T-204-14

           T-204-14             

Sentencia T-204/14    

ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD-Requisito de procedibilidad    

En virtud del principio   de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, esta   Corporación ha sostenido que en los casos en que   existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, el   amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los   mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y   eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados   o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo   transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia   inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y,   (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un   sujeto de especial protección constitucional.    

RECURSOS   NATURALES Y MEDIO AMBIENTE SANO-Protección como objetivo constitucional     

PRINCIPIO DE   PRECAUCION Y PRINCIPIO DE PREVENCION AMBIENTAL-Distinción    

La Constitución de 1991 apunta a un modelo   de desarrollo sostenible en el que la   actividad productiva debe guiarse por la sociedad, la economía, la protección de   la diversidad e integridad del ambiente, la conservación de las áreas de   especial importancia ecológica y los principios de precaución y prevención   ambiental, entre otros. El principio de prevención se materializa en mecanismos   jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y   expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de   conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese   conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en tanto que el principios   de precaución o tutela se aplica en los casos en que ese previo conocimiento no   está presente, pues tratándose de éste, el riesgo o la magnitud del daño   producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no   hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo   cual tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permiten   adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o   actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.    

RESERVA   FORESTAL-Definición     

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional    

En virtud de la definición de Colombia como república   democrática, participativa y pluralista y del reconocimiento de la diversidad   cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana,   las comunidades étnicas son titulares del derecho fundamental de consulta previa   y participación cuando la adopción y/o ejecución de alguna decisión estatal   pueda afectarles directamente. Cuando se tomen decisiones legislativas o   administrativas nocivas de las cuales se pueda comprobar un impacto o afectación   directa a la integridad, a la autonomía, al territorio, a la diversidad, a la   cosmovisión, a la supervivencia o a la idiosincrasia cultural de una determinada   comunidad étnica existente, debe obligatoriamente consultárseles de buena fe, de   manera previa, libre e informada, en las condiciones exigidas por la   jurisprudencia.    

PRINCIPIO DE   CONFIANZA LEGITIMA-Concepto    

El principio de confianza legítima radica en cada uno de los   administrados, ya sea por las acciones u omisiones de la Administración, ha   creado un medio jurídico estable y previsible en el cual puede confiar. Lo cual   genera en las autoridades públicas la obligación de preservar un comportamiento   consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o   acciones anteriores, incluso ilegales. Por consiguiente, cuando se pretende   contrarrestar dicha sensación de seguridad jurídica, y ella conlleva a la   vulneración de derechos fundamentales, la administración está obligada a buscar   medidas alternas tendientes a disminuir o atenuar sus efectos, más cuando se   está ante sujetos de especial protección constitucional.    

DERECHO AL   MINIMO VITAL, TRABAJO Y CONFIANZA LEGITIMA-Orden a Alcaldía Municipal realizar las gestiones   administrativas y apropiaciones presupuestales necesarias, en coordinación con   el Gobierno Nacional, tendientes a garantizar el goce efectivo e inmediato de   los derechos tutelados    

DERECHO AL   MINIMO VITAL, TRABAJO Y CONFIANZA LEGITIMA-Orden a Alcaldía implementar programas de   formación que como consecuencia del cierre y la suspensión de la actividad   minera ilegal permitan el desempeño en otras actividades laborales    

Referencia:   expediente T-4.124.007    

Acción de tutela   instaurada por Ricardo Viáfara Ortíz contra la Corporación para el Desarrollo   Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico –CDA- y la Alcaldía de Mitú.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D.C., primero (1º.) de abril de dos mil catorce (2014).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los   Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto   Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias Constitucionales   y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 30 de   agosto de 2013, en única instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú,   Vaupés, que resolvió la acción de tutela instaurada por Ricardo Viáfara Ortíz   contra la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente   Amazónico –CDA- y la Alcaldía de Mitú.    

I. ANTECEDENTES    

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el   expediente, el accionante sustentó sus pretensiones en los siguientes    

Hechos    

1. El accionante fue desplazado por la violencia al municipio de Mitú,   Vaupés, hace más de nueve años. Una vez ubicado allí, la única actividad   económica que encontró para mantener su familia consistía en picar   artesanalmente piedra en las canteras ubicadas en el sector de la carretera que   comunica a Mitú con la comunidad de Monfort.    

2. En calidad de padre cabeza de familia, ha derivado su sustento y el   de su familia en los últimos diez años únicamente de dicha actividad.    

3. Mediante Resoluciones 361 del 15 de mayo, modificada por la   Resolución 498 del 4 de julio de 2013 y 382 del 23 de mayo de 2013, la Alcaldía   de Mitú, Vaupés, ordenó el cierre de las explotaciones mineras en el área urbana   y rural de Mitú, así como el cierre, la suspensión de trabajos y el decomiso de   mineral de las explotaciones mineras en el área urbana. Lo anterior,   fundamentado en que: i) la totalidad del municipio de Mitú, de conformidad con   lo establecido en el art. 1 de la Ley 2 de 1959, es reserva forestal y bosque de   interés general; ii) mediante Resolución SCT No. 003940 de 10 de noviembre de   2011, el Instituto Colombiano de Geología y Minería –Ingeominas- rechazó y   archivó la solicitud de minería tradicional por cuanto se evidenció del estudio   técnico realizado por la entidad que el plano presentado está superpuesto sobre   la reserva forestal –ley 2 de 1959-; iii) la Agencia Nacional de Minería expidió   Resolución No. 001043 de 5 de marzo de 2013 en la cual decidió rechazar y   archivar la solicitud de legalización de minería de hecho por cuanto no existía   área susceptible de legalizar al presentar superposición total con la reserva   forestal de la amazonía y no contar con un plan de manejo ambiental.    

4. El 24 de junio de 2013 la Corporación para el Desarrollo Sostenible   del Norte y el Oriente Amazónico, mediante Resoluciones DSV -043-13, DSV -044-13   y DSV -045-13, ordenó la suspensión inmediata de todas las actividades de   exploración y explotación minera de materiales de construcción (piedra,   triturado de piedra, recebo, arena y arcilla) en los alrededores de Mitú   “debido a que tal actividad se ha venido desarrollando sin el amparo de un   título minero y sin la licencia ambiental correspondiente”. Resoluciones en   las cuales se advierte que las mismas se mantendrán hasta tanto se obtengan las   autorizaciones, permisos y licencias necesarias para adelantar dicha actividad.    

5. Mediante oficio 100-2131 del 4 de junio de 2013 la Alcaldía de Mitú   le solicitó al Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el levantamiento de   la reserva forestal para poder desarrollar en el municipio la ejecución de obras   de infraestructura contratadas. Manifestó la urgencia social que se vive en este   municipio a partir de la suspensión de extracción de materiales.    

6. Mediante oficio 100-2130 del 4 de junio de 2013 la Alcaldía de Mitú   le solicitó a la Agencia Nacional de Minas un estudio técnico que le permitiera   al municipio continuar con el acceso a los materiales de cantera y manifestó la   urgencia social que se vive en el municipio a partir de la suspensión de   extracción de materiales para la construcción.    

7. El Ministerio de Medio Ambiente mediante oficio   8210-E2-18804 del 23 de julio de 2013 respondió a la Alcaldía de Mitú informando   que para levantar la reserva forestal en el municipio de Mitú se requieren unos   estudios sociales, técnicos, económicos y ambientales, y que luego de los   estudios se evaluaría la pertinencia de la sustracción de un área de reserva   forestal.    

8. Mediante auto de 16 de agosto de 2013, el   Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú, Vaupés, admitió la presente acción de   tutela y ofició vincular a la Agencia Nacional Minera y al Servicio Geológico   colombiano, en cabeza del representante legal de las entidades o quien haga sus   veces.    

Solicitud de tutela    

9. Con fundamento en los hechos narrados, el accionante solicita el   amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida   digna y a la consulta previa. En consecuencia, pretende que se revoquen las   Resoluciones 361 del 15 de mayo y 382 del 23 de mayo de 2013 de la Alcaldía de   Mitú, así como las Resoluciones DSV -043-13, DSV -044-13 y DSV -045-13   proferidas por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el   Oriente Amazónico. También solicita que se le permita laborar en las canteras   provisionalmente mientras la Agencia de Minas y Energía y el Ministerio del   Medio Ambiente otorga los permisos a que haya lugar.    

Respuesta de las entidades accionadas    

Alcaldía Municipal de Mitú.    

10. Mediante escrito presentado el 23 de agosto de 2013, el Alcalde   municipal de Mitú, Vaupés, afirmó que no le consta que el accionante sea   desplazado y haya dedicado los últimos diez años a la pica artesanal en Mitú.    

11. Indicó que “no está bajo nuestra potestad ir en contra de una   norma, como es la ley 2 de 1959, que protege las zonas de reserva forestal, y   mucho menos las resoluciones emitidas por un ente nacional como lo es la Agencia   Nacional Minera”[1].    

12. Adjuntó copia de la Resolución 1043 del 05 de marzo de 2013   mediante la cual se rechaza la solicitud de legalización de minería de hecho No.   FLV-10D, para la explotación de un yacimiento de material de construcción   ubicado en jurisdicción del municipio de Mitú, Departamento de Vaupés. Así   mismo, allegó la Resolución SCT No. 3940 del 10 de noviembre de 2011 mediante la   cual la Subdirección de Contratación y Titulación Minera del Servicio Geológico   colombiano rechazó la solicitud de legalización minera tradicional para la   explotación de un yacimiento de materiales de construcción, otras rocas o   piedras trituradas para la construcción, ubicado en el municipio de Mitú,   Departamento de Vaupés.    

Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente   Amazónico.    

13. Según esta entidad accionada se impusieron medidas preventivas de   suspensión de las actividades mineras por cuanto en este caso se observó   inexistencia del derecho a explorar y explotar minerales debido a que el mismo   surge de un contrato de concesión minera debidamente otorgado e inscrito en el   Registro Minero Nacional.    

14. Además, las áreas objeto de las medidas preventivas según los   límites generales establecidos en el literal g del artículo 1° de la Ley 2 de   1959, comprenden la zona de reserva forestal de la Amazonía, situación especial   que la enmarca dentro de las zonas excluibles de minería en los términos del   artículo 34 de la Ley 685 de 2001, el cual establece que    

“No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y   explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad   vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o   del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia,   expresamente excluyan dichos trabajos y obras (…)”.    

15. Según la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y   Oriente Amazónico, “las actividades de exploración inclusive, y de   explotación mineras que se adelanten en la zona de reserva forestal de la   Amazonía, contraría la norma ambiental configurando una infracción; hasta   tanto no se obtenga el título minero, el área sea sustraída de la reserva   forestal y cuente con la licencia ambiental” (Negrita fuera de texto).    

16. Adicionalmente y como antecedente a las razones que dieron lugar al   actuar de ésta autoridad ambiental, dicha Corporación puso de presente que en   virtud del artículo 3° de la Resolución STC 3940 de noviembre 10 de 2011, por la   cual se rechaza y se archiva la solicitud de minería tradicional no. MA5-15351   surgió una orden de cumplimiento. Dicho acto administrativo dispuso que la   Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico, debía   imponer, a cargo del solicitante, las medidas de restauración ambiental de las   áreas afectadas por la actividad minera, siguiendo lo indicado en el artículo 14   del Decreto 2715 de 2010.    

Servicio Geológico Colombiano    

17. Señaló que debido al carácter subsidiario de la acción de tutela y   ante la existencia de otros medios de defensa judicial e inexistencia de un   perjuicio irremediable que deba evitarse, de conformidad con el numeral 1° del   artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción impetrada debe declararse   improcedente. En efecto, “puede el accionante acudir a la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad y restablecimiento del   derecho de los actos que señala como generadores de las violaciones a sus   derechos. Lo anterior sin perjuicio de la solicitud de suspensión provisional   que podrá elevar al presentar la demanda y cuya respuesta será atendida por el   juez de conocimiento al resolver sobre la admisión de la misma”.    

18. De manera subsidiaria arguyó falta de legitimación en la causa por   pasiva y, en consecuencia, solicitó que la entidad sea desvinculada de la   presente acción constitucional por cuanto no expidió ninguno de los actos   administrativos demandados por el accionante.    

Agencia Nacional de Minería    

19. Mediante escrito radicado el 27 de agosto de 2012, la Agencia   Nacional de Minería a través de apoderada judicial, respondió a la acción de   tutela indicando que según el artículo 6° del Código de Minas el derecho a   explorar y explotar los recursos naturales no renovables “solo se adquiere   mediante el otorgamiento de los títulos enumerados en el artículo 14 de este   Código”, por tanto, los interesados en adquirir un derecho a explorar y   explotar deben contar con un título minero de que trata el artículo 14 del   Código de Minas, mediante un contrato de concesión minera debidamente inscrito   en el Registro Minero Nacional.    

20. Subsiguientemente precisó que “en los trámites mineros   únicamente se obtienen derechos ciertos y adquiridos, desde que se inscribe el   respectivo título en el Registro Minero Nacional, tal como lo expresa el   artículo 14 del Código de Minas, por lo que toda solicitud (ya sea solicitud de   legalización, propuesta de contrato de concesión o solicitud de autorización   temporal), sólo son consideradas meras expectativas, en donde lo que se les   respeta es el tiempo de presentación frente otras de su misma clase”.    

21. Señaló que la autoridad minera, mediante concepto técnico del 31 de   julio de 2012, resolvió no continuar con el proceso de legalización de la   solicitud de minería de hecho habida cuenta que de conformidad con el decreto   2390 de 2002 existía ausencia de un plan de manejo ambiental y superposición   total con un área de reserva forestal: “la solicitud de minería de hecho   FLV-10D no le quedó área susceptible de legalizar por presentar superposición   total con la Reserva Forestal Ley 2 de 1959-RF_AMAZONIA y además la Corporación   para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico –CDA., resolvió   negar el establecimiento del Plan de Manejo Ambiental (PMA)”[2].    

22. Después de citar el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, en el cual   se establecen las zonas excluibles de la minería, la Agencia Nacional Minera   resaltó que las zonas en donde no se puede adelantar actividad minera son: las   áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales   de carácter regional, zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de   reserva forestal, ecosistemas de páramo y los humedales designados dentro de   la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar.    

23. En relación con el plan de manejo ambiental, regulado en el   artículo 10 del Decreto 2390 de 2002, adujo que esta disposición estableció para   acceder a un contrato de concesión minera, bajo la modalidad de solicitud de   legalización de minería, la imposición de un plan de manejo ambiental a cargo de   la autoridad ambiental, el cual debe ser emitido mediante acto administrativo y   puesto en conocimiento de la autoridad minera Agencia Nacional de Minería. Por   lo que se debe acreditar el cumplimiento de dicho requisito para acceder a la   suscripción del contrato de concesión. “En ese orden de ideas, ante la   ausencia de dicho requisito previo, la autoridad minera no puede llamar a los   interesados a suscribir el contrato de concesión, máxime cuando se trata de un   requisito de tipo ambiental contemplado por el decreto reglamentario 2390 de   2002”.    

24. Recordó que el artículo 8° del Decreto 2390 de 2002 indica que   “no habrá lugar a la legalización de explotaciones mineras cuando a juicio de la   autoridad ambiental no sean viables” y, en este caso concreto, la autoridad   ambiental mediante Resolución 100 del 26 de marzo de 2012 negó la imposición del   plan de manejo ambiental al considerar inviable ambientalmente el otorgamiento   de un título minero por cuanto la solicitud de legalización se encuentra   superpuesta sobre una zona de reserva forestal.    

25. Finalmente, recalcó que en este asunto la acción de tutela es   improcedente y por ello no debe prosperar. Según la Agencia Nacional de Minería   no existe subsidiariedad en la acción por no ser el recurso de tutela el   mecanismo idóneo para atacar actos administrativos que le son desfavorables al   accionante y que tienen otras vías ordinarias de defensa judicial.    

Decisión judicial objeto de revisión    

Sentencia de única instancia.    

26. El Juzgado Promiscuo de Familia de Mitú,   Vaupés, mediante fallo calendado el treinta (30) de agosto de dos mil trece   (2013), negó el recurso de amparo, al estimar que no cumplía con los   presupuestos generales de procedencia. Señaló que la improcedencia de la acción   se deriva por la existencia de un mecanismo idóneo para impugnar o controvertir   actos administrativos que se pretenden revocar mediante la acción de tutela,   pues es la jurisdicción contenciosa administrativa la vía judicial apropiada   para ello.    

Adicionalmente, consideró respecto al perjuicio irremediable y la   inmediatez lo siguiente: “la pretensión se torna improcedente en la medida en   que no fue demostrada la existencia de un perjuicio irremediable por parte del   actor pues con su sola alegación no se observa materialmente el perjuicio   irremediable sobreviviente, máxime cuando la decisión de la Administración   Municipal está emitida desde el 15 de mayo de 2013 y solo hasta el 16 de agosto   se procede a incoar la acción constitucional, por lo que la falta de perjuicio   irremediable atendido por la falta de inmediatez del amparo no permiten   determinar plenamente a esta juzgadora la excepcionalidad de amparar   provisionalmente sus derechos mientras la jurisdicción competente define de   fondo el asunto”[3].    

27. No obstante, la operadora judicial hizo un pronunciamiento sobre el   fondo del asunto, así: “el alegato presentado por el actor respecto al tema   constitucional de la consulta previa es pertinente indicar que el mismo ha sido   planteado como medio previo a la toma de decisiones que afecten el medio   ambiente no viceversa como lo ha interpretado el actor” (Negrita fuera   de texto).    

28. Finalmente, el citado Juzgado dispuso desvincular al Servicio   Geológico Colombiano y a la Agencia Nacional Minera por falta de legitimidad en   la causa por pasiva, ya que no son las autoridades públicas que expidieron los   actos administrativos debatidos en la presente acción constitucional.    

Pruebas relevantes que obran dentro del expediente:    

·         Certificado de fecha 13 de agosto de 2013 de la Unidad para la   Atención y Reparación Integral a las Víctimas donde consta que el ciudadano   Ricardo Viáfara Ortiz se encuentra registrado como desplazado (fl. 19).    

·         Certificado de la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés   “Asocomuneva” en el cual se indica que Ricardo Viáfara Ortiz presuntamente   pertenece a la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés (fl. 20).    

·         Resolución No. 361 del 15 de mayo de 2013 “por medio de la cual   se procede al cierre parcial de las explotaciones mineras”, expedida por la   Alcaldía de Mitú. (fl. 21-22).    

·         Resolución No. 382 del 23 de mayo de 2013 “por medio de la cual   se procede al cierre, suspensión de trabajos y decomiso de mineral”,   proferida por la Alcaldía de Mitú. (fl. 23-25).    

·         Resolución No. 498 del 04 de julio de 2013 “por medio de la   cual se modifica la resolución 361 de mayo 15 de 2013”,  emitida por la Alcaldía de Mitú (fl. 109).    

·         Resolución DSV -045-13 del 24 de junio de 2013 “por medio de la   cual se legaliza una medida preventiva y se toman otras determinaciones”,  expedida por el Director Seccional Vaupés de la Corporación para el Desarrollo   Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico (fl. 26-30).    

·         Resolución DSV -043-13 del 24 de junio de 2013 “por medio de la   cual se legaliza una medida preventiva y se toman otras determinaciones”,  suscrita por el Director Seccional Vaupés de la Corporación para el Desarrollo   Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico (fl. 35-40).    

·         Resolución DSV -044-13 del 24 de junio de 2013 “por medio de la   cual se legaliza una medida preventiva y se toman otras determinaciones”  del Director Seccional Vaupés de la Corporación para el Desarrollo Sostenible   del Norte y el Oriente Amazónico (fl. 41-45).    

·         Oficio de fecha 04 de junio de 2013 del Alcalde Municipal de Mitú   en el cual solicita el levantamiento de reserva forestal (fl. 46-47).    

·         Oficio de fecha 04 de junio de 2013 del Alcalde Municipal de Mitú   en el cual solicita visita de equipo técnico de la Agencia Nacional de Minería   (fl. 48-50).    

·         Estudio socioeconómico del municipio de Mitú, Vaupés, 2013,   elaborado por la Alcaldía de Mitú (fl. 51-87).    

·         Resolución número 001043 del 05 de marzo de 2013 “por la cual   se rechaza y se archiva la solicitud de legalización de minería de hecho No.   FLV-10D”, de la Agencia Nacional de Minería (fl. 107-108).    

·         Resolución No. 003940 del 10 de noviembre de 2011, “por la cual   se rechaza y se archiva la solicitud de minería tradicional No. MA5-15351”,   del Servicio Geológico Colombiano (fl. 115-119).    

·         Contestación a la acción de tutela por parte del Servicio   Geológico colombiano (fl. 124-164).    

·         Contestación a la acción de tutela por parte de la Corporación   para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico (fl. 165-169).    

·         Contestación a la acción de tutela por parte de la Agencia   Nacional de Minería (fl. 200-239).    

·         Indagación preliminar de la Procuraduría General de la Nación, en   contra del Alcalde Municipal de Mitú y el Director de la CDA Seccional Vaupés   por presunto incumplimiento de la Resolución SCT No. 003940 del 10 de noviembre   de 2011, expedida por Ingeominas (fl. 170-177).    

·         Concepto No. DSV –NCA -131-2013. Informe de vigilancia y control   de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico   –Seccional Vaupés (fl. 181-185).    

·         Resolución DSV -026-13 del 03 de mayo de 2013 “por medio de la   cual se impone una medida preventiva y se toman otras determinaciones” del   Director Seccional Vaupés de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del   Norte y el Oriente Amazónico (fl. 186-192).    

·         Auto de fecha 27 de enero de 2014, en el cual el Magistrado   Sustanciador ordenó a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, informar:   i) si  la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA- se   encuentra debidamente registrada y reconocida como comunidad en Colombia y qué   tipo de comunidad es; ii) la ubicación de dicha comunidad y específicamente   indique si se encuentra asentada en el municipio de Mitú, Vaupés, desde hace   cuánto tiempo habita en este territorio y el número total de población asentada   en Mitú; iii) las actividades a las cuáles se dedica la comunidad étnica (fl.   9-11, cuaderno principal).    

·         Respuesta de fecha 14 de febrero de 2013, en el cual la Dirección   de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del   Ministerio del Interior, señala que “verificada la base de datos del Registro   Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras de esta Dirección, a la fecha no   se encuentra inscrito la   ASOCIACIÓN DE COMUNIDADES NEGRAS DEL VAUPÉS –ASOCOMUNEVA, por   ende no podemos informar los datos relacionados con su ubicación, número total   de población asentada y las actividades que desarrollan” (fl. 13-16,   cuaderno principal).    

·         Auto de fecha 06 de febrero de 2014, en el cual el Magistrado   Sustanciador vinculó a la presente acción de tutela a la Asociación de   Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA- para que por intermedio de su   representante legal o quien haga sus veces, se pronuncie sobre los hechos que   dieron lugar a la presentación del amparo por parte del señor Ricardo Viáfara   Ortiz, a lo cual podía presentar o solicitar los elementos de convicción que   estimara conducentes y ejercer el derecho de contradicción, a cuyo efecto se le   envió copia de lo actuado (fl. 17-20, cuaderno principal).    

·         Auto calendado el 17 de febrero de 2014, en el cual el Magistrado   Sustanciador decreta como prueba que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural   –INCODER-, certifique si la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés   –ASOCUMUNEVA- ha sido objeto de adjudicación de propiedad colectiva en el   Departamento del Vaupés y, en caso tal, indique la ubicación de dicha titulación   (fl. 22-24, cuaderno principal).    

·         Respuesta de fecha 21 de febrero de 2014, en la cual el Subgerente   de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del Instituto Colombiano de   Desarrollo Rural –INCODER-, Javier Ignacio Molina Palacio, cerifica que: “una   vez verificada la base de datos de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y   Asuntos Étnicos, a la fecha, la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés   –ASOCUMUNEVA- no ha presentado solicitud de titulación colectiva y por ende no   ha sido objeto de adjudicación de propiedad bajo esta modalidad” (fl. 25,   cuaderno principal).    

·         Acta de comunicación de fecha 26 de marzo en la cual el Secretario   de Gobierno Municipal de la Alcaldía de Mitú, Vaupés, informa que además del   accionante existen varias personas perjudicadas por el cierre de la mina,   confirma que la misma estuvo abierta y en funcionamiento por más de 10 años y   que de la misma el Estado obtuvo material para la construcción de una base   militar (fl. 27 y s.s., cuaderno principal).    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la   decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad   con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución   Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Problema Jurídico    

2. En atención a lo expuesto en los hechos, esta Sala   de Revisión deberá determinar   si  la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente   Amazónico –CDA- y la Alcaldía de Mitú, vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital,   a la vida digna, a la confianza legítima y a la consulta previa del accionante,   como consecuencia del cierre y la suspensión de la minería de hecho en la cual   laboró, ubicada en una zona de reserva forestal.    

3. Para tal efecto, la Sala   precisará (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela aunque existan   otros mecanismos de defensa judicial; (ii) la protección  constitucional del   medio ambiente y de los recursos naturales con énfasis en los principios de   prevención y precaución en materia ambiental y en la zona de reserva forestal   como área protegida; (iii) el derecho fundamental a la consulta previa   –reiteración jurisprudencial-; (iv) el principio de confianza legítima y; (v)   finalmente, analizará el caso en concreto para establecer si prosperan los   derechos fundamentales invocados por el accionante.    

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL   DE LA ACCIÓN DE TUTELA AUNQUE EXISTAN OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL.    

4. El artículo 86 constitucional consagra la acción de   tutela como un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos   fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los   particulares, en los casos establecidos en la Constitución y en la ley.    

5. En virtud del principio de subsidiariedad como requisito de   procedibilidad de la acción de tutela, esta Corporación ha sostenido que en los casos en que existan medios   judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, el amparo será   procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y   recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para   garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;   (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de   lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio   irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los   derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial   protección constitucional[4].    

6. Por regla general, la acción de amparo resulta improcedente para   revocar actos administrativos, pues para reclamar esa pretensión existen otros   mecanismos judiciales ordinarios de defensa judicial, ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo. No obstante, la Corte también ha entendido que los   medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para la protección de un   derecho fundamental, dada la condición de sujeto de especial protección   constitucional, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se   encuentre el accionante[5].   De ahí por ejemplo, la Corte “ha decantado que la tutela se rige por el principio de subsidiariedad y   que el mismo se flexibiliza cuando el amparo constitucional es invocado por   sujetos de especial protección constitucional, como lo son las personas víctimas   de desplazamiento forzado. En tal caso, la tutela se erige como el mecanismo   idóneo y eficaz para procurar la defensa de sus derechos fundamentales y para   obtener una protección inmediata de los mismos”[6].    

7. Por lo tanto, se debe verificar en cada caso   concreto si no obstante existan mecanismos ordinarios de protección judicial,   estos resultan idóneos para la protección de los derechos fundamentales de   sujetos de especial de protección constitucional como las personas desplazadas,   los pueblos indígenas y las comunidades negras,   afrodescendientes o afrocolombianas, ya que en ocasiones el trámite por   las vías ordinarias implica una carga desproporcionada para dichos sujetos.   Sobre el particular la sentencia T-325 de 2012 consideró “es así por cuanto,   como se señaló anteriormente, debe existir algún elemento de convicción en torno   a que quien recurre a la acción de tutela no podría soportar la carga que   implicaría el trámite de su pretensión por la vía ordinaria, so pena de afectar   el principio de igualdad”[8].    

8. Respecto al tema particular de la legitimación por   activa de miembros de comunidades étnicas en la presentación de la acción de   tutela, la Corporación ha reconocido que “no solo el estatus de   sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que   adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros   individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para enervar la   acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la   comunidad,  así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la   Defensoría del Pueblo”[9].    

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL   DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS NATURALES    

9. La Constitución Política   de 1991 reconoce en varias disposiciones la protección al medio ambiente y los   recursos naturales. No en vano se ha reiterado que la Carta Política tiene un   contenido verde ya que a diferencia de la Constitución de 1886, modificó   sustancialmente la relación normativa de la sociedad colombiana con la   naturaleza. Por ello, esta Corporación ha reconocido que la protección del medio   ambiente constituye un factor trascendental en el ordenamiento constitucional ya   que la norma normarum contiene verdaderas disposiciones ecológicas,   conformadas por todo el extenso articulado que regula la relación de la sociedad   con la naturaleza y que pretende proteger el medio ambiente.    

10. Para la   Corte la ratio iuris de la Constitución ecológica se fundamenta en “un   problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una   auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la   progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable de   la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la   capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de   la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia   ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del   planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme y   unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de un   país, al igual que ocurre con el histórico – artístico, pertenece a las personas   que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos   en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en   condiciones óptimas a nuestros descendientes[10]    

11. En este orden   de ideas, de una lectura sistemática, axiológica y finalista de la Constitución   podemos identificar las siguientes disposiciones constitucionales que conforman   parte esencial del concepto denominado Constitución ecológica:    

“ARTICULO 8o.   Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas   culturales y naturales de la Nación.    

ARTICULO 49.   La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos   a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios   de promoción, protección y recuperación de la salud (…)    

ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y   los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no   pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la   aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,   resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por   ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social    

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es   inherente una función ecológica. (…)    

ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un   ambiente sano. La ley   garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan   afectarlo.    

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,   conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación   para el logro de estos fines.    

ARTICULO 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos   naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,   restauración o sustitución.    

Además,  deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las   sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.    

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas   situados en las zonas fronterizas.    

ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los   derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la   seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente,   la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en   ella (…)    

ARTICULO 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos   naturales no renovables, sin   perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes   preexistentes.    

ARTICULO 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor   del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin   perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley   determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no   renovables.    

Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la   distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso   eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los   recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de   sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos,   procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.    

ARTICULO 366. El   bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son   finalidades sociales del Estado.  Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades   insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua   potable.    

Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades   territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra   asignación” (Subrayado fuera de texto).    

12. De las anteriores normas superiores que pretenden   defender y proteger la naturaleza y el medio ambiente, podemos concluir las   siguientes reglas constitucionales: i) el Estado colombiano debe proteger las   riquezas naturales de la Nación, siendo propietario del subsuelo y de los   recursos naturales no renovables; ii) el saneamiento ambiental es un servicio   público a cargo del Estado que busca garantizar el bienestar general y el   mejoramiento de la calidad de vida; iii) la propiedad privada debe ceder al   interés público cuando resulte en conflicto con motivos estatales de utilidad   pública o interés social; iv) a la propiedad privada le es inherente una función   social y ecológica; v) todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente   sano; vi) el Estado debe proteger la diversidad e integridad del ambiente,   conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación   para el logro de estos fines; vii) El Estado debe planificar el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo   sostenible, su conservación, restauración o sustitución; viii) El Estado debe   prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones   legales y exigir la reparación de los daños causados;  ix) el goce de un   ambiente sano constituye un derecho e interés colectivo; y x) la explotación de   un recurso natural no renovable causa una contraprestación económica a título de   regalía a favor del Estado.    

En ese orden de ideas, para este Tribunal   Constitucional, el medio ambiente constituye:    

(…) “un bien jurídico   constitucionalmente protegido, en el que concurren las siguientes dimensiones:   (i) es un principio que irradia todo el orden jurídico en cuanto se le atribuye   al Estado la obligación de conservarlo y protegerlo, procurando que el   desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan   salvaguardar las riquezas naturales de la Nación; (ii) aparece como un derecho   constitucional de todos los individuos que es exigible por distintas vías   judiciales; (iii) tiene el carácter de servicio público, erigiéndose junto con   la salud, la educación y el agua potable, en un objetivo social cuya realización   material encuentra pleno fundamento en el fin esencial de propender por el   mejoramiento de la calidad de vida de la población del país; y (iv) aparece como   una prioridad dentro de los fines del Estado, comprometiendo la responsabilidad   directa del Estado al atribuirle los deberes de prevención y control de los   factores de deterioro ambiental y la adopción de las medidas de protección”[11].    

13. Todo lo anterior, reconoce la existencia de un   derecho humano al ambiente sano por su relación o conexión intrínseca con los   derechos a la vida y a la salud. Así lo consideró esta Corporación en sentencia   T-092 de 1993 al señalar que “el derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida   y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio   ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá   que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia   de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado   la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en   sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio   ambiente es un derecho fundamental”.    

14. Adicionalmente, la sentencia T – 271 de 2010 admitió la doble connotación   del derecho constitucional al medio ambiente, como derecho colectivo y como   derecho subjetivo. “El   derecho a un ambiente sano sólo puede ser concebido como un derecho colectivo.   Sin embargo, lo cierto es que la Corte Constitucional en su jurisprudencia le ha   reconocido que el goce efectivo de muchos otros derechos individuales, como por   ejemplo los derechos a la vida, a la salud y a la intimidad, depende de que se   proteja y garantice el medio ambiente. En ese sentido, el derecho a un ambiente   sano es también un derecho subjetivo de todo ser humano, en tanto se considera   titular del derecho a vivir sanamente y sin ingerencias indebidas.    

Principios de Precaución y Prevención en materia   ambiental.    

15. Con base en la internacionalización de las   relaciones ecológicas[12],   la protección ambiental y de los recursos naturales se ha ampliado mediante una   serie de documentos de derecho internacional que manifiestan principios en   materia ambiental, con el fin de proteger la integridad del sistema ambiental y   garantizar un desarrollo sostenible[13]  para las generaciones presentes y futuras.    

17. En el anotado contexto internacional, surge el   principio de precaución en materia ambiental que ha sido reconocido por   jurisprudencia de la Corporación y se encuentra contenido en la Declaración de   Río de 1992, sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo:    

“PRINCIPIO 15    

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados   deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus   capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de   certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la   adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la   degradación del medio ambiente”.    

18. En   efecto, en la sentencia C-293 de 2002 la Corte puntualizó, acudiendo al   principio de precaución, que una autoridad ambiental puede proceder “a la   suspensión de la obra o actividad que desarrolla el particular, mediante el acto   administrativo motivado, si de tal actividad se deriva daño o peligro para los   recursos naturales o la salud humana, así no exista la certeza científica   absoluta”.    

19. En otra oportunidad, mediante providencia C-703 de   2010, la Corte Constitucional delimitó el alcance de los principios de   precaución y prevención ambiental y, además, estableció ciertas distinciones   entre ambos principios:    

“Los principios que guían   el derecho ambiental son los de prevención y precaución, que persiguen, como   propósito último, el dotar a las respectivas autoridades de instrumentos para   actuar ante la afectación, el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio   ambiente, que lo comprometen gravemente, al igual que a los derechos con él   relacionados. Así, tratándose de daños o de riesgos, en los que es posible   conocer las consecuencias derivadas del desarrollo de determinado proyecto, obra   o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes   de que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus repercusiones   o de evitarlas, opera el principio de prevención que se materializa en   mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite   y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de   conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese   conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en tanto que el principios   de precaución o tutela se aplica en los casos en que ese previo conocimiento no   está presente, pues tratándose de éste, el riesgo o la magnitud del daño   producido o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, porque no   hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo   cual tiene su causa en los límites del conocimiento científico que no permiten   adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias de alguna situación o   actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos”.    

20. Como aplicación de dichos principios que hacen   efectiva una verdadera protección al medio ambiente, el legislador expidió la   Ley 1333 de 2009 “por la cual se establece el procedimiento sancionatorio   ambiental y se dictan otras disposiciones”, la cual determinó la facultad   del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones   Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible, así como los departamentos,   municipios y distritos, entre otros, para imponer y ejecutar medidas preventivas   y sancionatorias consagradas en esa ley y que sean aplicables al caso.    

21. El artículo 36 de dicho estatuto declarado   exequible en la citada sentencia C-703 de 2010, señala los tipos de medidas   preventivas, a saber:    

“El   Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones   Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible y las Unidades Ambientales de   los grandes centros urbanos, los establecimientos públicos que trata la Ley 768  de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales   Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, mediante acto   administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracción alguna o   algunas de las siguientes medidas preventivas:    

Amonestación escrita.    

Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos   utilizados para cometer la infracción.    

Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro   para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana   o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso,   concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los   términos de los mismos”[14].  (Subrayado fuera de texto)    

22. El artículo 44 a su turno establece como sanción ambiental de tipo   administrativo, la cual puede ser impuesta al responsable de la infracción   ambiental: el cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o   servicio. Lo cual pretende poner fin a las actividades o tareas que en ellos se   desarrollan por la existencia de hechos o conductas contrarias a las   disposiciones ambientales.    

23. Por otra parte, el Convenio sobre   Diversidad Biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, el   cual fue aprobado mediante Ley 165 de 1994, forma   parte del bloque de constitucionalidad por ser ratificado por el Congreso de   Colombia y reconocer el derecho humano ambiental en su relación inherente con   los derechos a la vida y a la salud; tiene como objetivos principales la   conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y   la participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de   recursos genéticos.    

24. Dicho Convenio, establece como   acciones de conservación in situ[15]  que cada Parte Contratante, en la medida de lo posible, debe establecer un   sistema de áreas protegidas; elaborar directrices para la selección,   establecimiento y la ordenación de las áreas protegidas; administrar los   recursos biológicos importantes para la conservación de la diversidad biológica;   promover la protección de ecosistemas de hábitats naturales y el mantenimiento   de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales; promover el   desarrollo ambientalmente sostenible en zonas adyacentes a las áreas protegidas;   rehabilitar y restaurar ecosistemas degradados y promover la recuperación de   especies amenazadas; armonizar las utilizaciones actuales de la biodiversidad   con la conservación y utilización sostenible de sus componentes; establecer la   legislación necesaria para la protección de especies y poblaciones amenazadas;   respetar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las   comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida   pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la biodiversidad,   entre otras.    

Reserva Forestal como área protegida.    

25. La Constitución establece la relevancia que toma   el ambiente como bien a proteger, en sí mismo y en su relación estrecha con los   seres vivos y la sociedad en general. Así, en sentencia T-329 de 2010, se señaló   que “la conservación y la perpetuidad de la humanidad dependen del respeto   incondicional al entorno ecológico, de la defensa a ultranza del medio ambiente   sano, en tanto es un factor insustituible que le permite existir y garantizar   una vida plena”. Por ello, desconocer la trascendencia constitucional que   tiene el ambiente sano para la humanidad, es renunciar a la vida misma y a la   pervivencia presente y futura de las generaciones.[16]    

26. Desde antes de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991,   en un intento por favorecer el derecho colectivo e individual a la conservación   del medio ambiente sano, empezó a regir la Ley 2ª de 1959 “por   el cual se dictan normas sobre economía forestal de la Nación y conservación de   recursos naturales renovables”. Esta ley creó unas “zonas   forestales protectoras” y “bosques de interés general” para el desarrollo de la   economía forestal y la protección de los suelos, las aguas y la vida silvestre,   entre las cuales está la Zona de Reserva Forestal de la Amazonía[17].    

27. La referida ley relacionó en el artículo 2° las   zonas de reserva forestal con el derecho fundamental al agua, las definió como   “terrenos baldíos ubicados en las hoyas   hidrográficas que sirvan o puedan servir de abastecimiento de aguas para consumo   interno, producción de energía eléctrica y para irrigación, y cuyas pendientes   sean superiores al 40%, a menos que, en desarrollo de lo que se dispone en el   artículo siguiente, el Ministerio de Agricultura las sustraiga de las reservas”   únicamente en los casos que dicha entidad gubernamental considere que algún   sector es adecuado para la actividad agropecuaria.    

28. Posteriormente, fue expedido el Decreto-Ley 2811   de 1974, por el cual se adoptó el Código Nacional de Recursos Naturales   Renovables y de Protección al Medio Ambiente el cual reguló lo relativo a las   áreas de reserva forestal y su aprovechamiento. En el artículo 206 se encuentra   definido el término reserva forestal como .la   zona de propiedad pública o privada destinada exclusivamente al establecimiento   o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras,   protectoras o productoras – protectoras[18],   donde lo primordial es, en todo caso, aprovechar racionalmente los bosques que   existan y garantizar la recuperación y supervivencia de los mismos.    

29. Además, el artículo 208 de dicho estatuto   ambiental consagra el requerimiento de licencia previa cuando se pretenda   construir obras de infraestructura, como vías, embalses, represas o   edificaciones, y realizar actividades económicas dentro de las áreas de reserva   forestal: “la licencia sólo se otorgará cuando se haya comprobado que   la ejecución de las obras y el ejercicio de las actividades no atenta contra la   conservación de los recursos naturales renovables del área”.    

30. Lo anterior, debe ser interpretado en concordancia   con la Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente,   se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio   ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional   Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, la cual establece en su   artículo 49 la obligatoriedad de la licencia ambiental, así: “La ejecución de   obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad,   que de acuerdo con la Ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a   los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir   modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia   Ambiental”.    

31. Igualmente, el Código de Minas o Ley 685 de 2001, señala en su   artículo 14 que únicamente se podrá constituir el derecho a explorar y explotar   minas de propiedad estatal, “mediante el contrato de concesión minera,   debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional”. Además,   establece en su artículo 34 las zonas excluibles de la minería: “no   podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas   declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y   desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo   con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos   trabajos y obras.    

Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se   constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el   sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional   y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos,   deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en   estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad   minera, en aquellas áreas de interés minero” (…).    

Sin embargo, la autoridad minera mediante acto   administrativo, puede decretar la sustracción del área requerida y autorizar que   en las zonas de reserva forestal se adelanten actividades mineras en forma   restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción, que no   afecten los objetivos de la zona de exclusión.    

32. En ese sentido, la Resolución 763 de 2004, emitida   por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, procedió a   sustraer de las reservas forestales nacionales de las cuales trata la Ley 2ª de   1959, las cabeceras municipales y cascos corregimentales departamentales,   incluyendo las infraestructuras y equipamientos de servicio básico y saneamiento   ambiental asociado a dichos desarrollos. No obstante, el artículo 5° reiteró   expresamente como excepciones a la sustracción: las zonas de resguardos   indígenas, los territorios colectivos adjudicados a comunidades negras   tradicionales, las áreas del Sistema de Parques Naturales –nacionales y   regionales- y las zonas de reserva forestal de orden protector. Lo cual   quiere decir que las zonas de reserva forestal que no sean sustraídas de la   reserva y los territorios colectivos adjudicados a una comunidad negra no pueden   ser objeto de actividad minera.    

“ARTÍCULO 4- En el caso de superposición total de áreas y para el mismo mineral,   entre solicitudes de legalización con: solicitudes de legalización en   trámite, propuestas de contratos de concesión y solicitudes anteriores,   solicitudes de autorización temporal anteriores o autorizaciones temporales en   ejecución, títulos mineros otorgados inscritos y no inscritos en el registro   minero nacional, títulos de propiedad privada del subsuelo, zonas de reserva   especial, zonas de seguridad nacional, zonas excluibles de la minería,   zonas de minería restringida y demás áreas de protección ecológica y ambiental   de acuerdo con la normatividad ambiental vigente, sin la correspondiente   autorización o zonas de inversión estatal; y las áreas sobre las que se hubiere   resuelto abrir licitaciones y concursos dentro de las zonas anteriormente   aportadas, tal y como lo dispone el artículo 351 del Código de Minas, se   procederá al rechazo de la solicitud y se ordenará la suspensión de la   explotación de conformidad con lo establecido en el artículo 306 y el   capítulo XVII del Código de Minas  (…)    

PARÁGRAFO 4 -Cuando proceda el rechazo de la solicitud, del acto   administrativo que la declare se compulsará copia a la autoridad ambiental   competente, con el fin de que ésta ordene la adopción de las medidas necesarias   a tomar por parte del solicitante para mitigar y corregir el impacto ambiental   producido por la explotación de hecho. Igualmente, se compulsará copia   del mismo al alcalde del municipio en que se adelantare la explotación, con el   fin de que éste proceda a efectuar diligencia de cierre, suspensión de trabajos   y decomiso de mineral, de conformidad con el artículo 306 del Código de   Minas” (Subrayado fuera de texto).    

34. Lo anterior, concreta “la gran preocupación que existe por mantener y   conservar los ecosistemas, que al ser tan frágiles demandan la mayor protección,   frente a actividades de desarrollo como construcción de urbanizaciones, siembra,   ganadería, minería, construcción de represas, pavimentación de vías, etc., que   si no son efectuadas con máxima planeación y cuidado, ocasionan un grave impacto   contra la naturaleza”[19].    

EL DERECHO FUNDAMENTAL A   LA CONSULTA PREVIA (Reiteración jurisprudencial)    

35.    La Constitución Política de 1991 otorga una especial   protección constitucional a los pueblos indígenas y tribales, quienes desde   épocas coloniales hasta nuestros días son grupos altamente discriminados o   marginados. En virtud de la definición de Colombia como república democrática,   participativa y pluralista (C.P. art. 1) y del reconocimiento de la diversidad   cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana   (C.P. arts. 7 y 70), las comunidades étnicas son titulares del derecho   fundamental de consulta previa y participación cuando la adopción y/o ejecución   de alguna decisión estatal pueda afectarles directamente. Esta protección   especial constituye una forma de participación específicamente regulada en el   artículo 330 Superior[20],   y con un sustento fundamental en el Convenio 169 de la OIT, “sobre pueblos   indígenas y tribales en países independientes”, aprobado por Colombia   mediante Ley 21 de 1991.    

36. Dicho Convenio, que forma parte del bloque de   constitucionalidad[21],   se aplica de forma ampliada en el contexto colombiano por la amplia diversidad   cultural y el pluralismo étnico que existe[22].   En esa medida, el Convenio 169 de la OIT aplica no sólo a los pueblos indígenas,   sino a todas aquellas minorías étnicas cuyas condiciones sociales, culturales y   económicas las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y que   estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o   por una legislación especial. De igual manera, aplica respecto a las comunidades tribales descendientes de poblaciones que   habitaban en el país o en una región geográfica desde la época de la conquista o   la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,   cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias   instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.   Para lo anterior, se deberá verificar la conciencia a la identidad étnica.    

37. Afirmó la Corte en la   sentencia C-461 de 2008 sobre el ámbito de aplicación del Convenio que “la   norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben   concurrir a la hora de establecer quiénes se pueden considerar como sus   beneficiarios: (i) Un elemento objetivo, a saber, la existencia de rasgos   culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les   diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo, esto   es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse   como miembros de la colectividad en cuestión”.    

38. El artículo 6° del   mencionado Convenio 169 de la OIT, establece como tal el deber de consulta y   participación de la siguiente manera:    

“1. Al aplicar las disposiciones del   presente Convenio, los gobiernos deberán:    

a) Consultar a los pueblos interesados,   mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones   representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas   susceptibles de afectarles directamente;    

b) Establecer los medios a través de los   cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la   misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la   adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y   de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;    

c) Establecer los medios para el pleno   desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos   apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.    

2. Las consultas llevadas a cabo en   aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera   apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr   el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.    

39. La sentencia SU-039 de 1997 al   resolver una tutela promovida a propósito   de los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de   Colombia Inc. realizaron en territorio de la comunidad U’wa, definió la consulta   previa como un derecho fundamental autónomo, dirigido a preservar la integridad   de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación   colombiana. “Si bien la metodología de análisis y la solución de los casos   concretos ha variado conforme a las exigencias propias de cada asunto, desde el   principio se advierte que la Corte le ha dado el tratamiento a la consulta   previa de un derecho fundamental, del cual son titulares los grupos étnicos del   país y a su vez hacen parte las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas,   raizales, palenqueras y gitanas. En la jurisprudencia relacionada, la Corte,   salvo por razones de inmediatez o ante la circunstancia de encontrar elementos   de juicio que permitan dilucidar que la consulta previa sí se efectuó, ha   ordenado mayoritariamente ante la gravedad de las problemáticas estudiadas la   suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que   han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el   derecho a la consulta previa”[23](Negrita fuera de texto).    

40. No obstante, la Corte   Constitucional también ha delimitado el alcance del derecho fundamental a la   consulta previa. Por ejemplo, en la sentencia C-030 de 2008, que declaró   inexequible la Ley General Forestal, por omitir el derecho de consulta previa a   las comunidades indígenas y tribales, precisó que:    

(…) “Hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la   persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes,   o, por el contrario, le confiere beneficios. Es claro, que lo   que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar   específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no   aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la   generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la   calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida   legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de la   misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio”   (Negrilla fuera de texto).    

41. Adicionalmente, en sentencia C-187 de 2011 se   adujo que “la   jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en afirmar que la   obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida   –administrativa o legislativa- que sea susceptible de afectar a las comunidades   étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas   directamente”    (Negrilla fuera de texto).    

42. Así, cuando se valora la afectación de los pueblos   indígenas y tribales, la Corte ha precisado que existen dos niveles: “el   que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan,   evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el   que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean   susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un   deber de consulta”[24].    

43. La Corte también ha resaltado que la consulta   previa constituye parte del derecho de participación en el caso que resulten   medidas que puedan afectar la comunidad y que de éste derecho se deriva la   protección de la integridad y supervivencia cultural de las comunidades   minoritarias:    

“En efecto,   estas comunidades culturalmente diferenciadas son titulares del derecho   fundamental a la consulta previa, figura que hace parte del derecho a la   participación, cuando se intervienen sus territorios ancestrales o se tomas –sic- otras decisiones administrativas o   legislativas que puedan afectarlas directamente. El carácter fundamental de la   consulta previa es consecuencia de su vinculación con la defensa de la   integridad cultural de dichas comunidades, así como de las condiciones que   permiten su supervivencia como pueblos diferenciados”[25].    

44. En ese sentido, se puede   concluir que cuando se tomen decisiones legislativas o administrativas nocivas   de las cuales se pueda comprobar un impacto o afectación directa a la   integridad, a la autonomía, al territorio, a la diversidad, a la cosmovisión, a   la supervivencia o a la idiosincrasia cultural de una determinada comunidad   étnica existente, debe obligatoriamente consultárseles de buena fe, de manera   previa, libre e informada, en las condiciones exigidas por la jurisprudencia.    

45. En consecuencia, es importante   resumir que según la Corte[26]  la consulta previa se realiza, i) cuando se adopten medidas legislativas o   administrativas que puedan afectar a las comunidades étnicas[27]; ii)   antes  de realizarse cualquier exploración o explotación de minería o de otros recursos   naturales, que se encuentren en las tierras de dichas comunidades[28]; iii)   cuando sea necesario trasladar las comunidades nativas de sus tierras a otro   sitio[29];   iv) antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional dirigida a   dicha población[30].    

46. Por otra parte, la jurisprudencia   de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – en adelante CIDH-, ha   identificado ciertos criterios para determinar cuándo existe una comunidad   étnica. En sentencia de 28 de noviembre de 2007, Caso del Pueblo Saramaka vs   Surinam lo reconoció así para el pueblo Saramaka:    

(…) “la Corte considera que los miembros del pueblo   Saramaka conforman una comunidad tribal cuyas características sociales,   culturales y económicas son diferentes de otras secciones de la comunidad   nacional, particularmente gracias a la relación especial existente con sus   territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma   parcial, a través de sus propias normas, costumbres y tradiciones”.    

En dicha providencia, se citó el   Caso Moiwana en el cual la CIDH determinó que otra de las comunidades maroon   que viven en Surinam no es indígena a la región, pero constituye una comunidad   tribal que se asentó en Surinam ya que esta comunidad tribal tenía   “una relación profunda y abarcativa respecto de sus tierras ancestrales” que   se centraba no “en el individuo, sino en la comunidad en su conjunto. Esta   relación especial con la tierra, así como su concepto comunal de propiedad,   conllevó a que la Corte aplicara a la comunidad Moiwana su jurisprudencia en   relación con las comunidades indígenas y sus derechos a la propiedad comunal, de   conformidad con el artículo 21 de la Convención”.    

Finalmente, para la CIDH es claro que   en el supuesto de comprobarse la existencia de la comunidad tribal, el   privilegio de usar y gozar de la tierra no garantiza per se el derecho de   controlar efectivamente y ser propietarios de su territorio sin ningún tipo de   interferencia externa. “La Corte ha sostenido, en otras ocasiones, que   más que un privilegio para usar la tierra, el cual puede ser despojado por el   Estado u opacado por derechos a la propiedad de terceros, los integrantes de   pueblos indígenas y tribales deben obtener el título de su territorio a fin de   garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra”[31].    

EL   PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA    

47. La confianza legítima es   un principio que enmarca la actuación de la Administración Pública derivado   directamente de los principios de seguridad jurídica, contemplado en los   artículos 1° y 4° constitucionales, y de buena fe, contenido en el artículo 83   del mismo Texto Superior; de ahí que sea  jurídicamente exigible, pues   favorece el acuerdo siempre que se presente un conflicto entre los intereses   público y privado, es decir,  “cuando la administración ha creado   expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar   súbitamente esas condiciones”[32]. El principio de buena fe tiene, entre otras, dos   manifestaciones concretas cuales son el respeto por el acto propio y la   confianza legítima que, conjuntamente, previenen a los operadores jurídicos de   contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que   generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los   particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los   compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las   situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas   propias del tráfico jurídico[33].    

Por ello, su desconocimiento desprotege al ciudadano,   al punto de contrariar lo contenido en el inciso 2° artículo 2° de la   Constitución Política. Respecto a este punto, esta Corporación ha sido enfática:    

” (…..) son situaciones en las cuales el administrado no   tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable   por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para   confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma   altera de manera sensible su posición, entonces el principio se protege”[34].    

48. En tales circunstancias, el Estado en   aras de garantizar un orden justo deberá proporcionar al afectado medios   efectivos que le permitan superar la dificultad a la que se vio sometido, o al   facilitar su adaptación; esto sucede, por ejemplo, cuando la autoridad pública   prohíbe súbitamente el desarrollo de determinada actividad, que así desde su   inicio fuese ilegal, por un transcurso del tiempo considerable el Estado no   efectuó intervención alguna, lo cual permite el desarrollo “legítimo” de dicha   situación.    

Lo indicado, tampoco se puede entender en   que las autoridades no puedan adoptar modificaciones normativas, exigir   requerimientos legales o producir cambios políticos en pro del desarrollo de   planes y programas que consideran convenientes para la sociedad, más aún si son   exigencias normativas de carácter nacional, sino que, por el contrario, al   realizar esta clase de actuaciones, modificaciones o exigencias, cuando como   consecuencia de ello se configuren los presupuestos establecidos para el   desarrollo legítimo de tal situación, el Estado tiene la obligación de   proporcionar una serie de medidas que si bien no pretenden mantener las   circunstancias de ilegalidad ni mucho menos legitimar dicho actuar, sí deben   tener el propósito de generar estabilidad jurídica y social, además de proteger   la circunstancia a la que se sometió al ciudadano como consecuencia de la   modificación de la posición en la que desde un tiempo prudencial y hasta ese   determinado momento se encontraba amparado.    

49. En definitiva, el fin que protege este   principio constitucional de desarrollo jurisprudencial es que la Administración   no genere cambios sorpresivos o intempestivos, los cuales pudieron evitarse   tiempo atrás diligentemente, ya que dichas modificaciones pueden afectar   derechos particulares consolidados y fundamentados en la convicción objetiva y   la buena fe, esto es soportados “en hechos externos de la administración   suficientemente concluyentes, que dan una imagen de aparente legalidad de la   conducta desarrollada por el particular”[35].    

Por consiguiente, tal vulneración no se   protege controlando los actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino en   aplicación de la figura de la compensación, la cual busca ante todo proveer al   afectado de un grado de estabilidad no necesariamente monetaria, sin que   implique ” donación, reparación, resarcimiento, indemnización, ni   desconocimiento del principio de interés general”[36].    

50. En virtud de lo anterior, es posible   destacar los presupuestos generales que desarrollan tal principio, establecidos   en la sentencia T- 729 de 2006, reiterada y complementada por la sentencia T-908   de 2012:    

“(1) La necesidad de preservar de manera concreta un interés   público.    

(2) La demostración de que el particular ha desplegado su conducta   acorde con el principio de la buena fe.    

 (3)  La desestabilización cierta, razonable y evidente en la   relación entre la administración y los administrados.    

 (4) La obligación de adoptar medidas por un período transitorio   que adecuen la actual situación a la nueva realidad”.    

En otras   palabras, la esencia del principio exige a las autoridades y a los particulares “mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por   los compromisos a los que se han obligado y una garantía de estabilidad y   durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de   las reglas propias del tráfico jurídico, como quiera que “así como la   administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza   debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en   contra de aquellas exigencias éticas[37]”.     

Entre otras cosas, el principio de confianza legítima,   en concordancia con lo anterior y tal como lo ha dicho ésta Corporación, es un   principio: “que rige las relaciones entre la administración y las   personas (naturales y jurídicas), dentro de las cuales, por supuesto, pueden   presentarse todo tipo de hipótesis, dado el complejo aparato Estatal. Una de   estas manifestaciones tiene que ver con el ejercicio del derecho al trabajo a   través de sus diferentes formas, siendo la más recurrente en la   jurisprudencia constitucional la que tiene que ver con actividades económicas no   reguladas. En concreto, esta Corte ha conocido en sede de revisión de acciones   de tutela interpuesta –sic-  por ciudadanos que alegan el desconocimiento de la confianza legítima por parte   de la administración por expedir actos que pretenden acabar o modificar su   diario ejercicio del comercio en espacios de uso público.[38]”(Subrayado   fuera del texto).    

Ahora bien, resulta completamente viable ajustar el   caso objeto de estudio a lo preceptuado por la citada providencia, en la medida   en que, tal como lo dice la Corte dada la complejidad del aparato estatal   colombiano, es muy factible que se presenten innumerables supuestos en los   cuales los particulares crean expectativas, que de una u otra manera, genera el   Estado hacia una actividad que durante un determinado período de tiempo ha   venido realizándose sin ninguna clase de restricciones u objeciones para su   desarrollo, más aun cuando se trate de aquella clase de prácticas desarrolladas   por sujetos de especial protección constitucional, que se convierten en su único   medio de sustento. Así, el juez constitucional se encuentre en casos de   actuaciones ilegales que no obstante este carácter, se deben proteger al estar   amparados por los postulados y la presunción de la buena fe –art. 83 C.P.    

51. Dando una analogía a   pronunciamientos reiterados[39]  por la Corte, las limitadas condiciones de acceso al derecho fundamental al   trabajo en el país han llevado a que, frecuentemente, la minería ilegal sea   utilizada por personas que, inmersas en una difícil situación económica y ante   la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo formal, ocupen dichos oficios   informales e indirectamente con buena fe afecten el medio ambiente.    

La vulnerabilidad social y   económica y la debilidad manifiesta que suele acompañar esa ocupación; la   relevancia del derecho al trabajo y la solidaridad, ambos, principios fundantes   del Estado; la adopción del Estado Social de Derecho como fórmula política por   el constituyente de 1991 y el papel central que ocupa en ese arreglo político el   principio de igualdad material permiten apreciar todas las aristas del conflicto   de derechos mediante el principio de confianza legítima.    

52. A partir de lo expuesto,   se configura prima facie una tensión entre intereses o principios   constitucionalmente protegidos. De una parte, el interés general representado en   el aprovechamiento colectivo del medio ambiente, así como los derechos asociados   a una adecuada conservación del mismo, entre los que la Corte destaca los   principios de precaución, prevención y conservación de las zonas de reserva   forestal; y de otra, el derecho al trabajo de personas vulnerables que –en la   mayoría de los casos- enfrentan barreras para el ejercicio de un empleo formal,   situación que debe abordarse bajo la perspectiva de los principios de Estado   Social de Derecho e igualdad material.    

En términos generales, la   solución a ese conflicto ha girado en torno a las siguientes premisas: las   autoridades tienen la facultad y la obligación de adoptar medidas tendientes a   la recuperación del espacio público para el uso colectivo y en defensa del   interés general. Sin embargo, su actuación debe ajustarse a los principios de   razonabilidad y proporcionalidad; respetar plenamente el debido proceso y   basarse en la aplicación del principio de confianza legítima.    

53. En el caso de los vendedores informales   ambulantes, por ejemplo, la jurisprudencia constitucional recomendó ponderar los   intereses en conflicto mediante el diseño y ejecución de un “adecuado,   oportuno y razonable plan de reubicación”, como se indicó inicialmente en   sentencias T-225 de 1992 y T-115 de 1995, lo cual mitigaría los efectos de un   tardía intervención de la administración, que no desarrolló efectivamente el   ordenamiento territorial al que está obligada.    

Además se determinaron una serie de   condiciones para que la reubicación planteada opere:    

(i)                     Trabajadores que con   anterioridad a la decisión de la administración de recuperar un espacio público   de uso común, hayan estado instalados allí    

(ii)                   Ocupación permitida con anterioridad por las   respectivas autoridades, a través de permiso o licencia”     

54. Estas situaciones demuestran cómo en   algunos casos, en los cuales se detecta que la actividad es ilegal o informal   desde sus inicios, pudo haber sido controlada a tiempo por la Administración,   con el fin de aplicar la ley oportunamente, no tiempo después, cuándo ya se han   adquirido expectativas ciudadanas legítimas de personas marginadas o víctimas   del conflicto armado, amparadas en el principio de la buena fe. Así el oficio   informal se convierte en la única forma de subsistencia mínima desconociendo que   su ejercicio está prohibido por la ley[40]. Se   insiste una vez más, como principal medida de solución, un plan de choque   transitorio, que en asuntos como el descrito, incluya medidas de reubicación   capacitación laboral que eviten, ante todo, el desempleo, la insurgencia o la   comisión de otras conductas punibles ante el desamparo estatal.    

55. En aplicación de lo anterior será   posible que coexistan sin interferencia alguna los derechos o intereses que se   encuentren enfrentados, en tanto las expectativas generadas se respeten al punto   que el fin constitucional sobre el que se sostiene la decisión adoptaba, sea   plenamente legítimo; de ahí que aunque la Administración haga exigencias en aras   de conservar los fines públicos, deben considerarse las circunstancias sociales   y económicas de sujetos de especial protección constitucional quienes con la   actuación repentina del Estado quedan en estado de incertidumbre y   vulnerabilidad, por cuanto tales sujetos entendieron que en el pasado y por un   tiempo considerable, la actividad desarrollada no fue prohibida a los   particulares, es decir, la Administración hizo entender al administrado que su   proceder era tolerable, incluso aceptado, como lo advierte esta Corte “(…)   las acciones de la administración durante un tiempo prudencial hacen nacer en el   administrado la expectativa válida de que su comportamiento es ajustado a   derecho”.[41]  Por esto cuando la conducta del Estado se limita a observar o, peor aún, de   manera omisiva permite por un periodo de tiempo una actividad irregular o   ilegal, nace fundadamente en cabeza del ciudadano la convicción de buena fe, en   cuanto su actuar no solo fue soportado, sino avalado y consentido tácitamente   por la Administración.    

56. Es especialmente relevante este principio   de confianza legítima cuando se sopesa ante una actividad, que aunque en   principio sea informal o ilegal, constituye un medio que soluciona problemáticas   sociales y económicas del derecho fundamental al mínimo vital, como es el acceso   a un sustento “aparentemente” estable que permite no solo lograr una vida digna,   pues se tiene como una alternativa viable y no “reprochada” por la   Administración para satisfacer una necesidad básica; por ello, el Estado tiene   la obligación de actuar de manera oportuna, diligente y uniforme a fin de que   los sujetos involucrados entiendan que su conducta no es   tolerada[42].    

57. En este punto es importante resaltar   otros elementos que deben existir para que se configure el principio tratado en   este acápite:    

(1) La evidencia de la   conducta uniforme de la administración por un tiempo suficiente para que sea   razonable pensar que en el administrado ha nacido la idea de que su actuación se   ajusta a derecho    

(2) Cambio cierto y   evidente en la conducta de la administración que defrauda la expectativa   legitima del ciudadano    

(3) El anterior genera al   administrado un perjuicio en sus derechos fundamentales[43].    

Con base en ellos, está más que claro para   esta Corporación que el Estado no puede súbitamente alterar su posición y los   criterios que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les   otorgue a éstos un período de transición para que ajusten su comportamiento a   una nueva situación jurídica[44],   siempre bajo el precepto de ponderar tal proceder con principios como el   democrático, el interés general y los de proporcionalidad y razonabilidad.    

58. De ahí que si el juez constitucional   evidencia que la conducta de la administración produjo en el ciudadano la   confianza legítima por una actuación tolerada, él o los afectados con la medida   tomada adquieren el derecho a:    

(1)  Contar con un tiempo prudencial para   adoptar medidas que mitiguen el perjuicio que les causa la decisión.    

(2)  El Estado debe ofrecer alternativas que   lleven a soluciones legítimas y definitivas a sus expectativas[45].    

59. Ahora, ante situaciones como la planteada en el caso bajo estudio   se plantean dos extremos materia de revisión: la administración debe ofrecer   medidas de mitigación efectivas y razonables, frente a la prohibición tardía de una actividad que se permitió   consolidar una expectativa legítima, al punto que la falta de medidas   transitorias puede afectar los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo   vital de poblaciones marginadas que por su misma condición, desconocen la   ilegalidad de su oficio.    

Es claro que la persona afectada con la   prohibición repentina y legal de la actividad puede producir una situación de   desempleo, desamparo total o revictimización, con evidente deterioro de su   calidad de vida digna, lo cual implica la propagación de la pobreza, que según   la OIT es ‘moralmente inadmisible y económicamente irracional”[46]. En esa medida el principio   de confianza legítima se erige en un mecanismo que puede contribuir a superar   las desigualdades sociales y económicas de sujetos de especial protección cuando   de éste dependen derechos fundamentales como el trabajo y el mínimo vital de   sujetos de especial protección constitucional.    

Es así como el Estado, en concordancia con   lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución Política, deberá intervenir,   de manera especial “(….) para dar pleno empleo a los recursos humanos y   asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan   acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”.    

60. Por lo tanto, como quiera en un Estado   Social de Derecho el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de   especial protección del Estado, se “debe propiciar la ubicación laboral de   las personas en edad de trabajar” (art. 54 C.P), en consecuencia, la   Administración debe conceder las debidas garantías ya sea para continuar con el   ejercicio del oficio base, en un lugar del territorio nacional en el que sea   legal o facilitar políticas públicas para que población vulnerable pueda ser   reubicada o aprenda un nuevo oficio en condiciones dignas.    

Precisamente, múltiples organismos   internacionales se han pronunciado sobre la política de empleo que se debe   acoger respecto a las actividades laborales ilegales, exponiendo como viables   las siguientes propuestas: (i) desarrollar la capacitación, (ii) permitir acceso   al crédito (iii) trato preferencial en materia de inversiones, exenciones,   reducción del número y costo de los trámites administrativos y reglamentarios,   entre otras, actuaciones que se enmarcan dentro del proceder sano de las   autoridades que amparan la dignidad del trabajador, al extremo de respetar y   aplicar los parámetros de la justicia social, que propende, entre muchas otras   cosas, por lograr un trabajo seguro y de calidad. De hecho, si en casos   concretos la falta de políticas o el mal uso de las mismas afectan derechos   fundamentales, el juez constitucional puede dar la orden para que dentro de un   marco de respeto y colaboración armónica, las diferentes Administraciones   locales y nacionales adopten las medidas necesarias; con el fin de proteger la   confianza legítima y derechos fundamentales lesionados por carencia de mínimo   vital.    

61. De   ahí que el correcto entendimiento del principio de confianza legítima permite   inferir que no basta que la Administración adelante una política pública de   mitigación del daño, cualquiera que esta sea, sino que es necesario que la misma   genere el menor impacto posible respecto del ejercicio de los derechos   constitucionales de los afectados; por ello busca prevenir a los operadores   jurídicos de “contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar las   expectativas que se generan en los demás, a la vez que compelen a las   autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones,   un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y   durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el   cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”[47]    

62. Otro   evento en el que la Corte Constitucional ha aplicado el principio tratado se   evidencia en las sentencias T-472 de 2009,   T-527 de 2011, entre otras, cuyos casos implicó el desalojo del lugar que   ilegalmente habría sido el lugar de vivienda por más de 6 años del accionante   (s). En esta decisión la Corte determinó:    

63. De la misma manera, resulta pertinente traer a   colación otro caso analizado por esta Corporación[48] mediante el   cual se resolvió tutelar a una persona, sujeto de especial protección, que tenía   a cargo menores de edad. En dicho asunto, la Secretaría de Gobierno de la   Alcaldía Local de Ciudad Bolívar inició una investigación por posibles   infracciones urbanísticas durante la construcción del inmueble en que habitaba   el accionante junto con su núcleo familiar, en dicha indagación, logró   comprobarse que este construyó la vivienda en contravención o “ilegalmente”   respecto al Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Bogotá D.C. Ante la   transgresión de las normas urbanísticas, la Alcaldía Local ordenó la demolición   total de las obras realizadas en el predio y la suspensión de la prestación de   servicios públicos domiciliarios.    

Teniendo en cuenta que la construcción se inició en el   año 2006 y solo hasta el 2009 se advirtió la irregularidad, la Sala estimó,   según el principio de confianza legítima, que este “radica en cada uno de los   administrados, ya sea por las acciones u omisiones de la administración, que   ha creado situaciones de hecho o de derecho generando una apariencia de   legalidad. En consecuencia, cuando se pretende contrarrestar dicha sensación   de seguridad jurídica, conlleva a la vulneración de derechos fundamentales,   situación en la cual recae en la administración la obligación de buscar medidas   alternas tendientes a disminuir o atenuar sus efectos, más cuando se está   ante sujetos de especial protección constitucional”, en suma, “la   administración no puede en forma sorpresiva modificar las condiciones en que se   encuentra el administrado, el cual está convencido de que su actuar se ajusta a   derecho. Así, según la Corte, este principio pretende proteger a los   ciudadanos de los cambios bruscos e intempestivos efectuados por las   autoridades”. (Subrayado fuera del texto)    

En esta oportunidad, esta Corporación estimó   importante destacar que “cuando se ve comprometido el principio de confianza   legítima, es necesaria la búsqueda de medidas que permitan garantizar los   derechos fundamentales que se encuentran en juego. Así, esta Corporación ha   sostenido que resulta necesario buscar alternativas progresivas para   contrarrestar la afectación”.    

Si bien advierte la Sala, que mal haría en equiparar   las condiciones fácticas de este asunto a las del caso que ahora nos ocupa, debe   indicarse también que en el trasfondo de ese asunto también puede vislumbrarse   una situación de ilegalidad del ciudadano al momento de la construcción del   inmueble que permite determinar la procedencia del principio de confianza   legítima cuando se trate de supuestos que así se encuentren prima facie viciados   por algún tipo de ilegalidad, resulta ajustado a derecho amparar la confianza   legítima ante la inconsciencia de la ilegalidad, la presunción de buena fe y la   calidad del sujeto de especial protección constitucional.    

64. De acuerdo con lo esbozado hasta el momento, deviene oportuno   resaltar la sentencia T-908 de 2012, al interior de la cual la Corte, resolvió   una acción de tutela promovida por sujetos de especial protección   constitucional, entre los que se encontraban menores de edad, mujeres   embarazadas, personas de la tercera edad, víctimas de desplazamiento forzado y   en condiciones de discapacidad. En esta oportunidad, se estudió la presunta   violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la   vivienda y la convivencia ciudadana, con ocasión a una querella iniciada por   ocupación de hecho y posterior orden de demolición de las viviendas que existían   en el inmueble ubicado en la Localidad Rafael Uribe Uribe en la ciudad de   Bogotá.    

A los hechos, los querellados manifestaron expresamente ser poseedores   de buena fe, en un asentamiento subnormal –ilegal- durante un período de   tiempo considerable en el predio, en el cual se realizaron construcciones,   instalación legal de servicios públicos domiciliarios y habitación efectiva,   prolongada e ininterrumpida.    

Sobre el asunto, este Tribunal Constitucional consideró indispensable   recurrir a lo reiterado jurisprudencialmente sobre el principio de confianza   legítima, el cual,“(…) está entonces relacionado con el de la buena fe, que   exige a las autoridades y a los particulares mantener una coherencia en sus   actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se han obligado y una   garantía de estabilidad y durabilidad de la situación jurídica, que   objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas correspondientes, lo   que correlativamente hace que los administradores no ejerzan sus potestades   defraudando la confianza debida hacia quienes con ellos se relacionan.”    

Asimismo, consideró que “la confianza legítima, correlativa a ese   principio de buena fe, conlleva que las personas válidamente esperen que la   administración pública obre como lo venía haciendo y respete las situaciones   jurídicas subjetivas o concretas que permitía en forma estable y duradera,   creando expectativas a partir de lo que ha tolerado, que abruptamente altera,   sin opciones ni tiempo de adaptación frente al viraje.”    

Ahora bien, a   pesar de la ilegalidad en la actuación de los accionantes, la Sala Sexta de   Revisión encontró inaplicable el principio de confianza legítima no por que   dicha conducta fuese ilegal, sino por tratarse de un predio perteneciente a una   empresa privada que solicitó su restitución por medio de querella por ocupación   de hecho. Es así como concluye la Sala, que no se dio el lleno de los   presupuestos contemplados por la jurisprudencia para la procedencia del   principio de confianza legítima, en tanto, no hubo omisión por parte de la   Administración Pública.    

No obstante lo   anterior, esta Sala reitera que partiendo de los presupuestos que le dan   aplicabilidad al principio de confianza legítima en la jurisprudencia   constitucional, es procedente configurar la misma cuando: i) la medida se   efectúa para preservar un interés público superior; ii) se demuestra que las   conductas realizadas por los particulares se ajustaron al principio de buena fe;   iii) hubo una desestabilización en la relación entre la administración y los   administrados y; iv) se hace necesario que la Administración Pública adopte   medidas transitorias que adecuen la actual situación de los particulares a la   nueva realidad.    

65. En   conclusión, el principio de confianza legítima radica en cada uno de los   administrados, ya sea por las acciones u omisiones de la Administración, ha   creado un medio jurídico estable y previsible en el cual puede confiar. Lo cual   genera en las autoridades públicas la obligación de preservar un comportamiento   consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o   acciones anteriores, incluso ilegales. Por consiguiente, cuando se pretende   contrarrestar dicha sensación de seguridad jurídica, y ella conlleva a la   vulneración de derechos fundamentales, la administración esta obligada a buscar   medidas alternas tendientes a disminuir o atenuar sus efectos, más cuando se   está ante sujetos de especial protección constitucional.    

66. Se trata, por tanto, que el particular sea   protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades   públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el   administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es   susceptible de ser modificada por la Administración, es decir, se trata   simplemente de una mera expectativa en que una determinada situación de   hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente. De   allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de   proporcionarle al afectado un plazo razonable, un etapa de transición con los   medios mínimos para adaptarse a la nueva situación.    

67. Deviene   contrario al principio de respeto por el acto propio toda actividad de los   operadores jurídicos que, no obstante ser lícita o ilícita, vaya en contravía de   comportamientos precedentes que hayan tenido la entidad suficiente para generar   en los interesados la expectativa de que, en adelante, aquéllos se comportarían   consecuentemente con la actuación original. Por su parte, el principio de   confianza legítima busca proteger al administrado frente a las modificaciones   intempestivas que adopte la administración, que afecten situaciones respecto de   las cuales, si bien el interesado no tiene consolidado un derecho adquirido, sí   goza de razones objetivas para confiar en su durabilidad, de manera que no le es   dado a las autoridades desconocer abruptamente la confianza que su acción u   omisión había generado en los particulares, máxime cuando ello compromete el   ejercicio de sus derechos fundamentales.    

68. Por otro lado, es preciso resaltar que el principio de confianza   legítima se encuentra sustentado en la cláusula de Estado Social de Derecho,   establecida en el artículo 1º de la Carta Política. Del mismo modo, es una   derivación del postulado general de buena fe, seguridad jurídica y del principio   de igualdad material, más aun tratándose de sujetos de especial protección   constitucional, quienes por cuenta de la omisión de la Administración Pública en   la vigilancia de determinadas actividades, generan una esperanza razonable de   confianza y estabilidad jurídica, económica y social.    

69. Además de lo desarrollado anteriormente, cabe precisar que al   definir el concepto de confianza legítima, cuando se hace referencia a una   actuación legítima, dicho término no debe ser interpretado de manera   restrictiva, referido única y exclusivamente a lo que se entiende comúnmente por   una conducta legal o conforme a derecho, sino también sobre aquello que se   ajusta a la razón, a la tradición o a los procedimientos consuetudinarios, esto   es, a aquellos comportamientos que así se encuentren prohibidos o no regulados   por el sistema jurídico, cuando han acaecido de manera reiterativa y continuada,   sin ninguna clase de objeción o vigilancia real y efectiva por parte del aparato   estatal, se presumen como constitutivos del principio de confianza legítima al   estar amparados en la costumbre o en una razón constitucional justificada.    

Al respecto, ha considerado la doctrina lo siguiente:    

“En el fondo las   observaciones anotadas pierden su fundamento si se considera que la expresión   “legítima” no solamente se refiere, tal como lo hemos dicho, a aquello que se   encuentra conforme a derecho, pues significa igualmente aquello que se encuentra   conforme a la razón, evocando que tiene un fundamento razonable, sin importar   que este se ajuste o no a la normativa vigente”[49].    

Así las cosas, resulta necesario realizar una interpretación amplia de   lo que se entiende por confianza legítima y por conducta legal, ya que   claramente pueden existir actuaciones u omisiones antijurídicas atribuibles al   Estado, violatorias de los derechos fundamentales de sujetos de especial   protección constitucional, quienes por su condición de debilidad manifiesta,   actúan con buena fe exenta de culpa sobre expectativas racionales y por razón de   ello, son protegidos por la Constitución Política.    

ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO.    

70. En primer lugar, procede la Sala a verificar la   procedencia de la acción de tutela presentada toda vez que el Juzgado   Promiscuo de Familia de Vaupés, Mitú, mediante sentencia de 30 de agosto de 2013   consideró improcedente la misma por cuanto “no fue demostrada la existencia   de un perjuicio irremediable por parte del actor pues con su sola alegación no   se observa materialmente el perjuicio irremediable sobreviviente”[50].    

71. Al respecto, sea lo primero reconocer que en este   caso concreto el accionante sí dispone de otros medios ordinarios de defensa   judicial. Evidentemente, pretende revocar en sede de revisión constitucional,   diferentes actos administrativos emitidos por las entidades públicas accionadas   y, para ello, cuenta con otros mecanismos tanto administrativos como judiciales   para su defensa. Lo anterior, implica valorar a continuación, para efectos de   procedencia, si el peticionario intenta la acción de tutela como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable[51].    

72. A su vez, la Corte ha aplicado varios conceptos   para determinar la existencia de un perjuicio irremediable:   “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que   tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la   gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la   tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos   constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados   pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la   acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para   garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se   encuentran amenazados”[52].    

73. Con base en lo anterior, se tiene de la situación   fáctica planteada que existe cierta gravedad, urgencia, inminencia e   impostergabilidad para proteger una posible amenaza en los derechos   fundamentales del accionante, ya que el legitimado por activa ostenta en   principio una triple condición de sujeto de especial protección constitucional:   manifiesta en el escrito de tutela ser padre cabeza de familia de dos menores de   edad, desplazado[53]  y miembro de una comunidad negra.    

74. Tratándose de sujetos de especial protección   constitucional, la Corte Constitucional ha sostenido que el amparo reforzado de   éstos parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la   desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente. Así,   la misma Constitución Política lo consagra en su artículo 13 (…) “El Estado   promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará   medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá   especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o   mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los   abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”    

75. De esta manera, se han reconocido como sujetos de   especial protección a los niños y niñas, a los padres y madres cabeza de   familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población desplazada,   a los adultos mayores, a las minorías étnicas y a todas aquellas personas que   por “su situación de debilidad manifiesta los ubican en una posición de   desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual   considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia   directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las   condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial   en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a   fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas   a favor de los grupos mencionados”[54]   (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, se ha entendido que en cabeza de   estos sujetos de especial protección debe existir cierta flexibilización en la   procedencia del amparo (ver fundamento jurídico no. 6) habida cuenta que los   medios ordinarios de defensa judicial pueden resultar ineficaces para defender   los derechos constitucionales fundamentales que urgen de protección inmediata.    

76. Como otro elemento adicional para establecer un   perjuicio irremediable en este caso, se aprecia prima facie una posible amenaza   en el derecho fundamental al mínimo vital del accionante, toda vez que en la   demanda de tutela indicó: (…) “dichas resoluciones y decretos acabaron con   nuestra fuente de empleo y por ende con nuestra fuente de sustento” (…) “al   cerrar las canteras me han dejado sin trabajo en lo único que se hacer y por   ende mis ingresos para mantener mi familia la cual se compone de mí, mi esposa y   mis dos menores hijos, quienes también se ven perjudicados porque soy cabeza de   hogar y de mi depende la manutención de ellos”[55]. Lo   anterior, demuestra gravedad inminente en los hechos que ponen en riesgo la   subsistencia y vida digna del accionante y de su un núcleo familiar, compuesto   por dos niños menores de edad y, además, permite concluir sin lugar a dudas, que    procede de manera excepcional el amparo como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable.    

77. Para finalizar el estudio de procedencia, la Sala   considera importante rechazar enfáticamente el argumento del Juzgado Promiscuo   de Familia de Vaupés, Mitú, quién también consideró improcedente la acción de   tutela por presunto incumplimiento del requisito de inmediatez. Adujo lo   siguiente: “máxime cuando la decisión de la Administración Municipal está   emitida desde el 15 de mayo de 2013 y solo hasta el 16 de agosto se procede a   incoar la acción constitucional, por lo que la falta de perjuicio irremediable   atendido por la falta de inmediatez del amparo no permiten determinar plenamente   a esta juzgadora la excepcionalidad de amparar provisionalmente sus derechos   mientras la jurisdicción competente define de fondo el asunto”[56].    

78. Ante estos fundamentos, no es de recibo para la   Sala Octava de Revisión considerar que la interposición de la tutela “tres   meses” después de la actuación que le fue desfavorable, deviene en una falta de   inmediatez, todo lo contrario, aun dicho término que fue estimado   incorrectamente por el juez en única instancia es razonable y proporcional. En   realidad, la última Resolución de la Alcaldía de Mitú (No. 489) data de 4 de   julio de 2013[57],  mientras la presentación del amparo acaeció el día 15 de agosto de esa   misma anualidad. Así, se verifica por esta Sala que transcurrió tan sólo un   mes y 11 días calendario desde el momento en el cual se produjo la última   actuación que presuntamente afectó los derechos fundamentales; lo cual prueba el   cumplimiento en la inmediatez por un corto período de tiempo.    

79. Ahora bien, procede la Sala a estudiar el fondo   del asunto para establecer si la Corporación para el Desarrollo   Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico –CDA- o la Alcaldía de Mitú,   vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la   vida digna y a la consulta previa del ciudadano Ricardo Viáfara Ortiz, como consecuencia del cierre y la   suspensión de actividades en la minería de hecho para la cual laboró.    

80. En consecuencia, de acuerdo con el expediente pasa   a estudiar la Sala la situación fáctica y jurídica por la cual las diferentes   entidades accionadas y vinculadas dispusieron el cierre, la suspensión,   rechazaron la solicitud de legalización y tomaron medidas preventivas en las   actividades de explotación y exploración minera del municipio de Mitú, Vaupés.    

81. Mediante Resolución No. 001043 de 05 de marzo de   2013[58],   la Agencia Nacional de Minería decidió rechazar y archivar la solicitud de   legalización de minería de hecho por cuanto de la evaluación técnica se pudo   establecer que “la solicitud FLV-10D, no le quedo área susceptible de   legalizar por presentar superposición total con Reserva Forestal Ley 2 de   1959 RF-Amazonía”. Además, consideró esta agencia minera especializada   que “no es viable continuar con el proceso de legalización, como quiera que   la imposición del Plan de Manejo Ambiental, PMA es un requisito sine qua non,   para la suscripción del Contrato de Concesión Minera, por lo que se hace   procedente rechazar la solicitud”.    

82. Por su parte, el Alcalde de Mitú, Vaupés, a través   de varios actos administrativos demandados procedió al cierre, la suspensión de   trabajos y el decomiso del mineral. En Resolución No. 361 de 2013 determinó el   cierre, en tanto las actividades de explotación se realizaron en una zona de   reserva forestal que, según el estudio técnico realizado por Ingeominas “se   evidencia que el plano presentado por el señor Delgado esta superpuesto sobre la   reserva forestal ley 2 de 1959 referencia amazonía”. Adicionalmente, tomó   esas determinaciones dado que “las explotaciones de los recursos mineros de   propiedad del Estado requieren de conformidad con la ley, estar amparadas por un   título minero registrado y vigente que las autorice y por un instrumento   administrativo de manejo control ambiental otorgado por la autoridad ambiental   competente”. En la Resolución No. 382 de 2013 que decidió el cierre, la   suspensión de trabajos y el decomiso del mineral agregó que la Corporación para   el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico –CDA- negó el   establecimiento de Plan de Manejo Ambiental. Finalmente, la Resolución No. 498   de 2013, modificó el acto administrativo primigenio número 361, con el fin de   delimitar el área del cierre parcial a los linderos correctos -ver fundamento   jurídico número 33-.    

83. A su turno, es de resaltar que la Corporación para   el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico, impuso mediante acto   administrativo motivado, medidas preventivas tendentes a suspender las   actividades mineras: “se evidencia la necesidad de suspender todas las   actividades encaminadas a la exploración y explotación de recursos naturales no   renovables, caso concreto del yacimiento de arcilla ubicado en la zona   georeferenciada, pues tal actividad se ha venido desarrollando sin la respectiva   licencia ambiental, debido a que el área concedida para dicho contrato se   encuentra superpuesta, con el área de reserva forestal de la Amazonía”[59].    

84. En concepto No. DSV-NCA-131-2013, la CDA   evidenció, a través de inspección ocular realizada el 25 de abril de 2013[60], que la zona objeto de   debate hace parte del sistema de zona de vida Bosque Húmedo Tropical, “la   cual tiene un componente florístico representado por vegetación característica   de bosque secundario en diferentes estados sucesionales; contiene varios tipos   de microhábitats, como son el dosel, el interior del bosque y los claros”.  Señaló el concepto técnico expresamente que: “se han generado impactos   negativos al medio ambiente y a los recursos naturales renovables en la   jurisdicción de esta Corporación, producto de la explotación de materiales de   construcción. Más adelante, conceptuó que: (…) “es evidente que la zona   visitada presenta un detrimento ambiental moderado. Ante esta situación, se hace   necesario que se dé inicio a una restauración morfológica a fin de conservar la   estructura ecológica y funcional de este ecosistema y mitigar los impactos a los   recursos naturales o al medio ambiente”. Concluyó esta Corporación para el   Desarrollo Sostenible que por tratarse de una zona de reserva forestal, una vez   efectuada la visita se debe proceder al cierre definitivo de actividades de   explotación y comercialización de material y dispuso un plan con medidas de   restauración ambiental para las áreas afectadas por la actividad minera, entre   las cuales se observa: reconformar de manera inmediata los estériles existentes   en la zona producto de la actividad minera con su respectiva empradización, con   una gramínea nativa para su posterior revegetalización. Como medida de   compensación se estableció la siembra de 1.000 árboles de especies nativas en el   área de intervención de la actividad minera, entre otras medidas.    

85. De igual manera, en el ordenamiento jurídico   colombiano (artículo 49 y subsiguientes de la Ley 99 de 1993) es requisito   sine qua non el otorgamiento de una licencia ambiental para la ejecución de   obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad   que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables, al medio   ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje -ver   fundamentos jurídicos no. 28-30.    

86. Con todo lo anterior, se aprecia que las   actividades de minería ilegal fueron debidamente negadas, cerradas y suspendidas   toda vez que en el caso sub examine se presenta una inexistencia de   licencia ambiental y del derecho a explorar y explotar minerales por parte de   las personas objeto de imposición de las medidas. Esto, por cuanto el mismo   Código de Minas o Ley 685 de 2001 establece en su artículo 14 que únicamente se   podrá constituir el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal,   mediante contrato de concesión minera, otorgado e inscrito en el Registro Minero   Nacional -ver fundamentos jurídicos no. 31 y 32-.    

87. Finalmente, es un hecho irrefutable que la   actividad minera que desarrollaba el accionante se ubica superpuesta en una zona   de reserva forestal protectora de la amazonía, la cual, de conformidad   con el artículo 34 del Código de Minas, constituye un área excluible de   exploración y explotación minera. Una apreciación diferente implicaría   desconocer la Constitución ecológica, la propiedad exclusiva estatal de los   recursos minerales y los requerimientos establecidos por el legislador para   constituir una actividad minera legítimamente. Por ello, considera la Sala que   en este asunto las autoridades accionadas y/o vinculadas no violaron los   derechos fundamentales al trabajo y a la consulta previa del tutelante.    

88. Aunado a lo anterior, la Sala no encuentra   comprobada la existencia de la comunidad étnica “Asociación de Comunidades   Negras del Vaupés -ASOCOMUNEVA”, a la que presuntamente pertenece el accionante.   Si bien Ricardo Viáfara Ortíz aporta un documento en el cual certifica su   pertenencia a dicha asociación, diferentes indicios de carácter declarativo que   se exponen a continuación, revelan que la supuesta comunidad étnica no debió ser   objeto de consulta previa por imposibilidad probatoria de corroborar su   presencia.    

89. Primero, la Dirección de Asuntos para Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior   informó, a solicitud del Magistrado Sustanciador, que: “verificada la Base de   Datos del Registro Único Nacional de Organizaciones de Base y Consejos   Comunitarios (…), a la fecha no se encuentra inscrito –sic- la Asociación   de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA-, por ende no podemos informar los   datos relacionados con su ubicación, número total de población asentada y las   actividades que desarrolla”[61].  Segundo, ante esto el Magistrado Sustanciador mediante auto de 06 de febrero   de 2014 ordenó vincular a ASOCOMUNEVA en la dirección que aparece en la presunta   certificación, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que dieron   lugar al amparo. Dicho auto fue comunicado por la Secretaría General de la   Corporación mediante oficio de prueba el 10 de febrero de 2014 y   “durante dicho término no se recibió comunicación alguna”[62].  Finalmente, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER-, en respuesta   al auto de 17 de febrero de 2014, certificó que: “una vez verificada la base   de datos de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, a la   fecha, la Asociación de Comunidades Negras del Vaupés –ASOCOMUNEVA- no ha   presentado solicitud de titulación colectiva y por ende no ha sido objeto de   adjudicación de propiedad bajo esta modalidad”[63].    

91. Como argumento adicional, observa la Sala que la   consulta previa no se puede llevar al extremo que implique su desnaturalización.   Generalmente, la consulta previa se ha previsto realizar como su nombre lo   indica, antes a cualquier actividad de exploración o explotación de minería o de   otros recursos naturales que se encuentren en las tierras de las comunidades   étnicas, no viceversa, en un momento posterior, después de emprendido un   proyecto, en este asunto, ilegal de explotación de los recursos existentes en   sus tierras.    

92. Por otra parte, estima la Sala que el cierre de la   mina resultó desproporcionado y vulneratorio respecto del derecho fundamental   del actor al mínimo vital, de conformidad con los principios de buena fe y   confianza legítima, aplicables al caso concreto por cuanto la Administración   negligentemente consintió y aceptó la actividad minera que generó expectativas   justificadas en cabeza del actor.    

93. Este asunto se diferencia de otros casos   estudiados por la Corporación[64]  en los cuales se aplicó la confianza legítima por recuperación del espacio   público de la Administración o desalojo forzado, debido a que nos encontramos en   otro escenario que implica un daño irreversible en el medio ambiente. No   obstante, para la Sala es claro que existe en cabeza del accionante una   expectativa justificada en el sentido que la Administración o el Estado   mantendrán un curso de conducta previamente evidenciado a partir de omisiones   que tuvieron lugar por un periodo de tiempo considerable. En ese orden de ideas, el principio de   confianza legítima se orienta a proteger “expectativas   razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con   respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones   jurídicas de carácter particular y concreto”[65].    

94. En ese sentido, asimilando el presente asunto a   los presupuestos que deben acreditarse para que surja una confianza legítima,[66] observa la Sala que: i)   al momento de cerrar y suspender la mina de hecho en operación, existió la   necesidad de la Administración Pública de preservar de manera perentoria el   interés público a la integridad de un ambiente sano; ii) el accionante actuó con   buena fe al desempeñarse de manera honesta, leal y conforme con las actuaciones   que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)” por el término de 10   años; lo cual iii) se creó una desestabilización   cierta, razonable y evidente, sin mediar culpa o dolo, en la relación entre la   Administración y el ciudadano -connatural a los procedimientos administrativos   de protección al ambiente ocupados por minerías de hecho-; iv) el presente caso   versa sobre un trabajador informal, sujeto de especial protección   constitucional, que ejerció la actividad minera, como único medio de sustento   económico, con anuencia de las autoridades por 10 años o más,[67] con anterioridad a la   decisión de la Administración de recuperar el ambiente y; v) de lo anterior,   surge la obligación constitucional de adoptar medidas por un periodo de tiempo   transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad, deber que se   puede relacionar con el diseño e implementación de políticas públicas razonables   dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que garanticen la   subsistencia digna del afectado.    

95. La confianza legítima fundamentada en el principio   constitucional de buena fe[68]  (art. 83 C.P.) se evidencia en este caso a partir de una expectativa legítima   por inacción del Estado, que si bien puede parecer a prima facie atípica por   enmarcarse en una conducta contraria al ordenamiento jurídico, tanto el   accionante como las autoridades municipales, reconocen el funcionamiento y   operación uniforme de la mina de hecho por un periodo de tiempo desmedido, lo   cual permite a la Sala presumir la buena fe del actor, que llama la atención en   mayor medida por tratarse de un sujeto de especial protección constitucional que   manifiesta desconocimiento y sorpresa en la ilicitud de su comportamiento.    

96. Sobre el asunto de la minería ilegal, cabe agregar que esta es una   actividad real y notoria, que por costumbre e inacción del Estado, es   actualmente una realidad económica y social de la cual dependen ciudadanos que   se ven obligados a ocuparse en este oficio informal a lo largo del territorio   nacional. A pesar de haber sido tipificada la explotación ilícita de yacimiento   minero y otros materiales, en el artículo 338 del Código Penal colombiano, como   una conducta que afecta los recursos naturales y el ambiente, ha resultado   complejo para el aparato estatal controlar su desmedido e indiscriminado   crecimiento[69].   Por el contrario, ha sido una actividad tolerada tácitamente por el Estado al   permitir su funcionamiento y operación durante extensos períodos de tiempo.   Circunstancia esta que convierte a la minería ilegal en una situación de hecho   que debe ser vigilada y controlada de inmediato, sin desconocer la confianza   legítima derivada del ejercicio al derecho al trabajo de los trabajadores   informales que logran cubrir su mínimo vital con la labor de explotación minera   informal.    

97. Ello, teniendo en cuenta que un Estado Social de Derecho (art. 1   C.P.) debe proteger las expectativas razonables y los medios por los cuales los   ciudadanos encuentran su único sustento. Este asunto, valga recordar, se trata   de la protección de Ricardo Viáfara –sujeto de especial protección por ser   desplazado y tener a cargo menores de edad- y de su núcleo familiar, quienes   dependen exclusivamente del ejercicio de la minería ilegal, considerada de buena   fe un oficio completamente digno por falta de oportunidades. En efecto, el   Estado consintió tácitamente la mina de hecho al permitir su desarrollo durante   un período de diez (10) años.    

98. Ahora bien, teniendo en cuenta que la actividad que ejerció el   accionante, como único medio de sustento, durante un período de diez años, se   enmarca en una actuación viciada de ilegalidad, debe precisarse que la calidad   de sujeto de especial protección constitucional impide prever esa circunstancia,   más tratándose de un padre cabeza de familia con menores de edad a su cargo,   víctima del desplazamiento forzado; situaciones de especial vulnerabilidad   estatal que deben ser protegidas constitucionalmente ante posturas de la   Administración Pública que, siendo legales, se tornan constitucionalmente   inadmisibles en razón de su carácter sorpresivo e inoportuno.    

Así las cosas, la aplicación súbita de las normas que prohíben la   minería ilegal y protegen el medio ambiente, no pueden alterar de manera brusca   situaciones regularmente constituidas en cabeza de particulares marginados por   la misma inacción del Estado. En este caso, la medida de ordenar el cierre y la   suspensión de trabajos de explotación minera en el área urbana y rural de Mitú,   si bien es una actuación ajustada a derecho por parte de la Administración   Pública del Municipio, acarrea consecuencias negativas para los trabajadores   informales que por diez años ejercieron su derecho al trabajo en la actividad   minera, lo cual genera el surgimiento de una expectativa fundada y legítima, que   no puede ser modificada de manera abrupta e intempestiva, desconociendo los   derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.    

99. Siguiendo con los preceptos establecidos para la procedencia del   principio de confianza legítima, ha encontrado esta Sala que, para dar solución   al caso objeto de estudio, deben tenerse en cuenta las situaciones especiales   que se presentan, estas son: se trata de un sujeto de especial protección   constitucional, víctima de desplazamiento forzado y padre cabeza de familia con   menores de edad bajo su cargo; el desarrollo de la actividad de minería ilegal   se desarrolló durante diez años como único medio de sustento para su núcleo   familiar; durante el tiempo que trabajó en dicha actividad no conoció de su   ilegalidad, esto es, actuó bajo el principio de buena fe exenta de culpa o dolo;   transcurrió un período de tiempo considerable en que el Estado permitió el   ejercicio público e ilegal de la reprochada conducta; se trata de una conducta   repetida por un grupo poblacional considerable.    

Bajo estos presupuestos, considera la Sala Octava que resulta   completamente procedente aplicar el principio de confianza legítima en la medida   en que, si bien se reconoce el ejercicio de una actividad ilegal que debe ser   controlada a tiempo por el Estado, quedó constatado que el accionante no debe   soportar la carga de un cambio intempestivo que afecta su mínimo vital   irrazonablemente sin una medida transitoria que estabilice su situación de   desempleo, habida cuenta que la Administración con su conducta omisiva permitió   el ejercicio del derecho al trabajo por un período de diez años, que generó en   Ricardo Viáfara Ortiz expectativas fundadas de seguridad jurídica, económica y   social.    

100. Por lo anterior, concluye la Sala Octava de   Revisión que en este asunto operó el principio de confianza legítima a favor del   accionante, lo cual permite ordenar a la Alcaldía de Mitú, como entidad   accionada, el diseño de un programa de reubicación[70]  laboral o la creación de un programa de formación para que el accionante pueda   desempeñarse en otras actividades económicas y no quede desamparado por el   Estado, máxime cuando en este asunto el ciudadano Ricardo Viáfara Ortiz es una   persona en situación de vulnerabilidad: que manifiesta saber desempeñarse   exclusivamente en el oficio minero, el cual utiliza como único medio de   subsistencia de su núcleo familiar. Además se encuentra probada su condición de   desplazado por la violencia.    

101. Lo anterior, no obsta para que futuros casos   sobre el mismo asunto sean estudiados por los jueces constitucionales, como   quiera que del acervo probatorio de este asunto presuntamente existen otros   sujetos de especial protección perjudicados por el cierre de la mina, en estado   de debilidad manifiesta y amparados por el principio constitucional de buena fe   y confianza legítima. En estos, deberá prevalecer un estudio flexibilizado de la   inmediatez como requisito de procedibilidad, teniendo en cuenta el carácter de   sujetos de especial protección constitucional, si es del caso.    

Síntesis   de la decisión:    

El accionante es desplazado por la violencia y padre cabeza de familia   con menores de edad a su cargo, presentó acción de tutela al considerar   vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la vida   digna y a la consulta previa.    

La Sala Octava de Revisión considera que la actividad minera fue   debidamente cerrada y suspendida ante la inexistencia de licencia ambiental y   contrato de concesión minera. Adicionalmente, debido a que la actividad de   explotación minera tenía lugar en una zona de reserva forestal protectora de la   Amazonía, excluible por legalmente de exploración y explotación minera. Por otra   parte, frente al derecho fundamental a la consulta previa, la Sala no encuentra   comprobada probatoriamente la existencia de la comunidad étnica y mucho menos   una afectación directa o indirecta que tenga la virtualidad para afectar las   lógicas vitales de un grupo minoritario cuya existencia se desconoce.    

Adicionalmente, estima la Sala que el cierre de la mina sí afectó el   derecho fundamental al mínimo vital del accionante como único medio de   subsistencia y la confianza legítima que le asiste, al haber sido trabajador   informal de buena fe, por 10 años aproximadamente, sujeto de especial protección   constitucional y fundarse el cierre de la mina en una sorpresiva   desestabilización en la relación Administración-ciudadano, que obliga a tomar   medidas transitorias.    

III.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   sentencia de única instancia, proferida el treinta (30) de agosto de dos mil   trece (2013), por el Juzgado Promiscuo de Familia de   Vaupés, Mitú, dentro de la   acción de tutela instaurada por Ricardo Viáfara Ortíz contra la Corporación para   el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico –CDA- y la Alcaldía de   Mitú. En su lugar, i) CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al   mínimo vital, al trabajo, a la vida digna y la confianza legítima del   accionante; ii) NEGAR el amparo del derecho fundamental a la consulta   previa, así como la revocatoria de las diferentes Resoluciones proferidas por la   Alcaldía de Mitú, Vaupés, y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del   Norte y el Oriente Amazónico.    

Segundo. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Mitú, Vaupés,   que en la siguiente vigencia presupuestal, desde la notificación de la presente   providencia, realice las gestiones administrativas y apropiaciones   presupuestales necesarias, en coordinación con el Gobierno Nacional, tendientes   a garantizar el goce efectivo e inmediato de los derechos tutelados en   este caso. Para ello deberá  elaborar transitoriamente políticas públicas, en el término de seis (6) meses a   partir de la notificación, con el fin de: i) implementar programas de formación   que como consecuencia del cierre y la suspensión de la   actividad minera ilegal permitan el desempeño en otras actividades laborales o   ii)  diseñe programas con el Gobierno Nacional de reubicación laboral o cualquier   otro tipo que: iii) evite que a través del cierre de las minas,   se intensifique la situación de vulnerabilidad social y económica.    

Tercero. ORDENAR al Alcalde Municipal de   Mitú, Vaupés, que en virtud del principio de colaboración armónica, acuda y   coordine con el Departamento para la Prosperidad Social –DPS- del Gobierno   Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la   notificación de la providencia, inscriba transitoriamente al ciudadano Ricardo   Viáfara Ortiz en un programa social acorde con sus circunstancias particulares,   que le permita obtener ingresos para una subsistencia digna.    

Cuarto. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General   de la Nación que, a través de sus seccionales o delegados, ejerzan las labores   tendientes para lograr el cumplimiento de esta providencia, en el marco de sus   funciones legales y misión institucional.    

Quinto. Por   Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE   VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   T-204/14    

FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Caso en que no   cabía ningún tipo de pronunciamiento acerca de la consulta previa por no existir   legitimidad por activa por cuanto el accionante no representa a ninguna   comunidad (Aclaración de voto)    

Frente a la consulta previa, en mi concepto no cabía ningún tipo de   pronunciamiento pues i) no hay legitimidad por activa, el accionante no   representa a ninguna comunidad; ii) la medida adoptada por la administración no   afecta directamente a una comunidad; y iii) el accionante está invocando la   protección de sus derechos individuales al trabajo, al mínimo vital y a la vida   digna.    

ESPACIO PUBLICO FRENTE A OCUPACION POR PARTE DE   VENDEDORES INFORMALES-Caso en que vendedores   ambulantes ocupaban el espacio público, afectando un interés colectivo sin que   desempeñaran una actividad ilegal   (Aclaración de voto)    

En cuanto a la confianza legítima en mi   criterio no es viable hacer una analogía para aplicarla al caso, principalmente,   porque si bien los vendedores ambulantes ocupaban el espacio público, afectando   un interés colectivo, lo cierto es que no desempeñaban una actividad ilegal. En   contraste, la afectación del interés colectivo al ambiente, en el caso objeto de   estudio, se presenta por el ejercicio de un oficio ilegal. La ilicitud de la   conducta, pese al paso del tiempo, no da lugar a la aplicación de la confianza   legítima    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones de la Sala Octava de Revisión, procedo a exponer las razones para   aclarar el voto en la providencia de la referencia.    

Si bien comparto el sentido de la   decisión, la sentencia dedica parte de las consideraciones a reiterar la línea   de la consulta previa y la confianza legítima. Frente a la consulta previa, en   mi concepto no cabía ningún tipo de pronunciamiento pues i) no hay legitimidad   por activa, el accionante no representa a ninguna comunidad; ii) la medida   adoptada por la administración no afecta directamente a una comunidad; y iii) el   accionante está invocando la protección de sus derechos individuales al trabajo,   al mínimo vital y a la vida digna.    

En cuanto a la   confianza legítima en mi criterio no es viable hacer una analogía para aplicarla   al caso, principalmente, porque si bien los vendedores ambulantes ocupaban el   espacio público, afectando un interés colectivo, lo cierto es que no   desempeñaban una actividad ilegal. En contraste, la afectación del interés   colectivo al ambiente, en el caso objeto de estudio, se presenta por el   ejercicio de un oficio ilegal. La ilicitud de la conducta, pese al paso del   tiempo, no da lugar a la aplicación de la confianza legítima.    

Finalmente,   concuerdo con que las actuaciones de las accionadas han sido adoptadas en   defensa de un interés colectivo, y en ese contexto, debe darse una alternativa   laboral al accionante. No obstante, insisto en que se debió abordar el tema de   la minería ilegal y ponderarlo con el de la protección a una reserva forestal.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  Folio 101, cuaderno 2.    

[2]  Cuaderno de tutela, folio 207.    

[3]  Cuaderno de tutela, folio 254.    

[4]  Ver sentencia T-177 de 2011    

[5]  Al respecto ver entre otras la sentencia T-607 de 2007, T-702 de 2008 y T-681 de   2008.    

[6]  Sentencia T-349 de 2013    

[7]  Sentencia T-235 de 2010.    

[8]   En   la sentencia T-589 de   2011 se indicó: “Las consideraciones recién expuestas explican la necesidad   de que el juez tome en consideración las circunstancias personales de los   accionantes al evaluar la procedencia de la acción, con el fin de otorgar un   trato especial -de carácter favorable- a los sujetos de especial protección   constitucional o a quienes se encuentran en condiciones de debilidad o   hacen parte de grupos vulnerables, en aplicación de los incisos 2º y 3º del   artículo 13 de la Carta, o de mandatos específicos de protección que cobijan a   sujetos o colectivos vulnerables. Contrario sensu, el artículo 13, inciso 1º de   la Carta ordena que el juez realice un análisis estricto de subsidiariedad si el   peticionario no enfrenta situaciones excepcionales que le impidan acudir a la   jurisdicción en igualdad de condiciones a los demás ciudadanos”. (Subrayado   fuera de texto).    

[9]  Sentencia 049 de 2013.    

[10]  T-411 de 1992    

[11]  C-632 de 2011    

[12] Constitución Política. “Artículo 226.   El Estado promoverá la internacionalización de las relaciones políticas,   económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y   conveniencia nacional”. (Subrayado fuera de texto).    

[13]  La definición de desarrollo sostenible se   formalizó por primera vez en el documento conocido como Informe Brundtland (1987), fruto de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de Naciones   Unidas, creada en Asamblea de   las Naciones Unidas en 1983.   En la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), se   asumió la definición en el Principio No. 3 que establece: “el derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que   responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las   generaciones presentes y futuras”.    

[14]  En virtud del artículo 39 de la Ley 1333 de 2009, la suspensión   de obra, proyecto o actividad consiste en la orden de cesar, por un   tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un   proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o   peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud   humana o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso,   concesión o autorización o cuando se incumplan los términos, condiciones y   obligaciones establecidas en las mismas.    

[15]  Por “conservación in situ” se entiende la conservación de los ecosistemas y los   hábitats naturales y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de   especies en sus entornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y   cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades   específicas.    

[16]  Ver   sentencia T-411 de   1992.    

[17]  Ley 2 de 1959, artículo 1°, literal   g)  “Zona de Reserva Forestal de la Amazonía, comprendida dentro de los   siguientes límites generales: Partiendo de Santa Rosa de Sucumbíos, en la   frontera con el Ecuador, rumbo Noreste, hasta el cerro más alto de los Picos de   la Fragua; de allí siguiendo una línea, 20 kilómetros al Oeste de la Cordillera   Oriental hasta el Alto de Las Oseras; de allí en línea recta, por su distancia   más corta, al Río Ariari, y por éste hasta su confluencia con el Río Guayabero o   el Guaviare, por el cual se sigue aguas abajo hasta su desembocadura en el   Orinoco; luego se sigue la frontera con Venezuela y el Brasil, hasta encontrar   el Río Amazonas, siguiendo la frontera Sur del país, hasta el punto de partida”.    

[18]  Los artículos 203, 204 y 205 del Código Nacional de Recursos   Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente definen previamente qué   se entiende por: i) área forestal productora, “la zona que debe   ser conservada permanentemente con bosques naturales o artificiales para obtener   productos forestales para comercialización o consumo”; ii) por área   forestal protectora, “la zona que debe ser conservada permanentemente   con bosques naturales o artificiales, para proteger estos mismos recursos u   otros naturales renovables. En el área forestal protectora debe prevalecer el   efecto protector y sólo se permitirá la obtención de frutos secundarios del   bosque.”; y; iii) por área forestal protectora-productora “la   zona que debe ser conservada permanentemente con bosques naturales o   artificiales para proteger los recursos naturales renovables y que, además,   puede ser objeto de actividades de producción sujeta necesariamente al   mantenimiento del efecto protector”. (Subrayado fuera de texto).    

[19]  T-500 de 2012.    

[20] “ARTICULO 330. De   conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán   gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres   de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: 1. Velar por la   aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus   territorios; 2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo   económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de   Desarrollo; 3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por   su debida ejecución; 4. Percibir y distribuir sus recursos; 5. Velar por la   preservación de los recursos naturales; 6. Coordinar los programas y proyectos   promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; 7. Colaborar con el   mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las   instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional; 8. Representar a los   territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se   integren; 9. Las que les señalen la Constitución y la ley.     

PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los   territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y   económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten   respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los   representantes de las respectivas comunidades”.    

[21]  Ver sentencia C-401 de 2005    

[22]  Auto 079/11: “Si bien la metodología de   análisis y la solución de los casos concretos ha variado conforme a las   exigencias propias de cada caso, desde el principio la Corte le ha   dado a la consulta previa el tratamiento de un derecho fundamental del cual son   titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales,   palenqueras y gitanas. La jurisprudencia en la materia muestra que la Corte,   salvo por razones de inmediatez o ante la circunstancia de encontrar suficientes   elementos de juicio que permitan dilucidar que la consulta previa sí se efectuó,   ha ordenado mayoritariamente ante la gravedad de las problemáticas estudiadas la   suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que   han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el   derecho a la consulta previa”   (Negrilla fuera de texto).    

[23] T-129 de 2011    

[24] C-030 de 2008    

[25] T-348 de 2012.    

[26] T-1045A de 2010.    

[27]  Artículo 6º del Convenio de la OIT 169 de 1989: “… los gobiernos deberán: a)   consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos   interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que   otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de   decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra   índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer   los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos   pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para   este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio   deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,   con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las   medidas propuestas.”    

[28]  Artículo 15 del citado Convenio 169: “1. Los derechos de los pueblos   interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán   protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a   participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.    

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de   los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros   recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener   procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de   determinar si los intereses de esos pueblos serian perjudicados, y en que   medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección   o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados   deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales   actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que   puedan sufrir como resultado de esas actividades.”    

[29]  Artículo 16 del Convenio 169: “1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos   siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados   de las tierras que ocupan. 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la   reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse   con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando   no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberá   tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la   legislación nacional, incluidas encuestas publicas, cuando haya lugar, en que   los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente   representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el   derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las   causas que motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no sea   posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por   medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los   casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos   iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan   subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos   interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá   concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas. 5. Deberá   indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier   perdida o dado que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.”    

Igualmente, el artículo 17 ib. dispone: “1. Deberán   respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre   los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2.   Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su   capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos   sobre estas tierras fuera de su comunidad. 3. Deberá impedirse que personas   extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o   de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la   propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.”    

[30]  Artículo 27 del Convenio 169 en cita: “1. Los programas y los servicios de   educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse   en cooperación con estos a fin de responder a sus necesidades particulares, y   deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de   valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. 2. La   autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y   su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con   miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la   realización de esos programas, cuando haya lugar. 3. Además, los gobiernos   deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y   medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas   mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos.   Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.”    

Art. 28 ib.: “1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse   a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua   indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que   pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán   celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que   permitan alcanzar este objetivo.    

2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que   esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una   de las lenguas oficiales del país.    

3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las   lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la   práctica de las mismas.”    

[32]  Sentencia SU-360 de 1999    

[33]  Ver sentencia T-248 de 2008    

[34]  Ibídem    

[35]  Ibid    

[36]  Sentencia T-167 de 1995    

[37]  Sentencia SU-360 de 1999    

[38]Sentencia   T-442 de 2013    

[39]  Ver sentencia T-376 de 2012    

[40]  Sentencia T-133 de 1995     

[41]  Sentencia T-527 de 2011    

[42]  Sentencias T-1179 de 2008 y T-881 de 2009    

[43]  Sentencia T-021 de 2008    

[44]  Ampliación: sentencia   C-1049 de 2004    

[45]  Sentencia T-729/06    

[46]  Referencia sentencia SU-601A de 1999. El empleo en el mundo, Ginebra 1995    

[47]  Sentencia T-284 de 2008    

[48]  Sentencia T-717 de 2012.    

[49]  VALBUENA HERNÁNDEZ, G. (2008). La defraudación de la   confianza legítima. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. (p. 167).    

[50]  Folio 254, cuaderno 2.    

[51]  T-514 de 2003: “La Corte concluye (i) que por regla   general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la   protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con   ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros   mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que   procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones   administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio   irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá   suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de   1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991)   mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.”    

[52]  Sentencia T-225 de 1993.    

[53]  Consta en el expediente certificación de fecha 13 de agosto de 2013 en la cual   la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas indica que el   accionante que compone un núcleo familiar está registrado como desplazado en el   Sistema de Información para Población Desplazada  SIPOD  -Ver   folio 19.    

[54]  Sentencia T-495 de 2010.    

[55]  Ver folios 1, 3 y 4.    

[56]  Ver folio 254.    

[57]  Ver folio 109.    

[58]  Ver folio 107.    

[59]  Ver Resolución DSV-045-13 de la CDA. Folio 28.    

[60]  Concepto técnico del CDA, rendido por la bióloga Sandra Milena   Serrano y el promotor ambiental Johnny Alexander Suárez.    

[61]  Folio 16, cuaderno de tutela.    

[62]  Folio 21, cuaderno de tutela.    

[63]  Folio 25, cuaderno de tutela.    

[64]  Ver, entre otras, las sentencias SU -360 de 1999, SU-601A de   1999, T-376 de 2012, T-244 de 2012.    

[65]  VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima.   Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado.   Universidad Externado de Colombia. 2008. Pg 152.    

[66]  Ver presupuesto que deben acreditarse para configurar confianza   legítima en las sentencias T-729 de 2006 y T-908 de 2012.    

[67]  Ver acta de comunicación, en la cual el Secretario de   Gobierno Municipal, afirma que existen más personas vulnerables perjudicadas por   el cierre de la mina, que la misma estuvo en normal funcionamiento por 10 o 15   años aproximadamente y que de la misma el Estado obtuvo material para la   construcción de una base militar. Folio 27 y s.s., cuaderno principal.    

[68]  Ver fundamentos jurídicos 47 y siguientes.    

[69]  Según el Senador Germán Villegas, de 14 mil actividades   mineras en Colombia, apenas el 37 % de ellas cuenta con título minero. La   minería en Colombia en un alto porcentaje es ilegal.  Recuperado de:   http://senado.gov.co/sala-de-prensa/opinion-de-senadores/item/16562-la-mineria-en-colombia-en-un-alto-porcentaje-es-ilegal    

[70] Ver sentencias T-225 de1992,   T-115 de 1995, T-372 de 1993, T-376 de 2012, entre otras.