T-202A-18

         T-202A-18             

Sentencia T-202A/18    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar   derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de   promover su propia defensa     

LEGITIMACION   POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural   actuando como agente oficiosa de hermana que padece enfermedad mental    

LEGITIMACION   POR PASIVA EN TUTELA-Entidades de carácter público y   privado y organismos del Sistema de Seguridad Social en Pensiones del orden   nacional    

PRINCIPIO DE   INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Inaplicación cuando   violación de derechos persiste en el tiempo    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES ECONOMICAS-Procedencia excepcional    

La acción de   tutela no constituye el mecanismo al que por excelencia deban acudir las   personas para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, por   cuanto, para ello, el legislador estableció otros procedimientos comunes que se   presumen idóneos, a menos que el petente acredite que se encuentra ante un   perjuicio irremediable que justifique que se adopte una medida de protección más   pronta, propia del recurso de amparo.    

PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad/PENSION   DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA,   DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el   momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA,   DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas   con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez    

MULTIAFILIACION EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD   SOCIAL EN PENSIONES-Marco normativo    

MULTIAFILIACION EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Corresponde a administradoras pensionales involucradas   realizar las gestiones correspondientes para dirimir conflictos    

MULTIAFILIACION EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Orden   a Porvenir S.A., iniciar trámites para solucionar el problema de múltiple   afiliación de la actora    

Referencia: Expediente T-6.435.791    

Demandante: Margarita de Sena Rodríguez Torres, en   calidad de agente oficiosa de su hermana Nubia Mercedes Rodríguez Torres    

Demandados: Fondo de Pensiones Porvenir S.A., Fondo de Solidaridad   Pensional -Consorcio Colombia Mayor-, Fondo de Pensiones Públicas del Nivel   Nacional -FONPET-, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal -UGPP- y el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público.    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D.C.,   veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Quinta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Antonio José   Lizarazo Ocampo y las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo   Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sala   Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, a su vez,   confirmó el dictado por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá,   dentro del expediente  T-6.435.791.    

Dicho caso fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número   Once, por medio de Auto del 14 de noviembre de 2017 y asignado a la Sala Quinta   de Revisión.    

I.   ANTECEDENTES    

1. La   solicitud    

La señora   Margarita de Sena Rodríguez Torres, actuando como agente oficiosa de su hermana   Nubia Mercedes Rodríguez Torres, presentó acción de tutela contra el Fondo de   Pensiones Porvenir S.A., el Fondo de Solidaridad   Pensional -Consorcio Colombia Mayor-, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel   Nacional -FONPET-, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal -UGPP- y el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que le fueran protegidos sus   derechos fundamentales a la vida digna, a no recibir un trato discriminatorio, a   la igualdad, a la honra, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales   considera vulnerados por la falta de reconocimiento y pago de la pensión por   invalidez que considera le asiste.    

2. Hechos    

Aunque es confuso   el relato de los hechos en la demanda de tutela, a continuación se realiza una   síntesis de las situaciones más relevantes, a efectos de facilitar su   comprensión.    

2.1. La señora   Nubia Rodríguez fue diagnosticada desde el 16 de febrero de 2001 con una   “esquizofrenia paranoide crónica y evolución de la misma de 16.5 años, con   signos, sintomatología, exacerbaciones, altibajos, colapsos, crisis y recaidas  (sic) frecuentes con pronóstico reservado por cuanto ha generado (sic)  un síndrome que conlleva a demencia.”[1],   lo cual, en su momento, no le impidió continuar laborando y aportando con fines   pensionales.    

2.2. Durante su   vida laboral prestó sus servicios, entre otros, a la Secretaría de Educación de   Cundinamarca, mediante nombramiento en propiedad en los cargos de educadora y   coordinadora de área entre los años 2006 a 2009, oportunidad en la que, según la   demandante, le fueron descontados los aportes a pensión.    

2.3. Entre los   años 2006 y 2010 la señora Nubia Rodríguez realizó una investigación en   educación especial y, a la par, entre los años 2007 y 2008, solicitó distintas   “licencias no remuneradas (agosto de 2008) de manera frecuente por razones de   salud.”[2],  ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, que conoció su caso con el   propósito de obtener un traslado a otro colegio. Acto seguido manifestó que se   le generó hipoacusia por contaminación auditiva, sin referir la fecha del   diagnóstico.    

2.4. En el año   2009 la declararon insubsistente, por lo que continuó con la investigación de   educación especial y, ante su desempleo, contrató a una abogada para que le   reclamara las cesantías causadas durante el tiempo que trabajó para la   Secretaría de Educación de Cundinamarca, profesional que, a juicio de la   demandante, nunca le entregó el dinero y, mediante engaños se aprovechó de su   estado mental, para hacerle firmar un paz y salvo por todo concepto y,   actualmente, no goza de ingreso alguno.    

2.5. Debido a su   enfermedad, la señora Nubia Rodríguez salió del país con la intención de   someterse a unos tratamientos médicos efectivos, luego de que intentara sin   éxito el manejo de su patología por medio de distintos fármacos y especialistas   en Colombia.    

Así las cosas,   manifestó haber sido víctima, en otros países, de unos robos mediante engaños,   lo que le generó un estado de shock y amnesia profunda, siendo internada en   Chile y repatriada el 7 de abril de 2015, por lo que, en Colombia ha sido   tratada en varios hospitales y centros médicos lo que, a juicio de la agente   oficiosa, le generó un daño irreversible causado por los medicamentos   suministrados en otros Estados, situación que la motivó a radicar un documento   el 30 de noviembre de 2015 ante el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., a efectos   de que le reconocieran y pagaran la pensión de invalidez en favor de Nubia   Rodríguez.    

2.6. El 22 de   febrero de 2016 la junta médica de Seguros Alfa S.A., le determinó a la señora   Nubia Rodríguez una merma física del 65.50%, de origen común, con fecha de   estructuración el 7 de julio de 2015 y, en relación con la solicitud   prestacional solicitada, señaló la señora Margarita Rodríguez que les dieron   otra respuesta referente a unos bonos pensionales por lo que requirió su   aclaración, al no guardar relación con lo pedido, como quiera que tergiversaron   “la pensión de invalidez con el bono pensión y pretenden que la suma de los   aportes hechos a los Fondos de pensiones por vínculo laboral se deduzcan como   bono pensional”[3].    

Adicionó la   señora Margarita de Sena que ha buscado la mediación de distintas entidades como   la Comisaría de la Mujer, la Defensoría del Pueblo, la Personería de Bogotá, el   Ministerio de Trabajo, entre otros, sin que se haya recibido una respuesta para   solucionar su conflicto.    

Agregó que su   hermana hasta el año 2000 fue funcional laboralmente, cotizando para acceder a   pensiones con “el Instituto de Seguro Social, Porvenir S.A., el Ministerio de   Defensa Nacional y SALUDCOOP”. Además, fue una atleta “de alto impacto”   hasta el 2007.    

2.8. Ante el daño causado por la falta de   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de su hermana, la señora   Margarita de Sena presentó acción de tutela procurando la protección de sus   derechos fundamentales.    

3.   Pretensiones    

La demandante   solicita le sean amparados los derechos de su hermana a la vida digna, a no   recibir un trato discriminatorio, a la igualdad, a la honra, a la seguridad   social y al mínimo vital y, como consecuencia de ello, se ordene el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que le asiste.    

4. Pruebas    

En el expediente   obran las siguientes pruebas:    

–          Copia ampliada de la cédula de ciudadanía de   Nubia Mercedes Rodríguez Torres (folio 10 del cuaderno 2).    

–          Copia de la solicitud que la agenciante remitió a   la Procuraduría General de la Nación a efectos de que realizaran un   acompañamiento a la petición de pensión por enfermedad laboral en favor de su   hermana (folio 11 del cuaderno 2).    

–          Copia de una respuesta que la Defensoría del   Pueblo le dio a una petición que presentó la señora Margarita de Sena Rodríguez,   por medio de la cual le asignan una cita con un defensor público especializado   en el área civil-familia (folio 12 del cuaderno 2).    

–          Copia del puntaje del SISBEN asignado a la señora   Nubia Mercedes Rodríguez Torres (folio 13 del cuaderno 2).    

–          Copia del certificado de historia laboral de la   señora Nubia Rodríguez, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio (folios 14 y 15 del cuaderno 2).    

–          Copia del certificado de información laboral para   bono pensional de la agenciada, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional   (folio 16 y 17 del cuaderno 2).    

–          Copia del reporte de semanas cotizadas ante   COLPENSIONES por parte de la señora Nubia Rodríguez (folio 18 del cuaderno 2).    

–          Copia de la relación de aportes mensuales para   pensión realizados por la señora Nubia Rodríguez ante el Instituto de Seguro   Social (folios 20 y 21 del cuaderno 2).    

–          Extracto de los aportes realizados por la   demandante ante el fondo BBVA Horizonte, del que se advierte que dichas   cotizaciones corresponden a unos periodos en los que la señora Nubia Rodríguez   trabajó como odontóloga en la EPS SALUDCOOP (folio 22 de cuaderno 2).    

–          Copia del oficio dirigido por la Jefe de   Postacreditación del BBVA Horizonte, dirigido al gerente de operaciones de   Porvenir S.A., en el que realiza la aclaración de un cobro de saldo negativo de   la señora Nubia Rodríguez (folio 23 del cuaderno 2).    

–          Copia del historial de semanas cotizadas por la   agenciada ante Porvenir S.A (folio 24 del cuaderno 2).    

–          Copia de la certificación laboral que, en el año   2009, el jefe de personal del Hospital Santa Ana hizo de la señora Nubia   Rodríguez, en la que da fe de que prestó sus servicios en esa institución en el   cargo de gerente entre noviembre de 1999 y el 10 de enero del 2000, realizándole   los descuentos para pensión y salud (folio 25 del cuaderno 2).    

–          Copia de la constancia que expidieron el 4 de   agosto de 1994 las fuerzas militares de Colombia –Ejército Nacional, en la que   certifican que la señora Nubia Rodríguez adelantó el servicio social obligatorio   de odontología en el grupo de Caballería Reveiz Pizarro, durante el periodo   comprendido entre el 30 de octubre de 1993 y el 30 de abril de 1994.    

–          Copia de la resolución que expidió el rector de   la Institución Educativa Cerca de Piedra, en la que informa que la señora Nubia   Rodríguez laboró en ese colegio, según resolución departamental No. 10521 desde   el 16 de diciembre de 2005 y se encuentra a paz y salvo por todo concepto (folio   28 del cuaderno 2).    

–          Copia de la constancia que expidió la directora   nacional de oficinas del Fondo Porvenir S.A., proferida el 9 de octubre de 2008,   en la que da fe de que la señora Nubia Rodríguez se encuentra afiliada al Fondo   de Pensiones Obligatorias a partir del 10 de octubre de 1999 como empleada de la   empresa Social del Estado Hospital Santa Ana de Muzo, con un saldo de   $1.866.003, 73 m/cte (folio 29 del cuaderno 2).    

–          Copia de la calificación de invalidez proferida   por la junta médica de Seguros de Vida Alfa S.A., en el que se le determinó una   merma laboral del 65,50%, de origen común y con fecha de estructuración 7 de   julio de 2015 (folios 30 al 35 de cuaderno 2).    

–          Copia del poder especial y autenticado que le   otorgó la señora Nubia Mercedes Rodríguez Torres a su hermana Dora Constanza   Rodríguez Torres, para que en su nombre y representación, realice toda clase de   actos requeridos ante Porvenir S.A., en lo relacionado con la pensión de   invalidez y cualquier otro en relación con dicho objeto (folio 36 del cuaderno   2).    

–          Copia de un derecho de petición que dirigieron   Nubia y Dora Rodríguez Torres, el 23 de marzo de 2017 ante Porvenir S.A., con la   intención de obtener respuesta respecto de unos formularios que diligenciaron el   7 diciembre de 2015 y el 6 de julio de 2016 (folio 39 del cuaderno 2).    

–          Copia de un oficio en el que las señoras Nubia y   Dora Rodríguez solicitan a Porvenir S.A., el 20 de septiembre de 2016,   información puntual respecto de las solicitudes que radicaron el 7 diciembre de   2015 y el 5 de julio de 2016 (folios 40 al 42 del cuaderno 2).    

–          Copia de un oficio que dirigieron ante Porvenir   S.A., las señoras Nubia y Dora Rodríguez, el 05 de julio de 2016, en el que   solicitaron que se reconsiderara la oferta que les realizaron, al parecer,   relacionada con la entrega de un bono pensional y, por el contrario, reiteran su   solicitud pensional (folio 43 y 44 del cuaderno 2).    

–          Fotocopia de un oficio remitido a Porvenir S.A.,   radicado el 7 de diciembre de 2015, en el que la señora Dora Rodríguez expresa   la situación laboral y de salud de su hermana durante los últimos 15 años (folio   45 y 46 del cuaderno 2).    

–          Copia de la respuesta dada por Porvenir S.A.,   dirigida el 11 de julio de 2016 a la señora Dora Rodríguez (folio 47 y 48 del   cuaderno 2).    

–          Copia de otra respuesta dada por la Coordinación   de Atención Integral a Clientes Porvenir S.A., el 13 de julio de 2016, y   remitida a la señora Nubia Rodríguez (folio 49 del cuaderno 2).    

–          Copia del oficio remitido por el Coordinador de   Bonos Pensionales y Aportes de Prima Media de Porvenir S.A., fechado el 30 de   junio de 2016 y dirigido a la señora Nubia Rodríguez (folio 50 del cuaderno 2).    

–          Copia del oficio dirigido por el Coordinador de   Bonos Pensionales a la señora Nubia Rodríguez, con fecha 15 de julio de 2016   (folio 51 del cuaderno 2).    

–          Fotocopia de una respuesta que dio Porvenir S.A.,   en relación con la pensión de invalidez solicitada por la señora Rodríguez, la   cual fue dada el 29 de septiembre de 2016 (folio 52 del cuaderno 2).    

–          Copia de una certificación expedida por el   represente legal de la fundación ASPRODIS en la que indica que la agenciada   adelantó y desarrolló una investigación académica en esa institución, la cual   inició el 13 de abril de 2006 y finalizó el 18 de abril de 2010 (folio 53 del   cuaderno 2).    

–          Copia de la denuncia que la señora Nubia Mercedes   Rodríguez presentó por el delito de “conspiración” ante la Fiscalía   Nacional de Chile, la cual fue radicada el 08 de octubre de 2014 (folio 54 al 58   del cuaderno 2).    

–          Copia de la solicitud de otorgamiento de licencia   no remunerada por un mes, entre el 13 de enero de 2009 y el 13 de febrero de la   misma anualidad, presentada ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca   (folio 59 del cuaderno 2).    

–          Copia de la Resolución No. 005080 del 31 de julio   de 2008, suscrita por la Directora Personal de Establecimientos Educativos,   mediante la cual le conceden una licencia no remunerada a la señora Nubia   Rodríguez, comprendida entre el 4 de agosto y 3 de septiembre de 2008 (folio 60   del cuaderno 2).    

–          Copia de la Resolución No. 002038, firmada por la   Directora de Personal de Establecimientos Educativos del Departamento de   Cundinamarca, por medio de la cual le prorrogan una licencia no remunerada a la   señora Rodríguez, por el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 2009 y el 8   de abril de la misma anualidad (folio 61 del cuaderno 2).    

–          Copia de una valoración médica que le realizaron   a la agenciada en Médicos Asociados S.A., con fecha 29 de mayo de 2008 (folio 66   del cuaderno 2).    

–          Copia de la valoración que le realizaron a la   señora Nubia Rodríguez en el Instituto Psiquiátrico Dr. José Horwitz B, de   Chile, en el que la médico tratante da un concepto respecto de su condición, el   cual fue emitido el 25 de noviembre de 2015 (folios 70 al 72 del cuaderno 2).    

–          Copia de la nota de admisión psiquiátrica con   fecha 22 de mayo de 2004 suscrita luego de que fuera valorada la señora   Rodríguez por una institución especializada en Estados Unidos, junto con los   datos básicos de registro relacionados al inicio de su tratamiento de salud   (folio 76 del cuaderno 2).    

–          Copia de distintos documentos que dan constancia   de los diagnósticos y tratamientos realizados a la señora Nubia Rodríguez en   diferentes periodos de tiempo y con diversas instituciones prestadoras del   servicios de salud (folios 129 al 156 del cuaderno 2).    

5. Respuesta   de las entidades accionadas    

5.1. Consorcio   FOPEP    

Dentro de la   oportunidad correspondiente, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional,   por intermedio de su gerente general, dio respuesta a los requerimientos   señalados en la demanda de tutela, indicando que desconoce si la señora Nubia   Rodríguez tiene derecho a la pensión solicitada o si radicó los documentos   exigidos ante la entidad competente para realizar su estudio, por ende, ante la   falta de dicha información, considera que les resulta imposible pronunciarse de   fondo acerca de circunstancias completamente ajenas, pues no ha tenido ninguna   participación, máxime si se tiene en cuenta que ese consorcio no es competente   para reconocer derechos pensionales o emitir actos administrativos.    

Agregó que,   respecto de las peticiones, según el mismo escrito de la parte accionante, se   demuestra que han sido atendidas y fueron presentadas ante el Fondo Porvenir   S.A., por lo que mal podría decirse que existe una vulneración por parte del   FOPEP.    

En ese sentido,   solicitó negar la acción de tutela en lo que a ellos respecta, o proceder a   desvincularlos.    

5.2. Consorcio   Comercial FONPET 2017    

El FONPET, a   través de su gerente, dio respuesta a los señalamientos contenidos en la demanda   de tutela. Al respecto precisó que los pasos que deben surtirse a efectos de   realizar el retiro de recursos del FONPET están descritos en la Circular Externa   43 de 2005, expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual,   en su numeral 3º, punto 3.4, titulado “PAGO DEL BONO PENSIONAL A LA ENTIDAD   ADMINISTRADORA” señaló lo siguiente:    

“(…) El pago del bono pensional se realizará directamente por el   FONPET a la entidad administradora de pensiones en que se encuentre afiliado el   beneficiario, una vez efectuada la validación por parte de la DRESS y esta haya   oficiado a la Unidad de Gestión del FONPET para autorizarla a realizar el giro   de los recursos.”    

De acuerdo con lo   anterior, solo con la autorización de la DRESS del Ministerio de Hacienda y   Crédito Público estaría facultada la Unidad de Gestión del Consorcio FONPET 2017   para tramitar con las administradoras que lo integran, el giro de los recursos   destinados al pago de bonos pensionales y cuotas partes, efecto para el cual las   mismas deben observar las instrucciones expresas que en la respectiva carta de   autorización imparta la cartera ministerial.    

Sin embargo,   indicó que teniendo en cuenta que la demanda se dirige contra el representante   legal del FONPET, procedió a remitirle al juzgado los datos del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, por ser la cabeza de esa cartera quien funge como el   funcionario demandado.    

5.3. Colombia   Mayor. Consorcio 2013    

Por medio de   apoderado judicial, el Consorcio Colombia Mayor dio respuesta a la demanda de   tutela, en la que, luego de aclarar el papel de esa entidad como administrador   fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional y sus funciones, indicó que la   señora Nubia Rodríguez no es beneficiaria del Programa de Subsidio al Aporte en   Pensión del programa Colombia Mayor. Para constancia de lo anterior, aportó el   registro de la consulta.    

Adicionalmente,   solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela para obtener la   prestación económica pretendida como quiera que para su solicitud cuenta con   otro mecanismo de defensa judicial al que puede acudir.    

Por tanto, pidió   que se declare la falta de legitimación por pasiva frente a ellos y que, en   consecuencia, se ordene su desvinculación, pues no son los responsables de la   posible afectación de los derechos fundamentales de la señora Rodríguez.    

5.4. Unidad de   Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP    

La UGPP solicitó   su desvinculación del proceso, al considerar que del mismo escrito de tutela se   advierte que la solicitud prestacional la presentaron ante Porvenir S.A., desde   el 30 de noviembre de 2015. Documento en el que, además advirtió que la afiliada   realizó aportes con fines pensionales ante el ISS, hoy COLPENSIONES, y ante   Porvenir S.A.    

Agregó, que   revisada la base de datos de esa Unidad, no se encontró expediente pensional, ni   tampoco solicitudes pendientes por resolver a la fecha de la respuesta.    

Por tanto, ante   la imposibilidad de asumir las funciones asignadas a otra entidad y la falta de   legitimación por pasiva, reiteró su solicitud de desvinculación del asunto de la   referencia.    

5.5. Porvenir   S.A.    

El fondo   referido, dio respuesta a la demanda de tutela indicando que la señora Nubia   Rodríguez suscribió, de manera libre y voluntaria, un formulario de solicitud de   vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias que ellos administran y, al   firmar el formulario de afiliación, se acogió a las normas y disposiciones   legales para el régimen de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con lo   dispuesto en el artículo 11 del Decreto Reglamentario 692 de 1994.    

En ese sentido,   en el parágrafo del artículo 2º de la norma señalada, se indica que si no se   cumplen los requisitos mínimos para acceder a las pensiones previstas, se   procederá a la devolución de saldos o a las indemnizaciones sustitutivas que   correspondan.    

Que para el caso   de la pensión de invalidez, la Ley 860 de 2003 fijó los requisitos en la   acreditación de una merma de capacidad igual o superior al 50% y una cotización   mínima de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez.    

Sin embargo,   precisó que al verificar en el sistema no encontraron ninguna solicitud de   pensión por invalidez, como tampoco algún pedimento encaminado a obtener el   reconocimiento de otra prestación a cargo de ese fondo de pensiones.    

Agregó, que es   cierto que la actora padece una merma de capacidad laboral superior al 50%,   según el dictamen que profirió la Compañía de Seguros Alfa S.A., con fecha de   estructuración del 7 de julio de 2015, catalogada como de origen común.    

Dictamen en el   que, además, el médico calificador estableció que, por la patología que padece   la señora Nubia Rodríguez, requiere de terceras personas para la toma de   decisiones, lo que hace que sea necesario que se determine el nombramiento de   una curaduría, luego, si el juez considera que deben recibir el trámite   pensional, le solicitaron que designe un curador provisional para que esa   administradora pueda adelantar el estudio pensional.    

Lo anterior, en   la medida en que a ellos les corresponde adoptar los mecanismos necesarios para   garantizar que no se presenten defraudaciones en contra de ellas o de los   afiliados.    

Añadió que el 30   de junio de 2017 le comunicaron a la agente oficiosa de la señora Nubia   Rodríguez que debían acercarse a una de sus oficinas para radicar la totalidad   de los documentos solicitados. Luego, a partir del momento en que lo hicieran,   se podrá determinar, con los elementos de juicio suficientes, si a la afiliada   le asiste el derecho pensional o si procede la devolución de saldos existentes   en la cuenta de ahorro individual.    

Por último,   indicó que si lo que la accionante persigue es el reconocimiento pensional en   sede de tutela, solicita que se declare el recurso improcedente, como quiera que   cuenta con otra vía judicial idónea a la cual acudir.    

Por tanto,   consideró que Porvenir S.A., no ha vulnerado derecho fundamental alguno y, por   consiguiente, solicitó desestimar la tutela por las razones expuestas, máxime si   se tiene en cuenta que sus actuaciones se han desarrollado y surtido conforme a   las normas que rigen la materia.    

Anexan copia del   dictamen de pérdida de capacidad y la copia de la respuesta que el 30 de junio   de 2017 le dieron a la señora Margarita de Sena Rodríguez Torres.    

5.6.   Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

La cartera   ministerial dio respuesta a los requerimientos de la demanda de tutela indicando   que la accionante nunca ha tramitado derecho de petición alguno ante esa   dependencia.    

Adicionó que al   revisar la información que se encuentra en el sistema interactivo, la cual es   suministrada por la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, la   AFP Porvenir y la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de   Pensiones y Cesantías –ASOFONDOS, la señora Nubia Rodríguez se encuentra   registrada como afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida,   administrado por Colpensiones y, al mismo tiempo, en el Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad, por la AFP Porvenir S.A., por tanto, se está ante   una situación de múltiple vinculación, lo que imposibilita establecer a cuál de   las administradoras se encuentra válidamente afiliada y, por ende, es imposible   determinar si tiene o no derecho a un “eventual” bono pensional, así como el   tipo de bono que se deberá reconocer.    

Ante esa   circunstancia, los Decretos 3800 de 2003 y 3995 de 2008 han establecido que es   una obligación de las administradoras de fondos de pensiones con las cuales se   genere la múltiple vinculación, adelantar las gestiones encaminadas a dirimir   dichos conflictos mediante la convocatoria de un Comité de Multiafiliación y,   adicionalmente, una vez solucionado el asunto, deben reportar la decisión   adoptada a la entidad encargada de su consolidación que, en la actualidad, es   ASOFONDOS.    

Sin embargo, como   en el sistema aparecen dos afiliaciones activas en los distintos regímenes   pensionales, situación que es ilegal, por cuanto son excluyentes, eso permite   “suponer” que ninguna de las administradoras involucradas se ha preocupado por   reportar a ASOFONDOS la información relacionada en el caso y, para probar lo   anterior, anexó los pantallazos extractados del sistema.    

Además, manifestó   que, en caso de encontrarse la señora Nubia Rodríguez válidamente afiliada a   Colpensiones, no habrá derecho a un reconocimiento de bono pensional tipo A,   como el que reclama en sede de tutela, como quiera que dicho beneficio es   exclusivo para las personas que se encuentran válidamente afiliadas al RAIS.    

Por tanto, indicó   que no es competente para dar solución a la situación de multiafiliación, pues   solamente responden por la liquidación, emisión, expedición, redención, pago o   anulación de bonos pensionales o cupones de bonos pensionales a cargo de la   Nación, lo cual se adelanta con base en la información que al respecto   suministren las administradoras de pensiones, por lo que, ante la situación   descrita, solicita que se declare improcedente el amparo frente a dicha   dependencia pues, a la fecha de su respuesta, consideró que no ha vulnerado   ningún derecho fundamental.    

Adicionalmente   alegó que la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de   derechos de carácter “económico” como el que persigue la demandante de manera   indirecta, habida cuenta de que pretende el reconocimiento, emisión y pago de un   eventual bono pensional a su favor.    

II. DECISIONES   JUDICIALES QUE SE REVISAN    

1.1. Decisión   de primera instancia    

Mediante sentencia del 6 de julio de   2017, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., solo concedió   el amparo del derecho fundamental de petición de la señora Nubia Mercedes   Rodríguez Torres y, en consecuencia, ordenó que Porvenir S.A., se pronuncie de   fondo respecto de las solicitudes radicadas el 20 de septiembre de 2016 y 23 de   marzo de 2017 en las que, a su juicio, pidió la pensión de invalidez. Sin   embargo, en la parte resolutiva no se pronunció frente al derecho de   prestacional, a diferencia de lo realizado en la motivación de la providencia en   la que consideró que no podía concederse como quiera que la actora no acreditó   el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 860 de 2003.    

En lo referente a la exigencia de nombrar   un curador para el reconocimiento de la pensión de invalidez, reiteró lo   señalado en la Ley 1306 de 2009 y en el Código Civil, en el sentido de que se   debe procurar que a la persona que padezca una discapacidad física, psíquica o   sensorial generador de demencia, debe privársele judicialmente de la   administración de los bienes, confiándoselos a las personas que el juez   considera idóneas para tal objeto.    

Sin embargo, señaló que ello no   constituye un requisito sine qua non para que el Fondo proceda a pagar la   mesada pensional, pues no le es dado inferir, con fundamento en una   recomendación que reposa en la calificación de pérdida de capacidad laboral, que   el actor no goza de plenas facultades para poder, por sí mismo, ejercer su   derecho a la pensión, en caso de que tenga derecho.    

No obstante, como se dijo, consideró que,   en este caso, no se cumplen los requisitos señalados en la Ley 860 de 2003,   exigidos para acceder a la pensión de invalidez como quiera que, aunque la   actora tiene el porcentaje de pérdida de capacidad exigido en la norma referida,   no acreditó la cantidad de semanas cotizadas, pues solo aportó un historial de   semanas cotizadas en COLPENSIONES en el que se evidenció que aportó desde el 1   de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre del mismo año, para un total de 35   semanas.    

A lo que se suma que, aunque se trasladó   al RAIS, por intermedio de Porvenir S.A., lo cierto es que no allegó el   historial de cotizaciones a dicho fondo y, por lo mismo, no puede conocer las   cotizaciones realizadas en los últimos años en aras de verificar si cumple las   50 semanas en los tres años anteriores al 7 de julio de 2015.    

Por último, consideró que en el asunto se   presentaba una afectación del derecho fundamental de petición causada por el   hecho de que, aunque la actora solicitó de manera concreta la pensión de   invalidez, en las peticiones presentadas el 20 de septiembre de 2016 y 23 de   marzo de 2017, lo cierto es que la accionada en su contestación se niega a   recibir dicha solicitud a pesar de contar con número de radicación.    

Por tanto, consideró que a la señora   Rodríguez no se le ha resuelto de fondo su solicitud pensional y aclaró que no   se le deben imponer requisitos adicionales, como el nombramiento de un curador   para resolver el asunto sobre la pensión de invalidez ni trabas, pues la   accionante goza de una protección especial.    

1. 2.   Impugnación    

La demandante,   impugnó el anterior fallo argumentando que no se ajustó a los hechos y   antecedentes que motivaron la presentación de la tutela, ni al derecho   impetrado, luego, por su condición, debió haberse dado un amparo total que   ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues con la sola   protección del derecho de petición, no se resuelve de fondo su situación.    

1.3. Decisión   de segunda instancia    

La Sala Laboral   del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia   del 23 de agosto de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, al   considerar que la procedencia de la tutela se encuentra supeditada a la   necesidad de adoptar medidas en el caso concreto que conjuren la situación de   vulnerabilidad de la persona que solicita la protección por razones de índole   eminentemente constitucional. Estimó que la situación no se encuentra   suficientemente acreditada pues, aunque la actora demostró ser un sujeto de   especial protección constitucional por padecer unas condiciones físicas que   hacen que sea considerada en debilidad manifiesta, no probó la existencia,   indudable, del derecho prestacional que reclama a su favor.    

Lo anterior lo   basó el Tribunal en el hecho de que los documentos aportados no dan certeza   acerca del cumplimiento del número de semanas cotizadas que exige la ley para   causar la prestación que procura, ni siquiera realizando el estudio a partir de   las semanas que aduce haber cotizado. Por lo anterior consideró que dicho debate   solo puede zanjarse en un proceso ordinario laboral, oportunidad en la que el   director del proceso deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar el   respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes y velar   por la agilidad y rapidez en su trámite.    

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

2.   Procedibilidad de la Acción de Tutela    

2.1.   Legitimación activa    

El artículo 86 de   la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de   defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección   inmediata de sus derechos fundamentales.    

En consonancia   con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[4], establece lo   siguiente:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y   lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos   fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los   poderes se presumirán auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular   de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la   solicitud. (Subrayado por fuera del texto).     

En esta   oportunidad, la señora Margarita de Sena Rodríguez Torres, agencia los derechos   de su hermana Nubia Mercedes Rodríguez Torres, por cuanto esta última padece una   enfermedad mental que le impide acudir a la tutela de manera directa, lo cual   fue manifestado en el escrito de demanda, por ende, se cumple el requisito de   legitimación en la causa por activa.    

2.2.   Legitimación pasiva    

El Fondo de   Pensiones Porvenir S.A., el Fondo de Solidaridad Pensional -Consorcio Colombia   Mayor-, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -FONPET-, la Unidad de   Gestión Pensional y Parafiscal -UGPP- y el Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, son entidades de carácter público y privado y organismos del Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones del orden nacional, por tanto, de   conformidad con el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están   legitimadas como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye la violación de los   derechos fundamentales en discusión.    

3. Inmediatez    

La inmediatez no   puede establecerse en un término exacto, como quiera que esta Corte ha señalado   que para su determinación se debe acudir a criterios como el de razonabilidad y   proporcionalidad los cuales deben ser valorados según las circunstancias del   caso concreto[5].    

En ese sentido,   si bien la inmediatez impone que la persona que acuda a la tutela haya   solicitado su amparo dentro de un periodo prudencial, ello no es óbice para   impedir un análisis de ese requisito, teniendo en cuenta las circunstancias del   caso concreto, las cuales, en algunas ocasiones, pueden obstaculizar la   presentación inmediata de la misma, lo que no puede ser desconocido por el juez   constitucional, de manera tajante, con fundamento en el transcurso de tiempo o   que con el paso del tiempo se detiene el daño.    

Así las cosas, en   algunas ocasiones el simple paso del tiempo no desvirtúa el daño, toda vez que   existen situaciones en las que este perdura y no puede ser saneado con el   discurrir de los días. Tal como ocurre en este asunto, por lo que, para la Sala   se evidencia que este requisito se cumple, toda vez que el supuesto daño ha   perdurado habida cuenta de que la agenciada no ha percibido la prestación   económica que reclama y que requiere para suplir sus necesidades básicas.    

4.   Subsidiariedad    

Se puede acudir   directamente a la acción de tutela cuando la persona no cuente con otro   mecanismo de defensa judicial al cual acudir o, existiendo, se debe optar por el   procedimiento preferente y sumario del artículo 86 Superior con la intención de   evitar la consumación de un perjuicio irremediable a las garantías fundamentales   del peticionario, el cual se causaría si no se adoptan las medidas para   prevenirlo de manera pronta.    

En ese sentido,   se ha admitido la posibilidad de acudir al mecanismo de tutela de manera   transitoria, a efectos de salvaguardar las garantías básicas de los ciudadanos,   siempre y cuando, el demandante demuestre unas circunstancias particulares que,   a no dudarlo, hacen que la vía ordinaria no sea idónea o eficaz dada la   inminencia y gravedad de la afección de sus garantías fundamentales frente a lo   cual surge la necesidad de adoptar un reparo urgente e impostergable, en sede de   tutela, con la intención de evitar un perjuicio que no se pueda remediar. Amparo   que puede ser definitivo o transitorio dependiendo de las cuestiones propias del   caso concreto.    

Así las cosas, la   procedencia excepcional está supeditada a la acreditación del perjuicio   irremediable, el cual contiene unos elementos que, de presentarse, permiten la   constatación del mismo, a saber: la inminencia, la gravedad, la   impostergabilidad y la urgencia[6].    

Adicional a lo   anterior, esta Corte ha indicado que el juez de tutela, en los casos en los que   se pretendan prestaciones económicas, debe corroborar y ponderar la existencia   de unos requisitos señalados en la jurisprudencia, los cuales permitirán   concluir si resulta o no necesario amparar y reconocer un derecho de índole   prestacional, propio de dirimirse ante la jurisdicción ordinaria laboral a quien   por este mecanismo lo requiere.    

Específicamente,   en la Sentencia SU-023 de 2015[7],   frente a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, se señaló que   deben ponderarse los siguientes requisitos:    

(i) Se trata de una persona de la tercera edad, considerada sujeto de   especial protección;    

(ii) El estado de salud del solicitante y su familia;    

(iii) Las condiciones económicas del peticionario;    

(iv) La falta de pago de la prestación o su disminución, genera un   alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del   derecho al mínimo vital.    

(v) El afectado ha desplegado cierta actividad administrativa y   judicial, tendiente a obtener la protección de sus derechos, y    

(vi) El interesado acredita, siquiera sumariamente, las razones por   las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección   inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.    

Así las cosas, al   estudiar el caso frente al requisito de subsidiariedad, esta Sala de Revisión,   encuentra que se acredita por cuanto, aunque existe una vía ordinaria, la   demandante tiene unas complejas situaciones que viabilizan el estudio de fondo,   como quiera que padece de unas condiciones de salud complejas, no cuenta con los   ingresos mínimos para suplir sus necesidades, tiene una merma física calificada   y ha demostrado que ha desplegado una actividad administrativa encaminada a   obtener la pensión de invalidez, de manera infructuosa. Por último, indica   razones para justificar el des aplazamiento de las competencias del juez común.    

5. Problema   jurídico    

Corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si existió, por   parte de las entidades demandadas, violación de los derechos fundamentales a la   vida digna, a no recibir un trato discriminatorio, a la igualdad, a la honra, a   la seguridad social y al mínimo vital, al negarse a reconocerle a la   peticionaria la pensión de invalidez que reclama con ocasión de su pérdida de   capacidad laboral.    

Para resolver el   anterior interrogante la Sala desarrollará los siguientes temas: (i) procedencia   de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas,   (ii) la pensión de invalidez y los requisitos para acceder a ella, (iii) la   capacidad laboral residual, (iv) la multiafiliación al Sistema General de   Seguridad Social en Pensiones y, por último, (v) el caso concreto.    

4. Procedencia   de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas.   Reiteración de jurisprudencia    

La acción de   tutela no constituye el mecanismo al que por excelencia deban acudir las   personas para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, por   cuanto, para ello, el legislador estableció otros procedimientos comunes que se   presumen idóneos, a menos que el petente acredite que se encuentra ante un   perjuicio irremediable que justifique que se adopte una medida de protección más   pronta, propia del recurso de amparo.    

En ese sentido,   solo es viable acudir a la tutela para desplazar las competencias del juez   ordinario cuando se demuestre el padecimiento de unas circunstancias concretas   que lo exponen a una afectación irremediable de sus prerrogativas fundamentales,   de modo tal que solo se pueda evitar el daño con la adopción de un fallo por   parte del juez de tutela.    

Para constatar   que el recurrente padece unas condiciones que justifican el tratamiento   excepcional, la Corte, de vieja data, en la Sentencia T-225 de 1993 indicó que   se deben evidenciar unos elementos que permiten tener certeza acerca de la   existencia de un perjuicio irremediable, cuales son, la inminencia, la gravedad,   la impostergabilidad y la urgencia.    

Adicionalmente,   en la Sentencia SU-023 de 2015, el mismo Tribunal manifestó que el juez de   tutela debe observar los siguientes factores cuando se solicite una pensión: (i)   la edad del solicitante y si esta le permite ser considerado sujeto de especial   protección constitucional, (ii) las condiciones de salud del accionante, (iii)   las condiciones económicas propias, (iv) acreditar que la falta de pago de la   prestación le genera un alto grado de afectación de sus garantías básicas, en   particular, del mínimo vital, (v) demostrar que ha desplegado cierta actividad   administrativa y judicial para obtener la protección de sus derechos y que (vi)   acredite, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el mecanismo de   defensa ordinario no es eficaz o idóneo para obtener lo pretendido en sede de   tutela.    

Por tanto, si en   la solicitud de amparo convergen los elementos que materializan el perjuicio   irremediable y, además, los mencionados supuestos, es perfectamente viable la   adopción de medidas judiciales transitorias o definitivas en sede de tutela, a   pesar de la existencia de algún procedimiento ordinario que, por su naturaleza,   funja como adecuado para su solución más no sea idóneo.    

6. La pensión   de invalidez y los requisitos que el legislador ha previsto para acceder a ella    

La pensión de   invalidez es una prestación de índole económica que, en nuestro actual Sistema   General de Seguridad Social, procura convertirse en un auxilio financiero   periódico para el trabajador que ve disminuida en un 50% o más su capacidad   laboral y que, por lo mismo, tiene en riesgo sus ingresos y mínimo vital.    

En ese sentido,   con los aportes periódicos con vocación de permanencia, el trabajador toma un   seguro que previene la contingencia de invalidez, el cual fue fijado por el   legislador en el actual sistema, inicialmente en la Ley 100 de 1993, disposición   que fue modificada por la Ley 860 de 2003.    

Por tanto, el   reconocimiento pensional por invalidez consagra dos supuestos básicos que deben   acreditarse por el trabajador, y que son: (i) un porcentaje de pérdida de   capacidad igual o superior al 50%, el cual es dado por un cuerpo médico   calificado para ello y (ii) una densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso   previo a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad que ha tenido   unas variaciones según la disposición legal aplicable.    

Así las cosas, en   lo que tiene que ver con la cantidad de semanas aportadas, el SGSSP ha variado   su exigencia señalando, inicialmente, en la Ley 100 de 1993, que el afiliado:   (i) encontrándose cotizando al sistema, debía haber aportado mínimo 26 semanas   antes de la fecha de estructuración o (ii) habiendo dejado de cotizar, que   hubiere aportado, en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración   de la invalidez, por los menos 26 semanas.    

Luego, en la   modificación incorporada mediante la Ley 860 de 2003, que empezó a regir el 29   de diciembre de 2003, se varió la exigencia al fijarla en 50 semanas dentro de   los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.    

Adicionalmente,   la modificación incorporó un requisito de fidelidad de cotización al sistema, el   cual fue objeto de control constitucional por esta Corte mediante providencia   C-428 de 2009, en la cual fue declarado inexequible, al considerar que con esta   exigencia, pretendiendo proteger financieramente el sistema pensional, se   desconocía el fin de la pensión de invalidez, en contra de los postulados   constitucionales. El incremento de semanas no corrió la misma suerte, pues la   Corporación consideró que si bien aumentaba el número de aportes exigidos,   también ampliaba el rango para acreditar las semanas a 3 años.    

Así las cosas, la   Ley 860 de 2003, actualmente exige lo siguiente:    

“Ley 860 de 2003:    

El artículo 39 de la Ley 100 quedará así:    

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la   pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo   anterior, sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:    

1.      Invalidez causada por enfermedad: Que haya   cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la   fecha de estructuración de la invalidez.    

2.      Invalidez causada por accidente: Que haya   cotizado cincuenta (50) semanas, dentro de los tres (3) años anteriores a la   fecha de estructuración de la invalidez.    

PARAGRAFO 1°: Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán   acreditar que han cotizado 26 semanas en el último inmediatamente anterior al   hecho causante de su invalidez o su declaratoria.    

PARAGRAFO 2°: Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de   las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se   requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años.”    

7. La   capacidad laboral residual. Reiteración de jurisprudencia    

El proceso   para la calificación y estructuración de la invalidez ha sido desarrollado en   distintas normas, dentro de las que se destacan, entre otras: la Ley 100 de   1993, artículos 41 al 43, y los Decretos 917 de 1999, 2463 de 2001 y 1507 de   2014.    

Ahora, como se   indicó en el acápite anterior, para adquirir el derecho pensional por invalidez   se debe acreditar un porcentaje de merma de capacidad laboral igual o mayor al   50%, el cual será determinado por una junta médica a cargo de Colpensiones, la   ARL, la EPS y las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez, según   se desprende de lo consagrado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993[8],   el cual es fijado en un dictamen que, además de la disminución, contiene la   fecha en que se estructuró.    

En lo que tiene   que ver con la fecha de estructuración, el   artículo 3 del Decreto 1507 de 2014, indica que se trata de “(…) la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su   capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una   enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las   secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser   determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por   ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.”.    

Sin embargo,   dicha disposición permite que la fecha de la estructuración de la invalidez se   fije con base en la evolución de las secuelas de una enfermedad o accidente, en   el que se tengan en cuenta las características de la patología o lesiones, lo   cual no necesariamente quiere decir que se establece en el momento en que fue   proferido el diagnóstico, pues por el desarrollo o la progresión de ciertos   padecimientos, la merma puede sobrevenir con el paso del tiempo y no   necesariamente el día en el que se certifica el padecimiento.    

En ese sentido,   la Corte ha sido enfática en señalar que la fecha de estructuración debe   corresponder a la fecha real en la que la persona dejó de trabajar, pues muchas   veces el hecho de que la persona nazca con una enfermedad o se le diagnostique,   no necesariamente coincide con la fecha real de la disminución física igual o   superior al 50%, sino que esta sobreviene con el paso del tiempo.    

La anterior   situación se presenta, principalmente, cuando la persona padece de enfermedades   crónicas, degenerativas o congénitas cuya agravación es progresiva y, en esos   casos, la junta médica debe analizar la fecha de imposibilidad para laborar   según el cuadro de salud, y no la fecha del diagnóstico o del primer cuadro   clínico, a menos que desde esta se advierta la condición de invalidez inmediata.    

Por ende,   teniendo en cuenta que muchas veces la fecha de estructuración fijada no   corresponde al día en que efectivamente la persona perdió la capacidad laboral,   la Corte ha permitido que, para efectos del cumplimiento de las semanas   pensionales exigidas para consolidar la pensión de invalidez, se tengan en   cuenta los aportes realizados por el trabajador con posterioridad a dicha fecha,   acudiendo a la figura de capacidad laboral residual, la cual le permitió al   trabajador continuar trabajando y cotizando, hasta el momento en que   definitivamente perdió por completo su fuerza laboral.    

Sin embargo, la   anterior interpretación tiene lugar, siempre y cuando, no se advierta la   intención de defraudar el sistema pensional, la persona padezca una enfermedad   congénita, degenerativa o crónica y, con posterioridad a la fecha de   estructuración fijada, las semanas que aportó fueron producto de una efectiva y   probada capacidad laboral residual que le permitió seguir laborando y, por ende,   cotizando al sistema pensional.    

                                                                                                        

Dicha posibilidad   fue objeto de unificación por esta Corporación en la Sentencia SU-588 de 2016,   en la que, en torno al tema, indicó:    

“(…) esta Corte ha precisado que se deberán   tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración del estado de invalidez, en tanto que, de lo contrario, se   impondría a la persona una condición imposible de cumplir y se estarían   desconociendo una serie de principios de orden constitucional tales como ‘(i) el   principio de universalidad; (ii) el principio de solidaridad; (iii) el principio   de integralidad; (v) el principio de prevalencia de la realidad en materia   laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como (v) la buena fe’. Además,   con este proceder se estarían vulnerando los derechos fundamentales de las   personas en condición de discapacidad, que son sujetos de especial protección   constitucional, pues dicha interpretación es, a todas luces, discriminatoria e   implica que las personas con enfermedades congénitas, degenerativas y/o   crónicas, según las circunstancias, no accederán a un derecho pensional”.    

Así las cosas,   cuando se presentan los supuestos para acudir a la aplicación de una capacidad   laboral residual, le corresponde al juez determinar el momento a partir del cual   verifica el cumplimiento de las exigencias de la Ley 860 de 2003. Sin que ello   quiera decir que goce de la facultad de modificar la fecha de estructuración,   como tampoco puede hacerlo la administradora pensional, habida cuenta de que   esta fue definida por un componente médico competente para ello.    

Sin embargo, lo   anterior no es óbice para determinar el momento   real desde el cual se debe realizar el conteo de   las 50 semanas que exige el SGSSS en la actualidad y que, según esta   Corporación, atiende a tres posibilidades: (i) la   fecha de calificación de la invalidez, (ii) la fecha de la última cotización o   (iii) la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.    

Por consiguiente, con la figura de la capacidad laboral residual no se busca   alterar la fecha de estructuración de la invalidez de la persona, sino analizar   su solicitud pensional bajo unos supuestos que garanticen el cumplimiento de la   finalidad de la prestación periódica para las personas en condición de   discapacidad, así como un tratamiento más digno e igual, en el entendido de que   el sistema de seguridad social no puede excluir de sus beneficios a los   trabajadores que padezcan una merma física o mental y, a pesar de ella, realicen   actividades laborales y aportes con la intención de consolidar derechos   pensionales que le permitan afrontar una afección que es propia de los seres   humanos.    

8. La   multiafiliación en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, SGSSP.    

El SGSSP   contempla dos regímenes, por un lado, el de Prima Media con Prestación Definida,   en adelante RPMPD y, por el otro lado, el de Ahorro Individual con Solidaridad,   RAIS, los cuales, según lo indicado en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, son   excluyentes entre sí, en el sentido de que un afiliado no puede realizar   cotizaciones simultaneas a los dos o distribuirlas entre los mismos. Así las   cosas, dicha disposición, en lo que resulta relevante para este asunto, señala   lo siguiente:    

“ARTÍCULO   16. INCOMPATIBILIDAD DE REGÍMENES. Ninguna persona podrá   distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema   General de Pensiones.(…)”.    

Además de la   prohibición establecida en la norma transcrita, el ordenamiento jurídico   colombiano prevé la misma proscripción en el Decreto 3995 de 2008, pues reitera   la prohibición de que los afiliados realicen una múltiple vinculación entre los   regímenes.    

Ello obedece a   varias razones, de entre las que se puede destacar, entre otras, la   diferenciación en la lógica de operación y financiamiento de cada uno de los   regímenes y la necesidad de tener clara la entidad a cargo de realizar el pago   de la prestación económica causada, pues, en lo que tiene que ver con la pensión   de invalidez, le corresponde al fondo al que se encontraba cotizando la persona   al momento de estructurarse la merma requerida.    

Teniendo claro lo   anterior, en caso de que se presente el fenómeno de multiafiliación de un   trabajador, le corresponde a las administradoras pensionales involucradas   realizar las gestiones correspondientes para dirimir dichos conflictos, como   quiera que ellas cuentan con la posibilidad de establecer los mecanismos de   resolución de dicha irregularidad.    

Adicionalmente,   el artículo 6º del Decreto 3995 de 2008, prevé la problemática de múltiple   afiliación en caso de siniestros como la invalidez y al efecto establece:    

“Las prestaciones   que se deriven de los riesgos de invalidez y muerte de los afiliados que se   encuentren en cualquiera de las situaciones señaladas en este decreto, deberán   ser reconocidas y pagadas por la entidad administradora ante la cual se hayan   realizado efectivamente las cotizaciones a la fecha de ocurrencia de la muerte o   estructuración de la invalidez.    

Si a dicha fecha   el trabajador no estuviera cotizando, las respectivas prestaciones serán   reconocidas y pagadas, si se cumplen los requisitos establecidos por la ley para   tener derecho a estas, por la administradora ante la cual se efectuó la última   cotización antes de la fecha de ocurrencia de la muerte o estructuración de la   invalidez.    

Si cumplido el   procedimiento anterior no puede determinarse la administradora responsable de la   prestación, porque coinciden cotizaciones realizadas a otras administradoras a   esa fecha, la administradora responsable será aquella ante la cual se haya   efectuado la última vinculación válida.    

Sin perjuicio de   la atención al término legalmente señalado para el reconocimiento de estas   prestaciones, las administradoras involucradas en la múltiple vinculación   tendrán un plazo máximo de un (1) mes, contado a partir de la solicitud de   pensión, para determinar la administradora responsable de la prestación  según la regla aquí contenida, dentro del cual deberán entregarse las sumas   correspondientes al riesgo de vejez junto con sus valorizaciones y el bono   pensional, si a este hay lugar, además de la información completa de la historia   laboral.” (Subrayas de la Sala).    

9. Caso   concreto    

En la presente   providencia se estudia el caso de una persona que padece una enfermedad que le   generó una disminución de capacidad laboral superior al 50% y, por ende, acude a   la tutela, por intermedio de un agente oficiosa, a efecto de obtener el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.    

Para considerar   que le asiste el derecho pensional mencionado, la agente oficiosa manifiesta que   a su hermana le fue diagnosticada una esquizofrenia en el año 2000, la cual   evolucionó y le generó una merma laboral del 65.50%, dictaminada el 22 de   febrero de 2016, con fecha de estructuración del 7 de julio de 2015, de origen   común.    

Sin embargo, ante   la falta de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, acudió a la tutela   el 23 de junio de 2017, solicitando el amparo de los derechos fundamentales de   su hermana a la vida digna, a no recibir un trato discriminatorio, a la   igualdad, a la honra, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente   vulnerados por el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., el Fondo de Solidaridad   Pensional –Consorcio Colombia Mayor-, el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel   Nacional –FONPET-, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP- y el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público.    

En consecuencia,   le solicitó al juez de tutela que se le otorgue a su hermana la pensión de   invalidez a que tiene derecho, sin que en su petición puntualizara la entidad   que deberá asumir dicha obligación y la forma en que la afiliada cumple los   requisitos de tiempo cotizado que prevé la Ley 860 de 2003. Lo anterior, con   fundamento en las circunstancias complejas de salud que hacen que Nubia   Rodríguez sea considerada sujeto de especial protección constitucional.    

Adicionalmente,   en el relato que realizó en la tutela, expuso la presentación de distintas   peticiones ante Porvenir S.A., en las que comentó algunos de los padecimientos   que ha afrontado su hermana a causa de la patología que le fue diagnosticada.    

Así las cosas,   esta Corte realizará el estudio de fondo de la pretensión pensional, al   considerar procedente este mecanismo teniendo en cuenta las complejas   condiciones de salud de la actora, la falta de ingresos mínimos para suplir sus   necesidades, la merma física calificada y la demostración de una actividad   administrativa encaminada a obtener la pensión de invalidez, de manera   infructuosa, lo que demuestra que se encuentra expuesta al padecimiento de un   perjuicio irremediable a sus prerrogativas más básicas, de modo tal que se   justifica el análisis, a efectos de estudiar la viabilidad de dictar una medida   de amparo siquiera transitoria.    

Por tanto, para   facilitar la compresión del asunto, esta Corte analizará las pruebas que la   demandante allegó a efectos de acreditar los tiempos de servicio y semanas de   cotización que realizó durante su vida laboral, para determinar si con ellos se   puede reconocer la prestación pretendida.    

En ese sentido,   en lo que tiene que ver con el material probatorio, se evidenció que la actora   laboró para las entidades y personas que, a continuación, se relacionan, junto   con las fechas señaladas:    

        

ENTIDAD                    

INICIO DE LABORES                    

FINALIZACIÓN                    

SEMANAS APORTADAS   

Ministerio de           Defensa Nacional[9]    (folios 16 y 17 del cuaderno 2)                    

01/11/1993                    

01/05/1994                    

No           se relacionan aportes con fines pensionales   

Margarita           Rodríguez Torres. Historia laboral de Colpensiones (folio 18 del cuaderno           2).                    

01/02/1997                    

28/02/1997                    

0.71   

Margarita           Rodríguez Torres Historia laboral de Colpensiones (folio 18 del cuaderno 2).                    

01/03/1997                    

31/10/1997                    

34,29   

Margarita           Rodríguez Torres[10]    Historia laboral de Colpensiones (folio 18 del cuaderno 2).                    

01/11/1997                    

31/12/1997                    

0.00   

03/03/1997                    

30/04/1997                    

No           indica si cotizó al sistema   

Saludcoop.           Historia laboral de Porvenir S.A. (folio 24 del cuaderno 2).                    

12/1997                    

12/1997                    

No           se indica la cantidad de semanas aportadas   

Hospital Santa           Ana. Historia laboral de Porvenir S.A. (folio 24 del cuaderno 2).                    

11/1999                    

11/1999                    

No           se indica la cantidad de semanas aportadas   

Hospital Santa           Ana. Historia laboral de Porvenir S.A. (folio 24 del cuaderno 2).                    

12/1999                    

12/1999                    

No           se indica la cantidad de semanas aportadas   

Hospital Santa           Ana Historia laboral de Porvenir S.A. (folio 24 del cuaderno 2).                    

01/2000                    

01/2000                    

No           se indica la cantidad de semanas aportadas   

Aporte           pensional a BBVA. No se indica el empleador (folio 22 del cuaderno 2).                    

01/09/2003                    

30/09/2003                    

4,28   

Secretaría de           Educación de Cundinamarca[11]    (folio 14. Cuaderno 2)                    

16/12/2005                    

16/01/2006                    

4,28   

Secretaría           de Educación de Cundinamarca (folio 14. Cuaderno 2)                    

13/01/2009                    

07/04/2009                    

12   

Secretaría de           Educación de Cundinamarca (folio 14. Cuaderno 2)                    

01/07/2009                    

8,56      

En efecto, al   analizar la vida laboral de la señora Nubia Rodríguez no existe certeza respecto   de varias situaciones relevantes para considerar que le asiste el derecho   pensional pretendido.    

Por un lado, en   lo que tiene que ver con los aportes y relaciones laborales, se genera confusión   en el sentido de que la agenciada aparece afiliada al ISS, hoy Colpensiones, en   calidad de empleada de su hermana Margarita Rodríguez Torres, de quien se echan   de menos unos aportes. Sin embargo, de manera paralela a tal vínculo laboral, la   señora Nubia Rodríguez mantuvo otra relación laboral de la que no se indica si   realizó aportes pensionales.    

Por el otro lado,   la información allegada al expediente no permite dar fe de todas las   cotizaciones de la afiliada, ni de las razones que fundamentaron la falta de   aportes a efectos de determinar un posible responsable.    

Adicionalmente,   en el expediente no existe certeza respecto del responsable de pagar la pensión,   pues como lo indicó el Ministerio de Hacienda, en el presente asunto existe un   problema de multiafiliación pensional por parte del trabajador, en el entendido   de que la accionante hace parte de los dos regímenes pensionales, como quiera   que se encuentra afiliada a Colpensiones y, paralelamente, a Porvenir S.A., a lo   que se suma que en el año 2003, aportó a otro fondo dentro del RAIS y que   durante el 2006 y el 2009 estuvo afiliada al Fondo de Prestaciones del   Magisterio.    

Ahora, si bien   esta Corte ha dicho que el conflicto entre entidades no puede generar el   detrimento de los derechos del afiliado, ello obedece a una lógica ligada a que   con su solución tampoco se afecten los derechos fundamentales de la contraparte   y, especialmente, el debido proceso. Tal situación se podría presentar en este   asunto, habida cuenta de que la actora no ha solicitado la prestación a otras   entidades que podrían tener la obligación legal de cubrirla y, por lo mismo, no   han ejercido su derecho de defensa frente a lo que reclama. A lo precedente se   suma el riesgo de imponerle una obligación a un fondo de pensiones que por ley   no le ha sido atribuida.    

En ese sentido,   tampoco se conoce cuál es el fondo al que se encontraba afiliada al momento de   estructurarse la invalidez, como quiera que, aunque el último tiempo certificado   en el expediente es del año 2009 y se encontraba cotizando al Fondo de Pensiones   del Magisterio, lo cierto es que a dicha entidad no le ha solicitado la pensión   reclamada y, además, una de sus hermanas, la señora Dora Rodríguez en un   documento dirigido a Porvenir S.A., reconoció que en el año 2013 la actora se   desempeñó como odontóloga, actividad de la cual pudo haber realizado   cotizaciones a otro fondo.    

No obstante, si   en gracia de discusión la Corte obviara la imposibilidad precedida, lo cierto es   que tampoco existe certeza frente al cumplimiento de las semanas que prevé el   Sistema General, en la Ley 860 de 2003, a pesar de la aplicación de la figura de   capacidad laboral residual, como tampoco si se realiza un estudio acudiendo a la   figura de condición más beneficiosa a favor del trabajador.    

Lo primero, por   cuanto, la figura de capacidad laboral residual permite realizar el análisis,   como se indicó en la parte motiva, a partir de tres fechas, a saber:   (i)  la fecha de calificación de la invalidez, (ii) la   fecha de la última cotización o (iii) la fecha de solicitud del reconocimiento   pensional.    

De la primera, se   tiene que la actora fue calificada el 22 de febrero de 2016 y en los tres años   inmediatamente anteriores no acredita haber realizado aportes.    

De la segunda,   relacionada con analizar el caso partiendo de la fecha de la última cotización,   no se conoce un tiempo exacto, como quiera que si tomamos el mes de julio de   2009, fecha en que fue retirada del cargo de docente al servicio de la   Secretaría de Educación de Cundinamarca, en los tres años anteriores solo   acreditó tener cerca de 21 semanas certificadas por esa entidad, la cual también   indicó que se encontraba afiliada para esa fecha al Fondo del Magisterio, sin   que haya solicitado a esa entidad algún reconocimiento o traslado de aportes.    

No obstante, el   impedimento más grave para fijar el estudio en dicha fecha, se genera con las   manifestaciones que su hermana realizó acerca de labores cumplidas con   posterioridad a dicha anualidad y que demuestran que mantuvo su actividad   laboral por un tiempo más.    

De la tercera,   tampoco se desprende que le asista el derecho, como quiera que la fecha de   solicitud de reconocimiento, posiblemente, data del 20 de septiembre de 2016,   pues los escritos que ha radicado generan confusión respecto de lo pretendido.   Sin embargo, si se tomara dicha fecha tampoco se acredita la cantidad de semanas   previstas en la Ley 860 de 2003.    

Ahora, en segundo   lugar, si acudiéramos a la figura de la condición más beneficiosa en favor del   trabajador, tampoco existe certeza sobre el cumplimiento de los requisitos   previstos, como quiera que al analizar su solicitud bajo las previsiones   consagradas en la Ley 100 de 1993, para el momento de la estructuración de la   invalidez la actora había dejado de cotizar y, en el año inmediatamente anterior   a dicha fecha, tampoco tenía aportadas 26 semanas.    

En ese sentido,   aun cuando la Sala no desconoce las complejas condiciones de salud de la señora   Nubia Rodríguez, al punto que le han generado una merma de su capacidad laboral   superior al 65%, así como tampoco omite su afiliación al SGSSP. Lo cierto es que   esas dos situaciones no permiten en este caso el reconocimiento pretendido, ante   la dificultad que reporta el problema de múltiple afiliación, la falta de   certeza acerca de la entidad responsable del pago de la prestación, a lo que se   suma, la imposibilidad más grave, cual es la falta de acreditación de las   semanas de cotización que prevé la normativa que regula la prestación.    

Falencias que no   pueden ser saneadas por el juez de tutela, pues no es este el escenario idóneo   para compilar, con seguridad, todos los aportes pensionales y los tiempos de   servicio prestados por la petente durante la vida laboral a efectos de   endilgarle una obligación pensional a un fondo o administradora, pues ello   demanda un análisis probatorio detallado y extenso que no es propio de este   mecanismo, dada la existencia de varias actividades desempeñadas por la actora,   en distintos sectores y con diferentes empresas que, incluso su familia no logra   acreditar o señalar con certeza.    

Así las cosas,   aunque la tutela se caracterice por ser un procedimiento preferente y sumario,   que no exige a quienes acuden a ella un aporte probatorio extenso, lo cierto es   que ello no exime a las personas que pretenden el desplazamiento del juez común,   acreditar el cumplimiento de los elementos básicos para alcanzar lo pretendido,   más aun cuando se procura un reconocimiento económico.    

Por lo tanto,   teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte procederá a confirmar los fallos de   tutela dictados, en lo que tiene que ver con el amparo del derecho fundamental   de petición. Ello por cuanto, en el expediente obran dos solicitudes dirigidas a   Porvenir S.A., una presentada el 23 de marzo de 2017[12] y otra el 20   de septiembre de 2016[13]  en las que solicita respuesta a unos formatos que radicó ante esa entidad. De   los cuales, en el expediente, no se evidencia que le hayan suministrado   respuesta alguna tal y como también fue estudiado y corroborado por los jueces   de instancia.    

Sin embargo,   negará el amparo al derecho fundamental al mínimo vital y, en consecuencia, no   concederá la pensión de invalidez en sede de tutela, por las razones atrás   indicadas, sin que ello impida que, ante la existencia de hechos nuevos se pueda   de nuevo acudir a la tutela o, de ser necesario, dirimir el asunto ante el juez   ordinario.    

Por último, la   Sala le ordenará a Porvenir S.A., que inicie las gestiones necesarias tendientes   a aclarar el problema de multiafiliación, de conformidad con lo indicado en el   Decreto 3995 de 2008, si no lo ha realizado.    

En mérito de los   expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE:    

PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia proferida el del 23 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Bogotá D.C., por medio de la cual se confirmó la   providencia dictada 6 de julio de 2017, por el Juzgado   Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el trámite de la referencia, en el sentido de NEGAR el   amparo al mínimo vital y al derecho pensional pretendido por la señora Nubia   Rodríguez Torres y CONFIRMAR la protección otorgada respecto del derecho   de petición.    

SEGUNDO.- ORDENAR a Porvenir S.A., que dentro de las   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   inicie los trámites pertinentes, para solucionar el problema de múltiple   afiliación de la actora al Sistema General de Seguridad Social de Pensiones, de   conformidad con lo indicado en el Decreto 3995 de 2008, si no lo ha efectuado.    

TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado Sustanciador    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-202A/18    

Referencia:   Expediente T-6.435.791    

Acción de tutela   presentada por Margarita de Sena Rodríguez Torres en   calidad de agente oficiosa de su hermana Nubia Mercedes Rodríguez Torres   contra el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., Fondo de Solidaridad Pensional   -Consorcio Colombia Mayor-, Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional   -FONPET-, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP-, y el Ministerio de   Hacienda y Crédito Público.    

Asunto: Derecho a   la pensión de invalidez de personas con enfermedades crónicas, degenerativas o   congénitas; debida integración del contradictorio.    

Magistrado   Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

1.   Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte   Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar   el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de   Revisión, en sesión del 25 de mayo de 2018.    

2.   La providencia de la que me aparto estudió la tutela presentada por la   señora Margarita de Sena Rodríguez Torres en calidad de agente oficiosa de su   hermana Nubia Mercedes Rodríguez Torres, quien solicita que se le reconozca y   pague a su hermana pensión de invalidez, dado que fue diagnosticada con una   enfermedad conocida como “esquizofrenia paranoide crónica” desde el año   2001, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral que, de   acuerdo con el dictamen respectivo, es del 65.50%. La referida valoración   determinó como fecha de estructuración de dicha invalidez el 7 de julio de 2015.    

La Sentencia T-202A de 2018  negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad   social reclamados, al considerar que no existía certeza respecto de varias   situaciones relevantes para determinar la procedencia del derecho pensional   pretendido. Adicionalmente, confirmó la decisión del ad quem sobre la   protección del derecho de petición de la accionante, en tanto presentó dos   solicitudes ante Porvenir S.A. las cuales no obtuvieron respuesta efectiva.    

3.  En mi concepto, de la   decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión surgen dos temas concretos que   me llevan a salvar el voto: (i) no se integró debidamente el contradictorio,   dado que no concurrieron al proceso COLPENSIONES, la Secretaría de Educación de   Cundinamarca, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y   Seguros Alfa S.A. En tal sentido, considero que se violó el derecho a la defensa   de las mismas por tratarse de una decisión en la cual tienen interés. De la   misma forma, esa falencia no permitió contar con los elementos materiales de   prueba necesarios para resolver de fondo las pretensiones de la accionante. Por   otra parte, (ii) la limitación probatoria no   subsanada de oficio por la Sala repercutió en la imposibilidad de aplicar   correctamente la jurisprudencia constitucional, debido a que la ausencia de   certeza en las fechas de cotización al sistema pensional por parte de la   accionante, impidió emplear las figuras de la capacidad laboral residual y de la   condición más favorable para el trabajador.    

En el   proceso de la referencia no fue integrado debidamente el contradictorio.    

4.  Respecto al primer punto,   disiento de la posición mayoritaria, pues considero que en el caso estudiado   no fue integrado debidamente el contradictorio, toda vez que se debió   vincular a varias entidades que tenían interés en el asunto o que podían ser   eventuales responsables de las presuntas violaciones de derechos fundamentales   que alegaba la accionante.    

5.  De conformidad con el Auto   071A de 2016[14],   los derechos a la defensa y a la contradicción son garantías del derecho al   debido proceso y constituye un presupuesto para “la realización de la justicia como valor superior   del ordenamiento jurídico”. En el proceso de la acción de tutela, el goce de   dicha garantía constitucional depende de la debida integración del   contradictorio, pues “asegura que la autoridad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible   vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su   decisión convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren   comprometidas en la parte fáctica de una tutela”[15].     

Debe tenerse en cuenta que, precisamente en el trámite de la acción de tutela,   se prevé que los terceros con interés legítimo puedan intervenir en el proceso   como coadyuvantes, pues de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de   1991 “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá   intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública   contra quien se hubiere hecho la solicitud” [16].      

6.  Así, cuando un juez de tutela   advierta que existen entidades o personas que: (i)  tienen interés directo   en la decisión, es decir, aquellos terceros a los cuales puede afectar el   resultado del proceso, por lo que estarían interesados en apoyar las razones   presentadas por el actor o la autoridad demandada[17], o (ii) son potenciales   destinatarias de órdenes de protección de derechos fundamentales, debe seguir   las reglas sistematizadas en la jurisprudencia, explicadas en el Auto 536 de   2015[18],   de la siguiente manera:    

(i)                     En virtud del principio de oficiosidad, es deber del juez   constitucional vincular a la entidad o entidades a las que se les puede imputar   la vulneración o amenaza de violación de derechos fundamentales, aunque el   demandante no lo haya hecho.    

(ii)                  Ese deber oficioso se aplica no solo cuando el accionante omite   vincular a quien esté involucrado en los hechos, sino en los casos en que   aparezca otro ente que por su actividad, funciones o actos ha debido ser   vinculado; “es decir, cuando el juez, en el ejercicio de análisis de los   hechos y las pruebas encuentra un nexo causal entre estos y las funciones u   obligaciones de otra entidad”[19].    

(iii)                No es posible la adopción de fallos inhibitorios en instancias de   tutela, por lo que es deber del juez constitucional hacer uso de sus poderes   oficiosos para garantizar la efectividad del derecho sustancial, y en especial,   el derecho a la defensa de quienes se vean afectados con la decisión o tengan un   interés legítimo en la misma.    

(iv)                Si en el trámite de la acción de tutela puede “deducirse   razonablemente que se está ante una vulneración de un derecho fundamental pero   el juez de primera instancia omitió integrar adecuadamente el contradictorio”[20],   puede hacerlo el juez de segunda instancia o incluso la Corte Constitucional.    

7.  Por lo tanto, conforme a la   jurisprudencia de esta Corporación es obligación del juez constitucional   integrar debidamente el contradictorio so pena de vulnerar el derecho al debido   proceso. Adicionalmente, se ha dicho que advertida la mencionada falla en sede   de revisión, se debe declarar la nulidad y devolver el expediente para que el   juez de primera instancia lo haga, aunque excepcionalmente puede integrarlo la   Corte cuando considere que retornar el expediente puede comprometer   desproporcionadamente los derechos fundamentales del accionante[21].       

8.  En el presente caso, la   tutelante mediante agente oficioso, presentó acción de tutela contra el Fondo de   Pensiones Porvenir, el Fondo de Solidaridad Pensional –Consorcio Colombia   Mayor-, la UGPP y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que   protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna, a no recibir un trato   discriminatorio, a la igualdad, a la honra, a la seguridad social y al mínimo   vital, los cuales consideraba vulnerados por el no reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez.    

La agente oficiosa indicó en el   relato de los hechos que su agenciada fue diagnosticada desde el 16 de febrero   de 2001 con “esquizofrenia paranoide crónica y evolución de la misma de 16,5   años, con signos, sintomatología, exacerbaciones, altibajos, colapso, crisis,   recaidas (sic) frecuentes con pronóstico reservado por cuanto ha generado (sic)   un síndrome de demencia”[22],   lo cual no le impidió aportar la cotización con fines pensionales en diferentes   periodos posteriores a dicha fecha.     

Adicionalmente, señaló que el 22   de febrero de 2016 la junta médica de Seguros Alfa S.A., le determinó una   disminución física del 65,5% de origen común con fecha de estructuración del 7   de julio de 2015. Por lo tanto, solicitó a Porvenir, mediante peticiones del 20   de septiembre de 2016 y del 23 de marzo de 2017, el reconocimiento de la pensión   por invalidez, sin obtener una respuesta de fondo.    

9.   La  Sentencia T-202A de 2018 de la que me aparto  consideró que la señora Rodríguez tenía un problema sin resolver de   multiafiliación a los regímenes de Prima Media con Prestación Definida y de   Ahorro Individual con Solidaridad. El fallo indicó que no había certeza acerca   de cuál era el fondo de pensiones responsable del pago de la eventual prestación   pensional. Adicionalmente, argumentó que tampoco era posible acreditar el   cumplimiento de las semanas previstas por la Ley 860 de 2003 para el   otorgamiento de la pensión, a pesar de la aplicación de la figura de la   capacidad laboral residual o de la condición más beneficiosa para el trabajador[23].    

En primer   lugar, la Sala adujó que realizaría el estudio de fondo de la pretensión   pensional, por considerar que se superaba la procedibilidad de la acción con   fundamento en la verificación de un perjuicio irremediable[24].    

En ese orden de   ideas, sostuvo que la “información allegada al expediente no permite dar fe   de todas las cotizaciones de la afiliada”, también expuso que el expediente   no brindaba certeza respecto del responsable del pago de una eventual pensión.   En este sentido, se limitó a indicar que el Ministerio de Hacienda afirmó que   existía un problema de multiafiliación y que la actora no había solicitado el   pago de la prestación a todos los fondos de pensiones que se mencionaban en el   relato de los hechos, sin vincularlos de oficio al proceso para que se   pronunciaran al respecto.    

Posteriormente,   agregó que no había convicción sobre el número de semanas requeridas para   otorgar la pensión, ni siquiera con la aplicación a su favor de las figuras de   la capacidad laboral residual o de la condición más beneficiosa para el   trabajador. En su análisis, la decisión estudió el precedente jurisprudencial y   determinó que no era posible la aplicación de las reglas de la capacidad laboral   residual, aún sin contar con las fechas exactas para determinar el momento a   partir del cual debían contarse las semanas de cotización para que la accionante   accediera a la petición pretendida.     

Más adelante, determinó que las   falencias probatorias del presente caso “no pueden ser saneadas por el juez   de tutela, pues no es este el escenario idóneo para compilar, con seguridad,   todos los aportes pensionales y los tiempos de servicio prestado por la petente   durante la vida laboral a efectos de endilgarle una obligación pensional a un   fondo o administradora, pues ello demanda un análisis probatorio detallado y   extenso que no es propio de este mecanismo”[25].    

Finalmente, confirmó los fallos de   tutela dictados respecto de la protección del derecho de petición, en tanto no   obraba en el expediente respuesta alguna a las solicitudes interpuestas por la   accionante a Porvenir, y decidió negar el amparo de los demás derechos   fundamentales alegados.    

10.  Ahora bien, de acuerdo con lo   expuesto, considero que la Corte tenía el deber de vincular de manera oficiosa a   varias entidades que tenían interés directo en el proceso de tutela y cuya   concurrencia hubiera permitido contar con las pruebas necesarias para atender de   fondo las pretensiones de la accionante, quien se encontraba “expuesta al   padecimiento de un perjuicio irremediable a sus prerrogativas más básicas”   tal y como lo evidenció la propia Sala.    

Por lo tanto, en mi concepto   debían concurrir al proceso: (i) COLPENSIONES, con el fin de determinar si   realmente existía multiafiliación de la usuaria[26] y consecuentemente,   establecer cuál de las entidades a las que estaba afiliada sería la responsable   de reconocer y pagar la pensión, en caso de que la accionante tuviera derecho a   ella; (ii) la Secretaría de Educación de Cundinamarca y el Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio, para que suministraran información   concreta sobre las semanas cotizadas por la señora Rodríguez entre los años 2006   y 2009 y, de este modo, contar con el número exacto de semanas cotizadas; y   (iii) Seguros Alfa S.A., para corroborar si hubo alguna   impugnación a la calificación de invalidez de la señora Nubia Rodríguez y si   efectivamente se tuvo en cuenta su historia clínica. Además, para que informara   la razón por la cual, a pesar de reconocer que hace más de 15 años padece de   esquizofrenia crónica, se determinó el 2015 como fecha de estructuración.    

11.  No resulta de recibo la   posición de la Sala que sostiene que indagar con los terceros antes mencionados,   acerca de los aportes pensionales realizados por la accionante, podría   desembocar en la afectación de su derecho a la defensa en la medida que la   peticionaria no les había solicitado la prestación pensional[27]. Por el contrario,   considero que precisamente se presenta una vulneración al derecho al debido   proceso de los terceros mencionados con la actuación de la Sala, por cuanto no   se los vinculó al proceso  aun cuando podían resultar afectados por el   resultado del mismo.        

En efecto, tanto COLPENSIONES como   el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio eran terceros que   tenían interés en concurrir al proceso en aras de exponer sus consideraciones   respecto de la efectiva responsabilidad que poseían o no en el pago de la   prestación pensional solicitada por la accionante.    

Considero que COLPENSIONES y el   Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podían resultar afectadas   por el resultado del proceso de tutela, si se tiene en cuenta que la accionante   solicita el pago de una pensión de invalidez y afirma haber efectuado   cotizaciones con dicho propósito en ambas entidades, lo cual confirmó el   Ministerio de Hacienda que reconoció la existencia de un supuesto problema de   multiafiliación. De esta manera, era posible que el juez constitucional ordenara   el pago de la pensión al Fondo de pensiones que considerara pertinente, de   conformidad con el análisis de la información allegada.    

La limitación probatoria no   subsanada de oficio por la Sala repercutió en la imposibilidad de aplicar la   jurisprudencia constitucional en materia de pensión de invalidez de personas que   padecen enfermedades degenerativas, crónicas y congénitas    

12.            En segundo lugar, considero que la limitación probatoria no subsanada de   oficio por la Sala repercutió en la imposibilidad de aplicar la jurisprudencia   constitucional con el fin de garantizar el cumplimiento de la finalidad de la   pensión de invalidez para las personas en situación de discapacidad. Ello,   debido a que la ausencia de certeza en las fechas de cotización al sistema   pensional por parte de la accionante, como supuesto de hecho, era una premisa   necesaria para determinar como consecuencia jurídica la aplicación o no de las   reglas jurisprudenciales en materia de pensión de invalidez.     

13.  A   continuación se expone la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Corte   Constitucional respecto del reconocimiento de la pensión de invalidez en casos   en los que los accionantes padecen de enfermedades degenerativas, congénitas o   crónicas y cuando las entidades accionadas se niegan a reconocer la prestación,   al alegar que no se cumple con el requisito de semanas requeridas por el Sistema   de Seguridad Social.    

14.  La  Sentencia T-699A de 2007[28]  estudió el caso de una persona VIH positiva, a la que se le había decretado una   pérdida de capacidad laboral de más del 50% y reclamaba su pensión de invalidez.   La accionada se negaba a otorgar la prestación en tanto supuestamente no se   cumplía el número de semanas requeridas, sin tener en cuenta que el accionante   laboró con posterioridad a la fecha en la que se decretó la estructuración de la   invalidez. En aquella oportunidad, la Corte tomó como la fecha a partir de la   cual se debía realizar el conteo de las semanas requeridas aquella en la que se   realizó la calificación de la invalidez y no la propuesta por el dictamen como   fecha de estructuración.    

En relación con ese caso, la Corte   señaló que el hecho de no tener en cuenta las cotizaciones posteriores a la   fecha de estructuración de la invalidez para reconocer la pensión configura un   enriquecimiento sin justa causa por parte del Sistema General de Seguridad   Social en Pensiones –SGSSP- “al benefici[arse] de los   aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en   cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos   exigidos para el reconocimiento de la pensión”.    

En el análisis del caso concreto,   la sentencia tuvo en cuenta que el padecimiento causante de la invalidez, de   naturaleza similar al del presente caso, hacía pasar a la accionante “por periodos críticos pero también por   otros de relativa estabilidad o equilibrio, pero cuya posibilidad de mejoría   total o significativa estaría médicamente descartada”, por lo que si   se consideraba que la accionante laboró de manera ininterrumpida por más de 20   años, era posible que la fecha en la que efectivamente perdió su capacidad   laboral de manera definitiva prevaleciera sobre la indicada como fecha de   estructuración en el dictamen de calificación, para el cálculo de la pensión   solicitada.    

De acuerdo con la decisión, la jurisprudencia vigente  ha rechazado en diversas ocasiones la posibilidad de que una fijación incorrecta   de la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral conduzca a la   negación de la pensión, por considerarse insuficiente el número de semanas de   cotización exigido por ley; razón por la cual  “(e)ste aspecto debe ser entonces cuidadosamente valorado por la entidad que   decide sobre el otorgamiento del derecho pensional, pues la inadvertencia sobre   la fecha de estructuración puede implicar el desconocimiento del debido proceso   administrativo y de otros derechos fundamentales de la persona que busca la   prestación” [30].    

16.  La Sentencia T-671 de 2011[31]  estudió el caso de una persona con una pérdida de la capacidad laboral del   64.64% a quien le fue modificada la fecha de estructuración de su enfermedad,   del 27 de febrero de 2009 al 13 de marzo de 1981. La accionada se negaba a   reconocer el pago de la pensión de invalidez al indicar que de acuerdo con la   segunda fecha de estructuración definida, no se cumplía con el número de semanas   requerido.    

En dicha   oportunidad, se evidenció que las juntas de calificación de invalidez pueden   establecer “como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que   aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia   clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en   ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y   definitiva superior al 50 %”. No obstante, como dicha situación generaba   vulneración al derecho fundamental a la seguridad social al accionante en   situación de discapacidad, al no tener en cuenta las semanas cotizadas con   posterioridad a la segunda fecha de estructuración dictaminada, se decidió   aceptar la primera de ellas para efectos de contabilizar las semanas cotizadas.    

17.  Por otra parte, la Sentencia T-427 de 2012 analizó el   caso de una persona con discapacidad mental, en el cual se había establecido   como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del accionante   el día de su nacimiento. En dicha ocasión, se ordenó el reconocimiento y pago de   la pensión de invalidez, dado que la fecha a tener en cuenta para contabilizar   las semanas de cotización no fue la de estructuración de su disminución   ocupacional, sino la del momento en que el trabajador hizo el último aporte al   Sistema General de Seguridad Social. Al respecto, la Corte sostuvo que una   persona nacida con discapacidad no puede ser excluida del derecho a la   pensión de invalidez bajo el pretexto de no reunir las semanas necesarias para    dicha prestación, por ser el momento de estructuración de la invalidez previo a   la fecha de su nacimiento “si se constata que, i) está en las mismas   condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal expresa,   beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema y ha aportado un número   relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya hecho con el   ánimo de defraudar al sistema”.    

18.   En el mismo sentido, la Sentencia T-022 de 2013[32]  tuvo en cuenta la fecha de solicitud de reconocimiento de la pensión de   invalidez, como aquella a partir de la cual se debían contabilizar las semanas   cotizadas, en lugar de la fecha de nacimiento que había sido determinada como la   fecha de estructuración. En aquella oportunidad, sostuvo que en los casos en los   cuales se establece la estructuración de la enfermedad crónica, congénita o   degenerativa en una fecha muy antigua, sin tener en cuenta que la persona   trabajó y aportó al sistema luego de ese momento, “y que esa decisión hace   que a esa persona le sea imposible cumplir con los requisitos legales para   pensionarse, el juez de constitucionalidad debe tutelar el derecho a la   seguridad social de esa persona, estableciendo la fecha de estructuración a   partir del momento en que la persona perdió efectivamente su capacidad laboral”.    

19.  A su vez, la Sentencia  T-580 de 2014[33]  reconoció que, si bien el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 determina que se   requiere haber cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores a la   estructuración de la incapacidad, esto es, el momento a partir del cual la   persona pierde su capacidad para trabajar en un porcentaje igual o superior al   50%, de manera definitiva y permanente, existen diferentes casos en los que la   fecha de la pérdida definitiva de la capacidad laboral del trabajador es   distinta al momento establecido por el dictamen que califica la pérdida de   capacidad laboral. Dicha situación suele presentarse cuando la persona padece   enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, es decir, aquellas de larga duración y de progresión lenta, en donde “la   disminución o pérdida de la capacidad laboral no se produce en un mismo momento   sino que, por el contrario, se genera de manera paulatina”[34].    

En   razón de lo anterior, la providencia tomó la fecha real en que el   trabajador no pudo seguir ejerciendo su oficio y no la de estructuración de la   disminución ocupacional nominalmente establecida por la junta de calificación de   invalidez, para efectos del cumplimiento de los requisitos necesarios para   acceder a la pensión de invalidez por parte de personas en situación de   debilidad manifiesta. En ese caso, se tuvo en cuenta las semanas cotizadas aún   con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez y hasta cuando la   condición de salud imposibilitó a la persona trabajar y cotizar[35].    

20.  Respecto del procedimiento de   determinación de la fecha de estructuración por parte de las entidades   calificadoras, la Corte fijó algunas reglas que debían tenerse en cuenta, en   virtud del debido proceso, a la hora de calificar el porcentaje   de disminución de la capacidad laboral de los usuarios. Así, la   Sentencia T-702 de 2014[36]  dijo:    

“(…) las   autoridades médico laborales deben elaborar el dictamen de conformidad con todos   los aspectos médicos consignados en la historia clínica de la persona. Razón por   la cual, los interesados deberán aportar todos los documentos que consideren   deben ser evaluados para garantizar que sean valorados cada uno de los aspectos.   De llegarse a presentar solicitudes incompletas, las autoridades médico   laborales tienen la obligación de solicitar al interesado los documentos   faltantes con el fin de garantizar que el dictamen emitido sea integral”.    

21.   Más   recientemente, la Sentencia SU-588 de 2016[37] unificó la jurisprudencia en la materia y reiteró lo expresado por la   sentencia recién enunciada respecto del procedimiento de determinación de   la fecha de estructuración por parte de las entidades calificadoras.   Adicionalmente, con fundamento   en la jurisprudencia precitada, sentó una serie de   reglas para determinar el momento real desde el cual se   puede realizar el conteo de las semanas de cotización, en   casos en los que el accionante padece una enfermedad congénita, degenerativa o   crónica.    

Por lo tanto, de   acuerdo con dicha providencia es posible tener en   cuenta: (i) la fecha de calificación de la invalidez[38],   es decir, la fecha en la que se realiza el dictamen de pérdida de capacidad   laboral; (ii) la fecha de la última cotización efectuada[39], porque   se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le   impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de   sustento económico[40];   o inclusive (iii) la fecha de   solicitud del reconocimiento pensional[41].    

Ahora bien, a   partir de la jurisprudencia precitada se pueden hacer dos observaciones a la   Sentencia T-202A de 2018:    

22.    En primer lugar, la sentencia de la que me aparto pasó por alto que el   formulario de calificación de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de   Seguros de Vida Alfa S.A., que calificó a la accionante con pérdida de la   capacidad laboral del 65,50% de origen común, no tuvo en cuenta su historia   clínica para determinar la fecha de estructuración. De esta manera, se   dictaminó el 7 de julio de 2015 como fecha de estructuración de la pérdida de   capacidad laboral, a pesar de que el numeral 5° del mismo documento, titulado “Relación   de documentos/ examen físico”, reconoció que la accionante era una   “paciente (…) con historia de más de 15 años de evolución de esquizofrenia   paranoide quien ha recibido múltiples hospitalizaciones en varios periodos de su   vida (…)”[42].    

La consideración anterior permite   cuestionar la veracidad de la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad   laboral dictaminada por Seguros de Vida Alfa S.A., puesto que contraviene lo   dispuesto en la Sentencia SU-588 de 2016   que ordenó tener en cuenta la historia clínica del paciente al momento de   realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral. Ello resulta de   especial importancia si se tiene en cuenta que la fecha de estructuración   dictaminada técnicamente por el ente calificador es un elemento esencial para la   aplicación de la jurisprudencia constitucional en la materia, como se puede   observar de los pronunciamientos de la Corte antes citados.    

Ahora bien, no   fue posible verificar la idoneidad del dictamen de calificación de pérdida de   capacidad laboral ya que no fue vinculado al proceso Seguros de Vida Alfa   S.A. Por lo tanto, la Sala no pudo constatar si se presentaron apelaciones a la   calificación de la invalidez de la señora Rodríguez, ni cuáles   fueron las razones que se tuvieron en cuenta para determinar el 7 de julio de   2015 como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad[43].     

23.  En segundo lugar, de los fallos expuestos   se desprende que la aplicación de figuras jurisprudenciales como la capacidad   laboral residual[44] y la condición más   beneficiosa para el trabajador parten de escenarios fácticos claros, en los que   se tiene certeza de los aportes pensionales realizados. En el caso de la señora   Nubia Rodríguez no se contaba con dicha información en el expediente y la   Sentencia T-202A de 2018, no   vinculó de manera oficiosa a los terceros que podían aportarla, tal y como se   expuso en el punto anterior.    

Así, considero   que la providencia realizó un análisis insuficiente respecto de la capacidad   laboral residual al intentar aplicar las reglas que se desprenden de la   Sentencia  SU-588 de 2016 a la situación fáctica presentada[45], pues no se conocía la fecha de la última cotización que realizó la   accionante y no se vinculó a los fondos de pensiones antes mencionados para   obtener aquella información. Adicionalmente, no resultaba de ninguna utilidad   usar las fechas de calificación de la invalidez y de solicitud de reconocimiento   pensional, pues ambas datan del 2016, periodo en el cual era muy probable que la   accionante ya hubiera perdido su capacidad laboral de manera definitiva[46].     

En cuanto a la   aplicación de la figura de la condición más beneficiosa para el trabajador, la   Sala indicó que la accionante tampoco cumplía con las semanas requeridas para   acceder al derecho pensional, pues no contaba con 26 semanas cotizadas en el año   inmediatamente anterior a la fecha de estructuración propuesta por el examen,   periodo en el que como se dijo antes, era muy posible que la accionante ya   hubiera perdido toda su capacidad laboral de manera definitiva, pero es incierto   en todo caso.    

Considero que la   ausencia de determinación del momento en el cual la accionante realmente perdió   su capacidad laboral de manera definitiva, como lo podría ser la fecha de su   último aporte al sistema pensional, impidió determinar si en este caso a la   accionante le era aplicable la figura de la capacidad laboral residual y por las   mismas razones imposibilitó también conocer la procedencia o improcedencia de la   aplicación de la figura de la condición más beneficiosa en favor del trabajador.    

24.   De conformidad con lo   anterior, estimo que la Sala tenía el deber oficioso de indagar sobre el   momento real desde el cual se debía realizar el conteo de las semanas de   cotización  con base en la jurisprudencia vigente sobre la situación diferencial que se   presenta cuando se habla de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas.   Así pues, resultaba imperioso vincular a los sujetos ampliamente mencionados,   con el fin de estudiar de fondo la vulneración de los derechos alegados por   Margarita de Sena Rodríguez, como agente oficiosa de su hermana Nubia Mercedes   Rodríguez.       

De acuerdo con lo ya expuesto, me   aparto de la decisión adoptada por la Sala, ya que no se vincularon varias   entidades que tenían interés en el asunto o que podían ser eventuales   responsables de presuntas violaciones de derechos fundamentales, lo cual, a su   vez imposibilitó la valoración del caso de conformidad con la jurisprudencia   constitucional en materia de pérdida de capacidad laboral en casos de   enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas.    

De esta   manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las   consideraciones y la decisión que se adoptó en la sentencia T-202A de 2018.    

Fecha ut supra,    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Folio 1 del cuaderno 2.    

[2] Ibídem.    

[3] Folio 2 del   cuaderno 2.    

[4] Decreto 2591 de   1991: “Por el cual se reglamenta la acción de   tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.    

[5] Así   fue indicado, por ejemplo, en la Sentencia T-606 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny   Yepes (e.).    

[6] Dichos   elementos fueron indicado en la Sentencia T-225 de 1993.    

[7] M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez (e.).    

[9] El empleador   advierte en el documento que la vigencia del Sistema General de Pensiones para   ellos, empezó desde el 01 de abril de 1994, por tanto, no realizaron aportes   pensionales del tiempo que certificaron.    

[10] Durante este   periodo laboral su empleadora, al parecer, no realizó aportes al sistema.    

[11] En el documento   que certifica esta información se manifiesta que la señora Nubia Rodríguez   perteneció al Fondo Prestacional del Magisterio entre el 16 de enero de 2006,   hasta el 01 de julio de 2009.    

[12]   Visible a folio 39 del cuaderno 2.    

[13]   Visible a folio 41 del cuaderno 2.    

[14] M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[15] Auto 071A de   2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[16] Auto 115A de   2018. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[17] Respecto de los   terceros que pueden tener interés directo en la decisión, el Auto 115A de 2018   con M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, indica: “(…)con independencia de la   categoría particular dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés   en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos ordinarios,   en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus   resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas,   bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus   propias pretensiones”.    

[18] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[19] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[20] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[21] Auto 071A de 2016. (M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio). “Cuando esa irregularidad se advierte en sede de   revisión la Corte, por regla general, debe declarar la nulidad de lo actuado y   devolver el expediente al juzgado que conoció en primera instancia para que este   integre debidamente el contradictorio. No obstante, en algunos casos puede   hacerlo directamente en sede de revisión, cuando advierta que devolver el   expediente al juez de primera instancia puede comprometer desproporcionadamente   los derechos fundamentales del accionante”.    

[22] Folio 1 del   Cuaderno 2.    

[23] Al respecto la   Sala indicó en la Sentencia T-202A de 2018 que: “si en gracia de discusión la   Corte obviara la posibilidad precedida, lo cierto es que tampoco existe certeza   frente al cumplimiento de las semanas que prevé el Sistema General, en la Ley   860 de 2003, a pesar de la aplicación de la figura de capacidad laboral   residual, como tampoco si se realiza un estudio acudiendo a la figura de   condición más beneficiosa a favor del trabajador”.    

[24] Sentencia T-202A   de 2018 M.P.: Antonio José Lizarazo, pág. 22: “al considerar procedente este   mecanismo teniendo en cuenta las complejas condiciones de salud de la actora, la   falta de ingresos mínimos para suplir sus necesidades, la merma física   calificada y la demostración de una actividad administrativa encaminada a   obtener la pensión de invalidez, de manera infructuosa, lo que demuestra que se   encuentra al padecimiento de un perjuicio irremediable a sus prerrogativas más   básicas, de modo tal que se justifica el análisis, a efectos de estudiar la   viabilidad de dictar una medida de amparo si quiera transitoria”.    

[25] Al respecto la   Sala indicó en la Sentencia T-202A de 2018 que: “aunque la tutela se   caracterice por ser un procedimiento preferente y sumario, que no exige a   quienes acuden a ella un aporte probatorio extenso, lo cierto es que ello no   exime a las personas que pretenden el desplazamiento del juez común, acreditar   el cumplimiento de elementos básicos para alcanzar lo pretendido, más aun cuando   se procura un reconocimiento económico”.    

[26] Una   vez revisada la afiliación a pensiones de la señora Nubia Rodríguez en la página   del Registro Único de Afiliación (RUAF), se encuentran dos anotaciones   importantes, ambas del 1° de enero de 2001: aparece como Inactivo y   Retirado  a Porvenir S.A. en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.    

[27] En   efecto el fallo indica: “Ahora, si bien esta Corte ha dicho que el conflicto   entre entidades no puede generar el detrimento de los derechos del afiliado,   ello obedece a una lógica ligada a que con su solución tampoco se afecten los   derechos fundamentales de la contraparte y, especialmente, el debido proceso.   Tal situación se podría presentar en este asunto, habida cuenta de que la actora   no ha solicitado la prestación a otras entidades que podrían tener la obligación   legal de cubrirla y, por lo mismo, no han ejercido su derecho de defensa frente   a los que reclama. A lo precedente se suma el riesgo de imponerle una obligación   a un fondo de pensiones que por ley no le ha sido atribuida”.    

[28] M.P. Dr. Rodrigo   Escobar Gil.    

[29] M.P. Dr.    Nilson Pinilla Pinilla.    

[30] Sentencia T 561   de 2010. M.P. Dr.  Nilson Pinilla Pinilla.    

[31] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[32] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[33] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[34]   Sentencia T 575 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[35] Esta   posición ha sido sostenida en diferentes Sentencias como la  T-710 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez,   T-491 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-885 y T-163 de 2011, ambas   M.P. María Victoria Calle Correa, T-138 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, T-485 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-893 de 2013,   M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-043 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[36] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[37] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[38] Ver sentencias T-789 de 2014, T-512 de 2015, T-588 de 2015 y T-717 de 2015   T-111 de 2016, entre otras.    

[39] Ver En la sentencia T-588 de 2015, T-153 de 2016 y T-962 de 2011, entre   otras.    

[40] Reitera lo establecido en la sentencia T-153 de 2016.    

[41] Ver sentencia T-022 de 2013.    

[42] Visible a Folio   32 del cuaderno 1.    

[43] Debe hacerse   hincapié en   que la citada   Sentencia T-561 de 2010,   aceptó que padecimientos como la esquizofrenia en un estadio crónico, como el   que padece la accionante del presente proceso están caracterizados “por   periodos críticos pero también por otros de relativa estabilidad o equilibrio,   pero cuya posibilidad de mejoría total o significativa estaría médicamente   descartada”. En consecuencia, es factible que la fecha en la que   efectivamente se perdió la capacidad laboral en el presente caso sea anterior a   la dictaminada como fecha de estructuración.    

[44]   Entiéndase por capacidad laboral residual la posibilidad que tiene una persona   de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de   sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad. Al respecto   ver sentencia SU 588 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[45] La sentencia   T-202A de 2018, en primer lugar, indicó que “la figura de capacidad laboral   residual permite realizar el análisis, como se indicó en la parte motiva, a   partir de tres fechas, a saber: (i) la fecha de calificación de la invalidez,   (ii) la fecha de la última cotización o (iii) la fecha de solicitud del    reconocimiento pensional”.   En segundo lugar, el fallo expuso que la primera de dichas fechas era el 22 de   febrero, por lo que   en los tres años anteriores no se acreditaban aportes de la accionante; respecto   de la segunda fecha, indicó que probablemente era julio de 2009, pero que no   había certeza por lo que no era posible asegurar la existencia del derecho   pensional; en cuanto a la tercera fecha, la Sala indicó que posiblemente se   trataba del 20 de septiembre de 2016, por lo que sucedía lo mismo que en la   primera hipótesis.    

[46] Se debe   considerar que el último trabajo estable que desempeñó la accionante   probablemente fue en el año 2009, y que en el año 2014 fue internada a causa de   su patología en el Estado de Chile.