T-202-18

         T-202-18             

Sentencia   T-202/18    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

TRAMITE DE   RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento en la legislación nacional    

TRAMITE DE   RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Marco normativo    

TRAMITE DE   RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de jurisprudencia    

TRAMITE DE   RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Fase administrativa y fase judicial    

MENOR DE EDAD-Retención ilegal en el marco del Convenio de La Haya  de   1980    

Para que se configure la retención   ilegal de un menor de edad al interior de la jurisdicción de alguno de los   Estados contratantes del Convenio de La Haya de 1980, las autoridades   administrativas o judiciales, conforme a la competencia asignada por la   legislación de cada país, deberán acreditar los siguientes presupuestos: (i) que   el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art.   4); (ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia   sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor   retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se   encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad   Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de   restitución voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor   se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12);   y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en   el Convenio (art. 13). Adicional a lo anterior, y solo   en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya presentado   dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la retención ilegal,   deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo medio social y   familiar (inc. 2, art. 12). La concurrencia de los anteriores requisitos, exigen   a las autoridades encargadas de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980,   decretar la restitución internacional del menor y ordenar su retorno al lugar de   residencia habitual.    

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES Y LAS EXCEPCIONES A LA RESTITUCION EN EL   MARCO DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980    

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Interés   superior de los menores de edad    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños    

INTERES SUPERIOR DEL   MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional     

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION   CONSTITUCIONAL     

INTERES SUPERIOR DEL   MENOR-Contenido y alcance     

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar   especial protección a los niños    

La familia, la sociedad y el   Estado deben dirigir sus actuaciones hacia el cumplimiento de su   obligación de brindar especial protección a los menores de edad, mediante la   garantía de su vida, supervivencia y desarrollo. Sobre este punto hay que   recalcar que las obligaciones que surgen para garantizar el interés superior de   los niños, no comprometen exclusivamente al Estado, sino que, por expresa   disposición constitucional, se extienden a las familias y a la sociedad en   general.    

DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A   SER ESCUCHADOS-Protección constitucional e internacional    

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Derechos   de los menores de edad a ser escuchados    

De   acuerdo con las garantías derivadas del derecho al debido proceso y de los   derechos fundamentales de los niños, reconocidos en los Tratados Internacionales   sobre Derechos Humanos, en la jurisprudencia y en el Código de la Infancia y la   Adolescencia, los menores de edad que se encuentren involucrados en un proceso   de restitución internacional, tendrán derecho a ser escuchados en todos los   asuntos que los afecten. Su opinión deberá ser tenida en cuenta en función de su   grado de madurez, el cual está asociado al entorno familiar, social y cultural   en el que los menores se desenvuelven.    

RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Integración   al nuevo medio social y familiar    

En cuanto a lo que se debe entender   por integración al nuevo medio social y familiar, se tiene, en principio, que   esto implica un cambio en el lugar de residencia habitual, con lo cual se   entiende que el menor ha dejado de ver el Estado requirente como el lugar donde   se encuentra su centro de vida. Si bien es cierto que esta situación se ha   logrado mediante un obrar ilícito, puesto que el menor se ha integrado en un   Estado al cual ha sido ingresado o retenido ilícitamente, el Convenio, a través   de la excepción prevista en el artículo 12, persigue la materialización del   interés superior del niño, al entender que, ordenar la restitución de un menor   que se ha integrado a un nuevo centro de vida y que ha constituido una nueva   residencia habitual, vulnera este principio. Con fundamento en este   razonamiento, es que se ha incorporado la posibilidad del rechazo de la   restitución internacional frente a la integración.  En consecuencia, para que opere esta excepción, debe darse un   elemento adicional a la simple configuración del plazo de un año. Deberá   demostrarse que el menor de edad se integró a su nuevo medio social y familiar.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE   RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR-Procedencia por defecto fáctico por cuanto no se tuvieron en cuentas las   pruebas que existían sobre madurez del menor que exigían considerar su opinión    

Referencia: Expediente   T-6.438.838    

Acción de tutela interpuesta   por PVMB, actuando en nombre   propio y en representación de su menor hija NFRM,  contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá, Sala de Familia.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de   dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los   Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo de   segunda instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema   de Justicia el 6 de septiembre de 2017, que revocó la decisión adoptada por la   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 3 de agosto de 2017,   en el proceso de tutela promovido por PVMB contra la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.    

Conforme a lo consagrado en los artículos   86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de   Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su   revisión, el asunto de la referencia.    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto   2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia   correspondiente, advirtiendo que, con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo   02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y como quiera que en el   presente caso se estudiará la situación de un menor de edad, como medida de   protección de su intimidad, se emitirán dos copias del mismo fallo, con la   diferencia de que en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizarán   las iniciales de sus nombres.    

I.                     ANTECEDENTES    

1.                  PVMB,   actuando en nombre propio y en representación de su menor hija NFRM, instauró   acción de tutela[1] en contra del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia. La demandante, en la forma   señalada, reclamó la protección de los derechos fundamentales del niño, el   debido proceso, la familia y la mujer.    

2.                  Consideró   que los derechos invocados les fueron vulnerados “como consecuencia de vía de   hecho, omisión de aplicación de normatividad legal, defecto fáctico y defecto   sustancial”[2] en los que incurrió la autoridad   judicial accionada al resolver el recurso de apelación presentado en contra del   fallo que decidió en primera instancia el juicio de restitución internacional de   la menor NFRM.    

3.                  Como   fundamento de su petición de amparo constitucional, narró los siguientes:    

1. Hechos    

4.                  La menor   NFRM nació el 8 de enero de 2010 en el condado de Palm Beach, estado de la   Florida, Estados Unidos, dentro del matrimonio civil celebrado el 25 de   noviembre de 2009 entre la tutelante PVMB, de nacionalidad colombiana, y el   señor DR, de nacionalidad estadounidense.    

6.                  Vencido el   plazo del permiso, el señor DR autorizó prolongar la estadía de la menor NFRM en   Colombia, “primero en forma explícita y después en forma tácita ya que no   efectuó requerimiento alguno en tal sentido, esperando que mi intención de   divorcio fuese pasajera, viajando incluso de vacaciones en el mes de mayo de   2016 donde pernoctó en la casa de campo de mis padres en Melgar, siempre   intentando reversar mi decisión, al punto que me acompañó a cancelar la pensión   de la niña en el colegio donde estudiaba, situación que consintió plenamente,   máxime que no aportaba ninguna ayuda para los gastos de manutención”[5].    

7.                  Luego de   haber transcurrido más de un año desde su arribo a Colombia con su hija, el   señor DR le “manifestó que como mecanismo de presión para que regresara con   él y no continuara con la idea del divorcio”[6], iniciaría acciones legales en su   contra.    

8.                  El señor   DR, por intermedio de apoderada judicial, presentó en contra de la tutelante   demanda de restitución internacional de su hija NFRM el 17 de enero de 2017, la   cual correspondió al Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Bogotá. El   argumento principal de la demanda consistió en que la menor NFRM se encontraba   en territorio colombiano en forma ilegal, por cuanto el permiso por él otorgado   se encontraba vencido.    

9.                  Efectuado   el traslado de la demanda, mediante apoderado judicial, la tutelante procedió a   su contestación. Planteó como excepción de mérito el “consentimiento tácito   del padre de la menor sobre la permanencia de la menor en territorio colombiano”.   Argumentó que existió una autorización expresa para que NFRM pudiera salir de   Estados Unidos con destino a Colombia, la cual se prolongó hasta mediados de   febrero de 2016, y que vencido el plazo otorgado, el señor DR no se manifestó   sobre la obligación de regresar a su país de residencia, “consintiendo que la   niña se integrara a su familia materna afectivamente y estudiara en Colombia”[7].    

10.             En el   curso del proceso de restitución internacional se practicó en forma legal   experticio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, donde se indicó:   “se desprende que el estado actual de la mayoría de los derechos de la niña   [NFRM], se encuentran garantizados y/o cubiertos como son la educación,   salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su progenitora.   En el hogar actual en donde pernota (sic) la niña [NFRM], (casa de   abuelos maternos), poseen muchos factores de generatividad por estar brindándole   a la niña un ambiente de protección, afecto y armonía. Se cuenta con este apoyo   subsidiado (red de apoyo) que le facilita a la niña, el manejo adecuado del   diario vivir y le brinda estabilidad emocional necesaria y adaptabilidad con su   entorno”[8].    

11.             Aunado a   lo anterior, la tutelante señaló que en la entrevista adelantada por el ICBF, su   hija NFRM manifestó “su deseo de quedarse en territorio colombiano a mi lado   y el de sus abuelos maternos, los cuales le han brindado todo el apoyo afectivo,   económico, social, cultural y de bienestar que necesita para su desarrollo y   crecimiento normal”[9].    

12.             El Juzgado   Segundo de Familia del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 9 de mayo de   2017, negó las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción de   mérito “consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia de la   menor en territorio colombiano”, decisión que fue apelada por la apoderada   judicial del señor DR.    

13.             El   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, al resolver   la impugnación presentada por el señor DR, revocó la sentencia del a quo,   ordenando en su lugar, la restitución internacional de la menor a los Estados   Unidos. Para el cumplimiento de la orden, dispuso que debía entregarle la niña a   su padre el 25 de julio de 2017 en las instalaciones del juzgado.      

14.             Para la   tutelante, la decisión adoptada por el ad quem resultó “arbitraria,   caprichosa, ilegitima y contradictoria con el material probatorio obrante en el   proceso ya que desconoc[ió] que en el mismo se demostró que DR consintió   que mi hija NFRM permaneciera en territorio colombiano y se integrara social y   afectivamente con su familia materna y que jamás fue retenida; también   desconoció los medios probatorios donde se aprecia que la niña se encuentra   integrada a un medio caracterizado por condiciones que favorecen su desarrollo   integral y su dignidad”[10].    

15.             Asimismo,   la tutelante sostuvo que el fallo proferido por el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, “desconoc[ió] la ley y   la interpretación jurisprudencial que de la misma han realizado las Altas Cortes   para evitar este tipo de desafueros jurídicos que reproducen, de manera   infortunada, los prejuicios y prevenciones que, por efecto de una obsoleta,   escueta y facilista argumentación jurídica particularísima, ve todavía en los   extranjeros un hito de honestidad, verdad y transparencia, incluso si se trata   -como en este caso- de una persona que sostiene dichos contrarios a los   elementos probatorios obrantes en el proceso y que enloda ante su supuesta   querida hija, la imagen de su madre para favorecer sus intereses, teniendo eco   en el Tribunal al punto que mis derechos se encuentran en vilo con el   consiguiente y potencial devenir de serios daños y perjuicios para mí, para mi   hija y para mi familia por el arrebatamiento de la niña en brazos de un   extranjero que pretende raptarla lejos de su seno materno con el consentimiento   del Estado”[11].    

16.             A   continuación, esta Sala realizará el recuento de las actuaciones desarrolladas   en el trámite administrativo y en el proceso judicial de restitución   internacional de la menor NFRM, a partir de los documentos obtenidos en sede de   revisión, los cuales fueron decretados como prueba por la Corte Constitucional   en auto del 31 de enero de 2018[12].    

1.1. Trámite administrativo de restitución   internacional de la menor NFRM    

17.             El 13 de   junio de 2016 el señor DR presentó ante el Departamento de Estado de los Estados   Unidos solicitud de devolución de su hija NFRM a su lugar de residencia. Indicó   que la menor viajó con su autorización a Colombia en compañía de su madre PVMB   el 19 de diciembre de 2015, con la condición de regresar a Wellington (Florida)   en el mes de febrero de 2016, fecha en la cual vencía el permiso otorgado[13].    

18.             El 19 de   agosto de 2016, la Oficina de Asuntos de Menores del Departamento de Estado de   los Estados Unidos solicitó a la Subdirección de Adopciones del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, colaboración para tramitar el regreso de   la menor NFRM a ese país[14].    

19.             El 12 de   octubre de 2016, la Coordinadora del Grupo de Protección de la Regional Bogotá   del ICBF, solicitó a la Coordinadora del Centro Zonal Suba de la misma entidad,   la designación de un defensor de familia para el trámite de restitución   internacional de la menor NFRM[15].    

20.             El 13 de   octubre de 2016, la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF, en   cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 112 de la Ley 1098 de   2006 (Código de Infancia y Adolescencia)[16], ordenó citar a la señora PVMB con el   fin de escucharla respecto de la solicitud de restitución internacional   presentada por el señor DR. Asimismo, dispuso la realización de una entrevista   psicológica a la niña NFRM, la verificación de sus derechos y la intervención   del área de trabajo social en lo de su competencia[17].    

21.             El 18 de   octubre de 2016 ante la Defensoría de Familia para Asuntos Conciliables del   Centro Zonal Suba del ICBF, se adelantó la diligencia tendiente a la restitución   voluntaria de la menor NFRM. Consultada sobre su deseo de restituir a su hija a   los Estados Unidos, la señora PVMB manifestó: “No estoy de acuerdo con que la   niña regrese a la Florida con el padre, solo lo permitiría si fuera de visita,   en mi compañía, considero que la niña está muy apegada a mí, soy la que se   encarga de su cuidado, soy su figura de autoridad, la niña y yo hemos sido   siempre muy unidas, desde el embarazo con mi hija nunca nos hemos separado, el   padre siempre ha sido el proveedor del hogar, la relación de la niña con el   padre es buena, yo siempre presionaba para que el padre compartiera con la niña,   la vida del padre era su trabajo; acá la calidad de vida es diferente, acá hay   más tiempo para todo, acá la cultura es diferente, acá hay más tiempo para la   vida familiar, la gente es muy amigable; acá la niña ya está leyendo y hablando   en español, el nivel de educación es más alto acá que allá, siento que acá en el   colegio se preocupan más las profesoras por ella, que allá. Yo siento que los   hijos necesitan conocer a sus padres, que la niña tiene derecho de conocer a su   papá, pienso que el padre tiene una cultura diferente. Yo considero que mi hija   debe estar conmigo”. La audiencia se dio por concluida ante la imposibilidad   de lograr un acuerdo[18].    

22.             La   trabajadora social del Centro Zonal Suba del ICBF, realizó evaluación sobre las   condiciones económicas, habitacionales y socio familiares de la señora PVMB, a   efectos de constatar si los derechos de la menor NFRM se estaban garantizando.   Al emitir su concepto señaló que “De acuerdo a las entrevistas y la visita   realizada, se establece que existen condiciones socio familiares y   habitacionales que permiten el desarrollo integral de la niña [NFRM], al   lado de su progenitora y los abuelos maternos quienes son de gran apoyo tanto   moral como económico, para garantizarles los derechos fundamentales”[19].     

        

23.             El 1 de   noviembre de 2016 el Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF, presentó   informe sobre el estado de salud y nutrición de la menor NFRM. En el concepto   final emitido por el nutricionista dietista encargado de realizar la valoración,   se indicó que “la niña cuenta con garantía de derechos de acuerdo a la edad   en salud, nutrición y vacunación, lo que orienta al cumplimiento del derecho a   la salud, a los alimentos, a la custodia y cuidado personal, vida y calidad de   vida por parte de sus cuidadores actuales…”[20].    

24.             El 10 de   noviembre de 2016 la psicóloga del Centro Zonal Suba del ICBF realizó valoración   psicológica inicial a la menor NFRM. El objetivo del examen consistía en   verificar los factores de riesgo y vulnerabilidad, observar la existencia o no   de violencia intrafamiliar y determinar el estado de salud psicológica de la   menor. Los resultados alcanzados fueron los siguientes:    

“Con base en las gestiones   realizadas, documentos aportados y lo observado durante todo el trayecto de la   sección psicológica, se desprende que el estado actual de la mayoría de los   derechos de la niña [NFRM] se encuentran garantizados y/o cubiertos como son la   educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su   progenitora. En el hogar actual en donde pernota (sic) la niña [NFRM],   (casa de abuelos maternos), poseen muchos factores de generatividad por estar   brindándole a la niña un ambiente de protección, afecto y armonía. Se cuenta con   este apoyo subsidiado (red de apoyo) que le facilita a la niña, el manejo   adecuado del diario vivir y le brinda estabilidad emocional necesaria y   adaptabilidad con su entorno.    

Con respecto de la relación de   la niña con sus padres, los percibe y los quiere por igual, puesto que han sido   referentes de identidad e idoneidad positiva. Afectivamente posee un vínculo muy   estrecho hacia ellos dos.    

El subsistema parental   (relación entre los padres) se encuentra en un grado de vulnerabilidad por   cuanto, la relación entre ellos dos, se encuentra deteriorada, se perdido (sic)   el respeto y la confianza; pero, que aún no ha afectado la estabilidad emocional   de la niña.    

Se aclara que durante el   desarrollo de la entrevista [NFRM] estuvo sola con la entrevistadora tolerando bien   la entrevista. La narrativa libre y espontánea se vio reflejada en las   respuestas proporcionadas, presentando fundamentos de verosimilitud y de   credibilidad, dentro de un marco de tranquilidad. Presenta coherencia en su   relato, sin evidencia de instigación por parte de terceros.    

Se espera que en la edad en   que se encuentra [NFRM], ya pueda tener una capacidad de razonar, saber lo bueno   y malo, de lo que quiere y no quiere, de conocer lo permitido y dar un juicio   adecuado. (En el control de realidad, verdad y mentira). Su desarrollo cognitivo   no presenta indicadores de alteración o trastorno a la fecha, y el desarrollo   psicoevolutivo es responsivo al momento del ciclo vital. Se percibe que   [NFRM]  ha interiorizado hábitos y patrones comportamentales, es juiciosa denotando   organización y disciplina en sus actividades básicas. Presenta un nivel de   desarrollo emocional, cognitivo y social acorde a su edad”[21].        

25.             El 11 de   noviembre de 2016 la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF, en   cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Infancia y   Adolescencia[22], informó al Juez de Familia del   Circuito de Bogotá -Reparto-, que en el trámite administrativo de restitución   internacional solicitado por el señor DR por intermedio de la Oficina de Asuntos   de Menores del Departamento de Estado de los Estados Unidos, no se había logrado   la devolución voluntaria de la menor NFRM, razón por la cual se daba por   concluido. Adicionalmente, instó a la autoridad judicial a dar inicio al   respectivo proceso judicial, aportando para ello la documentación recaudada en   el curso de la actuación[23].    

1.2. Proceso judicial de restitución   internacional de la menor NFRM    

26.             El 1 de   diciembre de 2016, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de   Bogotá admitió la demanda de restitución internacional instaurada por el ICBF en   representación de la menor NFRM (Radicado No. 2016-1413). En la providencia se   indicó que la demanda tenía como origen la solicitud presentada por el señor DR   en contra de la señora PVMB. Finalmente, se ordenó adelantar visita social al   lugar de residencia de los padres de la menor, así como notificar al Ministerio   Público y a la Defensora de Familia adscrita a ese Despacho sobre el inicio de   la actuación[24].    

27.             Mediante   auto de 12 de enero de 2017, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del   Circuito de Bogotá prescindió de realizar la visita ordenada al lugar de   habitación del señor DR, por cuanto se encontraba radicado en los Estados Unidos   de América[25].    

28.             El 17 de   enero de 2017, la apoderada judicial del señor DR se pronunció sobre el informe   presentado por la Defensora de Familia del Centro Zonal Suba del ICBF. Señaló   que este no contenía una exposición de los hechos ocurridos, ni de lo pretendido   con la demanda. Así, y con el fin de encausar el trámite en la vía judicial,   radicó escrito con la totalidad de requisitos exigidos por el artículo 82 del   Código General del Proceso. Como pretensiones de la demanda solicitó la   declaratoria de retención ilegal de la menor NFRM y la expedición de la orden de   devolución a los Estados Unidos, país de su residencia habitual[26].    

29.             El 17 de   febrero de  2016, la señora PVMB, por intermedio de apoderado judicial,   contestó la demanda y propuso excepciones de mérito[27].   Argumentó que la demanda no debía prosperar toda vez que (i) “el padre de la   menor [DR] no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia de la menor   [NFRM], al momento que fue trasladada a territorio colombiano”, (ii)   “hubo por parte del progenitor de la menor una aceptación tácita de la   permanencia de la menor en el territorio colombiano, más aun, conoció y aceptó   que la niña o menor fuera matriculada en un jardín infantil en la ciudad de   Bogotá, igualmente aportó económicamente para los gastos y necesidades que se   requerían en el inicio de su nueva etapa escolar”; (iii) “el señor [DR],   ha consumido sustancias psicoactivas como marihuana y alcohol, igualmente a   (sic) presentado problemas de ira, circunstancias estas que indudablemente   alteran su día a día y la capacidad de poder dedicarse a su hija, igualmente con   su comportamiento pone en riesgo el desarrollo normal y seguridad de la menor”;   (iv) “la menor siempre ha permanecido más tiempo con su madre, y el   alejamiento de ella traería grandes perjuicios en el desarrollo y creciendo   (sic) normal de la menor”. Por su parte, en la misma fecha, la apoderada   judicial del señor DR se pronunció sobre las excepciones formuladas por la parte   demandada, oponiéndose a cada una de ellas[28].    

30.             Agotado el   trámite de primera instancia, el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del   Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia pública el 9 de   mayo de 2017, resolvió (i) declarar probada la excepción de mérito denominada   “consentimiento tácito del padre de la menor en territorio colombiano” y (ii)   negar la solicitud de restitución internacional de la menor NFRM a los Estados   Unidos[29].     

31.             Como   fundamento de su decisión el a quo señaló:    

“De la visita social realizada   por la asistente social del despacho se resalta el antecedente mencionado con   relación a la cuota alimentaria dada por el señor [DR] a la señora [PVMB]  con respecto a la niña [NFRM], para los meses de enero a mayo del año   2016 por concepto de pago del jardín donde estaba matriculada la menor, hecho   este que fue confirmado por el demandante en su interrogatorio, quien indicó que   para el mes de mayo se trasladó a Bogotá y canceló los dineros adeudados al   plantel educativo donde se encontraba estudiando su menor hija, reconociendo que   posteriormente estuvo ayudando con gastos que requería la niña [NFRM].    

Para el despacho esta conducta   desplegada por el demandante, señor [DR], corresponde a una aceptación   tácita de la permanencia de la niña [NFRM] en la ciudad de Bogotá,   independientemente que para el mes de mayo del año 2016 el señor [DR]  cesara de suministrar la cuota alimentaria, pues al haber suministrado cuotas   alimentarias para la educación de la niña [NFRM] en los meses de febrero,   marzo, abril y mayo del año 2016, para el plantel educativo ubicado en Bogotá,   República de Colombia. Dicha actuación permite concluir que el aquí demandante   aceptaba la radicación de su hija en el Estado colombiano, pues de ser lo   contrario no hubiese suministrado la cuota alimentaria con destino a gastos   educativos.    

Ahora, frente a este punto es   indispensable hacer claridad que el sólo hecho de dar la cuota alimentaria en   principio no generaría la aceptación tácita del demandante al nuevo domicilio de   la menor, por el contrario, acreditaría el cumplimiento de las obligaciones que   por ley debe a su hija, sin embargo, la aceptación tácita mencionada recae sobre   el hecho de que la cuota alimentaria tenía como destino el pago de las   obligaciones académicas de la niña [NFRM], lo que por ende permite inferir   que el aquí demandante era consciente de la nueva residencia de la niña y sus   nuevas condiciones de vida, aceptando las mismas, hecho este, constatado incluso   con la declaración del señor [JM], testimonio este que fue rechazado por   el despacho mediante reposición interpuesto por la parte actora, pero decretado   de forma oficiosa por el Despacho.    

Lo anterior permite concluir,   que el presente caso se ha configurado en el artículo 13 de la Ley 173 de 1994,   puesto que se encuentra probado que el aquí demandante [DR] consintió tácitamente   en el domicilio de la niña [NFRM], prestando a su vez su anuencia con   posterioridad a su retención al contribuir con los gastos de educación que   demandaba la menor en la institución donde se encontraba estudiando.    

Sumado a lo anterior es   indispensable resaltar que al señor [DR] jamás se le ocultó la ubicación de   la menor, por el contrario, la señora [PVMB] procuró que la niña   mantuviese comunicación constante con su padre vía telefónica y por diferentes   medios tecnológicos varias veces a la semana en donde se le informó su decisión   de quedarse radicada en el Estado colombiano en compañía de su hija en común   [NFRM]. Decisión esta que como ya se anotó en principio fue aceptada   tácitamente por el demandante señor [DR], y posteriormente desconocida,   pero que basta con la aceptación inicial para negar la restitución internacional   de la niña [NFRM]. Motivo por el cual este despacho declarará probada la   excepción de mérito denominada consentimiento tácito del padre de la menor sobre   la permanencia de la menor en territorio colombiano.    

Prosperada la anterior   excepción, este estrado judicial se abstiene de resolver sobre las demás   demandas invocadas. Por otra parte y revisadas las particularidades que rodean   el entorno de la niña [NFRM], observa este despacho que se cumplen requisitos mínimos   establecidos para la protección de sus derechos amparados en nuestra   Constitución Política de Colombia, dado que se encuentra escolarizada, tiene una   buena red de apoyo familiar, cuenta con condiciones habitacionales en el lugar   donde vive, se encuentra afiliada al sistema de salud y de las entrevistas y   valoraciones no se observa hecho alguno que obligue a este Despacho a realizar   protección alguna a favor o a tomar dicha situación como hechos que ameriten la   restitución internacional para la protección de sus derechos. Aunado a que se   encuentra radicada en Bogotá, Colombia, desde hace aproximadamente año y medio.    

Por último es menester indicar   a las partes que la presente decisión no implica prejuzgamiento sobre   determinación definitiva de la custodia o guarda de la niña [NFRM] en los estrados   judiciales donde se encuentre debatiendo dicho derecho”[30].            

32.             Esta   decisión judicial fue impugnada en audiencia y el recurso de apelación   sustentado en término por la parte demandante[31].    

33.             El 13 de   julio de 2017, constituido en audiencia pública para decidir el recurso de   apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia, el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, resolvió revocar la   sentencia proferida el 9 de mayo de 2017 por el Juzgado Segundo de Familia de   Bogotá[32].   En consecuencia, ordenó la restitución inmediata de la menor NFRM a la ciudad de   Wellington, Estados Unidos. Para efectos del cumplimiento de la orden, fijó la   entrega de la menor a su padre DR en las instalaciones del Juzgado, el 25 de   julio de la misma anualidad a las 11:00 a.m.    

34.             Las   razones tenidas en cuenta por el ad quem para proferir la decisión de   segunda instancia señalada en el párrafo anterior, fueron las siguientes:    

“[S]e tiene que el traslado   de la niña [NFRM], fue acordado entre sus progenitores tal como los dos   lo afirmaron en interrogatorio de parte, sin embargo, nada indica que su no   retorno también haya sido consentido por su progenitor, como lo afirmó el   juzgado de conocimiento, es decir, que el señor [DR] hubiera aceptado,   expresa o tácitamente como mal se interpretó, que su hija se radicara en este   país junto a la progenitora y que su lugar de residencia fuera Colombia a partir   de su traslado. Es menester resaltar que no existen elementos materiales de   prueba con suficiente fuerza para acreditar que el consentimiento dado se   prorrogó de manera indefinida, y en contrario, existen pruebas que demuestran   que el padre de la niña aceptó el traslado de su hija a territorio Colombiano   pero de manera condicionada, es decir, sin que ese permiso se tornara ilimitado   en el tiempo, pues así mismo lo afirmó la señora [PVMB] en interrogatorio   de parte, quien dijo que su esposo le concedió un plazo inicial hasta el 6 de   enero de 2.016 y que luego le concedió un plazo adicional debido a un proceso de   ansiedad que le estaban tratando, y sin embargo, una de sus excepciones de   fondo, es que había superado totalmente sus problemas, lo que significa, que   efectivamente como lo reclama el demandante, no existió esa autorización expresa   o tácita de permanencia de la niña de manera indefinida en el Estado Colombiano,   sino por un tiempo limitado, es decir, el tiempo del tratamiento terapéutico.    

Cabe señalar, que si bien el   señor [DR]  sabía que su hija se encontraba estudiando en Colombia, pese a que él mismo   canceló unos dineros que se debían en el colegio, ello no significa que él mismo   hubiera autorizado el ingreso de su hija menor de edad [NFRM] a la   institución escolar Colombiana, pues como él mismo lo afirmó, el permiso que   otorgó no tenía vocación de permanencia, pues de ser así, jamás se hubiera   iniciado el trámite de restitución de su hija, y si acudió al colegio a cancelar   una deuda, tampoco ello significa que estuviera aceptando la estadía de su hija   en el territorio colombiano.    

Así tenemos que en principio,   la separación de la pareja obedeció a unas vacaciones que quería pasar [PVMB] en Colombia y a una   intervención profesional que requería la mamá, pero circunstancias posteriores   llevaron a la terminación de la relación de pareja, lo cual aconteció con   posterioridad al traslado de [PVMB] y su hija a Colombia, pero el hecho   que se hubiese aceptado que la niña estudiara en un plantel educativo, pudo   obedecer a que la niña realizara algunas actividades, mientras la progenitora   realizaba su tratamiento.    

Se puede precisar que los   derechos de la niña [NFRM] a tener una familia, fueron quebrantados por la señora   [PVMB], precisamente por retenerla de manera definitiva en Colombia sin el   consentimiento del padre, alejándola del medio familiar, social, cultural y   académico del que hacía parte, pues la separó de manera unilateral del lado del   papá, sin que mediara determinación voluntaria o judicial sobre la custodia de   la hija, constituyéndose esa conducta en constitutiva de la vulneración de los   derechos de la niña a tener una familia, así como al derecho, cuidado y amor de   la niña respecto de su padre, circunstancia que no podría ser apoyada por este   Tribunal, coma tampoco, aceptar que el hecho que si el señor cancelara alguna de   sus obligaciones en el Colegio en donde la niña estudiaba, fuera argumento para   decir que el señor [DR] estaba dando su consentimiento tácito para que la   niña permaneciera en el país, pues se sabe que son obligaciones y deberes   constitucionales el suministrar los alimentos y la educación, entre otros, luego   aceptar tal posición, sería avalar el incumplimiento de las obligaciones   parentales, en desmedro del derecho de los niños y niñas a crecer en condiciones   dignas.    

Entonces, conforme a las   pruebas recaudadas y a las que anteriormente se hiciera mención, para la Sala se   presentó una retención ilegal de la niña menor de edad [NFRM], vulnerando con ello   el derecho de permanecer en su residencia original, que ostenta también el padre   señor [DR], quien autorizó a la progenitora, señora [PVMB], para   que el día 19 de diciembre de 2015 viajara con su hija a la Republica de   Colombia, con un permiso que no fue concedido de manera definitiva, sino   condicionado a unas vacaciones y prorrogado mientras se trataba la demandada de   un trastorno de ansiedad, como ella misma lo afirmó en el interrogatorio de   parte, porque el permiso inicial fue hasta el 6 de enero de 2016. Situación que   encuentra la Sala superada, pues la misma demandada en una de sus excepciones   manifestó que ya habían sido vencidas todas sus dificultades y por esa razón se   podía hacer cargo de la niña.    

Aunado a lo anterior, si bien  [DR]  sabía que la niña estaba estudiando, al punto que fue al colegio con la señora   [PVMB]  y le dio dinero para sufragar las mensualidades del colegio que se debían, ello   no trae inmerso el consentimiento y la voluntad que la niña permaneciera en   nuestro país por más tiempo del que inicialmente se concedió.    

Debe resaltarse que la señora  [PVMB], no   acreditó durante el curso del proceso la existencia de algún motivo para denegar   la restitución de la menor, como por ejemplo, que exista un grave riesgo para   que la restitución exponga a la menor de edad a un peligro físico, psíquico o le   coloque en una situación intolerable, pues contrario, del seguimiento previo que   se le hizo a la niña, efectuado por la autoridad administrativa, como la   entrevista, esta mostró el afecto que tiene hacia sus dos padres. Tampoco   resulta suficiente para denegar la restitución, el hecho de que la menor de edad   haya manifestado no querer regresar con su progenitor a los Estados Unidos,   conforme obra en el seguimiento efectuado en diligencia previa, decretada por la   autoridad central, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por cuanto es   evidente que la niña no cuenta con un grado de madurez apropiado para tener en   cuenta su opinión, pues apenas tiene 7 años de edad.    

(…) Se torna necesario no   acoger las excepciones propuestas, pues está demostrada la retención ilícita de   la niña   [NFRM]  y, contrario a lo que concluyó el juez con el análisis probatorio, no existió   para la Sala el beneplácito del padre para que su hija permaneciera en el   territorio Colombiano de manera indefinida, circunstancia que precisamente   arroja el análisis de las pruebas en su totalidad, lo que indica que se ha   desatendido la valoración de las pruebas, o precedentes verticales del Tribunal   supremo de lo constitucional, y lo que se estableció en el convenio de La Haya   del 25 de octubre de 1980, y que habla sobre aspectos civiles de la sustracción   internacional de menores.    

Así las cosas, habiéndose   acreditado la retención ilegal que de la menor [NFRM] hiciera su progenitora [PVMB],   vulnerando con ello la custodia que sobre la niña igualmente tiene su   progenitor, el señor [DR], no le queda otra alternativa a la Sala que   ordenar la restitución inmediata de dicha menor a su lugar de origen, esto es,   Wellington, Estado de la Florida, condado de Palm Beach de los Estados Unidos de   Norte América, al lado de su progenitor, señor [DR]”[33].    

35.             El 18 de   julio de 2017, la ciudadana PVMB formuló acción de tutela[34]  en contra del fallo de segunda instancia expuesto en precedencia. Por reparto,   la solicitud de amparo constitucional fue asignada a la Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Civil[35].    

2.   Pretensiones de la acción de tutela    

36.             La   accionante solicita que sean tutelados los derechos fundamentales del niño, el   debido proceso, la familia y la mujer, ordenándole a la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá: (i) suspender la orden de   entrega de la menor NFRM al señor DR, hasta tanto se decida de fondo la   solicitud de amparo constitucional y, (ii) proferir una nueva decisión por medio   de la cual se subsanen las irregularidades presentadas en el fallo de segunda   instancia, atendiendo los criterios fácticos, probatorios, jurídicos y   jurisprudenciales aplicables al proceso de restitución internacional de la menor   NFRM[36].    

37.             Como   fundamento de lo anterior, la accionante señala que la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en defecto fáctico y   sustantivo en el fallo proferido el 13 de julio de 2017, por cuanto: (i)   determinó sin soporte probatorio alguno que la menor NFRM está retenida   ilegalmente en Colombia, pasando por alto que las pruebas recaudadas en el   plenario dan cuenta que el señor DR consintió y aceptó la permanencia definitiva   de su hija en el territorio colombiano[37];   (ii) desconoció que el ICBF en el curso del trámite judicial corroboró que la   menor NFRM se encuentra integrada a su nuevo medio familiar y social en Colombia   desde el mes de diciembre de 2015 y, a su vez, que manifestó su deseo de   quedarse al lado de su madre y de sus abuelos maternos[38];   (iii) no evaluó los graves riesgos y perjuicios a los que sometería a la menor   NFRM al privarla del cuidado y afecto de su madre, ya que su progenitor carece   del tiempo y de una red de apoyo familiar que le permita y contribuya a su   cuidado, sumado a que ha tenido problemas de intolerancia, celos excesivos, ira,   inestabilidad emocional, consumo de sustancias psicoactivas y alcohol,   circunstancias que le impiden brindarle condiciones óptimas de crecimiento y   desarrollo[39], y (iv) inaplicó los artículos 3, 12 y   13 de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción   internacional de menores[40].    

3. Respuesta de la entidad accionada y de   las personas naturales y jurídicas vinculadas a la acción de tutela    

38.             El 21 de   julio de 2017, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, admitió la   acción de tutela formulada por la señora PVMB y vinculó, en calidad de   accionado, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de   Familia. A su vez, ordenó enterar sobre la admisión de la solicitud de amparo, a   las personas naturales y jurídicas vinculadas en calidad de intervinientes[41]  al proceso de restitución internacional de la menor NFRM. En cuanto a la medida   provisional requerida, decidió no acceder a la misma con fundamento en que no   reunía los presupuestos contemplados en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991[42].    

39.             El término   del traslado venció sin que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, Sala de Familia, efectuara pronunciamiento alguno. Por su parte, las   personas naturales y jurídicas vinculadas a la acción de tutela en calidad de   intervinientes se pronunciaron en los siguientes términos:    

40.             La   Procuraduría Judicial II de Familia de Bogotá, en escrito presentado el 25 de julio de   2017[43],   señaló tres aspectos relevantes del proceso de restitución internacional de la   menor NFRM que, en su opinión, demandaban de la justicia constitucional la   prosperidad de las pretensiones planteadas por la señora PVMB en su escrito de   tutela. Los argumentos que sustentan la posición del Ministerio Público son los   siguientes:    

(i)            Ausencia   de traslado o retención ilícitos: “[e]stá probado en el proceso de   restitución internacional que la niña NFRM no fue retenida ilícitamente en   Colombia, pues una vez culminó el periodo de autorización que signó su   progenitor en los Estados Unidos, no hubo un requerimiento, rechazo o reacción   de manera inmediata por la supuesta retención ilegal, tal y como lo exige el   tratado multilateral de la Haya. Contrario sensu, el padre realizó de manera   explícita, ora implícita, una serie de actos indicativos de su aceptación sobre   la permanencia de la niña en territorio colombiano. De otro modo no se explica   cómo el señor [DR] viajó a Colombia con posterioridad a la supuesta   retención ilícita, es decir, en el mes de mayo de 2016, en dicho periplo se   alojó en un inmueble de los abuelos maternos de la menor, y como si no fuera   suficiente, consintió implícitamente en el hecho que la niña haya sido   matriculada y estudie en un colegio de Bogotá, lo cual descarta que NFRM   estuviera siendo ocultada a su padre pues, se itera, él mismo tuvo contacto con   ella en su viaje a Colombia sin exteriorizar desacuerdo o manifestación de   oposición alguna” [44].    

(ii)           Integración de la menor al medio familiar: “[d]esconoce el fallo del   Ad quem que el periodo que transcurrió entre el momento en que venció el permiso   del progenitor para que la niña permaneciera en Colombia, esto es, mediados de   febrero de 2016, y la fecha en la que instauró la acción de restitución   internacional, y aún hasta la fecha, los lazos afectivos y emocionales de la   niña con su madre y con su familia extensa, se fortalecieron a tal punto que la   menor de edad no dudó en exteriorizar y expresar su ánimo de permanecer en   brazos de su madre. // Nótese como la misma autoridad administrativa, esto es,   el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, certifica el ambiente de   protección, afecto y armonía que rodea la convivencia de la niña con su madre y   con sus abuelos maternos, lo cual es corroborado por la trabajadora social del   Juzgado Segundo de Familia en su visita sicosocial practicada a la residencia de   la señora [PVMB]”[45].    

(iii)      Opinión de la menor: “no se   entiende cómo la opinión, inclinación, deseo o ánimo expresado por la niña, en   el sentido de querer permanecer con su mamá y con sus abuelos maternos, fue   desatendida por la Sala de Familia en su fallo del pasado 13 de julio, al   revocar el fallo del juzgado de primera instancia y ordenar la restitución y   traslado a los Estados Unidos de Norteamérica”[46].    

41.             Por su   parte, el señor DR, padre la menor NFRM y demandante dentro del juicio de   restitución internacional, mediante escrito del 25 de julio de 2017[47],   se pronunció sobre cada uno de los hechos narrados por la señora PVMB en el   escrito de tutela, manifestando que la mayoría de estos no eran ciertos. Luego   de exponer su versión sobre lo ocurrido, se opuso a la prosperidad del amparo   aduciendo que la acción de tutela era improcedente por incumplimiento de los   requisitos de inmediatez, subsidiariedad e inexistencia de un perjuicio   irremediable. Para finalizar, señaló que en todo caso, la sentencia cuestionada,   no vulneró ningún derecho fundamental de su menor hija, sino que por el   contrario, le restableció sus derechos.    

42.             Los demás   intervinientes vinculados al trámite constitucional (Juzgado Segundo de Familia   de Oralidad de Bogotá y Defensoría de Familia del ICBF), al igual que la   autoridad accionada, no efectuaron pronunciamiento alguno en relación con la   demanda de tutela.    

4. Decisiones objeto de revisión    

4.1. Primera instancia    

43.             La Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 3 de agosto   de 2017[48], denegó el amparo pretendido a través   de la acción de tutela.    

44.             Como   fundamento de su decisión, la primera instancia señaló que, revisadas las   pruebas recaudas en el proceso de restitución internacional, no se observa que   la autoridad judicial haya realizado una indebida valoración de las mismas,   razón por la cual la determinación del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá, Sala de Familia, estuvo soportada en argumentos que no lucen   caprichosos ni arbitrarios.    

45.             Al   respecto consideró que la decisión judicial de ordenar la restitución   internacional de la menor NFRM a los Estados Unidos, fue sustentada por el ad   quem en los testimonios practicados y el informe psicológico proveniente del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pruebas que le permitieron   determinar que (i) el domicilio, el entorno y las relaciones de la vida de la   menor se encuentran en los Estados Unidos, (ii) que su padre DR, consintió que   por un determinado tiempo se trasladara junto con su madre PVMB hacia Colombia   para el disfrute de unas vacaciones, (iii) que la permanencia de la niña se   prolongó indebidamente por la afección de salud de su progenitora, (iv) que si   bien el señor DR cumplió con el suministro de alimentos a favor de su hija   durante el tiempo en que estuvo en Colombia, ello no quería decir que estaba de   acuerdo con su cambio de residencia y (v) que no se acreditó en el proceso que   la menor pudiera padecer un perjuicio psicológico o un detrimento de sus   garantías por el hecho de disponer su traslado a su patria natal.    

46.             Conforme a   lo anterior, el juez de primera instancia en tutela concluyó que si bien la   acción de tutela permite la corrección de yerros protuberantes y manifiestos   contenidos por el sentenciador de instancia, dicha hipótesis no era predicable   en el caso bajo estudio, pues el razonamiento expuesto por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, para acoger las pretensiones   del juicio de restitución internacional de la menor NFRM, en manera alguna   resultó arbitrario o caprichoso, lo cual excluye la posible ocurrencia de causal   de procedencia del amparo.    

4.2. Impugnación    

47.             Dentro de   la oportunidad legal, la señora PVMB  impugnó[49] la decisión de primera instancia, a   efectos de lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y   agregó que (i) la menor NFRM en entrevista realizada por el ICBF manifestó su   deseo de quedarse en territorio colombiano a lado de su madre y de sus abuelos   maternos, quienes le han brindado todo el apoyo afectivo y económico que   necesita para su desarrollo y crecimiento, (ii) que el fallo de primera   instancia no tuvo en cuenta los argumentos expuestos y las pruebas aportadas que   dan cuenta que la niña NFRM se encuentra integrada a su nuevo medio familiar y   social en Colombia desde el mes de diciembre de 2015 y (iii) que separarla de su   madre para enviarla con su progenitor, pone en riesgo su salud psicológica, lo   que podría ocasionarle graves perjuicios porque el padre no está en condiciones   de brindarle el apoyo necesario para su normal desarrollo y crecimiento. Para   finalizar, insistió en la necesidad de decretar como medida provisional, la   suspensión de la orden de entrega de la niña NFRM a su padre, hasta tanto se   decidiera la impugnación presentada en contra del fallo de tutela. La solicitud   de medida provisional fue resuelta favorablemente por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 18 de agosto de 2017[50].    

48.             Por su   parte, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia,   Adolescencia y Familia, invocando las facultades otorgadas por los artículos 277   de la Constitución Política, 47 del Decreto 262 de 2000 y 95 de la Ley 1098 de   2006, también presentó recurso de apelación[51]. Tras reiterar los argumentos de la   intervención presentada el 25 de julio de 2017 por la Procuraduría Judicial II   de Familia de Bogotá (folios 105 al 111 del cuaderno 1 del expediente de   tutela), añadió que, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al confirmar   la decisión de restituir a los Estados Unidos a la menor NFRM, desconoció su   propia jurisprudencia, pues allí ha establecido que los operadores judiciales no   pueden desestimar las valoraciones aportadas a los procesos sobre el arraigo de   los menores a su nuevo entorno familiar, a cambio de privilegiar o priorizar el   cumplimiento del Convenio de La Haya. A juicio de la Delegada del Ministerio   Público, con decisiones de esta naturaleza se soslaya la aplicación de la   excepción prevista por el mismo Convenio en el literal b) de su artículo 13[52], el cual busca garantizar los   principios de interés superior y protección integral de los menores.    

4.3. Segunda instancia    

49.             La Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, mediante fallo de 6 de septiembre   de 2017[53], revocó la decisión del a quo y   concedió la protección reclamada. Consideró que el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en la sentencia del 13 de julio de   2017, por medio de la cual ordenó la restitución de la menor NFRM a la ciudad de   Wellington, Estados Unidos, incurrió en una inadecuada apreciación de los medios   probatorios recaudados, pues no los valoró en su conjunto como se lo imponía el   artículo 176 del Código General del Proceso.    

50.             Las   razones expuestas por el ad quem, como constitutivas del defecto fáctico   en el que incurrió el operador judicial censurado, se circunscriben a:    

(i)                 Dar por   sentado que el pago de los gastos de matrícula y pensión escolar de su menor   hija correspondió al cumplimiento del deber legal de suministro de cuota   alimentaria, y no, a la manifestación tácita de su consentimiento sobre la   aceptación de no regreso a su país de residencia habitual, valoración que   impidió tener como probada la excepción contenida en el literal a) del artículo   13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.    

(ii)              Desestimar   las declaraciones rendidas por la menor en las que manifestó  no querer   regresar a los Estados Unidos con su padre, bajo el argumento de que la niña no   gozaba un grado de madurez suficiente para tener en cuenta su opinión,   apreciación que aparte de ir en contravía del informe de valoración psicológica   realizado por el Centro Zonal Suba del ICBF, impidió la aplicación de lo   prescrito en el inciso segundo del artículo 13 del Convenio sobre Aspectos   Civiles del Secuestro Internacional de Niños, norma según la cual la autoridad   judicial podrá negarse a ordenar el regreso del menor si constatare que este se   opone a retornar, siempre y cuando hubiere alcanzado una edad y madurez en donde   mostrare que es conveniente tener en cuenta su opinión.    

(iii)            No   verificar el entorno en el que la niña viviría en los Estados Unidos, teniendo   en cuenta que su restitución debía estar acompañada de un examen sobre la   integración de la menor al medio al cual se estaba ordenando su retorno, en   procura de evitar que un nuevo desarraigo genere un efecto contrario al   pretendido. Lo anterior, podría causar daños físicos o psíquicos en la menor, o   colocarla en una situación intolerable, lo cual permitiría aplicar la excepción   contenida en el literal b) del artículo 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles   del Secuestro Internacional de Niños.    

51.             Para   efectos de amparar los derechos fundamentales, la Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Laboral, ordenó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, Sala de Familia, que en el término de quince (15) días contados a partir   de la notificación de la sentencia, procediera a emitir un nuevo fallo conforme   a lo expuesto en la parte motiva.    

52.             A   continuación, esta Sala de Revisión expondrá en un cuadro resumen el sentido de   las decisiones, los argumentos principales y las órdenes específicas impartidas,   tanto en el proceso ordinario de restitución, como en el trámite de tutela.    

        

Trámite Judicial                    

Instancia y Autoridad                    

Declaratorias                    

Fundamento                    

Demanda de restitución internacional presentada por           el ICBF y coadyuvada por DR en contra de PVMB                    

Primera Instancia

    Juzgado Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de Bogotá                    

· Declaró probada la excepción de           consentimiento tácito consagrada en el art. 13 literal a) del Convenio de La           Haya de 1980.                    

· El pago de estipendios educativos           constituye prueba de la aceptación del padre respecto del cambio de           residencia de su hija.                    

· Niega la restitución internacional de la menor   

Segunda Instancia

    Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia                    

· Declaró que la menor se encuentra           retenida ilícitamente en Colombia.                    

· El permiso de traslado a Colombia se           otorgó por un tiempo limitado y la menor no regresó a los Estados Unidos a           su vencimiento.                    

· Ordena la restitución internacional de la menor   

· No encontró probada la excepción de           consentimiento tácito consagrada en el art. 13 literal a) del Convenio de La           Haya de 1980.                    

· El pago de estipendios educativos           corresponde al cumplimiento de  obligaciones parentales y no a una           expresión de la voluntad del padre sobre el cambio permanente del domicilio           de su hija.   

· No encontró acreditada la excepción de           existencia de grave riesgo para la menor consagrada en el art. 13 literal b)           del Convenio de La Haya de 1980.                    

· No hay prueba de que la restitución           exponga a la menor a peligros físicos o psíquicos, o la coloque en una           situación intolerable. En la valoración psicológica realizada por el ICBF a           la menor, esta mostró el afecto que tiene hacia sus dos padres.   

· Determinó que no había lugar a           considerar la opinión de la menor en el proceso, conforme lo establece el           inciso segundo del art. 13 literal b) del Convenio de La Haya de 1980.                    

· No resulta suficiente para denegar la           restitución el hecho de que la menor haya manifestado no querer regresar a           los Estados Unidos. La menor no cuenta con un grado de madurez suficiente,           apenas tiene 7 años de edad.   

Acción de tutela presentada por PVMB en contra del           Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia                    

Primera Instancia

    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil                    

· No se configuraron los defectos           alegados como vulneradores de los derechos fundamentales.                    

· La decisión proferida por el ad quem           en el proceso de restitución internacional no resultó arbitraria o           caprichosa. El fallo se encuentra ajustado a las normas que regulan el           procedimiento y a las pruebas recaudadas.                    

· Niega el amparo solicitado.   

    Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral                    

 · Se           vulneraron los derechos fundamentales invocados toda vez que al decidir           sobre la restitución internacional de la menor se apreciaron inadecuadamente           los medios probatorios recaudados, dando lugar a la no aplicación de las           causales de excepción previstas en el Convenio de La Haya de 1980.                    

· Existió una indebida valoración de las           pruebas que daban cuenta de la configuración de la excepción del           consentimiento tácito, lo que condujo a declarar equivocadamente la           retención ilícita de la menor y no dar aplicación al literal a) del artículo           13 del Convenio de La Haya de 1980.                    

· Revoca la decisión dictada en primera instancia en           sede de tutela. 

    · Concede el amparo solicitado.

    · Ordena al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de           Familia, proferir una nueva sentencia.   

· Existiendo la manifestación de la menor           de preferir vivir en Colombia y no en los Estados Unidos, no se aplicó la           excepción prevista en el inciso segundo del literal b) del artículo 13 del           Convenio de La Haya de 1980.   

· Debió negarse la restitución de la           menor a los Estados Unidos, mediante la aplicación de la excepción dispuesta           en el inciso primero del literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya           de 1980, y de esta forma, evitar los daños psicológicos y físicos que le           generaría a la menor un nuevo desarraigo.      

5. Actuaciones en sede de revisión    

53.             En auto de   pruebas y suspensión de términos proferido por la Sala Primera de Revisión de la   Corte Constitucional el 31 de enero de 2018[54],   se ordenó oficiar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de   Familia, para que remitiera con destino al trámite de tutela, el expediente del   proceso de restitución internacional de la menor NFRM, así como para que   informara sobre el estado actual del proceso y allegara copia de la decisión   proferida en cumplimiento del resuelve primero[55] de la sentencia proferida el 6 de   septiembre de 2017 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,   por medio de la cual se decidió la segunda instancia de la presente acción   constitucional.     

54.             Mediante   oficio No. 0201L del 7 de febrero de 2018[56], la autoridad judicial remitió el   expediente de restitución internacional identificado bajo el No.   11001-31-10-002-2016-01413-01, allegó CD y acta de la audiencia llevada a cabo   el 4 de octubre de 2017, en donde consta el fallo de segunda instancia proferido   en cumplimiento de la orden dada por la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, e informó que el trámite de restitución internacional en la   vía ordinaria se encontraba concluido[57].     

II.                  CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

55.             La Corte Constitucional es competente, por medio de esta Sala,   para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9 de la   Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 31 y 36 del   Decreto Ley 2591 de 1991.    

2. Problemas jurídicos    

56.             Esta Sala de Revisión debe establecer, en primer lugar, si ¿la   acción de tutela presentada por la señora PVMB contra el fallo dictado el 13 de   julio de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de   Familia, cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales?    

57.             En caso de que la respuesta sea afirmativa, la Sala deberá   pasar a establecer si ¿en la expedición del fallo dictado el 13 de julio de 2017   por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, se   estructuró (i) un defecto fáctico, al no haberse valorado en debida forma el   acervo probatorio recaudado en el proceso de restitución internacional de la   menor NFRM, el cual permitía dar cuenta de la configuración de los escenarios de   excepción previstos en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del   Secuestro Internacional de Niños, y (ii) un defecto sustantivo, derivado de la   inaplicación de las normas del Convenio donde aquellas excepciones se   encontraban contenidas?    

58.             Para resolver los anteriores interrogantes, esta Sala de   Revisión reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los   requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales y determinará si en este caso se cumplen. Para ello,   analizará a la luz de los convenios internacionales ratificados por Colombia (i)   cómo se desarrolla en la legislación nacional el procedimiento de restitución   internacional de menores en situación de retención ilegal, (ii) en qué consiste   la retención ilegal de un menor de edad y (iii) cuál es el alcance de las   excepciones previstas en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles   del Secuestro Internacional de Niños, asunto este último en el que se observarán   los presupuestos de interés superior de los menores de edad, la consideración de   sus opiniones y la integración al nuevo medio familiar. En atención a lo   anterior, procederá a verificar si en el caso concreto, al proferirse la orden   judicial de restitución internacional de la menor NFRM a los Estados Unidos, por   parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, se   incurrió en algún defecto específico que haría procedente el amparo deprecado en   sede de tutela.    

3. Procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia    

3.1. Requisitos generales de procedencia    

59.             La señora PVMB interpuso acción de tutela en contra del fallo   de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, Sala de Familia, por medio del cual ordenó la restitución internacional   de la menor NFRM a los Estados Unidos. En esos términos, resulta claro que   estamos ante una tutela en contra de providencia judicial, que como tal, debe   cumplir con los requisitos que para tal efecto ha señalado la jurisprudencia.    

60.             Los artículos 86 de la Constitución y 5 del Decreto 2591 de   1991 establecen que toda persona puede acudir a la acción de tutela para   reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la   protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.    

61.             En consecuencia, la Corte Constitucional ha admitido la   procedencia de la acción de tutela contra las decisiones de los jueces, en su   calidad de autoridades públicas, cuando incurran en graves falencias que las   hagan incompatibles con la Constitución y afecten los derechos fundamentales de   las partes[58]. En todo   caso, dicha procedencia es excepcional, “con el fin de que no se desconozcan   los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad   jurídica, y la naturaleza subsidiaria que caracteriza al mecanismo”[59].    

62.             Para tal efecto, la jurisprudencia constitucional[60] estableció los siguientes requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales deben cumplirse en   su totalidad: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia   constitucional, esto es, que involucre la posible vulneración de los derechos   fundamentales de las partes; (ii) que se cumpla el requisito de inmediatez, o   sea, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a   partir del hecho que originó la vulneración; (iii) que cuando se trate de una   irregularidad procesal tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna,   que resulte lesiva de la garantías constitucionales del actor; (iv) que el actor   identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los   derechos vulnerados; (v) que la sentencia que se impugna en sede de tutela no   corresponda a su vez a una sentencia que haya definido una acción de tutela; y   (vi) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, es decir, que se hayan   agotado todos los medios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo que   se trate de evitar un perjuicio irremediable.    

3.1.1. Cumplimiento de los requisitos   generales de procedencia en el caso analizado    

63.             En el presente acápite, esta Sala de Revisión hará el análisis   del cumplimiento de cada uno de los requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela en el caso que analiza.    

(i)              Relevancia constitucional:    

64.             Tal como lo ha señalado esta Corte, la relevancia   constitucional se refiere a que la disputa transcienda del ámbito de un   conflicto del orden legal y tenga relación directa con el contenido normativo   superior[61].    

65.             Así pues, el asunto sometido al análisis de esta Sala de   Revisión es de relevancia constitucional porque (i) implica el análisis sobre el   presunto desconocimiento de los derechos fundamentales y el interés superior de   una menor de edad, considerada por la jurisprudencia constitucional como sujeto   de especial protección[62], (ii) se   está ante la posible inaplicación de un tratado internacional suscrito por el   Gobierno Nacional y ratificado por el Congreso de la República a través de la   Ley 173 de 1994[63] y (iii)   involucra la posible violación del derecho fundamental al debido proceso de la   tutelante.    

66.             De acuerdo con lo anterior, tanto por sus fundamentos   jurídicos como fácticos, el caso que nos ocupa es de relevancia constitucional.    

(ii)           Requisito de inmediatez:    

67.             La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción   de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del   hecho que generó la vulneración, en este caso, la adopción de la providencia   judicial que se estima violatoria de derechos fundamentales[64].    

68.             Aunque no se ha determinado qué lapso podría considerarse   razonable y proporcionado para interponer la acción de tutela contra   providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado que, en algunos casos,   seis meses podrían considerarse suficientes para declararla improcedente.    

69.             En el asunto que se estudia, la acción de tutela se interpuso   el 18 de julio de 2017, esto es, cinco (5) días después de notificado el fallo   cuestionado[65].    

70.             Con base en lo anterior, y a la luz de lo expuesto en la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, a juicio de esta Sala de Revisión, el   término en el que se interpuso la acción de tutela contra la providencia   judicial mencionada es razonable y no pone en riesgo principios como la cosa   juzgada o la seguridad jurídica que el requisito de inmediatez busca proteger.    

(iii)      Efecto   decisivo de la irregularidad:    

71.             Esta Corporación también ha establecido que para que la tutela   sea procedente, la irregularidad alegada debe afectar decisivamente al derecho   fundamental presuntamente vulnerado.    

72.             En el caso que se analiza, la accionante afirma que la   vulneración de sus derechos fundamentales y los de su hija son consecuencia de   la indebida valoración de las pruebas recaudadas en el proceso. Para la   tutelante, el defecto fáctico alegado, se constituyó en la razón por la cual el   tribunal accionado decidió inaplicar las excepciones previstas en el Convenio sobre Aspectos   Civiles del Secuestro Internacional de Niños y   ordenar el regreso de la menor de edad a los Estados Unidos. En ese sentido, de   acreditarse que dicha orden fue irregular, innegablemente éste generaría un   efecto decisivo en la vulneración del derecho al debido proceso.    

(iv)         Identificación razonable de los hechos:    

73.             Para que proceda la acción de tutela contra providencias   judiciales, también es necesario que la parte actora identifique razonablemente   tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados.   Además, que haya alegado esa vulneración en el proceso ordinario, siempre y   cuando haya tenido oportunidad de hacerlo[66].    

74.             En el   asunto sometido a revisión de esta Sala, los accionantes hacen un relato claro,   detallado y comprensible de los hechos que dieron origen a la sentencia   cuestionada. Además, la acción de tutela identifica los derechos fundamentales   que, razonablemente, se estiman vulnerados con esa providencia judicial.    

75.             Ahora bien, tal como se señalará en el apartado   correspondiente al requisito de subsidiariedad, la tutelante no tenía la   posibilidad de alegar la vulneración de tales derechos en el trámite del proceso   ordinario, pues contra la sentencia de segunda instancia de la Sala de Familia   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá no procedían recursos.    

(v)          No se trata de una sentencia de tutela:    

76.             Esta Corte ha señalado que es necesario que la providencia   judicial cuestionada no sea una sentencia de tutela, pues los debates sobre la   protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera   indefinida.    

77.             En este caso es claro que no estamos ante una tutela contra   sentencia de tutela sino contra una decisión proferida en desarrollo de un   proceso de doble instancia de restitución internacional de un menor de edad, por   lo cual también se acredita este requisito.    

(vi)       Requisito de   subsidiariedad. Agotamiento de recursos:    

78.             De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la acción de   tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa   judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable. En todo caso, la propia jurisprudencia ha precisado que   el examen del cumplimiento de este requisito no se agota con corroborar la   existencia de otro medio de defensa, sino que implica, además, verificar que   este sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, pues,   en caso contrario, la tutela resultaría excepcionalmente procedente.    

79.             En tratándose de acciones de tutela contra providencias   judiciales, ha advertido esta Corte que es necesario que el accionante haya   agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial para   que la acción de tutela sea procedente[67].    

80.             Siguiendo esta línea, ha sido reiterada la jurisprudencia de   la Corte Constitucional según la cual la acción de tutela no resulta procedente   cuando, a través de este medio, se pretende reabrir etapas procesales que se   encuentran agotadas porque no se presentaron los recursos respectivos, ya sea   por negligencia, descuido o distracción de las partes[68].    

81.             La Sala   observa que en el sub judice se satisface el requisito de subsidiariedad   por cuanto la providencia judicial atacada fue de cierre, dictada en un proceso   de doble instancia que no admite la interposición de recurso extraordinario   alguno.    

82.             Sobre la   improcedencia de recursos extraordinarios en los procesos de restitución   internacional de menores, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia en reciente jurisprudencia, ha señalado que “dentro de los fallos   que en forma expresa determina el artículo 334 [CGP] no se encuentra el   dictado en los asuntos de restitución internacional de menores, así se trate de   procesos declarativos, por cuanto, se itera, con excepción de los pronunciados   en las acciones de grupo o los que versen sobre el estado civil, presupuesto   ineludible para la procedencia del recurso de casación es que los pedimentos   sean esencialmente económicos y que el valor actual de la resolución   desfavorable al acusador sea superior a los preindicados 1.000 salarios;   requisitoria que no se satisface en las contiendas de restitución internacional   de menores de edad, por la sencilla razón de que, atendida su naturaleza   jurídica, ellas solo proponen obtener la decisión a través de la cual se ordene   la reincorporación del menor al lugar de su residencia habitual”[69].    

83.             Por lo anterior, esta Sala de Revisión considera satisfecho el   requisito de subsidiariedad, así como todos los demás requisitos generales y,   por lo tanto, pasa a estudiar el cumplimiento de los requisitos específicos de   procedibilidad de la acción de tutela en el caso que se analiza.    

3.2. Requisitos específicos de procedencia    

84.             Además de los requisitos generales, la jurisprudencia   constitucional ha definido unos requisitos específicos de procedibilidad de la   acción de tutela contra providencias judiciales, relacionados con graves   defectos que las hacen incompatibles con los preceptos constitucionales[70].    

85.             Ellos son defecto fáctico, defecto material o sustantivo, defecto procedimental, decisión sin motivación,   desconocimiento del precedente, defecto orgánico, error inducido y violación directa de   la Constitución. De estos, al menos uno debe cumplirse para que la acción de   tutela sea procedente[71]. Así mismo,   debe tenerse en cuenta que una misma irregularidad puede dar lugar a la   configuración de varios de estos defectos.        

(i)            Defecto fáctico:    

86.              La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el defecto fáctico   se configura cuando la providencia judicial es el resultado de un proceso en el   que (i) dejaron de practicarse pruebas determinantes para dirimir el conflicto,   o que (ii) habiendo sido decretadas y practicadas, no fueron apreciadas por el   juez bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional, o que (iii) carecen   de aptitud o de legalidad, bien sea por su inconducencia, impertinencia o porque   fueron recaudadas de forma inapropiada[72].    

(ii)           Defecto material o sustantivo:    

87.             Se presenta cuando: (i) la providencia judicial   se basa en una norma inaplicable al caso concreto, ya sea porque no se ajusta a   este, no está vigente por haber sido derogada o fue declarada inconstitucional;   (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución les reconoce a   las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la   norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que   han definido su alcance; (iii) se fija el alcance de una norma desatendiendo   otras disposiciones aplicables al caso, que son necesarias para efectuar una   interpretación sistemática, (iv) la norma pertinente es inobservada e inaplicada[73] o (v) no se hace uso de la excepción de   inconstitucionalidad y, por el contrario, se emplea una interpretación normativa sin tener en cuenta   que resulta contraria a los derechos y principios consagrados en la Constitución[74]. En   estos eventos, el juez de tutela debe intervenir excepcionalmente, para   garantizar la vigencia de los preceptos constitucionales, a pesar de la   autonomía que, en principio, tienen los jueces para definir las normas en las   que se fundamenta la solución del caso puesto a su consideración[75].    

(iii)      Defecto   procedimental:    

88.             El juez, al dictar su decisión o durante los actos o   diligencias previas, desatiende o deja de aplicar las reglas procesales   pertinentes. La Sentencia T-781 de 2011 explicó que se han reconocido dos   modalidades de defecto procedimental: (i) absoluto, cuando el juez sigue un trámite totalmente   ajeno al asunto sometido a su competencia, pretermite   etapas sustanciales del procedimiento, pasa por   alto el debate probatorio o dilata injustificadamente tanto la adopción de   decisiones como su cumplimiento[76], y (ii)   por exceso ritual manifiesto, esto es, cuando arguye razones formales a manera   de impedimento, que implican una denegación de justicia.    

89.             Esta segunda modalidad, de acuerdo con la Sentencia SU-215 de   2016, se puede dar cuando el juez (i) aplica disposiciones procesales que se   oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii)   exige el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva, que en   determinadas circunstancias pueden constituir cargas imposibles de cumplir para   las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; (iii) incurre en   un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas, o (iv) se omite el   decreto oficioso de pruebas cuando haya lugar a ello.    

(iv)       Decisión sin   motivación:    

90.             El juez no   da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos   de sus decisiones, o lo hace apenas de manera aparente, a pesar de que,   precisamente, en tal motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional y,   por tanto, de las providencias que le compete proferir. Al respecto, ha dicho   esta Corte que solo cuando “la argumentación es decididamente   defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez   de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado”[77].    

(v)          Desconocimiento del precedente:    

91.             El juez desconoce el precedente jurisprudencial sobre   determinado asunto, sin exponer una razón suficiente para apartarse. En estos   casos, es necesario: (i) determinar la existencia de un precedente o grupo de   precedentes aplicables al caso y distinguir las reglas decisionales contenidas   en ellos; (ii) comprobar que la providencia judicial debió tomar en cuenta tales   precedentes, pues, de no hacerlo, desconocería el principio de igualdad, y (iii)   verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente, bien   por encontrar diferencias fácticas entre este y el caso analizado, bien porque   la decisión debía ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más   armónica con los principios constitucionales y más favorable a la vigencia y   efectividad de los derechos fundamentales[78].    

(vi)       Defecto orgánico:     

92.             El juez   que profirió la sentencia impugnada carece en forma absoluta de competencia. Ha   dicho la Corte Constitucional que, entre otros supuestos, este defecto se   produce cuando los jueces desconocen su competencia o asumen una que no les   corresponde, así como cuando adelantan alguna actuación o emiten un   pronunciamiento por fuera de los términos jurídicamente dispuestos para que se   surtan determinadas actuaciones[79].     

(vii)    Error   inducido:    

93.             La   providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en cuya realización   participan personas obligadas a colaborar con la administración de justicia,   cuyo manejo irregular induce a error al funcionario judicial, con grave   perjuicio para los derechos fundamentales de alguna de las partes o de   terceros. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, son requisitos de   esta causal los siguientes: (i) la providencia que contiene el error está en   firme; (ii) la decisión se adopta respetando el debido proceso, por lo que no   hay una actuación dolosa o culposa del juez; (iii) no obstante, la decisión   resulta equivocada, pues se fundamenta en la apreciación de hechos o situaciones   jurídicas en las cuales hay error; (iv) ese error es atribuible al actuar de un   tercero (órgano estatal u otra persona natural o jurídica), y (v) la providencia   judicial produce un perjuicio ius fundamental[80].    

(viii)  Violación   directa de la Constitución:    

94.             El juez   adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la   Constitución, ya sea porque (i) deja de aplicar una disposición ius   fundamental a un caso concreto o (ii) aplica la ley al margen de los   preceptos Superiores.    

3.2.1. Cumplimiento de los requisitos   específicos de procedencia en el caso analizado    

95.             En el asunto bajo estudio, la accionante sostiene que la Sala   de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en   defecto fáctico por cuanto: (i) determinó sin soporte probatorio alguno que la menor NFRM está   retenida ilegalmente en Colombia, pasando por alto que las pruebas recaudadas en   el plenario dan cuenta que el señor DR consintió y aceptó la permanencia   definitiva de su hija en el territorio colombiano[81];   (ii) desconoció que el ICBF en el curso del trámite judicial corroboró que la   menor NFRM se encuentra integrada a su nuevo medio familiar y social en Colombia   desde el mes de diciembre de 2015 y, a su vez, que manifestó su deseo de   quedarse al lado de su madre y de sus abuelos maternos[82];   (iii) no evaluó los graves riesgos y perjuicios a los que sometería a la menor   NFRM al privarla del cuidado y afecto de su madre, ya que su progenitor carece   del tiempo y de una red de apoyo familiar que le permita y contribuya a su   cuidado, sumado a que ha tenido problemas de intolerancia, celos excesivos, ira,   inestabilidad emocional, consumo de sustancias psicoactivas y alcohol,   circunstancias que le impiden brindarle condiciones óptimas de crecimiento y   desarrollo[83]. De otra parte, también señaló que   dicha autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo toda vez que   inaplicó los artículos 3, 12 y 13 de la Convención de La Haya sobre los aspectos   civiles de la sustracción internacional de menores[84].    

96.             A partir   de las deficiencias que la tutelante le endilga a la sentencia del Tribunal,   esta Sala de Revisión determinará si en el presente asunto se configuran los   defectos fáctico y sustantivo. Para efectos de analizar lo anterior,   como se indicó previamente [ut supra párrafo 58], se hará referencia a (i) el procedimiento de restitución internacional en la   legislación nacional, (ii) el concepto de retención ilegal de un menor de edad y   (iii) el alcance de las excepciones previstas en el Convenio de La Haya de 1980   sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, asunto este último   en el que se observarán los presupuestos de interés superior de los menores de   edad, la integración al nuevo medio y la consideración de sus opiniones.    

3.2.1.1. El procedimiento de restitución   internacional de menores en la legislación nacional    

97.             La   Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de   1989, aprobada por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 12 de   1991, prevé en el artículo 11 que los Estados Partes deben adoptar medidas para   luchar contra los traslados y retenciones ilícitas de menores por fuera del país   de su residencia habitual, recomendado la concertación de acuerdos bilaterales o   multilaterales o la adhesión a los acuerdos existentes.    

98.             En esta   materia, se encontraba vigente a nivel internacional el Convenio sobre Aspectos   Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de   octubre de 1980. Dicho instrumento fue aprobado por Colombia mediante la   expedición de la Ley 173 de 1994[85] y a la fecha cuenta con 98 Estados   contratantes[86].    

99.             Por su   parte, en el ámbito continental americano, el proceso de codificación llevado a   cabo por las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho   Internacional Privado, bajo los auspicios de la Organización de Estados   Americanos -OEA-, dio origen a la Convención Interamericana sobre Restitución   Internacional de Menores[87], concluida en Montevideo, el 15 de   julio de 1989.    

100.       En términos generales, tanto   el Convenio de La Haya de 1980 como la Convención Interamericana de 1989,   regulan los aspectos civiles del traslado o retención ilícitos de los menores de   dieciséis (16) años, establecen las condiciones para su restitución y contemplan   la designación de una Autoridad Central en cada Estado contratante, encargada   del cumplimiento de las obligaciones impuestas por cada convenio.    

101.       Ahora bien, dado que el   instrumento internacional suscrito por los dos países involucrados en el caso   bajo estudio es el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del   Secuestro Internacional de Niños, se expondrán sus características.    

102.       Conviene indicar, que aun   cuando dicho instrumento señala como objeto de regulación el “secuestro   internacional de niños”, esto en nada se relaciona con asuntos de naturaleza   criminal, pues se circunscribe a la definición de aspectos puramente civiles.    

103.       Sobre el particular, a partir   de la exposición de motivos que acompañó la promulgación de la Ley 173 de 1994   en su trámite por el Congreso de la República[88], esta Corte señaló en Sentencia C-402   de 1995 que, “la expresión ´secuestro´, que se usó para traducir al español   las palabras enlèvement en francés y abduction en inglés -los dos idiomas   oficiales de la Conferencia de La Haya-, no tiene ninguna connotación de   carácter penal sino sólo civil. Así lo indica el título mismo del Convenio   cuando se refiere a los ´aspectos civiles del secuestro´, y se desprende de toda   su normatividad. La conducta que se pretende regular mediante esa expresión   consiste en el desplazamiento de un menor fuera del territorio de un Estado en   que tenga su residencia habitual, o, retención del mismo fuera de ese territorio   por tiempo diferente al establecido para el ejercicio del derecho de visita,   siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o   de visita en vigor en ese momento, en el lugar de residencia habitual del menor”.    

104.       En cuanto a sus fines, el   Convenio busca garantizar en forma inmediata la restitución a su país de   residencia habitual a los menores que han sido objeto de un traslado o retención   ilícitas, así como velar por los derechos de custodia y de visita de quienes   ostentan su titularidad[89]. A su   vez, pretende conservar el statu quo de las relaciones familiares y que   las dificultades suscitadas en su interior sean resueltas en la jurisdicción del   lugar de residencia habitual, es decir, procura evitar que quien trasladó al   menor de manera ilícita, se beneficie de una jurisdicción ajena al lugar donde   se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo de este modo, no solo el   derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino también, el derecho a   que sea la jurisdicción de residencia habitual la que dirima las controversias   familiares suscitadas[90].    

105.       En el procedimiento   contemplado en el instrumento, intervienen dos clases de autoridades. De una   parte, una Autoridad Central, a cuyo cargo está, entre otras funciones, la   coordinación tanto local como internacional, de todo el procedimiento[91].   De la otra, las autoridades judiciales o administrativas que conforme a la   legislación de cada Estado tengan la competencia para decidir sobre la   restitución.    

106.       No obstante el Convenio hace   referencia a la segunda de las autoridades mencionadas como “la autoridad   administrativa o judicial”, en Colombia, la decisión definitiva sobre la   restitución internacional de un menor solo puede adoptarse por el funcionario   competente en sede judicial, tal como lo señaló la Corte Constitucional en   Sentencia T-357 de 2002[92].    

107.       Así las cosas, en materia de   restitución internacional de menores, se distinguen en Colombia dos fases en las   que se desarrolla el trámite, una administrativa y una judicial. Como rasgo   común de estas actuaciones, se encuentra la obligación de proceder siempre con   carácter de urgencia[93].    

(i)            Fase administrativa:    

108.       Para los efectos del Convenio   de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños,   Colombia designó como Autoridad Central al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar -ICBF-[94].    

109.       La fase administrativa del   trámite de restitución se inicia cuando una persona, directamente o, a través de   la Autoridad Central de un Estado parte, dirige una solicitud de restitución a   la Autoridad Central de otro Estado parte.    

110.       A la Autoridad Central   corresponde, fundamentalmente, recibir la solicitud e impulsar su trámite;   localizar al menor, indagar sobre su actual situación y adoptar las medidas de   protección que sean del caso; promover la restitución voluntaria e iniciar el   trámite judicial de restitución cuando ello no sea posible.     

111.       Conviene   señalar que el artículo 10 del Convenio reitera la obligación de la Autoridad   Central del Estado donde se halla el niño de tomar o hacer tomar las medidas   apropiadas para asegurar su entrega voluntaria. Sin embargo, en caso de fracasar   esta solución, se da por agotado el trámite en la fase administrativa y la   Autoridad Central queda obligada a dar curso a la etapa judicial. Para el efecto, debe presentar   la demanda ante el juez competente, acompañada de la documentación recopilada en   su actuación[95].     

(ii)           Fase judicial:    

112.       La implementación del Convenio   de La Haya de 1980, mediante la expedición de leyes regulatorias de la   competencia y de los aspectos propios del procedimiento judicial, solo tuvo   lugar en Colombia a partir del año 2006. Con anterioridad a este año, no existía   en la legislación interna un procedimiento especial para dar cumplimiento a este   instrumento internacional. Así lo precisó esta Corte en las sentencias de tutela   T-357 de 2002 y T-891 de 2003, en las cuales se advirtió sobre la ausencia de   una normatividad específica para dar la solución a la restitución internacional   de menores.    

113.       En un primer momento, con la   expedición de la Ley 1008 de 2006, vigente a partir del 23 de enero de 2006, el   Congreso de la República definió que el conocimiento y trámite de los asuntos   materia de Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia en los que   se reconocieran principios, derechos, garantías y libertades de los niños y de   las familias, eran en su fase judicial, competencia de los Jueces de Familia y   Promiscuos de Familia, y en su ausencia, el trámite sería de competencia de los   Jueces Civiles y Promiscuos Municipales.    

114.       En cuanto al procedimiento, la   Ley 1008 de 2006 estableció que dichos asuntos se someterían a las reglas del   proceso verbal sumario, salvo en lo referente a la única instancia, pues por   tratarse de asuntos de derecho internacional, debía garantizarse el principio de   la doble instancia, la cual se tramitaría de acuerdo con las disposiciones   regulatorias del proceso verbal de mayor y menor cuantía.    

115.       El Legislador determinó, que   si con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1008 de 2006 se   promulgaban normas que fijasen competencias expresas o procedimientos   específicos para resolver dichos asuntos, el conocimiento y trámite de los   mismos se ajustaría a lo previsto en la legislación específica de cada materia.    

116.       En noviembre 8 de la misma   anualidad, el Congreso promulgó la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se   expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia. En el artículo 119 de esta   Ley, vigente a partir del 8 de mayo de 2007[96], se estableció que la restitución   internacional de niños, niñas y adolescentes sería de competencia en única   instancia de los Jueces de Familia. Adicionalmente, se consignó en el parágrafo   de dicho artículo, que el fallo respectivo debía proferirse dentro de los dos   (2) meses siguientes al recibo de la demanda y que el incumplimiento de dicho   término constituiría causal de mala conducta.    

117.       La medida adoptada en el   Código de la Infancia y la Adolescencia, de establecer el trámite del   procedimiento de restitución internacional de menores en una única instancia,   materializó el principio de urgencia consagrado en el Convenio de La Haya de   1980 y acogió las recomendaciones de la Conferencia de La Haya de Derecho   Internacional Privado en el sentido de asegurar el tratamiento acelerado de   estas solicitudes.    

118.       Sin embargo, con la expedición   del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012-, el Legislador nuevamente optó   por modificar las instancias del trámite del proceso. En efecto, en el numeral   23 del artículo 22 de dicho precepto legal, asignó a los Jueces de Familia en   primera instancia, la competencia para decidir sobre la restitución   internacional de menores.     

119.       Este cambio normativo,   aplicable desde la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, derivó en que, a   partir del 1 de enero de 2014, los procesos de restitución internacional en su   fase judicial, se tramitarían de forma verbal con la garantía de la doble   instancia. En consecuencia, la competencia para resolver las impugnaciones en   estos trámites, fue asignada a las Salas de Familia de los Tribunales Superiores   de Distrito Judicial (numeral 1 del artículo 32 del Código General del Proceso).    

120.       Este cambio en las instancias   del proceso no supone por ningún motivo la inobservancia al principio de   urgencia contenido en el Convenio, por el contrario, demanda de las autoridades   judiciales encargadas del trámite, la aplicación de las recomendaciones   efectuadas por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, según   las cuales, los Estados contratantes tienen la obligación de tramitar las   solicitudes de restitución del menor de forma rápida, extendiendo esta   obligación también al desarrollo de los procedimientos en primera instancia como   en vía de recurso.    

3.2.1.2. La retención ilegal de un menor de edad en el marco del Convenio de La   Haya de 1980    

121.       El artículo 3   del Convenio de La Haya de 1980 prescribe:    

“Artículo 3    

El traslado o la retención de   un menor se considerarán ilícitos:    

a) cuando se hayan producido   con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a   una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al   Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual   inmediatamente antes de su traslado o retención; y    

b) cuando este derecho se   ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado   o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o   retención.    

El derecho de custodia   mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno   derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente   según el Derecho de dicho Estado.”    

122.       A partir del precepto   normativo citado, es posible caracterizar la retención ilegal como   aquella conducta en la cual una de las personas o instituciones que tiene a   cargo o comparte el “derecho de custodia” sobre un menor de edad, lo mantiene en   otro país más allá de un período acordado. Esto implica que, el traslado a   través de una frontera internacional, estuvo precedido de una autorización   temporal otorgada para ese propósito por parte de quien también ejercía ese   derecho.    

123.       Ahora bien, en cuanto al   “derecho de custodia”, el Convenio señala que este comprende “el derecho   relativo a los cuidados de la persona del niño y en particular el de decidir su   lugar de residencia”[97]. Tal definición se identifica   plenamente con el concepto otorgado a este derecho en la legislación colombiana,   según el cual, “[l]os niños, las niñas   y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y   solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo   integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes   convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus   representantes legales”[98].    

124.       En consideración a lo   anterior, para que se configure la retención ilegal de un menor de edad al   interior de la jurisdicción de alguno de los Estados contratantes del Convenio   de La Haya de 1980, las autoridades administrativas o judiciales, conforme a la   competencia asignada por la legislación de cada país, deberán acreditar los   siguientes presupuestos: (i) que el niño, niña o adolescente retenido   tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4); (ii) que exista un   ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad   (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del   país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre   efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central   del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución   voluntaria (art. 10); (vi) que la solicitud de restitución del menor se   haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii)   que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el   Convenio (art. 13).    

125.       Adicional a lo anterior, y   solo en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya   presentado dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la retención   ilegal, deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo medio social   y familiar (inc. 2, art. 12).           

126.       La concurrencia de los   anteriores requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicación del   Convenio de La Haya de 1980, decretar la restitución internacional del menor y   ordenar su retorno al lugar de residencia habitual.    

3.2.1.3. Las excepciones a la restitución   internacional de un menor previstas en el Convenio de La Haya de 1980    

127.       El Convenio de La Haya de 1980   prevé en sus artículos 12 y 13 varias situaciones de excepción, a partir de las   cuales las autoridades judiciales pueden fundar su decisión de no ordenar la   restitución internacional de un menor. A saber:    

“Artículo 12    

Cuando un menor haya sido   trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en   la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o   administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera   transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el   traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución   inmediata del menor.    

La autoridad judicial o   administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos   después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el   párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que   quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.    

Cuando la autoridad judicial o   administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha   sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la   solicitud de retorno del menor.    

Artículo 13    

No obstante lo dispuesto en el   artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido   no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u   otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:    

a) la persona, institución u   organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo   efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o   había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o    

b) existe un grave riesgo   de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico   o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.    

La autoridad judicial o   administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si   comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya   alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en   cuenta sus opiniones.    

Al examinar las circunstancias   a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y   administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social   del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar   de residencia habitual del menor.” (Negrita fuera de texto)    

128.       Las cláusulas de excepción, comportan disposiciones que aluden al (i) interés   superior de los menores de edad, (ii) a la consideración de sus opiniones y   (iii) a la integración al nuevo medio social y familiar. Tales preceptos, tienen   un carácter decisivo a la hora de analizar si la autoridad judicial demandada en   esta acción de tutela se encontraba en la posibilidad, conforme al material   probatorio recaudado, de negar la restitución internacional de la menor en el caso bajo estudio.    

(i)            El interés superior de los menores de edad    

129.       Los derechos fundamentales de   los niños, niñas y adolescentes gozan de una especial protección tanto en el   ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Lo anterior, dada   la situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población, así   como por la necesidad de garantizar un desarrollo armónico e integral de la   misma. Entre los instrumentos internacionales en los cuales se encuentran   consagrados los derechos de los menores se destacan los siguientes:    

130.       En primer lugar encontramos,   la Convención sobre los Derechos del Niño[99], que dispone en su artículo 3-1 que   “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones   públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades   administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que   se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2,   establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la   protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en   cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas   responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas   legislativas y administrativas adecuadas”.    

131.       Por su parte, el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos[100] dispone en su artículo 24-1 que   “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,   sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o   nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere,   tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”, en   el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos   Humanos[101],   según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su   condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del   Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales[102], que ordena: “se deben adoptar   medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y   adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra   condición”.    

132.       También el Principio 2 de la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que los   niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y   recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y   socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad;   para ello, precisa la Declaración, las autoridades tomarán en cuenta al momento   de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior de los niños como su   principal criterio de orientación. Igualmente, la Declaración Universal de   Derechos Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y   la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que   “todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a   igual protección social”.    

133.       Los anteriores parámetros   internacionales establecen el marco general de las conductas que deben adoptar   los estados frente a la niñez, siendo un imperativo para el Estado colombiano su   aplicación en procura del bienestar de este grupo poblacional.    

134.       De conformidad con el   preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de   las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, los menores de edad, por   encontrarse en una fase inicial del desarrollo de su madurez física y mental,   situación que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo   de riesgos, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos   materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, con el fin de   garantizar su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que   necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.    

135.       En atención a este precepto,   el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, exige la obligación de   prodigar una especial protección a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea   manifiesta, destacándose la correspondiente a los niños, niñas y adolescentes,   la cual es prevalente, inclusive, respecto de los demás grupos sociales. En   efecto, la Carta Política en su artículo 44 dispone, que los derechos de los   niños prevalecen sobre los derechos de los demás.    

136.       Por su parte, la   jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el   estatus de sujetos de protección constitucional reforzada[103],   condición que se hace manifiesta, entre otros aspectos, en el carácter   superior  y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfacción debe   constituir el objetivo primario de toda actuación que les competa.    

137.       Sobre el particular, esta   Corporación ha señalado que, “el artículo 44 de la Constitución   Política es inequívoco al establecer que los derechos de los niños prevalecen   sobre los derechos de los demás, como consecuencia del especial grado de   protección que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e   indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de   desarrollo y formación”[104].     

138.       En este sentido, la   preservación del interés superior del menor se erige como un pilar fundamental   del Estado Social de Derecho y una manifestación del deber general de   solidaridad. Este principio, consistente en que al menor se le debe otorgar un   trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de   especial protección. Ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia   constitucional y consagrado de manera autónoma en el Código de la Infancia y la   Adolescencia como se expondrá a continuación.    

139.       La Corte Constitucional en   diversos pronunciamientos ha definido las características del principio de   interés superior del niño. Al respecto, ha dicho que este es concreto, en   la medida que solo puede determinarse atendiendo a las circunstancias   individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, por lo que no cabe definirlo a   partir de reglas abstractas de aplicación mecánica[105];   es relacional, por cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les   debe otorgar una “consideración primordial”, o que estos “prevalecen”,   implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en   las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o   grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación[106];  no es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben   prevalecer, es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera   inexorable en todos los casos de colisión de derechos[107];   es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para establecer   el interés superior del niño es la situación específica del niño, incluso cuando   dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las preferencias de   los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la   medida que vincula a todas las autoridades del Estado, así como también, a la   familia del niño y a la sociedad en general.    

140.       Por su parte, con relación al   rasgo de obligatoriedad del principio, la Corte ha destacado que la   familia tiene una especial responsabilidad en la supervivencia y desarrollo de   los niños. Señala la jurisprudencia que este derecho no se limita a proteger “la   subsistencia nominal o aparente de un grupo humano”, sino que “implica la   integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que   presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige   relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico   comportamiento de estos respecto de sus hijos”[108].    

141.       Si bien, en principio, el   Estado no tiene la potestad de intervenir en las relaciones familiares, pues la   Constitución reconoce el derecho a la intimidad privada y familiar (artículo   15), este derecho puede ser limitado cuando se esgriman poderosas razones para   justificar su intervención en las relaciones paterno y materno filiales, como lo   sería aquella situación en la que la familia no cumpla sus deberes de protección   respecto de los niños. En todo caso, la limitación al derecho a la intimidad   familiar tendrá no solo que estar motivada por razones poderosas, sino ser   además proporcionales y razonables[109].    

142.       Conforme a lo anterior, “[l]a   familia, la sociedad y el Estado”[110] deben dirigir sus actuaciones hacia el   cumplimiento de su obligación de brindar especial protección a los menores de   edad, mediante la garantía de su vida, supervivencia y desarrollo. Sobre este   punto hay que recalcar que las obligaciones que surgen para garantizar el   interés superior de los niños, no comprometen exclusivamente al Estado, sino   que, por expresa disposición constitucional, se extienden a las familias y a la   sociedad en general.    

143.       Ahora bien, en cuanto a la   consagración normativa del principio de interés superior de los niños, niñas y   adolescentes en la legislación nacional, el Código de la Infancia y la   Adolescencia lo define como un “imperativo que obliga a todas las personas a   garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,   que son universales, prevalentes e independientes” (artículo 8). Asimismo,   lo reconoce como una regla de interpretación y aplicación para todas las   situaciones relacionadas con sus derechos (artículo 7), e igualmente como un   criterio de favorabilidad en situaciones en las que exista conflicto entre   normas aplicables a situaciones en las que se encuentren inmersos (artículo 9).    

144.       El Código de la Infancia y la   Adolescencia reconoce que cada familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de proteger a los niños. Así, establece en su artículo 10 que existe   un principio de corresponsabilidad, en virtud del cual existe una “concurrencia   de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de   los niños, las niñas y los adolescentes”.    

145.       Por lo demás, el mismo Código   en su artículo 22 establece el derecho de los menores de edad a tener y crecer   en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Al   respecto, indica la norma que solo podrán ser separados de la familia cuando   esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus   derechos. Y a su vez, en el artículo 23, se señala que los menores de edad   tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y   oportunamente su custodia para su desarrollo integral.    

146.       Bajo este contexto, debe   entenderse que el criterio inspirador del Convenio sobre Aspectos Civiles del   Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980,   es el resguardo del interés superior del niño. En consecuencia, es de   trascendental importancia recalcar que en esta peculiar materia, salvo que se   configure objetivamente, y quien se oponga a la restitución, pruebe uno de los   supuestos de excepción taxativamente enunciados en el Convenio, el interés   superior del niño consiste en ser devuelto a su centro de vida sin dilaciones   [ut supra párrafo 103].    

(ii)         La consideración de sus opiniones. El derecho de   los menores de edad a ser escuchados    

147.       La protección especial de los   menores de edad en la Constitución Política y en los instrumentos   internacionales que desarrollan esta garantía, se fundamenta en su   reconocimiento como sujetos autónomos de derechos y se   justifica en   la necesidad de garantizar su dignidad humana. Por tanto, el adecuado desarrollo   durante la fase de la niñez es una condición indispensable para que la persona   pueda trazarse un proyecto de vida y actuar de acuerdo a este, situación que   demanda del Estado la adopción de medidas especiales de protección durante esta   etapa del desarrollo humano.    

148.       Sobre este deber de especial   protección reconocido a favor de los menores de edad, el Comité de los Derechos   del Niño ha identificado una serie de principios generales que rigen la   actuación del Estado[111], dentro de los cuales se destaca el   del respeto que debe otorgársele a sus opiniones. En virtud de este principio,   debe reconocerse al menor de edad como “participante activo en la promoción,   protección y vigilancia de sus derechos”[112].    

149.       La Convención sobre los   Derechos del Niño en su artículo 12 dispone:    

“1. Los Estados Partes   garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el   derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al   niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la   edad y madurez del niño.     

2. Con tal fin, se dará en   particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial   o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un   representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de   procedimiento de la ley nacional”.    

150.       El Comité de los Derechos del   Niño, órgano autorizado para interpretar la Convención, en su Observación   General No. 12 sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, estableció   que “no es posible una aplicación correcta del artículo 3 [sobre el   interés superior de las y los niños], si no se respetan los componentes del   artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del   artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones   que afecten su vida”[113].    

151.       A su vez, en la citada   Observación, el Comité de Derechos del Niño precisó que este derecho comprende   las siguientes obligaciones en cabeza del Estado: (i) garantizar   que el niño sea oído en los procesos judiciales y administrativos que lo afecten   y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta; (ii)   ofrecer protección al niño cuando no desee ejercer el derecho; (iii)   ofrecer garantías al niño para que pueda manifestar su opinión con libertad;   (iv)  brindar información y asesoría al niño para que pueda tomar decisiones que   favorezcan su interés superior; (v) interpretar todas las   disposiciones de la Convención de conformidad con este derecho; y (vi)  evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma, lo que   significa que los estados no pueden partir de la premisa de que un niño es   incapaz de expresar sus opiniones, sino que en cada caso se debe evaluar tal   capacidad, evaluación en la que la edad no puede ser el único elemento de   juicio; entre otras.    

152.       El Comité hizo hincapié en que   el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho de   los menores a expresar su opinión y advirtió a los Estados partes sobre la   inconveniencia de establecer por ley o en la práctica restricciones en este   sentido. Sobre el particular, indicó lo siguiente:    

“El concepto del niño como   portador de derechos está “firmemente asentado en la vida diaria del niño” desde   las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de   formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede   expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12   exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación,   como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante   las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y   tener preferencias.    

En segundo lugar, el niño no   debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del   asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse   adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.    

En tercer lugar, los Estados   partes también tienen la obligación de garantizar la observancia de este derecho   para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión.    Por ejemplo, los niños con discapacidades deben tener disponibles y poder   utilizar los modos de comunicación que necesiten para facilitar la expresión de   sus opiniones. También debe hacerse un esfuerzo por reconocer el derecho a la   expresión de opiniones para los niños pertenecientes a minorías, niños indígenas   y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario.    

Por último, los Estados partes   deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una práctica   desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy   pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales,   violencia u otras formas de maltrato. Los Estados partes deben adoptar todas las   medidas necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado   asegurando la plena protección del niño”.[114]    

153.       En la legislación interna, en   lo que tiene que ver con el derecho de los menores de edad a ser escuchados, se   reconoce en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia el derecho al   debido proceso. Allí se señala que “en toda actuación administrativa,   judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños, las   niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones   deberán ser tenidas en cuenta”.    

154.       La Corte Constitucional   también se ha pronunciado sobre el derecho de los menores de edad a ser   escuchados en el marco de cualquier acción judicial o administrativa. Sobre este   asunto, la sentencia T-844 de 2011, reiterada en la sentencia T-276 de 2012,   indicó:    

“Siguiendo las recomendaciones   que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante   garantía, la Corte considera relevante señalar que la opinión del menor de   dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de   su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los   hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis   independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.    

“Se ha indicado que la madurez   y la autonomía de este grupo de especial protección no están  asociadas a   la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han   desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre   debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto,   es decir, a partir de la  capacidad que demuestre  el niño, niña o   adolescente involucrado  para entender lo que está sucediendo”.    

155.       En síntesis, de acuerdo con   las garantías derivadas del derecho al debido proceso y de los derechos   fundamentales de los niños, reconocidos en los Tratados Internacionales sobre   Derechos Humanos, en la jurisprudencia y en el Código de la Infancia y la   Adolescencia, los menores de edad que se encuentren involucrados en un proceso   de restitución internacional, tendrán derecho a ser escuchados en todos los   asuntos que los afecten. Su opinión deberá ser tenida en cuenta en función de su   grado de madurez, el cual está asociado al entorno familiar, social y cultural   en el que los menores se desenvuelven.    

(iii)       La integración al nuevo medio social y familiar    

156.       El artículo 12 del Convenio de   La Haya de 1980 prevé, que si en la fecha de iniciación del procedimiento ante   la autoridad judicial o administrativa en donde se encuentre el menor retenido   ilícitamente, hubiere transcurrido un tiempo mayor a un año, contado a partir de   la fecha en la que se produjo la retención ilícita, la autoridad competente   podrá abstenerse de ordenar la restitución del menor a su país de residencia   habitual, siempre y cuando se logre acreditar, que este se integró de manera   positiva a su nuevo medio social y familiar.    

157.       Conviene señalar de forma   preliminar que la integración al nuevo medio familiar, o excepción de arraigo,   no debe entenderse como un plazo de prescripción o caducidad respecto del tiempo   con el cual cuenta el progenitor accionante para iniciar el pedido de   restitución. Considerar lo anterior, representaría una errónea interpretación   del articulado normativo, pues para poder solicitar la restitución de un menor   de edad no se requiere cosa diferente a que este cuente con menos de dieciséis   años y que el pedido provenga de persona legitimada desde un Estado parte del   Convenio donde el menor tenía su residencia habitual.    

158.       Sin embargo, el análisis de la   excepción de arraigo se encuentra constreñido al cumplimiento de una condición   de orden temporal. En caso de no haber transcurrido el plazo de un año   estipulado en el artículo 12 del Convenio, quien pretenda invocarla, no cuenta   con la posibilidad de hacerlo, y en consecuencia, la autoridad competente no   está llamada a analizar la posible integración del menor a su nuevo entorno.    

159.       Ahora bien, en cuanto a lo que   se debe entender por integración al nuevo medio social y familiar, se tiene, en   principio, que esto implica un cambio en el lugar de residencia habitual, con lo   cual se entiende que el menor ha dejado de ver el Estado requirente como el   lugar donde se encuentra su centro de vida. Si bien es cierto que esta situación   se ha logrado mediante un obrar ilícito, puesto que el menor se ha integrado en   un Estado al cual ha sido ingresado o retenido ilícitamente, el Convenio, a   través de la excepción prevista en el artículo 12, persigue la materialización   del interés superior del niño, al entender que, ordenar la restitución de un   menor que se ha integrado a un nuevo centro de vida y que ha constituido una   nueva residencia habitual, vulnera este principio. Con fundamento en este   razonamiento, es que se ha incorporado la posibilidad del rechazo de la   restitución internacional frente a la integración.    

160.       En consecuencia, para que   opere esta excepción, debe darse un elemento adicional a la simple configuración   del plazo de un año. Deberá demostrarse que el menor de edad se integró a su   nuevo medio social y familiar.    

161.       En materia probatoria, las   pruebas destinadas a acreditar la integración del menor a un nuevo centro de   vida deben tener una relevancia tal, que despejen todo tipo de dudas sobre ello.   Aunque haya quedado debidamente acreditado que el menor ha establecido lazos con   familiares y que su retorno puede generar un daño, esto no implica integración,   toda vez que esta supone un enraizamiento mucho más profundo.    

162.       El entendimiento sobre lo que   significa la configuración de un nuevo centro de vida -integración-, debe girar   en torno a razones más poderosas que el hecho de estar a gusto, seguro y cómodo   dentro de las circunstancias que rodean al menor. Este requisito necesita de la   configuración de dos elementos, el primero, uno material o físico, el   establecimiento en una comunidad, en un Estado, en una nueva cultura; el   segundo, uno psicológico o emocional, la seguridad y estabilidad del lugar donde   el menor se encuentra. Conviene señalar, que el hecho de que un niño haya vivido   en un país durante más de un año, no conlleva en sí mismo la presunción de que   se haya establecido en su nuevo ambiente.    

163.       La determinación de si un   menor se ha integrado o no a un nuevo centro de vida requiere del experticio de   especialistas y profesionales idóneos de diversas áreas que permitan conocer su   situación emocional y psicológica, único medio para conocer el alcance y la   verdadera situación en la que se encuentra viviendo. Además, el uso de la   palabra “nuevo” es significativo, y debe comprender el lugar, el hogar, la   escuela, las personas, los amigos, las actividades y las oportunidades; no   encontrándose allí comprendida la relación con el sustractor, pues se infiere   que esta siempre ha existido de manera cercana y cariñosa. Es por ello, que los   informes emitidos por los profesionales deben ser tenidos en cuenta como pruebas   determinantes a la hora de demostrar el grado de integración del menor.    

164.       De conformidad con lo   anterior, la excepción de arraigo no opera de pleno derecho sino que debe ser   probada. En consecuencia, resulta lógico que la carga de la prueba relacionada   con la integración del menor al nuevo medio,  corresponda al padre   sustractor, por ser a quien interesa hacer valer la excepción en aras de   resistir la restitución.    

4. El caso concreto    

165.       A partir de lo anterior, se   estudiará en el caso concreto si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, Sala de Familia, al decidir la segunda instancia del proceso de   restitución internacional de NFRM, valoró indebidamente las pruebas aportadas al   plenario que en sentir de la tutelante, permitían dar cuenta de la configuración   de los escenarios de excepción -defecto fáctico-, evento que a la postre   condujo al Tribunal a inaplicar las normas del Convenio donde aquellas   excepciones se encontraban contenidas -defecto sustantivo-.    

166.       Los escenarios objeto de   análisis son los siguientes:    

a)       El padre de la menor NFRM consintió o aceptó, con posterioridad al   vencimiento del permiso de traslado otorgado, la retención de su hija en un país   distinto al de su residencia habitual. [Artículo 13, literal a)]    

167.       El Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia,  negó la configuración de esta excepción con fundamento en que, los   elementos probatorios recaudados en el proceso de restitución internacional de   la menor NFRM no contaban con la suficiente fuerza para demostrar que el señor   DR había aceptado, expresa o tácitamente, que su hija permaneciera de forma   indefinida en Colombia. En contraposición, señaló que de las pruebas allegadas   al plenario, pudo establecer que el permiso otorgado para el traslado de la   menor a Colombia, siempre estuvo limitado en el tiempo, inicialmente, hasta el 6   de enero de 2016, fecha en la cual vencía el permiso por escrito[115],   el cual fue prorrogado por solicitud de la señora PVMB hasta mediados del mes de   febrero del mismo año[116], fecha límite en la que debía   efectuarse el regreso.    

168.       De otra parte, señaló el ad   quem, que aun cuando el señor DR visitó a su hija en Colombia con   posterioridad al vencimiento del permiso y canceló algunas sumas de dinero   adeudadas por concepto de matrícula y pensión en el colegio en el que NFRM había   sido matriculada por la señora PVMB, este gesto correspondía al cumplimiento de   sus obligaciones y deberes parentales, y no como se pretendió hacer valer, como   una expresión de la voluntad del padre sobre el cambio permanente del domicilio   de su hija.    

169.       Las valoraciones fácticas   expuestas por el Tribunal Superior de Bogotá, aun cuando suficientes, pueden ser   complementadas con otros elementos de prueba presentes en el expediente.    

170.       En efecto, en la relación de   hechos que fundamentan la demanda de restitución internacional presentada por el   señor DR se indicó lo siguiente: “DECIMO SEGUNDO.- Pese a los múltiples   requerimientos a la señora [PVMB] para la restitución de la menor a su   hogar, esta hizo caso omiso…”[117].    

171.        Esta afirmación se constata   con lo expuesto por la señora PVMB en el memorial por medio del cual contestó la   demanda, allí consta: “EN CUANTO AL HECHO DECIMO SEGUNDO Y DECIMO TERCERO:   (…), si bien el padre de la menor [NFRM], insistió en el regreso de su   hija menor a los Estados Unidos, la madre y progenitora no estaba obligada a   cumplir con dicha exigencia…”[118].    

172.       De lo anterior se logra   establecer, que superado el tiempo otorgado como prórroga del permiso de   estancia en Colombia, el señor DR solicitó a la señora PVMB regresar a la menor   NFRM al seno de su hogar en Wellington. Las manifestaciones libres y espontáneas   de las partes, contenidas en los escritos de demanda y de contestación,   evidencian que el señor DR manifestó expresamente su oposición a la retención de   su hija, quedando así desvirtuada la tesis del consentimiento tácito.    

173.       Sumado a lo anterior, de haber   sido su voluntad aceptar el cambio de residencia de su hija, el señor DR no   habría presentado el 13 de junio de 2016 ante el Departamento de Estado de los   Estados Unidos, la solicitud de restitución internacional de NFRM[119].    

174.       En cuanto al argumento de que   el pago de los estipendios educativos resulta ser prueba irrefutable del   consentimiento tácito sobre el cambio de residencia, esta Sala de Revisión   comparte la posición del fallador de segunda instancia en el sentido de asociar   esta conducta al cumplimiento del deber legal de suministrar alimentos y   educación a los hijos en pro de contribuir a su crecimiento y desarrollo en   condiciones dignas y no con el otorgamiento de un aval para la permanencia   definitiva de la menor en territorio colombiano.    

175.       Así las cosas, esta Sala de   Revisión encuentra razonable la conclusión a la cual llegó la Sala de Familia   del Tribunal Superior de Bogotá en cuanto a que no existió una manifestación   tácita del señor DR en consentir la retención de su hija en Colombia, y mucho   menos, de aceptar por esta vía, el cambio de su residencia habitual, la cual   corresponde a los Estados Unidos.    

176.       Con fundamento en lo anterior,  lo decidido por el ad quem   en este punto no adolece de defecto fáctico, como tampoco de defecto sustantivo,   ya que resulta plenamente válida la declaratoria de   retención ilícita efectuada en la decisión que dio por concluido el trámite de   restitución internacional de la menor NFRM en la vía ordinaria.      

177.       En este sentido, la Corte   Constitucional ha señalado que “los progenitores deben evitar todo   comportamiento que quebrante o debilite los vínculos familiares, tales como   aquellos que paralicen el contacto y la comunicación libre y directa entre sus   miembros, o los que privilegien la exposición deslucida o degradante de uno de   ellos, como quiera que este tipo de contextos generan graves grietas en la   unidad familiar, impidiendo el desarrollo integral de los hijos en el marco de   la protección constitucional a los derechos de la infancia”[120].    

b)       Existe un grave riesgo de que el regreso de la menor NFRM a su país   de residencia habitual, la someta a un peligro físico o psíquico, o la sitúe en   una situación intolerable. [Artículo 13, literal b)]    

178.       En la contestación de la   demanda de restitución internacional, la señora PVMB por medio de su apoderado,   señaló que las razones que colocarían “en riesgo el desarrollo normal y   seguridad de la menor” si regresara a los Estados Unidos, obedecen a que   “el señor [DR], ha consumido sustancias psicoactivas como marihuana y alcohol,   igualmente ha presentado problemas de ira, circunstancias estas que   indudablemente alteran su día a día y la capacidad de poder dedicarse a su   hija”. Sumado a lo anterior, indicó que el señor DR “no cuenta con el   apoyo de nadie en los Estados Unidos, ni siquiera de su propia familia, es más,   sus obligaciones laborales impedirían permanecer el tiempo que se requiere para   acompañar el proceso de crecimiento y desarrollo de la menor”[121].       

179.       El Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, al decidir sobre este asunto   señaló, que durante el curso del proceso no se acreditó la existencia de un   grave riesgo que expusiera a la menor NFRM, una vez restituida a su país de   residencia habitual, a un peligro físico o psíquico, o que la dejara en una   situación intolerable.    

180.       En efecto, para esta Sala de   Revisión los señalamientos realizados por la señora PVMB no fueron soportados   con elementos probatorios que permitieran demostrar que la conducta personal y   los hábitos del señor DR, en caso de ser ciertos, tuvieran la capacidad de   trascender y generar riesgos para la integridad y desarrollo de la menor NFRM.    

181.       Por el contrario, la apoderada   del señor DR allegó junto con el escrito de contestación a las excepciones de   fondo[122], pruebas documentales en las que   sumariamente se observa que tales señalamientos resultan infundados. Hacen parte   de este acervo probatorio, un test de laboratorio[123],   un certificado de antecedentes criminales[124], dos cartas laborales[125]  y un examen psicológico[126].    

182.       Sumado a lo anterior, resulta   contradictoria la argumentación planteada por la accionante para respaldar la   configuración de esta causal de excepción. Nótese como en la diligencia   tendiente a la restitución voluntaria llevada a cabo el 18 de octubre de 2016   ante la Defensoría de Familia para Asuntos Conciliables del Centro Zonal Suba   del ICBF, la señora PVMB expresó: “… el padre siempre ha sido el proveedor   del hogar, la relación de la niña con el padre es buena”. Manifestación que   a su vez encuentra respaldo en la valoración realizada a la menor el 10 de   noviembre de 2016 por la psicóloga del Centro Zonal Suba del ICBF, en donde se   indicó: “[c]on respecto de la relación de la niña con sus padres, los percibe   y los quiere por igual, puesto que han sido referentes de identidad e idoneidad   positiva. Afectivamente posee un vínculo muy estrecho hacia ellos dos”.    

183.       Para esta Sala de Revisión, la   posibilidad de denegar el retorno de la menor NFRM solo sería posible bajo esta   causal, si con el hecho de la separación, concurre una situación especial de   riesgo, con una entidad mayor al natural padecimiento que puede ocasionar un   cambio de lugar de residencia o a la desarticulación de su actual grupo   conviviente.    

184.        Por tal   motivo, los señalamientos efectuados sobre los graves riesgos y perjuicios a los   que se sometería a la menor NFRM al separarla de su madre y enviarla con su   progenitor, resultan desproporcionados. Es natural que ante la eventual ruptura   de la convivencia con su madre y su entorno, se presente una afectación. En este   sentido, lo decidido por el ad quem sobre este particular, no adolece de   defecto fáctico, como tampoco de defecto sustantivo, pues la presencia de un   extremo de perturbación emocional superior al que normalmente derivaría de esta   ruptura, no fue alegado ni probado en el curso del proceso de restitución   internacional.    

185.       Para finalizar, es importante   resaltar que este tipo de decisiones no tienen por objeto dilucidar cuál de los   progenitores se considera o resulta más apto para ejercer la guarda o tenencia   del menor. La finalidad de estas actuaciones, corresponde al otorgamiento de   soluciones urgentes enfocadas en restablecer el statu quo del menor   sustraído o retenido ilícitamente. Dicho objetivo, no constituye un impedimento   para que los padres discutan las cuestiones inherentes a la custodia por las   vías procesales pertinentes, claro está, siempre que estos asuntos se debatan   ante las autoridades que ejerzan jurisdicción en el lugar donde el menor tenía   su residencia habitual con anterioridad al acto de desplazamiento o retención   ilícita. Téngase en cuenta, que el artículo 19 del Convenio de La Haya de 1980   prescribe que, “[u]na decisión adoptada en virtud del presente   Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del   derecho de custodia”.    

186.       En esa medida, la conclusión a   la que llegó la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto a no   encontrar configurada esta excepción, también se considera razonable, toda vez   que no se acreditó que al ser restituida, la menor sufriría daños psicológicos o   físicos, o quedaría expuesta a una situación intolerable. Lo anterior, aparte de   hacer evidente la no configuración del defecto fáctico, también da cuenta de la   no estructuración del defecto sustantivo, pues el ad quem no estaba   compelido a dar aplicación a lo previsto en el literal b) del artículo 13 del   Convenio de La Haya de 1980.    

c)        La menor NFRM manifestó su oposición a regresar a su país de   residencia habitual y cuenta con la edad y madurez suficiente para tener en   cuenta su opinión. [Artículo 13, literal b)]    

187.       El Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, en la decisión de apelación sobre   el proceso de restitución internacional de la menor NFRM, señaló que, “[t]ampoco   resulta suficiente para denegar la restitución, el hecho de que la menor de edad   haya manifestado no querer regresar con su progenitor a los Estados Unidos,   conforme obra en el seguimiento efectuado en diligencia previa, decretada por la   autoridad central, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por cuanto es   evidente que la niña no cuenta con un grado de madurez apropiado para tener en   cuenta su opinión, pues apenas tiene 7 años de edad”.     

188.       Para esta Sala de Revisión lo   decidido por el ad quem en este punto, desconoció las pruebas que podrían   brindar convicción respecto del grado de madurez de la menor NFRM y por tanto   para establecer la posibilidad de  tener en cuenta su opinión en el proceso   de restitución internacional en el que se encontraba inmersa.    

189.       En efecto, en el examen de   valoración psicológica practicado el 10 de noviembre de 2016 por la psicóloga   del Centro Zonal Suba del ICBF[127], la profesional a cargo señaló: “Se   espera que en la edad en que se encuentra [NFRM], ya pueda tener una   capacidad de razonar, saber lo bueno y malo, de lo que quiere y no quiere, de   conocer lo permitido y dar un juicio adecuado. (En el control de realidad,   verdad y mentira). Su desarrollo cognitivo no presenta indicadores de alteración   o trastorno a la fecha, y el desarrollo psicoevolutivo es responsivo al momento   del ciclo vital. Se percibe que [NFRM] ha interiorizado hábitos y   patrones comportamentales, es juiciosa denotando organización y disciplina en   sus actividades básicas. Presenta un nivel de desarrollo emocional, cognitivo y   social acorde a su edad”.    

190.       En esa medida, la autoridad   judicial no podía desestimar de plano las declaraciones rendidas por la menor,   en las que manifestó, su preferencia por querer vivir en Colombia y no en los   Estados Unidos[128]. Esta actitud resultó abiertamente   opuesta al principio de interés superior de los menores de edad, así como al   derecho que tenía NFRM a ser escuchada, dando lugar a la afectación del derecho   al debido proceso y de los derechos fundamentales de los niños, reconocidos en   los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, en la jurisprudencia   constitucional y en el Código de la Infancia y la Adolescencia. En este mismo   sentido se debe señalar, que por actuar en nombre propio, así como en   representación de su menor hija, tanto en la acción de tutela como en el proceso   de restitución internacional, el derecho fundamental al debido proceso de la señora   PVMB también se vio conculcado.    

191.       Claro lo anterior, esta Sala   de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular   finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser   escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a   sus deseos o manifestaciones.    

192.       En ese sentido, la aplicación   de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible   cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir,   cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir   con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia   habitual. Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino   en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar.    

193.       Se debe tener en cuenta, que   admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera   manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado, equivaldría   a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a merced de una   opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se pretende   proteger.    

194.       Lo anterior permite concluir   que en este punto, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá si incurrió en defecto fáctico, toda vez que inobservó las   pruebas que permitían establecer que la menor NFRM contaba con un grado de   madurez suficiente para considerar su opinión al momento de decidir el recurso   de apelación en el proceso de restitución internacional.    

195.       Sin embargo, debe hacerse   claridad, que el defecto sustantivo alegado, consistente en la no aplicación de   la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya   de 1980 no puede decretarse, por cuanto la sola opinión del menor no es   suficiente para que proceda su aplicación, pues como se explicó previamente,   esta requiere ser valorada.    

196.       En esa medida, la Sala de   Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá deberá   pronunciarse sobre este asunto en la nueva decisión que se le ordene proferir en   la parte resolutiva de la presente providencia. Su pronunciamiento deberá estar   dirigido dentro de la órbita de su autonomía judicial, en primer lugar, a   considerar las opiniones expresadas por la menor NFRM en el trámite de   restitución internacional y, en segundo lugar, a valorarlas conforme a la   experticia técnica e idónea recaudada en el curso del proceso, de tal forma que   su decisión sobre la aplicación o no de la excepción, resulte motivada.    

197.       Adicionalmente, y en caso de  que la   conclusión a la que arribe la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sea la de ordenar el   retorno de la menor NFRM a los Estados Unidos, deberá previamente constatar que   el regreso a dicho país no la someterá a ninguna clase de peligros físicos o   psíquicos, o a situaciones intolerables, conforme lo establece el literal b) del   artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980. En todo caso, cualquiera que sea el   resultado de su decisión, la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá deberá garantizar el interés   superior de los menores de edad y decretar las medidas de protección en favor de   la niña NFRM que estime necesarias, de tal forma que se le cause el menor   impacto posible.    

d)       El padre de la menor NFRM, dentro del año siguiente al vencimiento   del permiso de traslado otorgado, no solicitó a las autoridades competentes, la   restitución internacional de su hija a su país de residencia habitual, tiempo   durante el cual la menor se integró a su nuevo medio familiar. [Artículo 12]    

198.       Teniendo en cuenta que entre   el momento en que se produjo la retención ilícita de la menor NFRM (febrero de   2016), y la fecha de interposición de la solicitud de restitución internacional   ante el Departamento de Estado de los Estados Unidos (junio de 2016),   transcurrieron únicamente cuatro meses, en el presente asunto el juzgador de   instancia no se encontraba compelido a analizar la integración de la menor NFRM   a su nuevo medio social y familiar. Según se expuso en los párrafos 155 y 157 de   la presente providencia, el análisis sobre su posible configuración solo se   encuentra previsto para aquellos casos en los que el tiempo transcurrido entre   esos dos extremos temporales ha excedido el plazo de un año.    

5. Síntesis de la decisión    

199.       Aun cuando la conclusión a la que arriba   esta Sala de Revisión es que en el caso bajo estudio debe concederse el amparo   de los derechos fundamentales de la accionante y de su menor hija, las razones   expuestas en esta sentencia difieren de las planteadas por la Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Laboral, al momento de ordenar la protección   constitucional.    

200.       Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Laboral, el amparo tiene lugar por cuanto el fallo proferido en segunda   instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de   Familia, incurrió en defecto fáctico y sustantivo por tres razones. La primera,   porque valoró indebidamente las pruebas que daban cuenta de la configuración de   la excepción del consentimiento tácito, lo que la condujo a declarar   equivocadamente la retención ilícita de la menor y no dar aplicación al literal   a) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980. La segunda, porque ante la   manifestación de la menor de preferir vivir en Colombia y no en los Estados   Unidos, obvió aplicar la excepción prevista en el inciso segundo del literal b)   del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980. La tercera, porque debió negar   la restitución de la menor a los Estados Unidos mediante la aplicación de la   excepción dispuesta en el inciso primero del literal b) del artículo 13 del   Convenio de La Haya de 1980, y de esta forma, evitar los daños psicológicos y   físicos que le generaría a la menor un nuevo desarraigo, dado su nivel de   integración al nuevo medio social y familiar.    

201.       En contraposición, para la Corte   Constitucional solo existe una razón configuradora de la vía de hecho. En   efecto, como se analizó en los párrafos 185 al 194 supra, la decisión que   resolvió en segunda instancia el proceso de restitución internacional adolece de   defecto fáctico porque el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que existían   sobre la madurez de la menor y que le exigían considerar su opinión. No   obstante, el hecho de que la autoridad judicial se encontrara compelida a   valorar la opinión que la menor expresó al ICBF en entrevista psicológica, y aun   cuando esta iba en el sentido de preferir quedarse en Colombia, no se traducía   en una obligación irrestricta de negar la restitución. Como se explicó, la   aplicación de la causal de excepción contenida en el inciso segundo del literal   b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 exige que la autoridad   judicial que decide sobre la restitución internacional, encuentre en la   manifestación del menor un repudio irreductible a regresar. Por tanto, una cosa   es la consideración de la opinión en los trámites en que se ven inmersos los   menores de edad, y otra, su valoración.    

202.       Por tal razón, para garantizar   efectivamente el derecho fundamental al debido proceso de la señora PVMB, los   derechos fundamentales de los niños y del debido proceso de la menor NFRM, y   para preservar el principio de seguridad jurídica de quienes se encuentran   involucrados en el caso bajo estudio, esta Sala de revisión procederá en la   parte resolutiva a modificar el resuelve primero del fallo de tutela de segunda instancia, proferido por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 6 de septiembre de 2017, en el   sentido de: (i) amparar los derechos fundamentales de los niños y el   debido proceso de la menor NFRM, así como el derecho fundamental al debido   proceso de la señora PVMB, pero por las razones expuestas en la presente   providencia, y (ii) confirmar la orden de dejar sin efectos el fallo de segunda   instancia proferido por la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictado dentro del proceso de   restitución internacional de la menor NFRM.    

203.       Como consecuencia de lo   anterior, (i) se dispondrá dejar sin efectos la sentencia de reemplazo dictada   el 4 de octubre de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, en cumplimiento del fallo de tutela de segunda   instancia proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia el 6 de septiembre de 2017 y (ii) se ordenará a la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir, dentro de los diez   (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, una nueva   sentencia que resuelva el recurso de apelación en el proceso de restitución   internacional de la menor NFRM, en los términos previstos en la parte motiva de   esta providencia.     

III.              DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR la suspensión del término   decretada para decidir el presente asunto.    

Segundo.- MODIFICAR el resuelve primero del fallo de tutela de segunda instancia, proferido por la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 6 de septiembre de 2017, en el   sentido de AMPARAR los derechos fundamentales de los niños y el debido   proceso de la menor NFRM, así como el derecho fundamental al debido proceso de   la señora PVMB, pero por las razones expuestas en la presente   providencia; CONFIRMAR la orden de dejar sin efectos el fallo proferido el 13 de   julio de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual se decidió en   segunda instancia el proceso de restitución internacional de la menor NFRM.    

Tercero.- DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de reemplazo   dictada el 4 de octubre de 2017 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, proferida en cumplimiento del fallo de tutela de   segunda instancia emitido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia el 6 de septiembre de 2017.    

Cuarto.- ORDENAR a la Sala de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá proferir, dentro de los   diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, una   nueva sentencia de reemplazo que resuelva el recurso de apelación en el proceso   de restitución internacional de la menor NFRM, en los términos previstos en la   parte motiva de esta providencia.    

Quinto.- ORDENAR a la Secretaría General de   esta Corporación que los nombres y los datos que permitan identificar a la menor   o a sus familiares sean suprimidos de toda publicación del presente fallo.   Igualmente, ordenar por Secretaría General a todas las autoridades   judiciales y administrativas involucradas en el presente asunto, salvaguardar la   intimidad de la menor y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre el   expediente.    

Sexto.- ORDENAR a la Secretaría General de   esta Corporación proceder a la devolución del expediente de restitución   internacional de la menor NFRM a la Sala de Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, el cual fue remitido en calidad de préstamo.    

Séptimo.- Por Secretaría General, líbrense las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Comuníquese y cúmplase.     

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

A LA SENTENCIA T-202/18    

Referencia: Expediente T-6.438.838    

Acción de tutela interpuesta por PVMB, actuando en nombre propio y en representación de   su menor hija NFRM, contra el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia.    

Magistrado ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito expresar las razones por la cuales   me aparto de la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión.    

Tal   como se pone de presente en el fundamento jurídico 192 del fallo del que me   separo, en el inciso segundo del literal   b) del artículo 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro   Internacional de Niños se contempla una excepción al deber de restitución   inmediata y se indica que, para que proceda la misma, el menor debe expresar   oposición o repudio a la restitución y no simplemente una preferencia por vivir   con uno u otro de los progenitores.    

No   obstante lo anterior, en la decisión mayoritaria, al estudiar el caso concreto,   se concluye que la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá no podía desestimar de plano las declaraciones rendidas por la menor   NFRM en las que manifestó su preferencia por vivir en Colombia y no en   Estados Unidos (fundamento jurídico 190).    

Es   claro que dichas declaraciones sólo debían ser tenidas en cuenta si, en efecto,   se hubiera dado una manifestación en los términos del inciso segundo del literal   b) del artículo 13 del Convenio, esto es, si la menor efectivamente hubiese   manifestado su repudio a la restitución. Lo que se aprecia, sin embargo, es que   en la entrevista realizada por la psicóloga del Centro Zonal Suba del ICBF la   menor no expresó un repudio a la restitución, sino una simple preferencia por   vivir en Colombia.    

No   se evidencia entonces que la decisión del Tribunal hubiese sido arbitraria y,   por consiguiente, el juez de tutela no estaba habilitado para intervenir en un   proceso que fue fallado por el funcionario competente.    

Fecha  ut supra,    

Luis Guillermo Guerrero Pérez    

Magistrado       

      

ACLARACIÓN DE   VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-202 de 2018 (M.P.   CARLOS BERNAL PULIDO)    

Si bien estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada en la   Sentencia T-202 de 2018, considero necesario aclarar mi voto, con el fin de   señalar, por un lado, que la Sala debió destacar el contenido e importancia   constitucional del derecho a ser escuchado de los menores de edad, durante los   procesos de restitución internacional; y por otro, que no debió omitirse que en   la acción de tutela no se perseguía únicamente el amparo de los intereses de la   niña NFRM,   sino también de los de su madre, pero en su condición de mujer con titularidad   autónoma de derechos fundamentales. Los argumentos que sustentan esta posición   son los siguientes:    

1. Ausencia de un juicio constitucional. Pese a   que la Sentencia hace un juicioso estudio normativo de los intereses de   los menores, en los procesos de restitución internacional, lo cierto es que el   pronunciamiento se limitó a subsumir las reglas aplicables, sin ningún análisis   sobre el contenido del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser   escuchados durante los trámites que les afectan. No es la primera vez que esta   Corporación se pronuncia sobre esta garantía constitucional. Sentencias como la   T-955 de 2013[129] y la T-587 de 2017[130]  son pronunciamientos que han contribuido a la construcción de un marco   jurisprudencial riguroso y que dan cuenta del tratamiento jurídico de estos   asuntos. La Sala, entonces, debió procurar una providencia en la que se tuviera   en cuenta el desarrollo de la Corte sobre la materia objeto de análisis, y la   importancia de fortalecerlo.      

En ese sentido, siendo esta Corte la llamada a   profundizar en el alcance de instituciones fundamentales como el derecho antes   mencionado, no comparto que sus fallos estén estrictamente basados en una   relación de las cláusulas normativas pertinentes, sin mayor reflexión sobre su   carácter fundamental y ámbito de aplicación. Identificar y construir sólidamente   el marco constitucional de las instituciones que hacen parte del ordenamiento   es, en últimas, lo que dota de trascendencia y da efecto útil a las decisiones   de los Tribunales Constitucionales en los sistemas democráticos.    

2.  Omisión de pronunciamiento relevante.   La acción de tutela fue promovida por la señora PVMB no sólo buscando la   salvaguarda de los derechos de su hija menor de edad, sino a nombre propio, con   el fin de proteger autónomamente sus intereses. Aunque considero que no existían   elementos suficientes para concluir que éstos últimos fueron trasgredidos (razón   por la cual no salvo, sino aclaro mi voto), considero que la Sala debía emitir   un pronunciamiento en ese sentido. La omisión en que incurrió la Sentencia T-202   de 2018 puede ser significativa de una invisibilización de la condición de   sujeto autónomo de derechos de la mujer accionante, al margen de su rol de   madre. Por ello insisto en que, en casos como el de la referencia, el silencio   siempre será la forma más indeseable de negar la protección de un derecho por   parte del juez constitucional.    

                                           

3. Finalmente, aun cuando, en términos generales,   comparto la decisión adoptada en la Sentencia T-202 de 2018 y considero que   constituye un pronunciamiento relevante en materia de derechos de los y las   menores de edad en el marco de los procesos de restitución internacional,   encuentro necesario llamar la atención sobre dos asuntos trascendentes.    

En primer lugar, cuando controversias como la de la   referencia son planteadas ante el juez constitucional, su conocimiento, trámite   y definición deben ser particularmente céleres, no sólo por el término de un año   fijado en el artículo 12 del Convenio de la Haya de 1980, citado en esta   Sentencia, sino sobre todo por las consecuencias adversas que la tardanza en la   resolución de estos casos puede tener frente a la situación del menor. La   efectividad de estos procesos garantiza la identificación real del arraigo, de   modo que el transcurso de un lapso irrazonable puede acarrear una alteración   definitiva de las condiciones de vida de los niños, niñas y adolescentes, al   punto que, por ejemplo, al finalizar el trámite de restitución, el contexto que   resulte óptimo para el menor no sea el mismo que al del momento de iniciarse el   trámite.    

En segundo lugar, es indispensable, en casos como el   estudiado por la Sala, otorgar medidas especiales de protección para los   menores. Me refiero a, por ejemplo, la disposición de un acompañamiento   profesional especializado (médico, psicológico, etc.), o de un régimen   particular de visitas y de alimentos, entre otros, que viabilicen la adaptación   óptima del menor al proceso de traslado y reincorporación al arraigo. Esto es   necesario especialmente en eventos en los que la definición de la restitución   internacional se ha prolongado durante más de dos años, lo cual constituye un   periodo claramente desproporcionado.    

En los anteriores términos, dejo planteada mi   aclaración de voto a la Sentencia T-202 de 2018.    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Magistrada    

[1] Folios 67-89 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.    

[2] Folio 68 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.     

[3] Folio 36 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[4] Folio 69 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[5] Ibíd.    

[6] Folio 70 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.      

[7] Ibíd.     

[8] Ibíd.     

[9] Ibíd.     

[10] Folio 71 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[11] Folio 72 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[12] Folio 36 del cuaderno de revisión de la   acción de tutela. Ver también infra párrafos 53 y 54.      

[13] Folios 4-6 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.      

[14] Folio 3 del cuaderno 1 del expediente de   restitución internacional.      

[15] Folio 22 del cuaderno 1 del expediente de   restitución internacional.      

[16] “Para los efectos de este artículo   actuará como autoridad central el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La   Autoridad Central por intermedio del Defensor de familia adelantará las   actuaciones tendientes a la restitución voluntaria del niño, niña o adolescente   y decretará las medidas de restablecimiento de derechos a que haya lugar.”      

[17] Folio 23 del cuaderno 1 del expediente de   restitución internacional.      

[18] Folios 28-29 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[19] Folios 41-43 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[20] Folios 33-38 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[21] Folios 44-54 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[22] “Con el informe del Defensor de   Familia sobre el desacuerdo para la restitución internacional del niño, niña o   adolescente, el juez de familia iniciará el proceso.”       

[23] Folios 222-224 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[24] Folio 230 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.      

[25] Folio 422 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.      

[26] Folios 402-421 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[27] Folios 441-449 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[28] Folios 501-511 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[29] Folios 559-561 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.      

[30] Transcripción tomada del CD en donde obra   la decisión proferida en audiencia de primera instancia por parte del Juzgado   Segundo de Familia en Oralidad del Circuito de Bogotá el 9 de mayo de 2017, en   desarrollo del trámite de restitución internacional de la menor NFRM. Folio 560   del cuaderno 1 del expediente de restitución internacional.    

[31] Folios 562-569 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.     

[32] Folios 9-11 del cuaderno 2 del expediente   de restitución internacional.    

[33] Transcripción tomada del CD en donde obra   la decisión proferida el 13 de julio de 2017 por parte del Tribunal Superior del   Distrito judicial de Bogotá, Sala de Familia, al resolver el recurso de   apelación interpuesto por la parte demandante en contra del fallo de primera   instancia en el trámite de restitución internacional de la menor NFRM. Folio 9   del cuaderno 2 del expediente de restitución internacional.    

[34] Folios 67-89 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.     

[36] Folios 73-74 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.    

[37] Folio 74 y 78 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.    

[38] Folios 75-76 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.    

[39] Ibíd.    

[40] Folio 78 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[41] Juzgado   Segundo de Familia de Oralidad de Bogotá, Defensoría de Familia del ICBF,   Procuraduría Delegada para Asuntos de Familia y señor DR, padre de la menor.    

[42] Folio 91 del   cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[43] Folios   105-111 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.     

[44] Folios   106-107 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.     

[45] Folios   106-107 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.     

[46] Folios   106-107 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.     

[47] Folios   126-133 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.    

[48] Folios   189-197 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.        

[49] Folios 211-217 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.    

[50] Folios 7-10 del cuaderno 2 del expediente   de tutela.    

[51] Folios 223-225 del cuaderno 1 del   expediente de tutela.    

[52] “Artículo 13. No   obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o   administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la   persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:      

a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba   de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el   momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a   ese traslado o no regreso;     

b) Que existe un grave riesgo que el regreso del   niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no   lo coloque en una situación intolerable.    

 La autoridad judicial o administrativa podrá también   negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su   regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es   conveniente tener en cuenta esta opinión.     

En la apreciación de las circunstancias señaladas en el   presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en   cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra   autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de   su situación social.”  (Subrayado fuera de texto)    

[53] Folios 194-203 del cuaderno 2 del   expediente de tutela.     

[54] Folio 36 del cuaderno de revisión de la   acción de tutela.    

[55] “PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y   en su lugar conceder el amparo deprecado por la menor N.F.R.M., representada por   su mamá [PVMB]. // En consecuencia, se deja sin efectos la providencia   del 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá, Sala familia, dentro del proceso de restitución internacional,   promovido por [DR] contra [PVMB] y en su lugar se ordena a esa   autoridad, que en el término de quince (15) días contados a partir de la   notificación de la presente decisión, proceda a emitir un nuevo fallo conforme a   lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.            

[56] Folios 61 al 66 del cuaderno de revisión   de la acción de tutela.    

[57] Los documentos y memoriales allegados por   las partes a la Secretaría General de la Corte Constitucional con el fin de ser   considerados en el presente trámite de revisión de tutela, no serán tenidos en   cuenta al momento de proferir la presente decisión, por cuanto (i) no fueron   decretados como pruebas por la Sala Primera de Revisión en el auto del 31 de   enero de 2018 y (ii) el acervo probatorio recaudado tanto en el proceso de   restitución internacional como en los trámites de tutela y de revisión, se   consideraron suficientes para decidir el presente asunto.    

[58] Véase, por ejemplo, Corte   Constitucional, Sentencia T-555 de 2009.    

[59] Corte   Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.     

[60] Corte   Constitucional, Sentencia T-244 de 2016.    

[62] Véanse, entre otras, Corte   Constitucional, Sentencias T-881 de 2008 y T-200   de 2014.        

[63] Por medio   de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro   Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980. A   su vez, la norma en cuestión, fue declarada exequible por la Corte   Constitucional mediante Sentencia C-402 de 1995.    

[64] En ese   sentido, en Sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que la razón de ser de este   requisito es evitar la transgresión de principios como la cosa juzgada o la   seguridad jurídica, ya que permitir que la acción de tutela se interponga meses   o incluso años después de la fecha en la que se toma la decisión desdibujaría la   finalidad de los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador.        

[65] Dicha providencia es del   13 de julio de 2017.             

[66] Corte Constitucional,   Sentencia C-590 de 2005.              

[67] En los términos de la   Sentencia SU-424 de 2012, “[L]a acción de tutela no puede admitirse, bajo   ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de   los establecidos por la ley para defensa de los derechos, pues con ella no se   busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer   los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que   se adopten”. Ver también, Corte Constitucional, Sentencia T-006 de 2015.             

[68] Corte Constitucional,   Sentencia T-103 de 2014.    

[69] Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Civil, Auto No. AC4366-2017 del 11 de julio de 2017.     

[70] Véanse, por   ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, T-666 de 2015 y T-582   de 2016.    

[71] Corte Constitucional,   Sentencia T-404 de 2017.    

[72] Corte   Constitucional, Sentencia T-123 de 2016. De acuerdo con la Sentencia SU-159 de   2002, al adelantar el estudio del material probatorio, el operador judicial debe   utilizar “criterios objetivos,   no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de   cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración   de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de   pruebas debidamente recaudadas”.      

[73] Véanse, por   ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-781 de 2011, SU 424 de 2012, T-388   de 2015 y T-582 de 2016. Ha dicho la Corte que, en tales casos, la decisión   judicial pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad que debe dejarse   sin efectos, para lo cual la tutela resulta ser el mecanismo idóneo y apropiado.    

[74] Corte   Constitucional, Sentencia SU-132 de 2013.    

[75] Corte   Constitucional, Sentencia T-123 de 2016.    

[76] Corte   Constitucional, Sentencia T-950 de 2011.     

[77] Corte   Constitucional, Sentencias T-233 de 2007 y T-709 de 2010.     

[78] Corte   Constitucional, Sentencia T-140 de 2012.     

[79] Corte   Constitucional, Sentencias T-446 de 2007 y T-929 de 2008.      

[80] Corte   Constitucional, Sentencia T-863 de 2013.      

[81] Folio 74 y 78 del cuaderno 1   del expediente de tutela.    

[82] Folios 75-76 del cuaderno 1   del expediente de tutela.    

[83] Ibíd.    

[84] Folio 78 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[85] Ley declarada exequible por la Corte   Constitucional mediante Sentencia C-402 de 1995.       

[86] El estado actual del Convenio puede   consultarse en:   http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=24.    

[87] Instrumento aprobado por Colombia   mediante la Ley 880 de 2004, norma que a su vez fue declarada exequible por la   Corte Constitucional por medio de la sentencia C-912 de 2004.    

[88] Gaceta del Congreso No. 382 del 4 de   noviembre de 1993, p. 12.      

[89] Artículo 1 del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del   Secuestro Internacional de Niños.    

[90] Corte Constitucional, Sentencia T-1021 de 2010.    

[91] Para garantizar el cumplimiento de las   funciones asignadas como Autoridad Central en el Convenio de La Haya de 1980, el   ICBF expidió la Resolución No. 1399 de 1998, por medio de la cual estableció el   procedimiento interno en lo referente al secuestro internacional de menores. Se   hace la salvedad, que de conformidad con lo decidido por la Corte Constitucional   en Sentencia T-357 de 2002, los artículos 8 y 13 de la resolución son   inaplicables por ser contrarios a la Constitución.    

[92] “Ni los defensores de familia del ICBF   ni ninguna otra autoridad de esa entidad tienen competencia para adelantar los   procesos de restitución internacional de menores, porque no existe norma legal   alguna que les confiera esa atribución. La falta de competencia funcional de las   autoridades del ICBF para adelantar el proceso de restitución internacional de   la menor genera una nulidad que no es susceptible de saneamiento porque   desconoce los derechos fundamentales al juez natural y al debido proceso”.    

[93] La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, se ha   pronunciado en repetidas ocasiones sobre la necesidad de tramitar el proceso de   restitución internacional de menores de forma célere. En la Guía de   Buenas Prácticas del año 2003, en su parte primera, señaló que un procedimiento   expedito puede: “a) minimizar las perturbaciones o desorientaciones al menor   sustraído de su entorno familiar; b) minimizar los perjuicios al menor por el   hecho de su separación del otro padre; c) reducir una mayor perturbación para el   menor que pueda resultar cuando se ordena su retorno después de un período largo   en el extranjero y d) evitar que el sustractor obtenga una ventaja por el hecho   del paso del tiempo”.    

[94] El inciso segundo del artículo 112 de la   Ley 1098 de 2006 prescribe que, en materia de restitución internacional de   niños, niñas y adolescentes, “actuará como autoridad central el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar. La Autoridad Central por intermedio del   Defensor de familia adelantará las actuaciones tendientes a la restitución   voluntaria del niño, niña o adolescente y decretará las medidas de   restablecimiento de derechos a que haya lugar”.    

[95] El artículo 11 de la Resolución No. 1399   de 1998, por la cual el ICBF establece el procedimiento interno para la   aplicación del Convenio de La Haya de 1980 señala que, “El Defensor de   Familia presentará la demanda ante el Juez de Familia o Juez Promiscuo de   Familia, acompañada de la documentación requerida por el convenio y por las   normas procedimentales vigentes sin perjuicio de la intervención del apoderado   del solicitante.”    

[96] “Artículo 216. La presente ley entrará   en vigencia seis (6) meses después de su promulgación. (…)”.    

[97] Literal a) del artículo 5 del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos   Civiles del Secuestro Internacional de Niños.     

[98] Artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la   Adolescencia-.    

[99] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de   noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991.    

[100] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue ratificado por   Colombia el 29 de octubre de 1969, previa aprobación por el Congreso de la   República mediante la Ley 74 de 1968, y entró en vigor de acuerdo con las   disposiciones del instrumento el 23 de marzo de 1976.    

[101] La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada “Pacto   de San José de Costa Rica”, fue firmada el 22 de noviembre de 1969 y aprobada en   Colombia por medio de la Ley 16 de 1972.    

[102] La República de Colombia es parte del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las   Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Este instrumento internacional fue   ratificado por el Estado colombiano el 29 de octubre de 1969, previa aprobación   del Congreso de la República por medio de la Ley 74 de 1968.    

[103] Véanse, entre otras, Corte   Constitucional, Sentencias T-200 de 2014, C-569 de 2016 y T-208 de 2017.    

[104] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[105] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[106] Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 1998.    

[107] Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.     

[109] Corte Constitucional, Sentencia T-887 de 2009.       

[110] Artículo 44 de la Constitución Política.      

[111] Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5, Medidas   generales de aplicación de la Convención de los Derechos del Niño (artículos 4 y   42 y párrafo 6 del artículo 44).    

[112] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 19 de noviembre   de 1999, Caso de los “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) vs.   Guatemala.       

[113] Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 12, párrafo 74.           

[114] Comité de Derechos del Niño, Observación General No. 12, consideración   21.         

[115] Folio 36 del cuaderno 1 del expediente de   tutela.    

[116] La señora PVMB le comunicó a su esposo en   el mes de enero de 2016 que se encontraba en un tratamiento médico en la ciudad   de Bogotá, razón por la cual requería prolongar su estancia hasta mediados del   mes de febrero de ese mismo año. El señor DR accedió a ampliar el plazo del   permiso otorgado inicialmente. Folio 433 del cuaderno 1 del expediente de   restitución internacional y folio 70 del cuaderno 1 del expediente de tutela.     

[117] Folio 235 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.    

[118] Folio 444 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.    

[119] Ver el título 2. Trámite administrativo   de restitución internacional de la menor NFRM del capítulo I. Antecedentes de la   presente providencia.    

[120] Corte Constitucional, Sentencia T-115 de   2014.    

[121] Folio 448 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.    

[122] Escrito presentado para descorrer   traslado a las excepciones de fondo formuladas por el apoderado de PVMB en   contra de la demanda de restitución internacional. Folios 450 al 511 del   cuaderno 1 del expediente de restitución internacional.    

[123] Folio 451 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.    

[124] Folio 453 del cuaderno 1 del expediente   de restitución internacional.    

[125] Folios 454-457 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.    

[126] Folios 244-343 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.    

[127] Folios 44-54 del cuaderno 1 del   expediente de restitución internacional.    

[128] En entrevista realizada por la psicóloga   del Centro Zonal Suba del ICBF (folio 52 del cuaderno 1 del expediente de   restitución internacional), consta lo siguiente:    

“Psi: Si en algún momento se tomara la decisión de que   tienes que irte a vivir con alguno de los dos papitos ¿Qué pasaría?    

Rta: Dice: “Me sentiría mal porque yo quiero seguir viviendo con   mis dos papitos, yo quiero que ellos estén juntos”.    

Psi: ¿Quieres vivir aquí o mejor irte a vivir en los   Estados Unidos?    

Rta: Dice: “Es mejor aquí, yo quiero que mi papá se venga aquí   con los dos gatos y el perro, a mí me gusta vivir aquí, es chévere es mejor que   en Estados Unidos. Pero es que es muy caro traerse a los animales. Allá tengo a   una amiga que es mi hermanita porque es mi amiga favorita. Extraño a mi papá y a   mis gatitos, pero ellos se están juntando se volvieron a hablar”.    

[129] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.