, la postura respecto a la inexistencia de afectación directa debido a la   ejecución de obras en sitios no titulados, desconoce que en diversas   providencias emitidas por esta Corporación se ha precisado que el territorio no   se define exclusivamente en términos geográficos. Si bien su demarcación juega   un papel vital para su adecuada protección jurídica y administrativa, no debe   perderse de vista que este tiene un efecto expansivo, que comprende lugares de   significación religiosa o cultural aunque estén por fuera de sus límites físicos[87].    

Con relación al derecho a la protección de las áreas sagradas o de   especial importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los   resguardos, se observa que el Convenio 169 acoge un concepto amplio de   territorio, al indicar que se consideran como tal, aquellas áreas de una   comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o habitadas, sino también   aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades tradicionales,   sagradas o espirituales[88].    

Los hechos descritos ilustran entonces cómo los miembros del Consejo   Comunitario de Ma-Majari del Níspero no han tenido la oportunidad de   pronunciarse sobre la afectación a sus derechos étnicos mediante un   procedimiento consultivo, a pesar de que los principios de pluralismo,   participación, igualdad material y diversidad étnica y cultural deberían   orientar las actuaciones públicas del Ministerio del Interior, la ANLA y de   Promigas S.A. E.S.P.    

10.4.  Contexto cultural y etnográfico. Consejo Comunitario de Pasacaballos    

10.4.1. La   Sala presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre el   Consejo Comunitario de Pasacaballos, que servirán de contexto para el análisis   constitucional sobre la decisión del Ministerio del Interior, la ANLA y Promigas   S.A. E.S.P., objeto de controversia.    

En igual   sentido el informe antropológico allegado al proceso titulado “Capacitación y   Asistencia Técnica para Consejos Comunitarios en Procesos de Titulación,   Ordenamiento y Manejo de sus Territorios Colectivos[89]”   manifestó:    

“Las comunidades de Pasacaballos, Leticia, Puerto Badel y   Rocha identificaron como uno de sus conflictos territoriales, el desplazamiento   forzado de su población, especialmente entre los años 2000 y 2005. Esto lo   reconfirma el informe de la Defensoría (2011), en el que no solo se habla de   desplazamiento en la zona de expansión industrial sino de presión para vender   los predios a bajo costo.    

En el informe de la Defensoría del Pueblo, se estableció la   presencia de grupos armados ilegales en Pasacaballos. En este informe se plantea   que “Rastrojos”, “Águilas Negras” y “Urabeños” buscaban el control sobre los   territorios y corredores para la ruta narcotráfico, “Sus intereses sobre el   territorio son: control del corredor hacia la zona portuaria y el anillo vial   por el que se accede al Canal del Dique y al Golfo de Morrosquillo y control del   territorio donde se proyecta la ampliación de la zona industrial, conformado por   Membrillal y Pasacaballo” reza el informe.    

De igual manera, se logró identificar que este incremento de   la población desplazada en el territorio, ha traído consigo una preocupante   problemática social en el que los pobres históricos terminan compitiendo por los   pocos recursos de inversión social que llegan a esta comunidad. Es por esto, que   esta situación fue identificada como un conflicto interno de la comunidad de   Pasacaballos: “Véase que se vuelve también un problema de tipo social todo lo   que nos viene es gente marginal, gente pobre que nos toca compartir nuestra   pobreza con ellos, cuando digo esto es sisben, subsidio, cupo escolares, todas   las dadivas que da el estado para desplazados que muchas veces los mismos   nativos, nativos aquí pobres históricamente no han tenido ningún beneficio   estatal.    

Respecto a la presencia histórica de la comunidad de   Pasacaballos en el territorio el citado informe manifestó:    

“A principios del siglo XVII con el auge de las haciendas esclavistas,   en Pasacaballos se establecieron la de San Francisco del Tejadillo y la de San   Antonio de Bolívar, cada una con 4 caballerías de tierra. Algunos historiadores   afirman que fueron haciendas dedicadas a la ganadería y otros por el contrario   establecen que eran de trapiche porque fue la época en que se sembró la caña de   azúcar en gran parte de la zona del Canal del Dique; así lo confirman los   inventarios de venta de estas haciendas en los que aparecen hornos y estantes   paneleros de las casas trapiche como parte de la transacción.    

Es precisamente la mano de obra esclava y más tarde los pagos de   terraje que hacían los esclavos libres, los que lograron sostener por mucho   tiempo estas haciendas. Es en estas tierras de agricultura donde se fueron   construyendo viviendas dispersas, pues el interés de sus habitantes era mantener   grandes distancias entre sí, a esta dinámica de poblamiento se le conocía como   rochelas donde vivían libres de todos los colores, y que no estaban bajo el   mando de la corona española”    

Por su parte, el estudio antropológico presentado por la   Universidad de los Andes, igualmente manifestó:    

“Las   dinámicas productivas que se han realizado durante toda la historia de ocupación   de la comunidad de Pasacaballos también han logrado la apropiación del   territorio por parte de los pobladores de la comunidad, tanto en los espacios   donde se desarrolla la agricultura de manera familiar o colectiva, como en los   que se han usado para la cacería, la pesca y la navegación en donde los espacios   del mar, ciénagas, lagunas y el Canal del Dique, son considerados como parte del   territorio d la comunidad porque cumplen un papel muy importante en el   desarrollo económico y cultural de los nativos.    

Durante toda   la historia de ocupación esta comunidad ha practicado la pesca debido a que   cuenta con diferentes espacios de que le permiten desarrollar esta actividad   productiva, lugares como el Canal del Dique, la ciénaga dela Viuda, la Bahía de   Barbacoas, la Bahía de Cartagena e incluso bajos ubicados dentro del Parque   Nacional Natural, Corales del Rosario e Islas de San Bernardo, (algunos de estos   lugares se comparten con las comunidades insulares vecinas), han sido usados de   manera colectiva y ancestral por los pasacaballeros para la pesca. El desarrollo   de la pesca así como la navegación implica el uso de espacios de uso colectivo,   como caminos y puertos, estos sitios se han ido perdiendo, por la venta masiva   la construcción de muelles por parte de las empresas de la zona industrial de   Mamonal y de la Isla de Barú y la apropiación indebida de recursos de especial   protección ambiental.    

Las   costumbres ancestrales de la comunidad están en riesgo de perderse por la   disminución en la agricultura y la pesca, pero también por las restricciones   para acceder a los espacios de uso colectivo que la comunidad ha usado de manera   tradicional (…) los lugares en   donde hoy se pueden realizar cultivos por parte de los nativos de la comunidad,   se han reducido a el sector de Guayacán con alrededor de 550 hectáreas, la   Vereda Bajo el Tigre con 120 hectáreas, el predio la concordia de 63 hectáreas,   el denominado Madre Herlinda de 4 hectáreas y los playones de la ciénaga del   Tapón que son 25, para un total de 762 hectáreas aproximadamente, frente a un   área corregimental de 5695.99 hectáreas.. Además los pescadores están teniendo   problemas para acceder a los puertos y bajos que se encuentran ubicados cerca a   los lugares donde se han construido las instalaciones de las empresas de la zona   industrial, quienes a través de vigilantes privados restringen la práctica de la   pesca. Se debe anotar que sobre las tierras de Pasacaballos se ha ejercido una   presión muy fuerte, personas y grupos económicos con mucho poder han adquirido   posesiones o propiedades en estas tierras, y han aprovechado la declaración de   este lugar como estratégico para el desarrollo de empresas portuarias e   industriales”.    

10.4.2. A   partir de lo expuesto, puede sostenerse que el Consejo Comunitario de   Pasacaballo refleja una cultura, modos de producción y organización social   propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como grupo   culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la   pesca, la agricultura y debido a fenómenos cambiantes a la ganadería. En igual   medida los miembros del Consejo Comunitario de Pasacaballo en el transcurso de   la historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación   de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social.    

Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran   que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo. Siguiendo las   pruebas obrantes en el expediente, la transformación de grupos de esclavos en   pescadores, la diversificación hacia la ganadería, la división del trabajo entre   hombres y mujeres, la incursión en las obras y proyectos que se adelantan en los   complejos industriales vecinos a la comunidad, muestran cómo los miembros del   Consejo Comunitario de Pasacaballo son una comunidad que, en virtud de su   ubicación geográfica y de las difíciles condiciones materiales que han   caracterizado la mayor parte de su historia, se adaptan continuamente al cambio   social y a las exigencias del entorno.    

Según se desprende de la información etnográfica recién presentada, la   calificación de ciertos lugares como comunitarios, en los cuales además los   miembros adelantan actividades de pesca, reunión u esparcimiento es fundamental   para lograr su proceso de reconstrucción de sus tradiciones y conservación de la   etnicidad.    

Específicamente llama la atención que en virtud a la caracterización realizada   por varios funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo   ordenado por el juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya   concluido que la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal   no generaba afectación directa al Consejo Comunitario de Pasacaballos. En   especial cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la   instalación de la tubería se efectuó sobre caminos y espacios indispensables   para el proceso comunitario. En este sentido, el documento   titulado “Informe de Visita de Verificación de Presencia de   Grupos Étnicos”, asevera:    

(i)  En relación a la afectación de las fuentes hídricas empleadas por el Consejo   Comunitario, lo siguiente    

“En este punto denominado Arroyo Bolívar, señala la comunidad que es   muy importante para ellos, dado que se utiliza esta fuente de agua para el   abastecimiento de animales e incluso en periodos secos para uso doméstico, y si   llegara haber una afectación en las características del arroyo por el proyecto   afectaría también a la ciénaga de la Virgen. En este punto la comunidad   manifiestó su temor por la posibilidad de que se explote el tubo y lo que   generaría una emergencia, ya que quién les garantiza que ese tubo una vez lo   instalen no se va a romper. La señora Amalfi Hernández dice que al hacer   excavaciones para colocar el tubo se va interrumpir la escorrentía natural del   arroyo lo que pondría en riesgo este recurso natural para la comunidad   Pasacaballera…    

En este   punto denominado El arroyo del Chocho, la comunidad manifiesta que éste inicia   en Turbana, desemboca en Pasacaballos en un arroyo denominado El Tejadillo para   llegar finalmente por el Canal del Dique, que es un sitio utilizado por la   comunidad para que los animales tomen el agua, para sacar la arena para las   construcciones, que la tubería pasaría según ellos cortando el arroyo, indican   que con las estacas la empresa dejó demarcado el trazado del proyecto y que el   mismo cruza sobre el arroyo…    

La comunidad manifiesta que este es uno de los pocos arroyos con agua   permanente en periodos como en los tiempos del fenómeno del niño, allí según   Amalfi Hernández la comunidad pesca y en los alrededores practican la caza, así   mismo muestra la comunidad el buen nivel de las aguas lo que permite realizar a   los habitantes del Consejo Comunitario de Pasacaballos, actividades de   esparcimiento como paseos de olla, para ir a nadar, pescar, cazar (…) por otra   parte señalan que cerca de allí los habitantes de Pasacaballos se dedican a   través de hornos a hacer orfebrería. La comunidad señala que el proyecto y el   trazado del tubo que pasará por este punto amenaza las condiciones naturales del   arroyo y la conservación y comunicación de su espejo de agua con el canal del   Dique”    

“La   comunidad expresa que la Vereda Bajo El Tigre es un caserío que pertenece a   Pasacaballos y la tubería según los habitantes pasará por la carretera de acceso   a este sector, lo que representará una afectación en el tránsito de los   habitantes que cotidianamente van y vienen desde el centro poblado de   Pasacaballos. Señalan que la empresa con la instalación del tubo va romper la   vía e impedir el paso durante un tiempo de los habitantes de la vereda Bajo el   Tigre, los cuales también conforman el Consejo Comunitario de Pasacaballos.    

En este paso   según la líder de la comunidad negra de Pasacaballos (Amalfi Hernández) el   trazado del proyecto va a afectar la libre movilidad de muchos estudiantes que   de las zonas rurales se dirigen todas las mañanas y tardes a estudiar al centro   poblado de Pasacaballos, por allí pasa la población a pie, en burro, en motos, o   en bicicleta y su actividad tradicional sería perturbada por las obras y la   instalación del tubo el cual se ubicaría por uno de los cruces del camino”    

(iii)  Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producción:    

“Amalfi   Hernández, miembro de la comunidad hace una descripción en este punto del uso   tradicional que tiene la comunidad representado en la agricultura. Señalan que   si bien la comunidad no tiene un territorio adjudicado, éstas son tierras donde   los particulares les permiten cultivar, a cerca de 36 familias. Siembran maíz,   yuca, millo, frijol, y en los meses secos se cultiva la yerba para que las vacas   coman. Adicional a ello manifiestan que la tubería de Promigas atravesará   precisamente esta zona, reiteran que si bien la comunidad no es dueña ya que el   predio es de la Familia de Ávila, tienen el permiso de los propietarios, así lo   confirma el señor José de Ávila quien manifiesta hacer parte del Consejo   Comunitario”    

Ahora bien,   de la lectura de las conclusiones a las cuales llegó el Ministerio del Interior,   es claro, que bajo una óptica eminentemente occidentalizada y técnica desecho   estas “susceptibles afectaciones” por la sencilla razón de que: (i)  no quedaba demostrada científicamente la contaminación del rio, (ii) a lo   largo de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como   territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se   adelantaban en terrenos privados.    

Este   razonamiento es a todas luces inválido desde la lógica constitucional, ya que   desconoce que para las comunidades indígenas y afrodescendientes, la sola   superposición de una obra sobre un cuerpo de agua que utilizan de manera   ancestral, tiene la susceptibilidad de afectarlos. Así las cosas, el Ministerio   del Interior pareciera determinar bajo una óptica occidentalizada que solo   cuando se genera contaminación o vertimiento de líquidos en las fuentes hídricas   que emplea una comunidad esta debe ser consultada, desconociendo así el carácter   preventivo de la Consulta previa.    

En igual   medida, como anteriormente fue explicado, la postura respecto a la inexistencia   de afectación directa debido a la ejecución de obras en sitios no titulados,   desconoce que en diversas providencias emitidas por esta Corporación se ha   precisado que el territorio no se define exclusivamente en términos geográficos.   Así mismo, se debe aclarar que debido a las dinámicas urbanas que se presentan   en Pasacaballos la presente acción de tutela no tendrá incidencia en lo que   respecta la protección a un derecho de propiedad colectiva o posesión ancestral   sobre las áreas en las cuales la comunidad trabaja o en los cuerpos hídricos en   los cuales se reúnen, los cuales según lo demostrado a la fecha son de propiedad   privada.    

Al adoptar   la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal sin   previamente adelantar el proceso de consulta previa con el Consejo Comunitario   de Pasacaballo, se desconocieron los intereses de una comunidad que posee una   cultura construida en torno a la pesca y la agricultura, y que viene utilizando   tradicionalmente varios espacios afectados por la tubería en actividades   asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo afrocolombiano. Además, esa   decisión limita el acceso a recursos necesarios para la subsistencia de la   comunidad e implica una limitación material sobre el ejercicio de los derechos   al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio.    

10.5.   Contexto cultural y etnográfico. Consejo Comunitario de Flamenco.    

10.5.1. La   Sala presenta a continuación algunas consideraciones etnográficas sobre el   Consejo Comunitario de Flamenco, que servirán de contexto para el análisis   constitucional sobre la decisión del Ministerio del Interior, la ANLA y Promigas   S.A. E.S.P., objeto de controversia.    

Conforme se   evidencia de las pruebas obrantes en el expediente, el corregimiento de Flamenco   se encuentra al sur de Cartagena a orillas del Canal del Dique. En gran medida   sus habitantes son población vulnerable, pobre y con un alto grado de   necesidades básicas insatisfechas.    

10.5.2.   Puede sostenerse que el Consejo Comunitario de Flamenco refleja una cultura,   modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso   histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura   tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y debido a   fenómenos cambiantes a la ganadería, en igual medida los miembros del Consejo   Comunitario de Flamenco en el transcurso de la historia han incursionado en   otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez   ha incidido en su organización social.    

Los datos etnográficos presentados allegados por la propia comunidad   demuestran que sus habitantes han sufrido diversas adaptaciones en el tiempo.   Siguiendo las consideraciones obrantes en el expediente, la transformación de   grupos de esclavos en pescadores, la diversificación hacia la ganadería, la   división del trabajo entre hombres y mujeres, la incursión en las obras y   proyectos que se adelantan en los complejos industriales vecinos a la comunidad,   muestran cómo los miembros del Consejo Comunitario de Flamenco son una comunidad   que, en virtud de su ubicación geográfica y de las difíciles condiciones   materiales que han caracterizado la mayor parte de su historia, se adaptan   continuamente al cambio social y a las exigencias del entorno.    

Según se desprende de la información etnográfica presentada, la   calificación de ciertos lugares como comunitarios, en los cuales además los   miembros del adelantan actividades de pesca, reunión u esparcimiento es   fundamental para lograr su proceso de reconstrucción de sus tradiciones y   conservación de la etnicidad.    

Específicamente llama la atención que en virtud a la caracterización realizada   por varios funcionarios del Ministerio del Interior en cumplimiento de lo   ordenado por el juez de primera instancia en la tutela de la referencia, se haya   concluido que la construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal   no generaba afectación directa al Consejo Comunitario de Flamenco. En especial   cuando de la lectura del mismo se evidencia que las obras y la instalación de la   tubería se efectuó sobre caminos y espacios indispensables para el proceso   comunitario adelantado. en este sentido el documento titulado   “Informe de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos”   asevera    

(i)  En relación a la afectación de las fuentes hídricas empleadas por el Consejo   Comunitario, lo siguiente:    

“Los   delegados de la comunidad manifestaron que el paso de la tubería del gasoducto   los afecta, porque es el sitio de pesca de las comunidades de Flamenco, quienes   realizan dicha actividad utilizando varita en invierno y atarraya en verano.   Señalan que dicho arroyo a pesar de estar en una finca privada es comunitario y   los herederos hacen parte del consejo comunitario, que éste arroyo se comunica   con el arroyo Flamenco, con Arroyo Grande que llega a los Playones de Flamenco,   afectándolos económica y ambientalmente    

La comunidad también informó que dicha afectación se hace visible en el   evento en que se produzca una explosión o un derrame, por cuanto morirían los   peces, los cuales son el sustento de la comunidad. Adicional a ello señalan que   como no tienen agua potable, recurren al arroyo para lavar, bañarse y para dar   de beber al ganado. Tienen una actividad especial y es bañarse el 24 de junio a   las 04:00 a.m., y ahora con esa contaminación del proyecto ya no lo van a poder   hacer.  Refieren que anteriormente el arroyo era más profundo, más amplio y   con una vegetación más espesa, que podían navegar en chalupas o canoas, pero con   el paso de los proyectos el cauce se ha afectado, que el paso de la máquina   abriendo espacio para el tubo del gas, terminará por cerrarlo.    

Señalan que   si bien es cierto el arroyo está dentro de una finca privada, el arroyo es un   ramal del arroyo Flamenco y es el sitio donde la comunidad pesca, es un arroyo   que va desembocar en el arroyo principal de Flamenco (…) adicional a ello, la   comunidad manifestó que el 24 de junio tienen como costumbre bañarse a las 04:00   a.m., es el arroyo principal de la comunidad, en tiempos de sequía se lava la   ropa y se utiliza el agua para el consumo humano”.    

(ii)  Respecto a la afectación de los caminos sobre los cuales transitan:    

“Asimismo,   también comentan que no saben que va pasar cuando intervengan la carretera y   atraviesen el tubo, porque no conocen la licencia ambiental y sus impactos, no   saben cuánto tiempo va estar intervenida y los afecta porque esta vía es su   único medio de comunicación    

Manifiestan   que no se oponen al proyecto de Promigas, solo reclaman que se den cuenta de sus   necesidades y de lo que ellos quieren, que es un beneficio común, porque además   ellos serán vigilantes de que no le pase nada a esa tubería, porque entre otras   cosas los más afectados van a ser ellos”.    

(iii)  Y, frente a la dependencia con el territorio y sus actividades de producción:    

“Finalmente   agregan que se ha producido mucha tala de árboles, como Corozo, Mata Ratón, y   que todo va en perjuicio de la comunidad    

En este sitio manifiestan que se ven afectados, porque en la finca de   los hermanos Galán Padilla, existen muchos árboles frutales en especial mangos,   que son utilizados para el consumo de la comunidad, por cuanto sus propietarios   autorizan recoger las cosechas. También informan que está el árbol de palmito,   que es utilizado para elaborar los techos de las casas, que incluso los   estudiantes de Níspero antes o después del colegio los recogen para consumirlos.    

Informan que   no saben lo que va pasar, si se les va seguir permitiendo tomar esos frutos,   porque entienden que el proyecto debe tener unas restricciones, no saben si los   arboles los van a talar, los van a aserrar, que arboles van a quedar, no saben   nada”    

10.5.3.   Ahora bien, de la lectura de las conclusiones a las cuales llegó el Ministerio   del Interior, es claro, que bajo una óptica eminentemente occidentalizada y   técnica desechó estas “susceptibles afectaciones” por la sencilla razón   de que: (i)  no quedaba demostrada científicamente la contaminación del río, (ii) a lo   largo de la visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como   territorio colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se   adelantaban en terrenos privados.    

Este   razonamiento es a todas luces inválido desde la lógica constitucional, ya que   desconoce que para las comunidades indígenas y afrodescendientes, la sola   superposición de una obra sobre un cuerpo de agua que utilizan de manera   ancestral, tiene la susceptibilidad de afectarlos. Así las cosas, el Ministerio   del Interior pareciera determinar bajo una óptica occidentalizada que solo   cuando se genera contaminación o vertimiento de líquidos en las fuentes hídricas   que emplea una comunidad, esta debe ser consultada, desconociendo así el   carácter preventivo de la Consulta previa.    

En igual   medida, como anteriormente fue explicado la postura respecto a la inexistencia   de afectación directa debido a la ejecución de obras en sitios no titulados,   desconoce que en diversas providencias emitidas por esta Corporación se ha   precisado que el territorio no se define exclusivamente en términos geográficos.   Así mismo, se debe precisar que debido a las dinámicas urbanas que se presentan   en Flamenco la presenta acción de tutela no tendrá incidencia en lo que respecta   la protección a un derecho de propiedad colectiva o posesión ancestral sobre las   áreas en las cuales la comunidad trabaja o en los cuerpos hídricos en los cuales   se reúnen, los cuales según lo demostrado a la fecha son de propiedad privada.    

En este orden de ideas al adoptar construcción y operación del Gasoducto   Loop San Mateo – Mamonal sin previamente adelantar el proceso de consulta previa   con el Consejo Comunitario de Flamenco, se desconocieron los intereses de una   comunidad que posee una cultura construida en torno a la pesca, y la agricultura   y que viene utilizando tradicionalmente varios espacios afectados por la tubería   en actividades asociadas a sus tradiciones ancestrales, como grupo   afrocolombiano. Además, esa decisión limita el acceso a recursos necesarios para   la subsistencia de la comunidad e implica una limitación material sobre el   ejercicio de los derechos al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u   oficio.    

La omisión   de garantías al derecho de participación de la comunidad se traduce, además, en   un obstáculo para la articulación del concepto de desarrollo del grupo a las   políticas públicas del Distrito, en contra de las intenciones plasmadas por los   Estados en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas, donde el derecho al desarrollo de las comunidades, con   respeto de sus prioridades, constituye una preocupación central para ampliar el   rango de eficacia o el goce efectivo de los derechos de los pueblos interesados.    

11.   Garantía del derecho a la Consulta Previa en el caso concreto    

11.1.   Verificada la existencia de una afectación directa a las tres comunidades   diferenciadas accionantes, se concluye entonces que la eficacia del derecho   fundamental a la consulta previa era exigible en el caso planteado.  Sin   embargo, de las pruebas allegadas a los expedientes, se colige que esta consulta   no fue realizada.    

Ahora bien,   tanto del material allegado al expediente como del informe pericial entregado   por Promigas S.A. E.S.P en respuesta al auto de fecha 29 de enero de 2016 se   evidencia que “la tubería ya se instaló y enterró en los corregimientos del   Níspero y Flamenco, quedando pendiente únicamente la reconformación del   terreno”. En este orden de ideas, es claro que en el asunto sub examine, la   paralización de las obras (el cual es el remedio constitucional comúnmente   utilizado) que se estén ejecutando en los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del   Níspero y en el Consejo Comunitario de Flamenco no tendrían ningún impacto sobre   el derecho a la identidad étnica y cultural de las comunidades, ya que las obras   a la expedición de esta sentencia ya culminaron.    

Sin embrago,   tal y como lo ha manifestado esta Corporación en sentencia T-172 de 2013, “ni   siquiera la terminación de la obra constituye un obstáculo para la garantía del   derecho a través de la acción de tutela”. Así las cosas, aunque haya fases   del proceso que no se puedan rehacer, es evidente que los Consejos Comunitarios   accionantes todavía pueden hacerse partícipes de los beneficios de la obra, así   como de todas las mesas de trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar   los riesgos de la puesta en funcionamiento del gasoducto.    

Esta   situación, justifica la decisión de conceder el amparo a los derechos,   adicionado al reconocimiento de que: (i) el Ministerio actuó de forma negligente   al desconocer la presencia histórica de las comunidades de Ma-Majari del Níspero   y de Flamenco y (ii) que las comunidades accionantes están catalogadas como un   sujeto de especial protección debido a sus condiciones de pobreza estructural y   a que sistemática e históricamente ha sido invisibilizadas y discriminadas.    

En efecto,   de acuerdo con las pautas establecidas en la jurisprudencia, esta Sala procederá   a conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta previa y ordenará que   en el término de 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. den   inicio a los pasos necesarios para garantizar el proceso de consulta con los   consejos comunitarios de Ma-Majari del Níspero y de Flamenco de manera que, como   mínimo: (i) puedan definirse, mermarse y evitarse todo acto perjudicial para las   comunidades y (ii) sea incluida en todo beneficio compatible con sus usos y   costumbres, que sea derivado de la operación y construcción del Gasoducto   Loop San Mateo – Mamonal.    

11.2.   Conforme a lo expresado en párrafos anteriores, es claro que el Ministerio del   Interior, la Autoridad de Licencias Ambientales y Promigas S.A. E.S.P.,   vulneraron el derecho a la Consulta Previa de los miembros del Consejo   Comunitario de Pasacaballo.    

Ahora bien,  del informe pericial entregado por Promigas S.A. E.S.P en respuesta al auto   de fecha 29 de enero de 2016 se pudo establecer que respecto a la   construcción del gasoducto “en el sector de Pasacaballos aún se encuentran en   fases preliminares[90]”.  En este orden de ideas, la Corte Constitucional ordenará la suspensión inmediata   de las obras que se estén ejecutando en la zona de influencia del Consejo   Comunitario de Pasacaballo.    

En efecto,   de acuerdo con las pautas establecidas en la jurisprudencia, esta Sala procederá   a conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta previa y ordenará que   en el término de 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. den   inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta con el   Consejo Comunitario de Pasacaballo de manera que, como mínimo: (i) puedan   definirse, mermarse y evitarse todo acto perjudicial para las comunidades y (ii)   sea incluida en todo beneficio compatible con sus usos y costumbres, que sea   derivado de la operación y construcción del Gasoducto Loop San Mateo –   Mamonal.    

En caso de   que a la notificación de esta providencia, las obras en el área de influencia   del Consejo Comunitario de Pasacaballos ya hayan finalizado, se realizará la   consulta con el fin de determinar la forma de mitigación o compensación.    

Para   garantizar el cumplimiento expedito, completo y rápido de esa orden, la Sala   ordenará a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que   efectúe un acompañamiento del proceso de consulta previa, generando informes con   destino al juez de primera instancia.    

12.   Efectos extensivos de la decisión adoptada.    

12.1. Ahora   bien, más allá de las decisiones adoptadas en el asunto concreto, este Tribunal   observa que durante el trámite de revisión varios organismos de control, al   igual que intervinientes, le solicitaron a esta Sala hacer extensivo el derecho   a la consulta previa a más de una decena de grupos indígenas y tribales que   presuntamente se veían afectados por la construcción del Gasoducto Loop San   Mateo – Mamonal.    

En este orden de ideas vale la pena resaltar el informe presentado   por la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar en respuesta al auto de   fecha 29 de enero de 2016, el cual manifestó que la Corte   debía amparar igualmente los derechos a la consulta previo de las comunidades de   “la Rocha (Arjona), tanto en su Consejo Comunitario como en su Cabildo Indígena,   Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo en sus consejos comunitarios   (Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo comunitario (Turbana) y Correa   (María la baja)”, igualmente vulnerados por la construcción del   Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal.    

En igual medida, la Defensoría del Pueblo Regional Sucre,   igualmente consideró que en la construcción del Gasoducto Loop San Mateo   – Mamonal “se han desconocido comunidades indígenas que habitan el   Departamento de Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o área de   influencia de dicho proyecto, tal y como lo pudimos evidenciar en los municipios   de Sincelejo (Cabildo Menor Indígena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor   indígena del Mamon y Cabildo Menor indígena de Esmerada Las Tinas), Toluviejo   (Cabildo Menor indígena la Unión Floresta, Cabildo Menor indígena la Cigüeñita y   Ovejas (Cabildo Menor Indigena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa)”.    

Así mismo   cabe recordar que en el trámite del proceso de revisión, fue allegado escrito   por parte de la apoderada del Cabildo Menor Indígena Maisheshe la Chivera del   pueblo Zenú. En dicho escrito, se solicitó que la Corte Constitucional en caso   de llegar a amparar el derecho a la consulta previa de los Consejos comunitarios   de Ma-Majari del Níspero, de Flamenco y de Pasacaballo, extendiera los efectos   del fallo (fuero de atracción y vinculación al proceso), al Cabildo Menor   Indígena Maisheshe la Chivera del pueblo Zenú.    

12.2. Ahora   bien, se debe destacar que conforme a lo expuesto en el presente fallo, el   Ministerio del Interior vulneró los derechos de las comunidades accionantes por   cuanto: (i) consideró que solo debían consultarse a las comunidades   respecto de los cuales la tubería de gas cruzara su territorio, (ii) que   dicha consulta solo era procedente respecto a comunidades con territorio   titulado, (iii) alegó que las obras adelantadas en terrenos de propiedad   privada no tenían la potencialidad de generar afectaciones étnicas y (iv)   que era indispensable demostrar y probar bajo estándares occidentales la   afectación a las cuencas o ríos de las comunidades.    

En este   orden de ideas, esta Corporación considera que existe la posibilidad de que al   igual que en el caso sub examine, el Ministerio del Interior y Promigas S.A.   E.S.P. hayan vulnerado las garantías reconocidas en el Convenio 169 de la OIT a   diversas comunidades indígenas y tribales que colindan con el Gasoducto Loop San   Mateo – Mamonal. Sin embargo, debido a que esta Corporación no cuenta con los   elementos de juicio para determinar si en cada caso existió afectación directa o   no, ordenará a la Defensoría del Pueblo, Regional Bolívar y a   la Defensoría del Pueblo, Regional Sucre, que en compañía de las comunidades   posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a   obtener la protección de sus derechos fundamentales.    

Los jueces   que conozcan de las respectivas acciones, conforme a la parte considerativa de   esta providencia deberán tener en cuenta: (i) que la acción de tutela es   el mecanismo de defensa idóneo para garantizar el derecho a la consulta previa   por parte del Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. en el marco del   proceso de construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal,   (ii)  que en gran medida los argumentos empleados por el Ministerio para considerar   que no existe afectación directa contrarían la jurisprudencia constitucional,   (iii)  que no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras   actualmente se están ejecutando y hay afectación directa en el tiempo y (iv)  que a pesar de la presentación previa de varias acciones no se puede considerar   como temeraria las nuevas tutelas presentadas por las comunidades por cuanto a   partir de la notificación de esta providencia, aconteció un hecho nuevo que   habilita a presentar por una sola vez el amparo constitucional.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.-  REVOCAR la   sentencia de fecha 15 de octubre de 2015  proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Quinta, y la sentencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Bolívar de fecha 25 de agosto de 2015,   y en su lugar CONCEDER la protección del  derecho a la consulta previa a los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del   Níspero, de Flamenco y de Pasacaballo en los términos de esta providencia.    

Segundo.- ORDENAR que en el término de 48 horas siguientes a   la notificación de esta providencia el Ministerio del Interior y Promigas S.A.   E.S.P. den inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta   con los Consejos Comunitarios de Ma-Majari del Níspero y de Flamenco en los   términos expuestos en esta providencia.    

Tercero.- ORDENAR la suspensión inmediata de las obras que se estén   ejecutando en el marco del proyecto de “construcción y operación del   Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal en la zona de influencia del Consejo   Comunitario de Pasacaballo. En igual medida se dispondrá la suspensión de los   efectos de la Resolución número 0805 del 9 de julio de 2015 hasta la realización   de la consulta.    

Cuarto.- ORDENAR que en el término de 48 horas siguientes a la   notificación de este fallo el Ministerio del Interior y Promigas S.A. E.S.P. den   inicio a los pasos necesarios para comenzar el proceso de consulta con el   Consejo Comunitario de Pasacaballo en los términos expuestos en esta   providencia. En igual medida se precisa que el proceso de consulta adelantado   solo será constitucionalmente válido si tiene en cuenta el consentimiento   previo, libre e informado del Consejo Comunitario de Pasacaballo de cara a la   intervención asociada a las obras del gasoducto. El proceso consultivo no podrá   asimilarse a trámites administrativos o reuniones informativas.    

Quinto.-   ORDENAR a la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y a   la Defensoría del Pueblo Regional Sucre, que en compañía de las comunidades   posiblemente afectadas presente las respectivas acciones de tutela con miras a   obtener la protección de sus derechos fundamentales. Los jueces que   conozcan estas, conforme a la parte considerativa de esta providencia deberán   tener en cuenta: (i) que la acción de tutela es el mecanismo de defensa   idóneo para garantizar el derecho a la consulta previa por parte del Ministerio   del Interior y Promigas S.A. E.S.P. en el marco del proceso de construcción y   operación del Gasoducto Loop San Mateo – Mamonal, (ii) que en gran medida   los argumentos empleados por el Ministerio para considerar que no existe   afectación directa contrarían la jurisprudencia constitucional, (iii) que   no se incumple el requisito de inmediatez por cuanto las obras actualmente se   están ejecutando y podría estarse produciendo una afectación directa en el   tiempo y (iv) que a pesar de la presentación previa de varias acciones no   se pueden considerar como temeraria las nuevas tutelas presentadas por las   comunidades por cuanto a partir de la notificación de esta providencia,   aconteció un hecho nuevo que habilita a presentar por una sola vez el amparo   constitucional.    

Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a   que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

A LA SENTECIA   T-197/16    

CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE OBRAS EN EL MARCO DEL PROYECTO DE   “CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO – MAMONAL”.    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y   GRUPOS ETNICOS-Debió   realizarse   un juicio de proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los   efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para la comunidad   tutelante (Aclaración de voto)    

La decisión de suspender los trabajos pudo no ser la   más indicada, sino que podrían retomarse los estudios realizados y las   consideraciones para analizar la proporcionalidad de las consecuencias de una   posible suspensión o terminación de los trabajos, pues eventualmente lo más   conveniente para la comunidad podría ser terminar el proyecto y dar la misma   orden que se dio en el caso de los otros dos corregimientos.    

Referencia:    Expediente T-5.286.367.    

Problema jurídico: ¿Si las autoridades vulneraron los derechos   fundamentales a la integridad social, cultural y económica, a la participación   democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso, al   expedir la Resolución 0805 del 9 de julio de 2015 sin adelantar el proceso de   consulta con los miembros del Consejo Comunitario de Ma-Majari del Níspero, el   Consejo Comunitario de Flamenco y el Consejo Comunitario de Pasacaballo?    

Motivo de la   aclaración:    Estoy de acuerdo con la parte resolutiva y con las órdenes que se adoptan   respecto de los corregimientos de Níspero y Flamenco, pero en lo que tiene que   ver con el corregimiento de Pasacaballos no se señala claramente si existe   proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia y los efectos   positivos o negativos de dicha decisión.    

Aclaro el voto en la decisión de   la Sentencia T- 197 de 2016 sobre el expediente T-5.286.367, por   cuanto considero que en lo que tiene que ver con el corregimiento de   Pasacaballos no se señala claramente si existe proporcionalidad entre la   decisión de suspender la licencia y los efectos positivos o negativos de dicha   decisión.    

1.      ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-197 DE 2016    

Los accionantes afirman que mediante   certificación número 618 del 2 de abril de 2014, la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior le informó a la empresa Promigas S.A. E.S.P. que en   el proyecto de “construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo   – Mamonal” se registraba únicamente la presencia de indígenas en   la parcialidad la Peñata.    

Indican que el   referido acto administrativo también determinó que “no se registraba   presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el   área del proyecto construcción y operación del Gasoducto Loop San Mateo –   Mamonal”. Además determinó que conforme a los   documentos allegados, el proyecto tendrá una longitud de 190 kilómetros y   conectará las zonas de producción encontradas en los pozos de Mamey y Bonga de   Hocol con los centros industriales de la región, iniciará en el municipio de   Ovejas Sucre y terminará en Mamonal, Cartagena. Tendrá como finalidad aumentar   la capacidad de trasporte del gasoducto existente y atender la demanda de gas   natural en esa zona del país.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la ANLA   expidió la Resolución No, 0805 del 9 de julio de 2015, en la que otorgó licencia   ambiental a la empresa Promigas S.A. E.S.P. para desarrollar el proyecto en   mención.    

Aseveran que debido a las decisiones   administrativas del Ministerio y la ANLA a la fecha solo se ha consultado a la   comunidad indígena de la Peñata, desconociendo que por más de 200 años los   accionantes han habitado la parte del territorio por el cual va a pasar el   referido gasoducto.    

Afirman que en la actualidad se encuentran   en el territorio Flamenco las máquinas para empezar los trabajos razón por la   cual es inminente la afectación de sus cultivos, territorios y costumbres.    

De tal manera, los accionantes instauraron   acción de tutela para lograr que se protejan sus derechos fundamentales debido a   la omisión en la realización de la consulta previa y solicitan: (i) ordene la   suspensión de todos los trabajos a ejecutar en virtud de la Resolución 0805 del   9 de julio de 2015, (ii) disponga a la empresa Promigas y a la Dirección de   Consulta Previa dar inicio al proceso de consulta y (iii) exija al Ministerio   del Interior o a quien corresponda realizar el proceso de consulta con los   tutelantes y si es posible con las otras que hacen parte del área de influencia   directa del proyecto.    

En la Sentencia T- 197 de 2016, la Sala   Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional concluyó lo   siguiente:(i) Se verificó la existencia de una afectación directa a las tres   comunidades diferenciadas accionantes, por lo que la eficacia del derecho   fundamental a la consulta previa era exigible en el caso planteado, pero de las   pruebas se colige que no se realizó; (ii) en el informe pericial entregado por   Promigas se evidencia que la tubería ya se instaló y enterró en los   corregimientos del Níspero y Flamenco, por lo que la paralización de las obras   no tendría ningún impacto sobre el derecho a la identidad étnica y cultural de   las comunidades pues las obras ya culminaron; (iii) la sentencia T-172 de 2013   señala que “ni siquiera la terminación de la obra constituye un   obstáculo para la garantía del derecho a través de la acción de tutela”, por lo que aun los Consejos Comunitarios accionantes   pueden hacerse partícipes de los beneficios de la obra, así como de todas las   mesas de trabajo que sean adelantadas para mitigar o evitar los riesgos de la   puesta en funcionamiento del gasoducto; (iv) se reconoce que el Ministerio actuó   de forma negligente al desconocer la presencia histórica de las comunidades   accionantes además que están catalogadas como sujeto de especial protección   debido a sus condiciones de pobreza estructural y a que sistemática e   históricamente han sido invisibilizadas y discriminadas, (v) Se resalta el   informe presentado por la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar en el cual   manifestó que la Corte debía amparar igualmente los derechos a la consulta   previa de las Comunidades de “La Rocha (Arjona), tanto en su Consejo   Comunitario como en su Cabildo Indígena, Puerto Badel (Arjona), Leticia y Recreo   en sus consejos comunitarios (Cartagena), Lomas de Matunilla en su consejo   comunitario (Turbaña) y Correa (María la Baja), igualmente vulnerados por la   construcción del gasoducto Loop San Mateo Mamonal”. (vi) De igual   manera se desconocieron comunidades indígenas que habitan el Departamento de   Sucre y por las cuales se encuentra el trazado o área de influencia de dicho   proyecto, tal y como se pudo evidenciar en los municipios de Sincelejo (Cabildo   Menor Indígena de San Mateo), Corozal (Cabildo Menor Indígena del Mamón y   Cabildo Menor Indígena de Esmeralda Las Tinas), Toluviejo (Cabildo Menor   Indígena la Unión Floresta, Cabildo Menor Indígena la Cigüeñita y Ovejas   (Cabildo Menor Indígena Flor del Monte y Cabildo San Rafael de Galapa).    

Por lo anterior,   (i) la Sala revocó la sentencia proferida por el Consejo de Estado y concedió la   protección del derecho a la consulta previa a los consejos comunitarios   accionantes, (ii) Ordenó que en 48 horas el Ministerio del Interior y Promigas   den inicio a los pasos necesarios para iniciar el proceso de consulta con los   consejos accionantes, (iii) Ordenó la suspensión inmediata de las obras que se   estén ejecutando en la zona de influencia del Consejo Comunitario Pasacaballo.   De igual manera, dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución No. 0805   del 9 de julio de 2015 hasta la realización de la consulta, (iv) Ordenó que en   48 horas el Ministerio del Interior y Promigas den inicio a los pasos necesarios   para el proceso de consulta con el Consejo Comunitario de Pasacaballo. (v)   Ordenará a la Defensoría del Pueblo Regional Bolívar y a la Defensoría del   Pueblo Regional Sucre, que en compañía de las comunidades posiblemente afectadas   presente las respectivas acciones de tutela con miras a obtener la protección de   sus derechos fundamentales. Los jueces que conozcan de las respectivas acciones,   deberán tener en cuenta: 1) que la acción de tutela es procedente, 2) que en   gran medida los argumentos empleados por el Ministerio para considerar que no   existe afectación directa contrarían la jurisprudencia constitucional, 3) que no   se incumple el requisito de inmediatez y 4) que a pesar de la presentación   previa de varias acciones no se puede considerar como temeraria las nuevas por   cuanto a partir de la notificación de la presente providencia aconteció un hecho   nuevo.    

FUNDAMENTOS DE LA ACLARACIÓN    

2.1.   Contexto cultural y   etnográfico. Consejo comunitario de Pasacaballos.    

2.1.1.En la sentencia se   presentan de manera clara algunas consideraciones etnográficas sobre el Consejo   Comunitario de Pasacaballos, el cual se encuentra al sur de Cartagena y cuenta   con aproximadamente 17.000 habitantes. Efectivamente se señaló que es en su gran   mayoría, población vulnerable, pobre, y con un alto grado de presión por parte   de grupos armados, por lo cual debe ser especialmente protegida por esta   Corporación.    

A partir de   estudios antropológicos se pudo concluir que dicho Consejo refleja una cultura,   modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso   histórico que los ha definido como un grupo culturalmente diverso, cuya cultura   tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, la agricultura y a la ganadería.    

2.1.2.En el “Informe de   Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos” presentado por el   Ministerio del Interior se llegó a la conclusión de que (i) no quedaba   demostrada científicamente la contaminación del río, (ii) a lo largo de la   visita no se logró probar la titulación del cuerpo de agua como territorio   colectivo y (iii) formalmente las obras ejecutadas se adelantaban en terrenos   privados.    

2.1.3.Aunado a lo   anterior, en la parte probatoria, el Ministerio del Interior y Promigas,   concuerdan al manifestar que ya se están llevando a cabo las obras las cuales   han sido ejecutadas en terrenos de privados, cuyos propietarios han autorizado   la realización de los trabajos, y en las zonas donde los concesionarios de vías   autorizan el uso del espacio público, además de señalar que el proyecto se   encuentra a 538 metros del corregimiento de Pasacaballo.    

2.1.4.La sentencia llega   a la conclusión, de que al adoptar la construcción y operación del Gasoducto en   mención, sin previamente adelantar el proceso de consulta previa con el Consejo   Comunitario de Pasacaballos, se desconocieron intereses de una comunidad   poseedora de una cultura construida en torno a la pesca y la agricultura.    

2.2.  No se   realizó un juicio de proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia   y los efectos positivos o negativos que el gasoducto pueda traer para la   comunidad.    

En el proyecto, a   pesar de probarse la existencia del grupo étnico en la zona, no se señala   claramente si existe proporcionalidad entre la decisión de suspender la licencia   y los efectos positivos o negativos de dicha decisión, teniendo en cuenta que:    

(i)         no se tiene suficiente claridad sobre el estado actual   de la obra, y puede

  que esté en una etapa en la cual sea más perjudicial suspenderla que

  continuarla;    

(ii)      no se tiene   certeza de los beneficios que trae el proyecto a la comunidad, por lo tanto no   se pueden examinar a fondo las consecuencias de suspenderlo o de terminarlo; y,    

(iii)    no se habla de   perjuicios irremediables para la cultura afro en ese corregimiento, es decir,   que ponga en peligro su existencia.    

2.3. Conclusión    

De esta manera, en   mi concepto debió hacerse un estudio más detallado del caso concreto del   corregimiento de Pasacaballos, para tomar una decisión como la plasmada en la   sentencia.    

En virtud en lo   anterior, la decisión de suspender los trabajos pudo no ser la más indicada,   sino que podrían retomarse los estudios realizados y las consideraciones para   analizar la proporcionalidad de las consecuencias de una posible suspensión o   terminación de los trabajos, pues eventualmente lo más conveniente para la   comunidad podría ser terminar el proyecto y dar la misma orden que se dio en el   caso de los otros dos corregimientos.    

Fecha et supra,    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] En ella el Director de Consulta Previa del Ministerio   del Interior certificó que se registra presencia de la Parcialidad Indígena La   Peñata, reconocida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, con la   Resolución No. 022 del 26 de octubre de 2011, así como que “… no se registra   presencia de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el   área del proyecto “CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL GASODUCTO LOOP SAN MATEO   MAMONAL”, localizado en jurisdicción de los municipios de Arjona, Turbaná, María   La Baja y en el Distrito Histórico y Cultural de Cartagena de Indias,   departamento de Bolívar y en jurisdicción de los municipios de San Onofre,   Ovejas, Tolú, Tolú Viejo, San Pedro, Morroa, Sincelejo, Sincé, San Juan de   Betulia y Corozal, departamento de Sucre, identificado con las coordenadas   aportadas por el solicitante en formato digital, como se puede observar con el   siguiente mapa”.    

[2] El referido documento fue elaborado por el Consejo   Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios Étnicos y   Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID.    

[3] Inicialmente la acción de tutela   fue presentada por la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de   Pasacaballo (Agropez). Sin embargo, en el trámite de tutela fue vinculado el   referido Consejo Comunitario al proceso adelantado.    

[4] Este disponía: “toda persona podrá solicitar por sí, o por   medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.  Procederá no sólo cuando los actos   administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino   también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes,   o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa,   o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del   funcionario o corporación que los profirió”.    

[5] Por medio de la cual se   aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países   independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la   O.I.T., Ginebra 1989.    

[6] En la sentencia en comento la Corte   analizó si la consultiva afro de alto nivel era un espacio de participación   adecuada para las comunidades diferenciadas del territorio nacional.    

[8] Sentencia SU-039 de 1997.    

[9] Sentencia T-576 de 2014.    

[10] Sentencia   T-485 de 2015.    

[11]   Sentencia T-576 de 2014.    

[12] Ibídem.    

[13] Sentencia   T-485 de 2015.    

[14]   Sentencia T-576 de 2014.    

[15] Sentencia T-342 de 1994.    

[16] Sentencia T-384A de 2014.    

[17] Sentencia   C-366 de 2011.    

[18] Sentencia   T-485 de 2015.    

[19] Sentencia T-135 de 2013    

[20] ver documento en   http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenous_culture_identity_sp.pdf    

[21] Citado en la sentencia T-606 de   2015 ver http://www.oecd.org/greengrowth/49709364.pdf    

[22] Sentencia T-428 de 1992    

[23]   http://www.un.org/es/events/indigenousday/pdf/indigenous_culture_identity_sp.pdf    

[24] Esther Sanchez Botero, (2012). “El peritaje   antropológico, justicia en clave cultural”.    

[25] Este fallo analizó la prohibición de   las entidades territoriales para establecer zonas del territorio que queden   permanente o transitoriamente excluidas de la minería    

[26] Sentencia T-080 de 2015.    

[27] Boaventura. Op. cit. p. 20.    

[28] Escobar. Op. cit. p. 141.    

[29] Sentencia   T-485 de 2015.    

[30] Sentencia   T-485 de 2015.    

[31] Sentencia T-605 de 1992. “En términos constitucionales, la diversidad cultural hace   relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes   con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión,   lengua, economía y organización política.    

[32] Corte Constitucional,, sentencia C-175  de 2009.    

[33] Sentencia   T-485 de 2015.    

[34]   Sentencia T-576 de 2014.    

[35]   Sentencia T-576 de 2014.    

[36] El propio Convenio reconoce, en su   parte introductoria, que su adopción respondió a la evolución experimentada por el derecho   internacional desde 1957, a los cambios sobrevenidos en la situación de los   pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo y a las   aspiraciones de esos pueblos en asumir el control de sus instituciones, formas   de vida y de desarrollo económico y en fortalecer sus identidades, lenguas y   religiones.   Sobre el cambio de paradigma que supuso la adopción del Convenio 169 de 1989   pueden revisarse, también, las  Sentencias   SU-383 de 2003 y C-030 de 2008.    

[37]   Sentencia T-576 de 2014.    

[38] Cfr. Sentencia C-030/08    

[39]   Sentencia T-576 de 2014.    

[40] Sentencia C-063 de 2010.    

[41] Respecto al carácter vinculante y   obligatorio de este instrumento internacional ver la sentencia T-376 de 2012.    

[42] Los   derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica – Guía sobre el   convenio núm. 169 de la OIT    

[43]   Sentencia T-576 de 2014.    

[44] Convenio 169, Art. 1°, n. 2: “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse   un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las   disposiciones del presente Convenio”.    

[45] Sentencia T-349 de 1996.    

[46] Sentencia   T-485 de 2015.    

[47] Sentencia T-349 de 1996.    

[48]   Sentencia T-576 de 2014.    

[49] Cfr.   Sentencia T-576 de 2014.    

[50] Sentencia   C-1269 de 2001.    

[51] Sentencia   C-1269 de 2001.    

[52] Sentencia   T-485 de 2015.    

[53] Sentencia   T-485 de 2015.    

[54] Guía de la   Oit    

[55]   Sentencia T-576 de 2014.    

[56] Jimeno, Myriam (2002). “Etnicidad, identidad y   pueblos indios en Colombia”. Ponencia al Simposio Identidad en América   Latina. CLACSO/FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12.    

[57] Sentencia T-792 de 2012.    

[58] Sentencia T   -113 de 2009.    

[59] Nuevos   escenarios de vida indígena urbana, ver en   este sentido   http://observatorioetnicocecoin.org.co   /cecoin/index.php?option=com_content&view=article&id=127:nuevos-escenarios-de-vida-indgena-urbana-el-caso-de-bogot&catid=45:indgenas-en-la-ciudad&Itemid=103    

[60] Esther Sanchez Boter, (2012) “El peritaje   antropologico, justicia en clave cultural”.    

[62] Sentencia T-792 de 2012.    

[63] Consulta previa a comunidades   campesinas para construir propuesta de territorio intercultural, Asociación   Campesina del Catatumbo en http://www.prensarural.org/spip/spip.php?article15488    

[64] Lo anterior, en lo que respecta al derecho a la   participación y compensación efectiva por las afectaciones causadas en   megaproyectos, mas no en lo relacionado con la suspensión de las obras por el   desconocimiento de la cosmovisión especial.    

[65] Sentencias T-348 de 2012, T-135 de   2013 y T-606 de 2015.    

[66] Sentencia T-792 de 2012.    

[67] Sentencia   T-294 de 2014.    

[68] Susceptibilidad de afectación   directa en la consulta previa del Convenio 169. Análisis de Normas Previstas y   de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho? Ricardo López   Vyhmeister y  Tania Mohr Aros.    

[69]   Sentencia T-576 de 2014.    

[70] Sentencia C-175 de 2009    

[71] Convenio 169 de la OIT, artículo 16.    

[72] Convenio 169 de la OIT, artículo 17.    

[73] Convenio 169 de la OIT, artículo 22.    

[74] Convenio 169 de la OIT, artículo 28.    

[75] Cfr. Susceptibilidad de afectación   directa en la consulta previa del Convenio 169. “Análisis de Normas Previstas   y de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho?”  Ricardo López y Tania Mohr Aros.    

[76] Universidad de Caldas. Revista Luna   Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona “El TERRITORIO Y SU SIGNIFICADO PARA LOS   PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23.    

[77] Charles Rice Hale, antropólogo   especialista en culturas indígenas, en peritaje rendido ante la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum)   Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.    

[78] El peritaje antropológico, justicia en clave cultural   – Esther Sánchez Botero    

[79] El peritaje antropológico, justicia en clave cultural   – Esther Sánchez Botero    

[80] Por medio del cual se dictan medidas   de asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos   territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades   indígenas.    

[81] Esther Sánchez Botero, (2012). “El peritaje   antropológico, justicia en clave cultural”.    

[82] Expedida por la Secretaria de Gobierno y Desarrollo   comunitario del Municipio de María la Baja. (Folio 49, cuaderno principal)    

[84] Es de aclarar que en el escrito de tutela el señor   Manuel Ahumedo Sossa siempre refería la afectación del oleoducto a los derechos   ancestrales de la comunidad de pasacaballos y no a la vulneración o afectación   específica a los derechos de los miembros de la asociación. En este orden de   ideas, tal y como bien lo entendió el juez de primera instancia la intervención   de la Asociación de Pescadores y Agricultores Artesanales de Pasacaballos,   buscaba agenciar las garantías constitucionales del Consejo Comunitario de   Pasacaballos.    

[85]MP. Antonio Barrera   Carbonell    

[86] Sentencia T-576/14.    

[87] Ver sentencias T-525 de 1998, T-698   de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012.    

[88]   Sentencia T-693 de 2011.    

[89] El referido documento fue elaborado por el Consejo   Comunitario de Pasacaballos y el Observatorio de Territorios Étnicos y   Campesinos. Fue financiado con el apoyo de USAID.    

[90] Cfr Informe de respuesta presentado por Promigas   S.A.E.S.P.