T-206-13

           T-206-13             

Sentencia T-206/13    

DERECHO A LA   SALUD-Flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela   cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional    

Este tribunal ha advertido que   el juicio de procedibilidad del amparo debe ser menos estricto cuando se trata   de sujetos de especial protección constitucional. Precisamente, ha señalado que   “existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la   acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la   especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos   constitucionales fundamentales”. Así las cosas, el fallador debe valorar las   condiciones específicas del beneficiario del amparo, por cuanto la presencia de   sujetos de especial protección constitucional como los niños y niñas, las   personas que padecen alguna discapacidad, las mujeres embarazadas y los adultos   mayores, entre otros, flexibiliza el examen general de procedibilidad de la   acción, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional:    

PRINCIPIO DE SUBSDIDIARIEDAD EN MATERIA   DE SALUD-Mecanismo   jurisdiccional que se ejerce ante la Superintendencia de Salud no ha sido   reglamentado y por tanto, no es idóneo y eficaz para la defensa de los derechos   de los usuarios    

FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia,   universalidad y solidaridad    

La fundamentalidad del derecho   a la salud se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de   continuidad, integralidad y la garantía de acceso a los servicios, entre otros.   Con base en ello, está constitucionalmente prohibido, salvo las excepciones   previstas en la sentencia C-800 de 2003, que una entidad abandone el tratamiento   al que se somete a una persona, su evolución diagnóstica y la búsqueda de   alternativas para confrontar la enfermedad.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS    

El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos   de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma   expresa los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad   social de los menores de edad son fundamentales. Asimismo, dispone que la   familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al   niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno   de sus garantías. La Corte Constitucional ha establecido que los niños y las   niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de   forma tal que se promueva su dignidad. También ha afirmado que sus derechos,   entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten   conflictos con otros intereses. Adicionalmente, atendiendo al carácter de   fundamental del derecho, la acción de tutela procede directamente para   salvaguardarlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso   en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan   Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su   vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección   inmediata y prioritaria.    

TRANSPORTE Y   ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Subreglas   jurisprudenciales    

El servicio   de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía ser asumido   por la EPS en aquellos eventos en los que (i) Un paciente sea remitido en   ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio   requerido; (ii) Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir   atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del   médico tratante. (iii) Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no   esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en   un medio diferente a la ambulancia. A partir de esta última situación, las subreglas jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal se circunscriben a los   siguientes eventos: (i) El servicio fue   autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio   distinto de la residencia del paciente; (ii) Ni el paciente ni sus   familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el   valor del traslado. (iii) De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la   vida, la integridad física o el estado de salud del usuario; (iv) Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un   día  de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.    

CUBRIMIENTO   DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas   jurisprudenciales/CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y   ACOMPAÑANTE POR EPS-Serán cubiertos por recursos de la prima adicional en   lugares de dispersión geográfica y en los demás serán cubiertos por la UPC    

Las zonas que no son objeto de prima por dispersión, cuentan   con la totalidad de infraestructura y personal humano para la atención en salud   integral que requiera todo usuario, por consiguiente no se debería necesitar   trasladarlo a otro lugar donde le sean suministradas las prestaciones   pertinentes. En tal contexto, de ocurrir la remisión del paciente otro   municipio, esta deberá afectar el rubro de la UPC general, como quiera que se   presume que en el domicilio del usuario existe la capacidad para atender a la   persona, y en caso contrario es responsabilidad directa de la EPS velar por que   se garantice la asistencia médica. Ello no puede afectar el acceso y goce   efectivo del derecho a la salud, so pena de constituirse en una barrera de   acceso, que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional.  En   conclusión, por una parte, en las áreas a donde se destine la prima adicional,   esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con   cargo a ese rubro. Por otra, en los lugares en los que no se reconozca este   concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica. Las mismas   reglas deberán aplicarse al alojamiento debido a que su  necesidad se   configura en las mismas condiciones que el traslado.    

CARENCIA   ACTUAL DE OBJETO-Interpretación y alcance constitucional sobre el hecho   superado y el daño consumado    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR-Orden a EPSS sufrague gastos   de transporte y alojamiento de menor y acompañante para tratamiento en otra   ciudad    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS asuma gastos de transporte y alojamiento del   afiliado y acompañante para tratamiento de diálisis en otra ciudad    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS autorizar cirugía plástica de pared abdominal   con cargo a la UPC y deberá cubrir gastos de transporte y alojamiento del   afiliado y acompañante    

     Referencia: T-3699975, T-3700935,   T-3705404 y T-3707429 (Expedientes acumulados).    

Acciones de tutela interpuestas por Kerly Medina Gutiérrez contra Comfamiliar   Huila EPS-S, Hernán Motta Quintero contra Saludcoop EPS, Audiela Tumay Chavita   contra Capresoca EPS-S, y María Mercedes Echavarría Echavarría contra Coosalud   EPS y otro.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

La Sala Quinta   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván   Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del   trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo Penal   Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva   (T-3699975), el Juzgado Primero Penal Municipal de Pitalito – Huila –   (T-3700935), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal (T-3705404)   y el Juzgado Promiscuo Municipal de Zaragoza –Antioquia – (T-3707429),   dentro de los respectivos procesos de acción de tutela de la referencia.    

Mediante auto del   29 de noviembre de 2012, la Sala de Selección número 11 de esta corporación   decidió seleccionar los procesos de tutela de la referencia para su revisión   ante la Corte, resolviendo acumularlos atendiendo a la igualdad de materia que   los identifica para ser fallados en la misma sentencia.    

I.   ANTECEDENTES    

1.        Expediente   T-3699975. Caso: Kerly Medina Gutiérrez contra Comfamiliar Huila EPS-S.    

1.1.          Hechos    

La señora Kerly Medina Gutiérrez promovió acción de tutela verbalmente el 26 de   septiembre de 2012, donde relató que su hija Sarit Valentina Rojas Medina de 26   meses de edad padece la enfermedad denominada esclerodermia, cuyo tratamiento y   control debe hacerse por los médicos especialistas de reumatología y   dermatología pediátrica en el Hospital de la Misericordia en Bogotá. En tal   medida, debe desplazarse con la menor 2 o 3 veces por mes, desde Neiva hasta el   Distrito Capital, lo cual genera altos costos que no están en condiciones de   sufragar ni ella ni su esposo, que trabaja como taxista.    

Manifestó que ha   solicitado a la EPS y a la Secretaría de Salud Departamental que le colaboren   con los costos del traslado y hospedaje en Bogotá.    

Sin embargo, la   EPS le respondió que el transporte no está incluido en el plan de beneficios del   régimen subsidiado y, por ende, no le corresponde asumirlo a ella, sino a la   entidad territorial.    

En ese sentido,   solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud e igualdad de su   menor hija, ordenando a la EPS-S Comfamiliar Huila que le suministre los   medicamentos No POS y los viáticos que se requieran para la atención de la niña.    

1.2.          Contestación de   la entidad demandada    

Comfamiliar Huila   EPS-S se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela instaurada en su   contra, con base en que los gastos de transporte y hospedaje están   explícitamente excluidos del plan obligatorio de salud, por tanto, no está legal   ni reglamentariamente obligada a asumir dicha prestación.    

Además, señaló   que el Acuerdo 029 de 2012 incluyó el transporte solo para pacientes remitidos   entre IPS y que el traslado en ambulancia es exclusivo para personas con   urgencia manifiesta. Además, que al departamento del Huila no se le entrega   prima adicional de la UPC, entonces se entiende taxativamente excluido el   servicio solicitado. Finalmente, solicitó la vinculación de la Secretaría de   Salud del Huila, por ser la entidad competente para costear los requerimientos   de la actora.    

1.3.          Decisión judicial   objeto de revisión    

El Juzgado   Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de   Neiva, mediante sentencia única de instancia del 8 de octubre de 2012, decidió   declarar la improcedencia de la acción, en razón a que la accionante contaba con   la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, orientada a   resolver las controversias entre afiliados y EPS. Afirmó que ese medio de   defensa judicial era idóneo y eficaz.    

Sobre el   particular, el fallador concluyó:    

“En estas condiciones, y como quiera que nuestro ordenamiento   jurídico contempla un instrumento de defensa judicial, idóneo y eficaz, distinto   a la acción de tutela, para dirimir de manera expedita y efectiva, conflictos   como el planteado por la señora Kerly Medina Gutiérrez y relacionado con la   negativa de la EPS para suministrar los viáticos que corresponda por el   desplazamiento junto con su hija a la ciudad de Bogotá D.C. para asistir a   valoraciones con médicos especialistas en reumatología y dermatología   pediátrica, así como el suministro de los medicamentos NO POS, bien puede   afirmarse que la tutelante debe acudir al mencionado mecanismo legal previsto en   la Ley 1438 de 2011 y no a la solicitud de amparo constitucional, pues como ya   se ha dicho, el instrumento judicial legalmente contemplado, es preferente y   sumario, y lo suficientemente expedito en el tiempo como para atender de manera   efectiva el asunto sub-examine, máxime cuando se tiene facilidad para acceder y   utilizar el mismo, pues se cuenta con página web y línea gratuita, por lo que en   ese orden de ideas, este Despacho advierte la improcedencia de la acción de   tutela incoada, dado su carácter residual y subsidiario.”    

1.4.          Actuación en sede   de revisión    

1.4.1.  Mediante providencia del 26 de febrero de 2013, esta Sala de Revisión   ordenó la vinculación de la Secretaría de Salud Departamental del Huila, puesto   que podría verse afectada con lo que finalmente se decida en este proceso.   Adicionalmente, se libró despacho comisorio para que el juez de instancia   recibiera la ampliación de la versión de la accionante.    

De igual forma,   se decretó como medida provisional, que la EPS accionada adelantara los trámites   tendientes para asegurar que la niña Sarit Valentina Rojas Medina pueda   comparecer a sus controles médicos en la ciudad de Bogotá, asumiendo los costos   de transporte y hospedaje.    

1.4.2.  El 7 de marzo de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, remitió ampliación de   la versión de la accionante Kerly Medina Gutiérrez, actuando en representación   de su hija Sarit Valentina. Esta manifestó que la única solicitud que le fue   negada por parte de la EPS fue la relacionada con el cubrimiento del transporte,   cuyos soportes fueron anexados al escrito de tutela. En cuanto a autorizaciones   de medicamentos, procedimientos y/o tratamientos expresó que no ha tenido   inconvenientes debido a que han sido aprobados y suministrados.    

En ese orden de   ideas, el Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado en un medio diferente a   ambulancias, exclusivamente, a pacientes no hospitalizados cuando requieren   servicios incluidos en el POS que no se preste en el municipio de su residencia,   siempre y cuando corresponda a una zona geográfica para la cual se fije una UPC   adicional.    

Finalmente,   solicitó que se condene a la EPS a cumplir con las obligaciones de   acompañamiento y prestación de los servicios de salud que requiere la usuaria,   estén incluidos o no incluidos en el catálogo de beneficios, bajo el entendido   que en este último caso deberán ser recobrados ante el Fosyga. En relación con   la medida provisional dispuesta por esta corporación no se realizó ningún   pronunciamiento.    

1.5.          Pruebas    

–          Folios 5 a 7 del   cuaderno de instancia, copia del derecho de petición radicado el 27 de agosto de   2012 en Comfamiliar del Huila, donde se solicita el suministro de los   medicamentos y los viáticos correspondientes.    

–          Folios 8 a 11 del   cuaderno de instancia, copia de la respuesta de Comfamiliar del Huila de 11 de   septiembre de 2012 al derecho de petición donde niega el suministro del servicio   de transporte solicitado.    

–          Folio 12 del cuaderno de   instancia, respuesta de la Secretaría de Salud de la Gobernación del Huila a la   solicitud de viáticos y transporte, del 12 de junio de 2012.    

–          Folio 13 del cuaderno de   instancia, copia del certificado de afiliación a la EPS de 21 de septiembre de   2012.    

–          Folios 14 y 15 del   cuaderno de instancia, copia de la autorización de servicios médicos y/o   suministros del 27 de agosto de 2012 y 13 de septiembre del mismo año,   respectivamente.    

–          Folios 16 y 17 del   cuaderno de instancia, copia de la orden de servicio del Hospital de la   Misericordia del 3 de septiembre de 2012 donde se diagnostica colitis y   gastroenteritis no infecciosas, no especificadas.    

–          Folios 18 a 23 del   cuaderno de instancia, copia de la historia clínica de Sarit Valentina Rojas   Medina expedida por el Hospital de La Misericordia el 26 de julio de 2012.    

–          Folios 24 y 25 del   cuaderno de instancia, copia de la consulta de afiliados de la base de datos   única del Fosyga de 20 de septiembre de 2012.    

–          Folio 26 del cuaderno de   instancia, orden de consulta del Hospital de La Misericordia de 3 de septiembre   de 2012.    

–          Folios 27 a 29 del   cuaderno de instancia, copia de la historia clínica de Sarit Valentina Rojas   Medina expedida por el Hospital de La Misericordia el 3 de septiembre de 2012.    

–          Folio 30 del cuaderno de   instancia, copia de la orden de servicio del Hospital de la Misericordia del 3   de septiembre de 2012.    

–          Folio 31 del cuaderno de   instancia, copia del consentimiento informado para intervenciones quirúrgicas y   procedimientos especiales del Hospital de La Misericordia, con fecha 3 de   septiembre de 2012.    

–          Folio 32 del cuaderno de   instancia, orden de servicio del Hospital de La Misericordia del 26 de julio de   2012.    

–          Folio 33 del cuaderno de   instancia, orden de consulta del Hospital de La Misericordia del 26 de julio de   2012.    

–          Folio 34 del cuaderno de   instancia, copia del informe anatomo-patológico suscrito por el Dr. Joaquín   Carrera Mejía del 20 de febrero de 2012.    

–          Folio 35 del cuaderno de   instancia, copia del carné de afiliación de Sarit Valentina Rojas Medina a la   EPS Comfamiliar del Huila.    

–          Folio 36 del cuaderno de   instancia, copia del registro civil de nacimiento de Sarit Valentina Rojas   Medina.    

–          Folio 37 del cuaderno de   instancia, copia de la cédula de ciudadanía de Kerly Medina Gutiérrez.    

2.        Expediente   T-3700935. Caso: Hernán Motta Quintero contra Saludcoop EPS.    

2.1.          Hechos    

El señor Hernán Motta Quintero presentó   acción de tutela contra Saludcoop EPS el 6 de septiembre de 2012, como quiera   que padece de enfermedad renal crónica e hipertensión, cuyo tratamiento requiere   su desplazamiento desde Pitalito a Neiva, 2 veces por semana para que le   adelanten el procedimiento de diálisis.    

Afirma que no cuenta con los recursos   suficientes para costear esos viajes. Por tal razón, ha solicitado a la EPS que   le practique dicha terapia en una IPS del lugar de su domicilio. La entidad   accionada le ha manifestado que no tiene convenio con la IPS referida en   Pitalito, y que en todo caso, si está inconforme puede hacer uso del derecho de   libre escogencia de EPS.    

De conformidad con lo anterior, el actor   solicitó se tutelen sus derechos a la vida, a la salud, a la vida en condiciones   dignas y justas, ordenando a Saludcoop que autorice la realización del   procedimiento en la IPS de Pitalito, o en su defecto, se cubran los viáticos y   hospedaje para él y su acompañante.    

2.2.          Contestación de   la entidad demandada:    

Saludcoop EPS expresó que todos los   servicios requeridos por el accionante le han sido suministrados.   Adicionalmente, expuso que existen razones científicas para no autorizar la   prestación en el municipio de Pitalito, puesto que la IPS indicada por el actor,   no cuenta con servicios básicos que éste necesita al momento de la realización   de la diálisis, es decir, atención en una IPS de I nivel. Por consiguiente, se   pondría en riesgo su vida e incluso, podría morir.    

2.3.          Decisión judicial   objeto de revisión    

El Juzgado 1º Penal Municipal de Pitalito,   mediante sentencia única de instancia del 20 de septiembre de 2012, decidió   negar el amparo de los derechos invocados, con fundamento en que no existió   vulneración alguna por parte de la EPS demandada, que ha velado porque los   servicios prestados al actor sean de calidad y en las IPS capacitadas para ello.   Al respecto, en la sentencia de tutela se consideró:    

“Que respecto a la solicitud formulada por el accionante, respecto a   que se ordene prestarle los SERVICIOS médicos en la Clínica NEFROUROS de   Pitalito, ello no es posible, porque la misma no está dentro de su red de   servicios, por cuanto dicha clínica no cuenta con los medios técnicos para que   puedan prestarle los servicios médico (sic) de NEFROLOGÍA Y DIÁLISIS RENAL   requeridos por el accionante MOTTA QUINTERO, como por ejemplo SALAS DE   PROCEDIMIENTO Y RECUPERACIÓN, BANCO DE SANGRE, y que de ordenarse dicho   tratamiento en la citada Clínica NEFROUROS en Pitalito, se pondría en riesgo su   vida, pues podría fallecer, lo cual respalda con certificación del médico   internista Doctor LUIS HERNESTO BARRAGÁN, quien afirma que por todas (sic) las   problemas de salud que presenta el accionante, debe continuar recibiendo su   terapia dialítica en la ciudad de Neiva, cerca de centros hospitalarios de alto   nivel, que permitan atender sus múltiples complicaciones.    

Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos y pruebas   presentadas por la accionada, no siendo posible que en la Clínica NEFROUROS de   esta ciudad, se le continúe (sic) realizando el tratamiento para sus problemas   de salud, que requiere el accionante, y que la accionada SALUDCOOP E.P.S., no ha   vulnerado ningún derecho fundamental al accionante, toda vez que en la CLÍNICA   MEDILASER de la ciudad de Neiva, se le viene practicando normalmente el   tratamiento requerido por el señor MOTTA QUINTERO, esta acción le será   despachada desfavorablemente, por su improcedencia.”    

2.4.          Actuación en sede   de revisión    

En auto del 26 de   febrero de 2013, esta Sala de Revisión ordenó como medida provisional, que la   EPS accionada adelantara los trámites tendientes para asegurar que el señor   Hernán Motta Quintero pueda comparecer a los procedimientos médicos de diálisis   en la ciudad de Neiva, asumiendo los costos de transporte y hospedaje. Hasta el   momento no se ha recibido en este tribunal respuesta alguna en relación con esta   determinación.    

2.5.          Pruebas    

–          Folio 4 del cuaderno de   instancia, copia de la cédula de ciudadanía de Hernán Motta Quintero.    

–          Folio 7 del cuaderno de   instancia, copia de certificado médico de Hernán Motta Quintero, expedido el 8   de mayo de 2012.    

–          Folio 8 al 12 del   cuaderno de instancia, copia de la historia de urgencias de las clínicas   Pitalito y Neiva del 10 de diciembre de 2007.    

–          Folio 13 del cuaderno de   instancia, copia de la historia de urgencias de la clínica Pitalito del 2 de   marzo de 2010.    

–          Folios 14 y 15 del   cuaderno de instancia, copia de la historia de urgencias de la clínica Neiva del   5 de marzo de 2010.    

–          Folios 16 y 17 del   cuaderno de instancia, copia de la historia de urgencias de la clínica Pitalito   del 21 de marzo de 2010.    

–          Folios 18 y 19 del   cuaderno de instancia, copia de la historia de urgencias de la clínica Neiva del   30 de abril de 2010.    

–          Folios 20 y 21 del   cuaderno de instancia, copia de la historia de urgencias de la clínica Pitalito   del 4 de marzo de 2011.    

–          Folios 22 y 23 del   cuaderno de instancia, copia de la historia de urgencias de la clínica Pitalito   del 19 de junio de 2011.    

–          Folios 24 y 25 del   cuaderno de instancia, copia de evolución histórica consulta externa de la IPS   Pitalito del 4 de diciembre de 2007.    

–          Folios 26 y 27 del   cuaderno de instancia, copia de evolución histórica consulta externa de la IPS   Pitalito del 6 de diciembre de 2007.    

–          Folio 28 del cuaderno de   instancia, copia de evolución histórica consulta externa de la IPS Pitalito del   10 de marzo de 2008.    

–          Folio 29 del cuaderno de   instancia, copia de evolución histórica consulta externa de la IPS Pitalito del   18 de julio de 2009.    

–          Folio 30 del cuaderno de   instancia, copia de evolución histórica consulta externa de la IPS Pitalito del   26 de febrero de 2010.    

–          Folio 31 a 33 del   cuaderno de instancia, copia de evolución histórica consulta externa de la IPS   Pitalito del 8 de febrero de 2012.    

–          Folio 34 del cuaderno de   instancia, copia de evolución histórica consulta externa de la IPS Los Robles   del 19 de junio de 2012.    

–          Folios 35 y 36 del   cuaderno de instancia, copia derecho de petición de Hernán Motta Quintero a   Saludcoop EPS con fecha de radicación 1 de noviembre de 2011.    

–          Folio 37 del cuaderno de   instancia, copia respuesta derecho de petición del 14 de marzo de 2012 donde   Saludcoop EPS manifiesta que no es posible prestar los servicios solicitados.    

3.        Expediente   T-3705404. Caso: Audiela Tumay Chavita contra Capresoca EPS-S.    

3.1.          Hechos    

La señora Audiela Tumay Chavita interpuso   demanda de tutela contra Capresoca EPS-S el 13 de septiembre de 2012, al estimar   trasgredidos sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y a la   seguridad social.    

Adujo que es víctima del desplazamiento   forzado del departamento de Casanare. Indicó que en el año 2010 fue operada de   un quiste en los ovarios, apendicitis aguda y peritonitis. Por tal razón, fue   remitida a Villavicencio al tener el abdomen abierto y le han practicado 8   intervenciones quirúrgicas.    

Comentó que fue enviada a Villavicencio por   la médico cirujana del Hospital de Yopal, debido a que su situación era muy   delicada y debía atendérsele en una IPS de mayor nivel de complejidad, para que   le realicen cirugía de cierre de colostomía y cirugía plástica de pared   abdominal. Señaló que las ha solicitado varias veces a la EPS, sin recibir   respuesta positiva.    

3.2.          Actuación en el   juzgado único de instancia    

El Juzgado 3º Penal del Circuito de Yopal,   mediante auto del 13 de septiembre accedió a la medida provisional invocada y en   efecto, ordenó a la EPS adelantar las gestiones para practicar los   procedimientos en la ciudad de Villavicencio.    

Ese despacho judicial recepcionó declaración   de la accionante el 19 de septiembre de 2012[1], quien expresó que el   día anterior se habían comunicado con ella para informarle de la cita en Bogotá   y que debía viajar inmediatamente. Asimismo, indicó que no tiene familiares en   el Distrito Capital, ni hospedaje para su acompañante y que es demasiado   distante de Yopal.    

3.3.          Contestación de   la entidad demandada    

La EPS-S Capresoca solicitó se declare la improcedencia de las peticiones   de la accionante, teniendo en cuenta que no tiene contrato con ninguna IPS en el   departamento del Meta, aunado a que la remisión de la paciente es ambulatoria y   no hospitalaria. Expuso que la cirugía de pared abdominal es estética y en esa   medida, está excluida del catálogo de beneficios.    

En relación con el transporte, indicó que no   recibe prima adicional de la UPC, razón por la que no puede costear ese   servicio, debiéndose aplicar el principio de la solidaridad familiar.    

Se opuso a la medida provisional, toda vez   que se le garantizó la atención a la accionante mediante autorización del 14 de   septiembre de 2012, con una consulta por cirugía general para el caso de la   colostomía, el 20 de septiembre del mismo año en el Hospital Santa Clara de   Bogotá.    

3.4.          Decisión judicial   objeto de revisión    

El Juzgado 3º Penal del Circuito de Yopal,   en sentencia de única instancia del 27 de septiembre de 2012, negó la solicitud   de amparo de la actora, como consecuencia de la inexistencia de vulneración   alguna por parte de la EPS.  Resaltó que la autorización de la cita médica   para la valoración de la colostomía en Bogotá y no en Villavicencio, no   constituye ninguna transgresión, como se lee:    

“Basándonos en la historia clínica aportada requiere de   intervenciones quirúrgicas de colostomía y plastia de pared abdominal, ante lo   cual la EPS le autorizó la colostomía consiguiéndole la cita médica con el   especialista en la ciudad de Bogotá, en la clínica Santa Clara, razón por la   cual es claro para este togado que la accionada entidad no trasgredió derechos   fundamentales.”    

En torno a la cirugía de pared abdominal,   adujo que no está en el POS, por tanto la entidad accionada no está obligada a   asumir su cobertura. Específicamente el fallador adujo:    

“Ahora bien, en cuanto a la autorización de la cirugía plástica en   pared abdominal, está claro para este togado que no se encuentra dentro del POS,   razón por la cual, la EPS no está obligada a asumir su cobertura, no obstante,   una vez practicada la colostomía se deberá realizar un análisis por parte de   medicina especializada con el objeto de determinar si la realización de esta   cirugía plástica corresponde a cirugía estética o funcional.”    

Por último, advirtió que no accedería a   ordenar los gastos de transporte, con base en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional y en que la accionante no demostró ni expresó la carencia de   recursos económicos para sufragar esos costos, en los siguientes términos:    

“Finalmente, encuentra este despacho que no es posible ordenar a la   entidad accionada el pago de la logística necesaria (transporte, alimentación y   hospedaje) para el acompañamiento de un acudiente a la cuidad donde la entidad   tenga convenio para la realización de la cirugía.    

En suma la accionante no demostró y ni siquiera manifestó no contar   con los recursos económicos suficientes para cubrir sus gastos de transporte y   los demás gastos que se ocasionen para el posible acudiente, razón por la cual   tampoco se puede acceder a esta petición.”    

3.5.          Actuación en sede   de revisión    

3.5.1. En proveído del 26 de febrero de 2013, esta Sala de Revisión ordenó   la vinculación de la Secretaría de Salud Departamental de Casanare, puesto que   podría verse afectada con lo que finalmente se decida en este proceso. Además,   se libró despacho comisorio para que el juez de instancia recibiera la   ampliación de la versión de la accionante.    

En igual sentido,   se decretó como medida provisional, que la EPS accionada adelantara los trámites   tendientes para asegurar que la señora Audiela Tumay Chavita le sean autorizadas   las intervenciones quirúrgicas de cierre de colostomía y plastia de pared   abdominal, y puedan realizarse en el menor tiempo posible en la ciudad que   determine la EPS, asumiendo los costos de transporte y hospedaje.    

3.5.2. El 8 de marzo de 2013, Capresoca EPS adujo que según la epicrisis del   servicio de cirugía general y tórax del Hospital de Santa Clara E.S.E., la   señora Audiela Tumay, ingresó a dicha institución prestadora de servicios de   salud para la práctica del procedimiento quirúrgico de cierre de colostomía, el   día 5 de diciembre de 2012 y egresó de la IPS el día 9 de diciembre de 2012.   Adicionalmente, se le entregaron las órdenes médicas para control por consulta   externa por la especialidad de cirugía general en 6 meses.    

En ese orden de   ideas, la EPS manifestó que ha garantizado la atención que ha requerido la   accionante; respecto de la orden de asumir provisionalmente los costos de   transporte, señaló estar cumpliendo bajo la figura administrativa de reembolso;   en relación con el alojamiento, cuenta con un convenio con un albergue para el   momento en que se requiera.    

3.5.3.    La Secretaría de Salud Departamental de Casanare el 12   de marzo de 2013, afirmó que la EPS Capresoca como entidad responsable respecto   de la cirugía de cierre de colostomía, no ha querido autorizarla bajo el   argumento de que está excluida expresamente del POS según el artículo 49 del   Acuerdo 029 de 2011.    

Además refirió   que la jurisprudencia constitucional ha señalado las implicaciones en la salud   mental y dignidad de los pacientes que requieren una cirugía plástica, no como   un proceso de embellecimiento, sino como un proceso reconstructivo de salud.    En virtud de lo anterior, la entidad territorial indicó que la responsabilidad   de los servicios y procedimientos requeridos por la señora Audiela Tumay Chavita   deben ser asumidos por Capresoca EPS, puesto que no existe la exclusión del   servicio requerido.    

3.6.          Pruebas    

–          Folios 4 y 5 del cuaderno de instancia, copia de   formulación de consulta externa expedida por la clínica del Casanare.    

–          Folio 6 del cuaderno de instancia,  copia de   la cédula de ciudadanía y copia de carné de afiliación de la accionante.    

–          Folio 7 del cuaderno de instancia, copia de   historia clínica de la accionante.    

–          Folio 8 del cuaderno de instancia, copia de   solicitud de remisión de pacientes.    

–          Folio 10 del cuaderno de instancia, copia de   respuesta a derecho de petición de división del núcleo familiar de la actora en   el registro único de población desplazada.    

–          Folio 11 del cuaderno de instancia, fotografías   de la accionante.    

–          Folio 25 del cuaderno de instancia, copia de   autorización de servicios médicos asistenciales, colostomía, para la señora   Audiela Tumay.    

–          Folio 9 del cuaderno de revisión, copia de   comunicación interna de Capresoca EPS-S que informa sobre el cumplimiento del   fallo de tutela.    

–          Folio 10 del cuaderno de revisión, copia de la   epicrisis de cirugía general y tórax expedido por el Hospital Santa Clara.    

–          Folio 10 del cuaderno de revisión, copia de la   orden médica el 14 de diciembre de 2012 a la usuaria, para control en 6 meses   por cirugía general.    

–          Folios 12 a 15 del cuaderno de revisión, copia de   las órdenes médicas posoperatorias.    

4.        Expediente   T-3707429. Caso: María Mercedes Echavarría Echavarría contra Coosalud EPS-S y la   Dirección Seccional de Salud de Antioquia.    

4.1.          Hechos    

La señora María   Mercedes Echavarría Echavarría inició acción de tutela contra Coosalud EPS-S y   la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, el 30 de agosto de 2012.    

Señaló que sufre   insuficiencia renal crónica, hipertensión y que una de sus piernas fue amputada   por diabetes. Manifestó que la EPS le ha cumplido con los medicamentos   requeridos y con la autorización del procedimiento de hemodiálisis que debe   practicarse día de por medio durante 4 horas, en la ciudad de Montería.    

Afirmó que el   desplazamiento desde el lugar donde reside –Zaragoza Antioquia– hasta Montería,   tiene costos que no puede pagar, puesto que no puede trabajar por sus   enfermedades y la interrupción de ese tratamiento puede poner en riesgo su vida.    

En esa medida,   solicitó el amparo constitucional de sus derechos a la salud, vida digna y   libertad de locomoción, ordenando a las entidades accionadas que asuman todos   los gastos de transporte, debido a que es su responsabilidad dentro de la   atención en salud.    

4.2.          Contestación de las entidades demandadas    

4.2.1.       Coosalud EPS-S indicó que si una persona no puede   acceder a un servicio expresamente excluido, se activa el principio de   solidaridad familiar, para que sus parientes cercanos cancelen los valores   correspondientes.    

Aseveró que la   accionante nunca informó sobre la falta de recursos para trasladarse, ni que   haya dejado de asistir a las citas.    

Arguyó que la   Dirección Seccional de Salud es la competente para garantizar los servicios   excluidos del POS-S.    

4.2.2.       La Dirección Seccional  de Salud de Antioquia afirmó que la competencia de las prestaciones requeridas   por la actora, radica en la EPS, luego que el ente territorial solo funge como   administrador de los recursos asignados en virtud de la Ley 715 de 2001. En tal   medida, no puede malgastar los rubros en asignaciones diferentes como viáticos,   transporte y demás erogaciones que impliquen el desplazamiento, en tanto se le   estaría restando oportunidades para otro afiliado que sí requiera un servicio de   salud.    

4.3.          Actuación en el   juzgado único de instancia    

El Juzgado   Promiscuo Municipal de Zaragoza, Antioquia, recepcionó declaración a la hija de   la accionante el 3 de septiembre de 2012, quien manifestó que su mamá se   encontraba en la ciudad de Montería practicándose la hemodiálisis. De igual   forma, adujo que la señora Echavarría requiere la ayuda de alguien para poderse   desplazar en todo momento, y que está dedicada exclusivamente al tratamiento   médico que debe hacerse día de por medio.    

Expresó que su   progenitora no tiene pensión, ni ningún ingreso adicional, recibe colaboración   económica de sus hijos esporádicamente, cuando tienen “un pesito de mas   (sic)”. Informó que han adquirido muchas deudas para poder cubrir los   costos del traslado, el hospedaje, a veces el hogar de paso donde se queda y la   comida.    

4.4.          Decisión objeto de revisión    

El Juzgado   Promiscuo Municipal de Zaragoza, Antioquia, profirió sentencia única de   instancia el 7 de septiembre de 2012, en la que negó la protección   constitucional invocada por la actora, puesto que está probado que la EPS ha   suministrado todos los servicios que aquella ha requerido, incluso se le   practica la hemodiálisis desde 2008. Adicionalmente, bajo el fundamento que no   se acreditó que se hubiere solicitado a la EPS la prestación del servicio de   transporte o su equivalente en dinero con anterioridad al escrito de tutela,   como se lee:    

“Así las cosas, era preciso que la accionante acreditara con la   presentación de la acción de tutela que había elevado la solicitud de gastos   de transporte para ella y su acompañante, de manera tal que se hubiere   obtenido una respuesta de la E.P.S. COOSALUD que necesariamente constituiría el   fundamento de la acción, en caso de haber sido negativa, pues es claro, que   NO SE PUEDE PRESUMIR LA NEGACIÓN DE UN SERVICIO CUANDO NO SE HA RECURRIDO A ELLA   PREVIAMENTE CON LA SOLICITUD PERTINENTE.    

Es propicio señalar, que el hecho de que en ésta sentencia se   despache desfavorablemente las pretensiones de la accionante, no es óbice para   que una vez saneado el requisito de procedibilidad señalado, la E.P.S. estudie   la petición, que si ella considera puede evaluar, y de acuerdo a su respuesta en   caso de ser negativa u omisiva pueda nuevamente la citada señora intentar por la   vía Constitucional la protección de sus derechos fundamentales amenazados o   vulnerados sin desconocer la Jurisprudencia Nacional.”   (Subrayas originales)    

4.5.          Actuación en sede de revisión    

A través de auto   del 26 de febrero de 2013, esta Sala de Revisión ordenó la medida provisional   pertinente para que Coosalud EPS-S adelantara los trámites tendientes para   asegurar que la señora María Mercedes Echavarría Echavarría pueda comparecer a   los procedimientos médicos de hemodiálisis en la ciudad de Montería, asumiendo   los costos derivados del transporte y alojamiento para ella y su acompañante.   Hasta el momento no se ha recibido informe de cumplimiento de la providencia en   mención.    

4.6.          Pruebas    

–          Folio 6 del cuaderno de   instancia, copia constancia expedida por la Flota Nordeste S.A. Sede Zaragoza   Antioquia el 30 de agosto de 2012.    

–          Folio 8 del cuaderno de   instancia, copia fórmula médica Fresenius Medical Care del 23 de agosto de 2012,   firmada por el Dr. Efraín Puche Martínez.    

–          Folio 9 del cuaderno de   instancia, copia carta de Fresenius Medical Care a la señora María Mercedes   Echavarría Echavarría, manifestándole su preocupación por la no asistencia a las   sesiones de diálisis, con fecha 1º de febrero de 2012.    

–          Folio 10 del cuaderno de   instancia, copia del carné de afiliación de María Mercedes Echavarría   Echavarría, a la EPS Coosalud.    

–          Folios 11 a 15 del   cuaderno de instancia, acción de tutela promovida por María Mercedes Echavarría   Echavarría, contra EPS Coosalud, con fecha de recibido 30 de agosto de 2012.    

–          Folios 25 a 28 del   cuaderno de instancia, respuesta de Coosalud E.P.S. a la acción de tutela   interpuesta, del 31 de agosto de 2012.    

–          Folios 33 a 35 del   cuaderno de instancia, declaración juramentada de Yadira Yorley Restrepo   Echavarría, hija mayor de la señora María Mercedes Echavarría Echavarría,    del 3 de septiembre de 2012.    

–          Folios 36 y 37 del   cuaderno de instancia, respuesta de la Secretaría Seccional de Salud y   Protección Social de la Gobernación de Antioquia a la acción de tutela, con   fecha de recibido 5 de septiembre de 2012.    

–          Folios 38 a 41 del   cuaderno de instancia, certificado catastral de la Secretaría de Hacienda y   Tesorería del municipio de Zaragoza, Antioquia, a nombre de la señora María   Mercedes Echavarría Echavarría, con fecha de radicado 4 de septiembre de 2012.    

–          Folio 42 del cuaderno de   instancia, certificado del Banco Agrario de Colombia, oficina Zaragoza,   Antioquia, donde consta la existencia de una cuenta de ahorros a nombre de la   señora María Mercedes Echavarría Echavarría, del 6 de septiembre de 2012.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

Esta Sala es   competente para revisar las presentes decisiones de tutela, de conformidad con   lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto   2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.    

2. Problema Jurídico    

Conforme lo   expuesto, la Sala encuentra necesario abordar los siguientes problemas   jurídicos:    

¿Una entidad   promotora de salud que autoriza las prestaciones requeridas para atender el   diagnóstico de un paciente, en un municipio distinto a su domicilio, vulnera los   derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de esa persona – menor o   mayor de edad –, al no suministrarle los gastos de transporte y alojamiento   necesarios para que pueda desplazarse hasta allí y así acceder a los servicios   que requiere?    

¿Una entidad   promotora de salud vulnera los derechos fundamentales a la vida digna y a la   salud de una persona, al no autorizar ni suministrar una prestación incluida en   el plan de beneficios, que fue formulada por su médico tratante y requiere con   necesidad?    

Para resolver los   anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: i.   flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción en materia de derecho   a la salud; ii. la fundamentalidad del derecho a la salud y los principios que   la inspiran; iii. el derecho a la salud de los niños y las niñas; iv. la   cobertura de transporte y alojamiento en virtud del principio de integralidad en   salud; v. el financiamiento de los gastos de traslados y hospedaje para el   paciente y su acompañante; vi. carencia actual de objeto por hecho superado; y   vii. se resolverán las solicitudes de protección de derechos planteadas en los   casos concretos.    

3.      Flexibilización   del juicio de procedibilidad de la acción en materia de derecho a la salud.    

3.1. La acción de   tutela fue consagrada en la Constitución con el objetivo de garantizar los   derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o por   particulares para los casos que ha establecido la ley[2]. No obstante,   la solicitud de amparo no sustituye los medios ordinarios de defensa ante los   jueces o autoridades administrativas por lo que goza de un carácter subsidiario   y residual.    

De este modo, la   Corte ha señalado que dos de las características esenciales de dicha figura son   la inmediatez y la subsidiariedad. La primera de ellas en tanto “que la   acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se   hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del   derecho objeto de violación o amenaza”[3].    

La segunda debido   a  que “sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a   falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser   alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio   judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable”[4].    

3.2. En cuanto a   la inmediatez, esta corporación ha indicado que la petición de amparo “debe   ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, circunstancia que   deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos   que configuran cada caso”[5]. En   este sentido, ha explicado que con tal exigencia “se pretende evitar que este   mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia,   negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de   inseguridad jurídica”.    

La Corte ha   considerado que la oportunidad en la presentación de la acción de tutela tiene   una relación directa con el objetivo que la Constitución le atribuye de brindar   una protección célere. De este modo, cuando ella no sea posible debido a la   inactividad injustificada del interesado, se cierra la vía excepcional del   amparo constitucional y el accionante debe acudir a las instancias ordinarias,   con algunas salvedades[6].    

3.3. En lo que se   refiere a la subsidiariedad, este tribunal ha señalado que “la acción de   tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de   hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de   un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene   previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de   lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento   constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que,   por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de   no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de   quien lesiona su derecho fundamental. De allí que, como lo señala el artículo 86   de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial   apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”[7].    

Así las cosas, es   necesario resaltar que la existencia de otro medio judicial no hace de por sí   improcedente la intervención del juez de tutela ya que se deben observar dos   condiciones especiales[8]:   i. los mecanismos alternos con que cuenta el interesado deben ser idóneos, esto   es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del   caso; y ii. a pesar de la existencia de otras vías de defensa resultará   procedente el amparo constitucional cuando se utilice como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable[9].    

3.4. En este   punto, se destaca que este tribunal ha advertido que el juicio de procedibilidad   del amparo debe ser menos estricto cuando se trata de sujetos de especial   protección constitucional. Precisamente, ha señalado que “existen situaciones   especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de   manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las   personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales   fundamentales[10]”[11].    

Así las cosas, el   fallador debe valorar las condiciones específicas del beneficiario del amparo,   por cuanto la presencia de sujetos de especial protección constitucional como   los niños y niñas, las personas que padecen alguna discapacidad, las mujeres   embarazadas y los adultos mayores, entre otros, flexibiliza el examen general de   procedibilidad de la acción, como lo ha sostenido la jurisprudencia   constitucional:    

“Esta Corte ha manifestado que si bien los jueces de   tutela deben ser estrictos en la aplicación de estos requisitos, para efectos de   hacer valer el carácter subsidiario de la acción de tutela, existen situaciones   en las que el análisis de procedibilidad de la tutela se debe efectuar en forma   más amplia -esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de las personas que   solicitan amparo para sus derechos fundamentales: se trata de los casos en que   estén de por medio los derechos de cualquiera de los sujetos de especial   protección constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de familia,   ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza. En   tales situaciones, los jueces deben estudiar las características del perjuicio   irremediable arriba explicadas con un criterio de admisibilidad más amplio, para   así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y   protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones   de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[12] ” [13]    

De esta forma, se   reitera que el juez debe determinar, a partir de un análisis detallado de las   circunstancias específicas del accionante, si la acción debe ser utilizada como   mecanismo definitivo o transitorio. Además, deberá verificar si el medio   ordinario de defensa resulta eficaz e idóneo o si se requiere una decisión para   evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

4.        La fundamentalidad del derecho a la salud   y los principios que la inspiran. Reiteración de jurisprudencia.    

4.1.       La Constitución Política consagra el derecho a la   seguridad social[14]  y determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado[15]. Este tribunal ha   desarrollado paulatinamente el derecho a la salud y a través de la   jurisprudencia se ha dedicado a determinar las pautas de su aplicación, alcance   y defensa, tal como se explicará sucintamente a continuación.    

En un primer   momento, se justificó la procedibilidad de la tutela en virtud de la conexidad   con los derechos fundamentales contemplados en el texto constitucional[16]. Al mismo tiempo, la   protección autónoma de la salud se concedía solamente cuando el accionante era   menor de edad, en concordancia con lo prescrito en el artículo 44 superior y, en   general, cuando el titular del derecho era un sujeto de especial protección[17].    

4.2.    Sin embargo, la Corte modificó su jurisprudencia al postular que el   derecho a la salud, por su relación y conexión directa con la dignidad humana,   es instrumento para la materialización del Estado social de derecho y por tanto,   ostenta la categoría de fundamental. Dicha posición fue adoptada a partir de la   Sentencia T-859 de 2003[18],   en la cual esta corporación consideró:    

“Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza   de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de   salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el   Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas   complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las   obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por   cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe   un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los   subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado   sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos   prestacionales en derechos subjetivos.    

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el   derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que   tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento   establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho   fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u   otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad   de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.”    

Adicionalmente   este tribunal ha precisado que la protección del derecho mediante la acción de   tutela se limita “argumentando la fundamentalidad del derecho a la salud en   lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios   contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley, la   jurisprudencia y los planes obligatorios de salud, con la necesidad de proteger   una vida en condiciones dignas, sin importar cuál sea la persona que lo   requiera.”[19]    

En tal sentido,   la jurisprudencia constitucional ha manifestado que si se cumplen los requisitos   establecidos en la regulación legal y reglamentaria que determinan las   prestaciones obligatorias en salud, así como los criterios de acceso al sistema,   todas las personas pueden hacer uso de la acción de tutela para obtener la   protección efectiva de su derecho fundamental a la salud ante cualquier amenaza   o violación[20].    

De esta forma,   actualmente la Corte reconoce que el derecho a la salud tiene el carácter de   fundamental, posición asumida claramente en la Sentencia T-760 de 2008, en los   siguientes términos:    

“El reconocimiento de la salud como un derecho   fundamental en el contexto constitucional colombiano, coincide con la evolución   de su protección en el ámbito internacional. En efecto, la génesis y   desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en el ámbito internacional como   en el ámbito regional, evidencia la fundamentalidad de esta garantía. (…) El   Comité [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] advierte que ‘todo ser   humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le   permita vivir dignamente’,[21]  y resalta que se trata de un derecho ampliamente reconocido por los tratados y   declaraciones internacionales y regionales, sobre derechos humanos.[22]  Observa el Comité que el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’   contemplado por el PIDESC (1966), tiene en cuenta tanto las condiciones   biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que   cuenta el Estado, en tal sentido es claro que éste no está obligado a garantizar   que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar ‘toda una   gama de facilidades, bienes y servicios’ que aseguren el más alto nivel posible   de salud.[23]”    

“Cuando el servicio incluido en el POS sí ha sido   reconocido por la entidad en cuestión, pero su prestación no ha sido garantizada   oportunamente, generando efectos tales en la salud, como someter a una persona a   intenso dolor, también se viola el derecho a la salud y debe ser objeto de   tutela por parte del juez constitucional.[24] Cuando el   acceso a un servicio de salud no es prestado oportunamente a una persona, puede   conllevar además de un irrespeto a la salud por cuanto se le impide acceder en   el momento que correspondía a un servicio de salud para poder recuperarse, una   amenaza grave a la salud por cuanto la salud puede deteriorarse   considerablemente.    

(…)De forma similar, los servicios de salud que se   presten a las personas deben ser de calidad. Para las entidades obligadas a   garantizar la prestación del servicio, respetar ese derecho, supone, por   ejemplo, que a la persona no se le debe entregar un medicamento u otro tipo de   servicio médico de mala calidad, que desmejore la salud de la persona.[25]    

Si bien los conceptos de oportunidad, eficiencia y   calidad de los servicios de salud comprenden muchos aspectos, la jurisprudencia   constitucional se ha ocupado frecuentemente de problemas recurrentes a los   cuales ha respondido aludiendo al principio de integralidad y al principio de   continuidad, entre otros.”    

De esta forma,   los principios de integralidad y continuidad, inmersos en las garantías de   acceso, influyen claramente en la construcción de la fundamentalidad del   derecho. Esto implica que el servicio sea prestado de forma ininterrumpida,   completa, diligente, oportuna y de calidad.    

4.4.    Dando alcance a lo referido anteriormente, esta Sala abordará el   análisis del principio de continuidad en las prestaciones de salud[26],   que conlleva la ejecución de los procedimientos de forma ininterrumpida,   constante y permanente, sin que sea aceptable su suspensión sin una   justificación constitucional pertinente. En desarrollo de este, puntualmente la   Sentencia T-760 de 2008 expuso:    

“Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea   interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del   paciente.[27]  Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación   jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se materializa en una   obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal,   que se establece entre la institución y los usuarios.”[28]  Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la   relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas   correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada   inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le   está garantizando el acceso a un servicio de salud.”    

En cuanto a este   principio la Corte, en Sentencia C-800 de 2003, estableció cuáles son los   eventos constitucionalmente aceptables en relación a la determinación de   interrumpir inesperadamente el servicio por parte de las EPS:    

“Por otra parte, también se ha ido precisando en cada   caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el   servicio son constitucionalmente aceptables. Así, la jurisprudencia, al fallar   casos concretos, ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un   medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente,   invocando, entre otras, las siguientes razones: (i) porque la persona encargada   de hacer los aportes dejó de pagarlos;[29] (ii) porque el   paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue   desvinculado de su lugar de trabajo;[30]  (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario[31];   (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para   haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[32]   (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha   hecho aún aportes a la nueva entidad;[33]  o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes   al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene   prestando.[34]”    

La jurisprudencia   ha reconocido cuatro eventos constitucionalmente admisibles para la suspensión   del servicio, pero al mismo tiempo ha conferido especial trascendencia al   principio de continuidad en salud y a la obligación que tienen las entidades   encargadas de materializarlo.    

De esta forma,   les ha vedado la posibilidad de suspender súbitamente la atención habiéndose   iniciado los tratamientos o administrado los medicamentos, si como efecto de   esta interrupción se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Por tal motivo   se ha exigido a la institución continuar con la prestación médica hasta tanto se   supere la enfermedad o hasta que otra similar asuma la asistencia a que haya   lugar[35].    

Al respecto, esta   corporación en sentencia T-760 de 2008 manifestó:    

“El principio de integralidad ha sido postulado por la Corte   Constitucional ante situaciones en las cuales los servicios de salud requeridos   son fraccionados o separados, de tal forma que al interesado la entidad   responsable solo le autoriza una parte de lo que debería recibir para recuperar   su salud y lo obliga a costearse por sí mismo la otra parte del servicio médico   requerido. Esta situación de fraccionamiento del servicio tiene diversas   manifestaciones en razón al interés que tiene la entidad responsable en eludir   un costo que a su juicio no le corresponde asumir.    

Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional con base en diferentes normas legales[38] y se   refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los   usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el   médico tratante.    

Al respecto ha dicho la Corte que ‘(…) la atención y el tratamiento a   que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud   cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en   condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado,   suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de   rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo   otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno   restablecimiento de la salud del paciente[39] o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en   mejores condiciones; y en tal dimensión, debe   ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el   servicio público de la seguridad social en salud’ [40].” (Negrilla fuera de texto original)    

Cabe resaltar que   este principio no implica que el paciente pueda solicitar que se le presten   todos los servicios de salud que desee. Quien tiene la capacidad de definir   cuáles procedimientos o medicamentos son requeridos por el usuario es el médico   tratante adscrito a la EPS. Tampoco se da por cumplido con la aplicación de un   tratamiento médico meramente paliativo, sino  solamente con la suma de   todos los servicios requeridos para que el diagnóstico evolucione   favorablemente.    

Así las cosas,   colige la Corte que el principio de integralidad funge como complemento a la   normatividad vigente para que la persona reciba una atención de calidad y   completa, confinada a mejorar su condición y su estado de salud[41]. Los afiliados tienen derecho a que la prestación del servicio sea   óptima, en el sentido de que los actores del sistema cumplan con la finalidad   primordial de éste, es decir, brindar una atención oportuna, eficiente y de   calidad, en conclusión “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho   al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones   necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”[42].    

Como consecuencia   de lo expuesto, la Sala concluye que la fundamentalidad del derecho a la salud   se hace efectiva a partir del cumplimiento de los principios de continuidad,   integralidad y la garantía de acceso a los servicios, entre otros. Con base en   ello, está constitucionalmente prohibido, salvo las excepciones previstas en la   sentencia C-800 de 2003, que una entidad abandone el tratamiento al que se   somete a una persona, su evolución diagnóstica y la búsqueda de alternativas   para confrontar la enfermedad.    

5.      El derecho a la   salud de los niños y las niñas.    

5.1.    El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos   de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma   expresa los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad   social de los menores de edad son fundamentales. Asimismo, dispone que la   familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al   niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno   de sus garantías.    

Esta decisión del constituyente se fundamentó en las condiciones de   debilidad inherentes a todos los seres humanos durante esa etapa de la vida y en   la obligación del Estado de “promover las condiciones para que el principio   de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de   adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en   circunstancias de debilidad manifiesta”[43].    

Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en   materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados   internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de   constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991[44].    

5.2.    En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que   los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor   protección, de forma tal que se promueva su dignidad[45].   También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter   prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[46].    

Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del derecho, la   acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener que   demostrar su conexidad con otra garantía[47], incluso en los casos   en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de   Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o   amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y   prioritaria[48].    

5.3.    De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un   régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de   los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y   prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez   constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico   afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños   y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el   acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de   rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías superiores.    

En síntesis, los   infantes requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente,   respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de   garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50   superior[49],   en concordancia con los principios legales de protección integral[50] e interés superior de   los niños y niñas[51].    

6.        Cobertura de transporte y alojamiento en virtud del principio de   integralidad en salud.    

6.1.    Como se mencionó   anteriormente[52],   el artículo 48 constitucional le atribuye a la seguridad social una doble   naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el   Estado y los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado   a todos los ciudadanos. Con fundamento en dicho mandato, el legislador   desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993[53].    

Esta norma consagró, entre otros   temas, la obligación de garantizar a los afiliados al   Sistema General de Seguridad Social en Salud la atención de los servicios del   Plan Obligatorio de Salud[54],   que comprende un modelo integral de protección “con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos   esenciales”[55]. Con base en tal normativa, el Gobierno Nacional se ha   encargado de definir el conjunto de prestaciones concretas a cargo de las   entidades que conforman el Sistema y de las cuales es posible exigir su efectivo   cumplimiento.    

6.1.1. De forma específica, el Acuerdo 029   de 2011 proferido por la Comisión de regulación en Salud -CRES-, señala en su   artículo 42[56]  que el Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el   traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud, dentro del   territorio nacional, para aquellos usuarios que requieran un servicio no   disponible en la institución remisora.    

Igualmente, dispone que se   garantiza el servicio de transporte para el paciente que requiere cualquier   evento o tratamiento previsto por el acuerdo atendiendo: i. el estado de salud   del paciente, ii. el concepto del médico tratante y iii. el lugar de remisión.   En consecuencia, aunque el transporte debe ofrecerse en ambulancia, este no es   el único modo de garantizarlo, ya que se permite la utilización de los medios   disponibles.    

6.1.2. Adicionalmente, el artículo 43 del   acuerdo mencionado[57]  se ocupa del transporte del paciente ambulatorio y dispone que tal servicio debe   ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de pago por   capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca por   dispersión.    

De ahí que si un usuario del   Sistema de Salud requiere ser remitido a un municipio diferente al de residencia   con el fin de acceder a un servicio médico y al lugar de remisión se le reconoce   una UPC adicional, el transporte está incluido en el POS y deberá ser cubierto   por la EPS a la cual se encuentra afiliado.    

Ahora bien, de lo anterior se   podría concluir que cuando el municipio remisor no cuenta con una UPC   diferencial mayor, el transporte debe ser asumido por el afiliado o su familia.   Sin embargo, la Resolución 5261 de 1994 consagró dos excepciones: por un lado, los   casos de urgencia debidamente certificada y, por otro, los   pacientes internados que requieran atención complementaria[58].    

6.2.    Sobre este tema,   la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque el transporte y el hospedaje   del paciente y su acompañante no constituyen servicios médicos, hay ciertos   casos en los cuales el acceso efectivo y real al servicio de salud depende de la   ayuda para garantizar el desplazamiento al lugar donde será prestada la atención[59].    

Este tribunal ha considerado, a   partir del principio de solidaridad sobre el que descansa el derecho a la   seguridad social, que cuando un usuario del Sistema de Salud es remitido a un   lugar diferente al de su residencia para recibir la atención médica prescrita   por su galeno tratante, debido a que su EPS no cuenta con disponibilidad   de servicios en el lugar de afiliación, los gastos que se originen por el   transporte y la estadía deben ser asumidos por el paciente o su familia[60].           

No obstante, se ha establecido   como excepción a la anterior regla el caso de los usuarios que son remitidos a   un municipio diferente al de su residencia, pero ni ellos ni su familia cuentan   con la capacidad económica para asumir el costo del transporte. En tal sentido,   se adoptaron los conceptos de accesibilidad económica y física para analizar la   protección constitucional en términos de gastos de traslado, como se cita a   renglón seguido:    

“Este   conflicto, que contraría la garantía de accesibilidad económica del derecho a la   salud, es recurrente y no en pocas ocasiones ha sido resuelto por esta Corte en   sede de tutela. Para ello, la corporación ha hecho referencia a múltiples   fuentes, como son los elementos derecho internacional público, a propósito del   contenido mínimo del derecho fundamental a la salud, y su relación con las   disposiciones legales y reglamentarias sobre el derecho al transporte, como   medio para acceder a los servicios de salud que se requieren con necesidad.    

3.2.1.1. Pues bien,   esta corporación integró al desarrollo constitucional del derecho fundamental a   la salud, el elemento de accesibilidad y sus cuatro dimensiones. Por tratarse de   criterios generales sobre las condiciones mínimas en que los usuarios deben   acceder a los servicios que brinda el Sistema de Salud, tales dimensiones son   protegidas por vía de tutela.[61]    

Específicamente, cuando una persona requiere un servicio de salud en un   municipio diferente al de residencia, el cual supone gastos de transporte, para   todos los casos, y gasto de estadía, en algunos de ellos, estamos frente a dos   elementos esenciales del derecho a la salud: la accesibilidad física y la   accesibilidad económica.    

3.2.1.2.   La Corte ha adoptado   la accesibilidad física para significar que no en todos los casos de acceso a   los servicios de salud, los usuarios van a poder acceder a ellos en su lugar de   afiliación. Por lo tanto, la entidad de salud responsable, deberá remitir al   usuario a una zona geográfica distinta en donde haya disponibilidad de   especialistas, equipos médicos, medicamentos, etc.”[62]    

6.3.    En consecuencia,   la Corte ha establecido que procede su protección a través de la acción de   tutela cuando la falta de autorización del transporte afecte gravemente el goce   efectivo del derecho a la salud. Sobre el particular, la   sentencia T-760 de 2008 conceptuó:    

“La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación,[63]  ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los   servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los   medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención   requerida.    

(…) Pero no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros   costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia,   para acceder a un servicio de salud requerido. También se ha garantizado la   posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un   acompañante cuando este es necesario.” (Negrillas fuera de texto original)    

Con   posterioridad, en sentencia T-149 de 2011 se coligió:    

“ (…) queda establecido que es obligación de todas las E.P.S.   suministrar el costo del servicio de transporte, cuando ellas mismas   autorizan la práctica de un determinado procedimiento médico en un lugar   distinto al de la residencia del paciente, por tratarse de una prestación   que se encuentra comprendida en los contenidos del POS. Esto dentro de la   finalidad constitucional de que se remuevan las barreras y obstáculos que les   impiden a los afiliados acceder oportuna y eficazmente a los servicios de salud   que requieren con necesidad.” (Negrilla fuera de   texto original)    

Así las cosas,   se advirtió que el servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en   consecuencia debía ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que[64]:    

i.          Un paciente sea remitido en ambulancia por una   IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido.    

ii.        Se necesite el traslado del paciente en   ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS   y según el criterio del médico tratante.    

iii.     Un paciente ambulatorio deba acceder a un   servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser   transportado en un medio diferente a la ambulancia[65].    

6.4.    A partir de esta última situación, las   subreglas jurisprudenciales en materia de gastos de   transporte  intermunicipal se circunscriben a los siguientes eventos[66]:    

i.          El servicio fue autorizado directamente   por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia   del paciente[67].    

ii.        Ni el   paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes   para pagar el valor del traslado.    

iii.     De no efectuarse la remisión se pone en   riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.    

iv.      Si la atención médica en el lugar de   remisión exigiere más de un día  de duración se cubrirán los gastos de   alojamiento.    

6.5.    En el mismo sentido, fueron establecidas 3 situaciones en las que   procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un   acompañante  del paciente[68], como se lee:    

i.           el paciente sea totalmente dependiente de   un tercero para su desplazamiento,    

ii.        requiera atención permanente para   garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores   cotidianas y    

iii.      ni él ni su núcleo familiar cuenten con   los recursos suficientes para financiar el traslado.    

De forma   puntual, en torno a la capacidad económica del paciente y su familia, este   tribunal ha concluido:    

Sumado a lo anterior, esta Corte ha reconocido que:    

“(…)… la identificación de los eventos en los cuales es viable   autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del   análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la   pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones   económicas del actor y su núcleo familiar. Así entonces, cuando deban   prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si   éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se   comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar   a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la   entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a   sufragar”.[69]    

De allí, se genera la obligación   del actor y su núcleo familiar de poner en conocimiento de juez su precaria   situación económica, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la EPS quien   deberá probar que el afiliado cuenta con la capacidad financiera requerida[70].   En caso de guardar silencio, se tendrá por probada la afirmación del accionante[71].    

6.6.          Ahora bien, en caso de   existir dudas sobre la cobertura en el POS, debe prestarse el servicio normalmente, mientras se surten las   consultas del caso ante las autoridades reguladoras en la materia, sin que en   ningún evento ello sirva de excusa para rehusarse a la prestación. Al respecto,   este tribunal ha destacado que   ese tipo de situaciones constituyen barreras administrativas y burocráticas, que   deben ser removidas y sorteadas de tal forma que no afecten al usuario, a saber:    

“Así pues, toda persona   tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una   persona acceder a los servicios de salud que requiere   con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de   residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad   de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado[72]. También, como se indicó, tiene derecho a que   se costee el traslado de un acompañante, si su presencia y soporte se requiere   para poder acceder al servicio de salud.”[73]    

Como lo ha reiterado esta Sala, lo anterior se   fundamenta en que toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y   obstáculos que le impidan acceder a los servicios de salud que requiere con   urgencia, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de   su residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en   capacidad de prestarlo y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado[74].    

7.        Financiamiento de los gastos de traslados   y hospedaje para el paciente y su acompañante.    

7.1.          El traslado de pacientes ambulatorios desde el   lugar de residencia del paciente hasta el sitio donde se le va a atender está   incluido en el plan obligatorio de salud, con cargo a la prima adicional por   dispersión establecida sobre la unidad de pago por capitación para algunas zonas   geográficas.    

De conformidad con lo expuesto en este acápite no ofrece   ninguna duda que es un servicio cubierto por el POS que, pese a no contar con   una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al   tratamiento que requiera la persona.    

7.1.1.  En esos términos, ni siquiera cuando no se   advierta la inexistencia de la fuente para su financiación se les podrá   categorizar como excluidos del plan, en cuanto para adquirir dicho status debe   encontrarse inscrito en el listado  taxativo del artículo 49 del acuerdo 29   de 2011.    

Entonces, al no haber sido consagrado en esa norma, ni   el intérprete, ni el ejecutante, que para el caso serían EPS e IPS, puede   invocar su exclusión explícita, máxime cuando el órgano regulador competente no   lo estipuló como tal.    

7.2.          En la actualidad, el Acuerdo 029 establece que se   costeará con cargo a  la prima adicional de la UPC que se reconoce en   algunas zonas geográficas, por ende, es clara la fuente del recurso contemplado   para tal efecto.    

La Resolución 4480 de 2012, por   medio de la cual se fijó el valor de la UPC para el año 2013, la destinó para   los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira,   Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Sucre, Vaupés, Vichada y la región del Urabá,   excepto los municipios de Arauca, Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y   Villavicencio.    

En tal contexto, se concluye que la prima adicional es   un valor destinado a los departamentos y regiones en los cuales por haber menor   densidad poblacional se generan sobrecostos en la atención, entre otras razones,   por el traslado de pacientes. De tal forma, en esas áreas geográficas no se   prevé con la totalidad de red prestadora especializada ni de alto nivel de   complejidad, por tanto la necesidad de traslado a otro centro urbano donde se   cubran estos servicios motiva la asignación de un pago adicional por parte del   estado.    

7.3.          De lo anterior se infiere, que las zonas que no   son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad de infraestructura   y personal humano para la atención en salud integral que requiera todo usuario,   por consiguiente no se debería necesitar trasladarlo a otro lugar donde le sean   suministradas las prestaciones pertinentes. En tal contexto, de ocurrir la   remisión del paciente otro municipio, esta deberá afectar el rubro de la UPC   general, como quiera que se presume que en el domicilio del usuario existe la   capacidad para atender a la persona, y en caso contrario es responsabilidad   directa de la EPS velar por que se garantice la asistencia médica. Ello no puede   afectar el acceso y goce efectivo del derecho a la salud, so pena de   constituirse en una barrera de acceso, que ha sido proscrita por la   jurisprudencia constitucional.     

De hecho, en un pronunciamiento reciente esta Sala   afirmó que la negación de un servicio porque la EPS no cuenta con la   infraestructura y cobertura no es una justificación válida para no suministrar   la atención en salud. Puntualmente, en la Sentencia T-073 de 2012 se consideró:    

“… la territorialidad del aseguramiento no constituye   excusa constitucionalmente admitida para impedir el acceso de una persona a los   servicios de salud que requiere.    

La afiliación a una EPS diferente a las que operan en   el lugar actual de residencia no puede constituir un obstáculo para el acceso a   los servicios de salud, ya que una postura de este tipo, además de constituir   una afrenta a los principios de universalidad (garantizado a partir de enero de   2010[75])   y continuidad, profundiza la desigualdad entre los regímenes de aseguramiento,   anteponiendo trámites administrativos al logro efectivo del derecho fundamental   que en definitiva no son admisibles.    

En consecuencia, corresponde a la EPS prestar los   servicios de salud de manera integral (es decir, todo lo concerniente a   terapias, citas médicas especializadas, medicamentos, medicina domiciliaria,   cirugías, etc.) … , máxime cuando han sido ordenados por la misma EPS y han   sido solicitados en debida forma.”    

7.4.          La Sala aclara que en ningún caso se debe recurrir a la entidad territorial   para que costee estos servicios, atendiendo la destinación específica de los   recursos entregados para su administración en el sector salud. De conformidad   con la Ley 715 de 2001, financiará la atención de la población pobre en lo no   cubierto con subsidios a la demanda, es decir, los servicios No POS-S; en   consecuencia, no les corresponde asumir gastos propios del catálogo de   beneficios como es el caso del transporte. Sobre el particular, la Corte   manifestó en la Sentencia T-371 de 2010:    

“Ahora bien, la Ley 715 de 2001 determina las   competencias de las entidades territoriales para la prestación de servicios de   salud de los participantes vinculados. En efecto, corresponde a los   departamentos[76],   gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente   y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda,   que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios   de salud públicas o privadas. Por su parte, se determina como competencia del   municipio[77]  la de identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y   seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, así como celebrar   contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y   vulnerable.”    

En conclusión, por una parte, en las áreas a donde se   destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de   transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro. Por otra, en los lugares en   los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por   capitación básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento debido a   que su  necesidad se configura en las mismas condiciones que el traslado.    

8.     Carencia actual de objeto por hecho superado.    

8.1.     La acción de tutela fue   concebida en el artículo 86 Superior, como la herramienta idónea para el amparo   de los derechos fundamentales ante su transgresión o amenaza  por parte de   entes públicos o privados; de tal forma, que el ciudadano pueda recurrir a la   administración de justicia en busca de la protección efectiva de sus derechos,   frente a lo cual el juez constitucional deberá impartir una orden conminada a   conjurar la vulneración o que cese la prolongación de sus efectos en el tiempo.[78]    

No obstante, si al momento de decidir el juzgador   de instancia advierte que los fundamentos fácticos que dieron origen a la acción   han desaparecido, se configura el fenómeno denominado carencia actual de objeto,   el cual puede presentarse de dos maneras, bien sea por hecho superado, o por   daño consumado.    

8.2.     En el primero de estos   eventos – hecho superado – las situaciones que originaron la transgresión y por   tanto los perjuicios ocasionados, desaparecen; razón por la cual se hace inocuo   el pronunciamiento del juez constitucional. En esa medida “la solicitud   presentada en la acción de tutela antes que exista pronunciamiento por parte del   juez ha sido resuelta”[79].  Puntualmente, este tribunal consideró en sentencia SU-540 de 2007:    

“El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según   sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la   afectación de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. La   jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[80] en   el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del   contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.”    

      

“De lo anterior se concluye que la carencia actual de objeto por   hecho superado se presenta cuando la vulneración de los derechos   fundamentales cesa o desaparece por cualquier causa, lo cual no implica que el   juez de segunda instancia o en sede de revisión deje de analizar la juricidad   del fallo, pero sin impartir ninguna orden de amparo del derecho, por haber   desaparecido en ese momento el supuesto de hecho que generó la acción.”[81]    

En conclusión la jurisprudencia constitucional ha destacado   que a pesar de estar frente a una carencia actual de objeto, el juez no se   encuentra eximido de realizar el análisis de fondo del caso bajo estudio.    

8.3.     Por su parte, la segunda   faceta – daño consumado – ocurre cuando los perjuicios ocasionados al conculcar   los derechos del actor no son reversibles, por ende la cesación de efectos   perseguida con la tutela carece de sentido. Sobre el particular, la Corte adujo   que su acaecimiento se produce cuando “no se reparó la vulneración del   derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado   el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”.[82]    

8.4.     En suma, este tribunal   constitucional ha reiterado que a pesar de estar frente a una carencia actual de   objeto en cualquiera de las dos formas descritas anteriormente, el juez  de   instancia debe pronunciarse sobre el asunto.    

9.      Análisis de los casos concretos    

Los casos bajo examen   presentan similitud de hechos y pretensiones. En efecto, los accionantes   solicitaron el amparo constitucional, al considerar vulnerados sus derechos a la   salud y vida digna ante la renuencia de las EPS a las que se encuentran   afiliados, de suministrar los gastos de transporte y hospedaje para sus   acompañantes, como quiera que las enfermedades que padecen exigen atención y   tratamientos delicados y urgentes que no pueden realizarse en el lugar de su   residencia, cuyos costos no están en condiciones de sufragar.    

A continuación se procederá a estudiar los asuntos. Para realizarlo,   la Sala se pronunciará sobre cada una de las pretensiones y las estudiará a la   luz de la jurisprudencia constitucional vigente.    

9.1.     Expediente   T-3699975. Caso: Kerly Medina Gutiérrez contra Comfamiliar Huila EPS-S.    

9.1.1. La accionante actúa en representación de su hija de 26 meses de edad,   quien padece esclerodermia. Ambas residen en Neiva. La atención de esa condición   de salud de la niña exige consultas especializadas de reumatología y   dermatología pediátrica, las cuales le fueron autorizadas en el Hospital de la   Misericordia en Bogotá.    

Pese a las   solicitudes que ha elevado a la EPS-S Comfamiliar Huila y a la Secretaría de   Salud Departamental no le han aprobado los costos de transporte y alojamiento.   La EPS le indicó que el transporte no está incluido en el POS y por tanto, le   corresponde asumir su prestación a la entidad territorial; a su turno, la   entidad territorial le respondió que ese no es un servicio de salud, por   consiguiente no puede destinar recursos para su pago.    

En la ampliación   del escrito de tutela decretada por esta Sala, la progenitora afirmó que no se   le ha negado ningún medicamento ni tratamiento a su hija.    

Por su parte, la   EPS se opuso a la solicitud de amparo porque tanto el transporte como el   hospedaje están explícitamente excluidos del catálogo de beneficios, como quiera   que su prestación se hace con cargo a la UPC adicional y el departamento del   Huila no recibe tal prima.    

A su turno, la   Secretaría de Salud del Huila en respuesta a la vinculación oficiosa ordenada   por la Sala, manifestó que el transporte debe ser costeado con la UPC adicional.   A partir de esa afirmación, señaló que la responsable es la EPS y no la entidad   territorial.    

9.1.2. Primae facie, la Sala se pronunciará   acerca de la improcedencia de la protección constitucional decretada por el a   quo, al considerar que la actora contaba con un mecanismo judicial idóneo y   eficaz distinto a la acción de tutela, en la función jurisdiccional de la   Superintendencia de Salud.    

En este aspecto,   se observa que el juicio de procedibilidad de la acción debe ser menos riguroso   cuando el amparo sea deprecado a favor de un sujeto de especial protección, como   en el caso sub examine una menor de edad que además, se encuentra en situación de debilidad manifiesta como   consecuencia de sus afecciones de salud.    

En este caso   concreto, se tiene que la improcedencia de la acción fue declarada en atención a   la existencia del mecanismo jurisdiccional surtido ante la Superintendencia   Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley   1122 de 2007, a su vez modificado por los artículos 126 y 127 de la Ley    1438 de 2011, a saber:    

“ARTÍCULO 41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE   LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la   salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en   ejercicio del artículo 116 de la Constitución   Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en   derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en   los siguientes asuntos:    

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario;    

b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el   afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una   IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado   expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,   imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad   Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;    

d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten   entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de   servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

e) <Literal adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. El   nuevo texto es el siguiente:> Sobre las prestaciones excluidas del Plan de   Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del   individuo;    

f) <Literal adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. El   nuevo texto es el siguiente:> Conflictos derivados de las devoluciones o glosas   a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;    

g) <Literal adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. El   nuevo texto es el siguiente:> Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago   de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador.    

PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá   conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún   asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al   proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.    

PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. El   nuevo texto es el siguiente:> La función jurisdiccional de la Superintendencia   Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y   sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho   sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los   derechos al debido proceso, defensa y contradicción.    

La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe   expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se   considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el   nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna   formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación   que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será   necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a   la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por   otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días   siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del   procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad.    

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 127 de la Ley 1438 de 2011. El   nuevo texto es el siguiente:> La Superintendencia Nacional de Salud, deberá:    

1. Ordenar, dentro del proceso judicial, las medidas provisionales   para la protección del usuario del Sistema.    

2. Definir en forma provisional la Entidad a la cual se entiende que   continúa afiliado o atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que   se suscite en materia de afiliación múltiple y movilidad dentro del Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

Para tal efecto, el funcionario competente en ejercicio de las   funciones jurisdiccionales consultará, antes de emitir su fallo definitivo o la   medida cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las   recomendaciones del Comité Técnico-Científico, según sea el caso.”    

A partir de lo   expuesto, se concluye que la Superintendencia de Salud cuenta con un   procedimiento preferente y sumario ante el cual se pueden ventilar las   controversias suscitadas entre el usuario y la EPS, por la negativa de esta   última en la autorización de servicios que se requieran con necesidad.    

Queda claro que   el plazo para decidir es de 10 días hábiles[84]  en primera medida, bajo el entendido que esta determinación puede no ser   definitiva, si se hiciere uso del recurso de impugnación dentro de los 3 días   hábiles siguientes a su notificación.  Empero, no se reguló el término   otorgado para resolver en segunda instancia, lo cual genera una incertidumbre   acerca de la duración total del trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su   duración se extiende por más de 13 días hábiles.    

Lo anterior   reviste especial trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos fundamentales   como la salud, integridad personal o la vida, la indefinición del tiempo que se   demore una decisión puede tener consecuencias mortales.    

Por consiguiente,   tanto la flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela   ante sujetos de protección constitucional reforzada, como la inseguridad causada   por el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela se valoré   materialmente pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para que se dirima   la controversia surgida en torno al derecho a la salud de una persona.    

Es inaceptable   que cualquier juez de tutela se abstenga de estudiar un asunto de esta   naturaleza, bajo el argumento de que existe otro medio judicial para atender los   requerimientos del accionante, habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente   otro procedimiento que exigirá el cumplimiento de los términos legales para su   decisión, los cuales por perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo   para la definición de la situación del peticionario, lo que claramente puede   agravar su condición médica e incluso comprometer su vida o su integridad   personal.    

Entonces, en el   asunto bajo revisión el fallador debió estudiar de fondo los fundamentos   esgrimidos por la señora Medina Gutiérrez y tomar la determinación   correspondiente, aclarando la posibilidad de acudir a la función jurisdiccional   de la Superintendencia de Salud cuando lo considerare la parte actora.    

9.1.3. Ahora bien, en atención al material probatorio que obra en el   expediente, la Sala procede analizar el cumplimiento de las subreglas   jurisprudenciales para conceder el servicio de transporte y alojamiento a Sarit   Valentina y su mamá, para que puedan acudir a las consultas médicas   especializadas autorizadas en el Hospital de La Misericordia de Bogotá, aunque   el municipio de su residencia Neiva no es beneficiario de la prima adicional por   dispersión geográfica de la UPC, con cargo a la cual se cobran esas   prestaciones.     

     i.            Comfamiliar Huila EPS-S autorizó las consultas de reumatología y dermatología pediátrica de acuerdo con su diagnóstico de esclerodermia[85], en el Hospital la Misericordia de Bogotá, lugar distinto de   domicilio de la paciente, por la complejidad de su diagnóstico.    

 ii.            Corresponde a la EPS asumir los gastos necesarios   para garantizar el servicio de transporte, hospedaje y   el acceso a las atenciones en salud requeridas, entendiéndose que dichos   traslados están incluidos en el POS. En razón a que su familia no cuenta con los recursos suficientes   para pagar su viaje a fin de recibir los correspondientes tratamientos médicos.   Ello con fundamento en que: (i) se encuentra afiliada junto con su núcleo   familiar al régimen subsidiado de salud en nivel 1[86],   (ii) es beneficiaria y (iii) en ningún momento la EPS desvirtuó su incapacidad   económica.    

iii.            La niña Sarit Valentina Rojas Medina requiere la   atención especializada de la enfermedad esclerodermia, para el restablecimiento   de su estado de salud.    

iv.            Por tanto se debe trasladar desde Neiva a la   ciudad de Bogotá para recibir ese tipo de atención especializada, por el tiempo   que supongan los traslados intermunicipales, así como las consultas y   procedimientos que le han sido prescritos por su médico tratante.    

En relación con   la autorización de un acompañante, en este caso se presume que la niña tiene   total dependencia de su madre o algún miembro de su familia, como quiera que la   infante tiene escasos 3 años de edad[87] .    

9.1.4. De conformidad con estos argumentos, la Corte revocará el fallo de   única instancia y en su lugar concederá la protección de los derechos a la salud   y vida digna de la hija de la accionante.    

En consecuencia, se ordenará a Confamiliar Huila EPS-S que en   adelante sufrague los costos de transporte y alojamiento de la menor de edad y   su acompañante, de esta manera garantizarle su acceso al servicio de salud en   condiciones dignas[88].    

9.2.     Expediente   T-3700935. Caso: Hernán Motta Quintero contra Saludcoop EPS.    

“certifico   que el paciente en referencia sufre de insuficiencia renal crónica terminal  secundaria a nefropatía diabética e hipertensiva y se encuentra en   terapia dialítica tipo hemodiálisis en forma indefinida del día 1 de mayo   /2010, con dos sesiones semanales” [89]. (Negrilla fuera de texto original).    

Le solicitó a Saludcoop EPS que le autorizara los servicios en el   lugar de su domicilio, ya que no cuenta con la capacidad económica para   trasladarse a Neiva con su acompañante. Al respecto, la EPS le comunicó que no   tiene convenio en ese municipio con ningún prestador, pero si se encuentra muy   inconforme puede cambiarse de EPS.    

A su vez, la entidad demandada indicó en la   contestación de la tutela, que por razones científicas y niveles de complejidad   en la atención que el paciente requiere, se deben realizar los procedimientos en   Neiva. En esos términos, indicó que nunca ha negado las prestaciones que   necesita el accionante.    

9.2.2. El juez de instancia denegó el amparo invocado toda vez que no   encontró vulneración alguna por parte de Saludcoop, debido a que la EPS ha   autorizado todos los servicios requeridos por el actor. No obstante, el fallador   no analizó la solicitud subsidiaria de cubrimiento de gastos de transporte y   alojamiento para el paciente y su cónyuge.    

En sede de revisión se ordenó como medida   provisional que la EPS asumiera los costos de traslado para que el actor y su   acompañante pudieran asistir al procedimiento médico en la ciudad de Neiva, sin   que hasta el momento se haya recibido prueba de su cumplimiento.    

9.2.3. Inicialmente, en lo que respecta a la solicitud de atención en una    institución del lugar de su residencia, la Corte encuentra de recibo el   argumento según el cual, no podría prestarse el servicio en su lugar de   residencia, esto es, Pitalito – Huila –, debido a que las IPS que allí se   ubican, no cuentan con la infraestructura y el nivel de complejidad requeridos   para la atención de un paciente renal crónico asociado a hipertensión y diabetes[90].    

En esos términos,   la Sala avala que Saludcoop continúe autorizando los servicios de hemodiálisis   requeridos por el señor Motta, con la condición que se suministren los gastos de   transporte para él y su acompañante de conformidad a lo expuesto en este   acápite.    

9.2.4. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, este tribunal   evaluará las reglas jurisprudenciales para conceder el servicio de transporte y   alojamiento al señor Motta Quintero y su acompañante, para que pueda asistir a   las 3 sesiones de diálisis semanales autorizadas en la ciudad de Neiva. Aclara   la Sala, que el municipio de residencia del actor, Pitalito – Huila – no    es beneficiario de la prima adicional por dispersión geográfica de la UPC, con   cargo a la cual se cobran esas prestaciones.     

         i.       Saludcoop EPS ha autorizado la terapia de   hemodiálisis para el accionante desde abril de 2010 en la ciudad de Neiva, como   consta en el registro de aprobaciones de servicios anexado por la entidad   promotora de salud en sede de tutela[91].    

Los procedimientos se han suministrado en la Clínica Medilaser de   Bogotá, por su delicado diagnóstico, la tecnología y el nivel de complejidad en   la atención que requiere[92]. Así se aseveró en la contestación de la tutela en cita del concepto del   médico tratante:    

“Durante el transcurso de este tiempo ha tenido múltiples   hospitalizaciones y complicaciones inherentes a sus coomorbilidades   (herniorrafias fallidas) y a los accesos de diálisis como peritonitis recurrente   asociada a catéter, disfunción de catéteres y bateremias por catéter de   hemodiálisis. Además cursa con cardiopatica hipertensiva con compromiso moderado   de la función ventricular izquierda, hipertensión pulmonar y fibrilación   auricular crónica que lo han llevado a un síndrome de falla cardiaca con   descompensación frecuente. En los últimos meses ha desarrollado ascitis manejada   con paracentesis periódica. Recientemente se le realizó corrección de un   aneurisma en el área de la fistula arteriovenosa.”[93]    

       ii.       Según afirmó el señor Motta en la demanda de tutela no   cuenta con los recursos suficientes para sufragar sus traslados en compañía de   su esposa.    

Al respecto, la   EPS tenía la carga de la prueba para desvirtuar la incapacidad económica de los   accionantes como lo ha reiterado esta corporación:    

No obstante, la   entidad accionada guardó silencio respecto a este punto en el término de   traslado, por ende se presumen ciertos y probados al tenor de la presunción de   veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[95].    

    iii.       El peticionario requiere la atención urgente y   especializada de la enfermedad renal crónica en hemodiálisis, por cuanto está   expuesto múltiples a riesgos y complicaciones que demandan atención en centros   hospitalarios de alto nivel[96].    

Por consiguiente se debe trasladar desde Pitalito hasta Neiva para   recibir ese tipo de atención especializada, por el tiempo que supongan los   traslados intermunicipales, así como los procedimientos que le han sido   prescritos por su médico tratante.    

En relación con   la financiación de los costos de su acompañante, en este caso se advierte que   por la gravedad del diagnóstico y la complejidad del procedimiento, el paciente   requiere atención permanente para garantizar su integridad física.    

9.2.5. De conformidad con estos argumentos, la Corte revocará el fallo único   de instancia y en su lugar concederá la protección de los derechos a la salud y   vida digna del actor.    

En consecuencia, ordenará a Saludcoop EPS que en adelante asuma los   costos de transporte y alojamiento del afiliado y su acompañante, para de esta   manera garantizarle su acceso al servicio de salud en condiciones dignas[97].    

9.3.     Expediente   T-3705404. Caso: Audiela Tumay Chavita contra Capresoca EPS-S.    

La situación médica de la actora es   apremiante, debe practicársele 2 intervenciones quirúrgicas (cierre de   colostomía y plastia de pared abdominal), para atender las patologías que la han   venido aquejando desde hace 3 años. El juez de instancia ordenó la medida   provisional, empero, la entidad accionada consideró que con conseguir una cita   en Bogotá se daba por cumplida. Según el concepto de su médico tratante,   requiere de atención en un centro hospitalario de mayor complejidad,   recomendación que debe ser acatada por la EPS, que además debe costear su   traslado y el de una persona que le acompañe, debido a que puede sufrir serias   complicaciones.    

9.3.1.  Atendiendo a que los servicios de transporte y alojamiento   solicitados por la actora estaban intrínsecamente ligados con dos procedimientos   que tampoco le habían sido adelantados, el análisis se dividirá temáticamente en   las 2 intervenciones, como se lee a renglón seguido.    

9.3.2.  El procedimiento de CIERRE DE COLOSTOMÍA fue practicado el 5   de diciembre de 2012, con posterior manejo hospitalario hasta el 9 de diciembre,   según consta en la copia del perfil de epicrisis expedido por el Hospital Santa   Clara y remitido por la EPS demandada durante el trámite de revisión. De igual   forma, Capresoca manifestó haber asumido directamente los costos de alojamiento   con la Fundación Albergue Jesús Misericordioso, e indirectamente el valor de los   traslados mediante la figura del reembolso.    

En relación con   esta intervención y el transporte solicitado por la actora para acudir a la   ciudad donde se le efectuaría, se deduce que si bien existió una trasgresión al   derecho constitucional invocado, esta situación se superó durante el trámite de   revisión eventual, debido a que la operación tuvo lugar en Bogotá el 5 de   diciembre de 2012, fecha en la cual se encontraba en proceso de remisión a la   Corte Constitucional el asunto sub examine.    

Por ende, como la   eventual orden a impartir resultaría inocua y la acción de tutela deja de ser el   instrumento idóneo ante la inexistencia de un objeto jurídico sobre el cual   proveer, la Sala declarará la   ocurrencia del fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto por   configurarse un hecho superado en torno a la solicitud de amparo de los derechos   fundamentales de la accionante, puntualmente, en lo que concierne al   procedimiento de CIERRE DE COLOSTOMÍA.    

9.3.3.  En relación con la cirugía PLASTIA DE PARED ABDOMINAL, la   entidad accionada adujo que correspondía a una intervención estética   explícitamente excluida del plan de beneficios, por tal motivo no se   autorizaría. Acorde a lo manifestado, se considera preciso citar el Acuerdo 29   de 2011 en lo pertinente:    

“Artículo 49. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud   las siguientes tecnologías en salud:    

1. Cirugía estética con fines de embellecimiento y   procedimientos de cirugía plástica cosmética….” (Negrilla fuera de texto original)    

Evaluada dicha   afirmación, la Corte encuentra que si bien las cirugías plásticas con fines de   embellecimiento hacen parte de ese listado[98],   el procedimiento que le fue ordenado a la actora no se encuadra dentro esta   clasificación, en atención que su médico tratante pone de presente en la   remisión que ésta tiene una finalidad reconstructiva, en relación con el   restablecimiento de condiciones funcionales afectadas por las operaciones de   quistes en los ovarios, apendicitis aguda y peritonitis.    

Entonces, la Sala   procederá determinar si ese servicio está incluido en el plan obligatorio de   salud vigente para los regímenes contributivo y subsidiado en la actualidad[99], según la misma norma.   En efecto, al estudiar el anexo técnico núm. 2 del precitado acuerdo, que   contiene el listado de procedimientos y servicios del plan obligatorio de salud,   la Sala advierte la inclusión explícita del siguiente servicio:    

        

CUPS                    

DESCRIPCIÓN   

547500                    

Plastia de pared abdominal SOD      

Por tanto, en   momento alguno este podría ser negado por la entidad prestadora de salud, puesto   que ya fue financiado por la unidad de pago por capitación del régimen   subsidiado (UPC-S) entregada por el Estado para la atención de la población   asegurada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993[100].   Por ende, la parte accionada debió autorizar y adelantar la intervención en   cuestión, desde la confirmación del diagnóstico, o incluso de la solicitud del   accionante ante la EPS.    

Así las cosas, no   existe argumento jurídico válido para que una entidad que presta un servicio   público como la salud, se rehúse a suministrar las prestaciones incluidas en el   POS, cuyo costo ya fue pagado en la prima de aseguramiento. Ello constituye una   barrera administrativa en el acceso al sistema, que repercute negativamente en   el goce efectivo del derecho de los usuarios.    

Habida cuenta que   la unidad de pago por capitación es un recurso parafiscal[101], cuando la EPS niega   alguno de los servicios para los cuales fue destinada, se configura una práctica   perversa y defraudatoria del sistema que debe ser investigada por los organismos   competentes, en este caso, la Superintendencia Nacional de Salud.    

9.3.4. De conformidad con lo expuesto, la EPS Capresoca conculcó los   derechos fundamentales de la señora Tumay Chavita, en esa medida, esta   corporación revocará la decisión única de instancia que negó el amparo invocado   y en su lugar se tutelarán sus derechos a la salud y a la vida en condiciones   dignas. Aunado a ello, se darán las órdenes específicas contenidas en los dos   numerales anteriores.    

9.4.          Expediente   T-3707429. Caso: María Mercedes Echavarría Echavarría contra Coosalud EPS-S y la   Dirección Seccional de Salud de Antioquia.    

9.4.1.  La peticionaria de 49   años también sufre de enfermedad renal crónica, hipertensión, diabetes y   amputación de una de sus piernas. Reside en el municipio de Zaragoza –Antioquia–   y debe desplazarse hacia Montería para que le efectúen el procedimiento de   hemodiálisis día de por medio, lo cual indica que sus condiciones de salud son   precarias y se está poniendo en riesgo su vida al no poder asistir a su   tratamiento por falta de recursos de ella y su núcleo familiar.    

Al respecto, Coosalud EPS-S señaló que para   acceder a un servicio expresamente excluido el paciente debe acudir a la   colaboración de sus parientes en virtud del principio de solidaridad familiar.   Aclaró que la entidad competente para garantizar ese tipo de servicios es la   Dirección de Salud e Antioquia, quien a su turno, indicó que no puede hacer uso   de los recursos provenientes del sistema general de participaciones para costear   los gastos de traslado y alojamiento, ni ninguna otra erogación que implique el   desplazamiento.    

9.4.2.  El juez único de   instancia negó la protección por cuanto la EPS ha autorizado, prestado y   entregado todos los servicios de salud requeridos por el accionante. Además   porque no probó que hubiere solicitado esos conceptos con antelación  la   presentación de la acción de tutela.    

9.4.3.  La Sala encuentra que de los hechos narrados por la accionante, así   como de los medios probatorios aportados al expediente, no se evidencia que la   actora haya acudido a la entidad accionada a adelantar el procedimiento   necesario para solicitar que le cancelaran los gastos de traslado y hospedaje.   En efecto, a partir de las situaciones fácticas narradas en el escrito de   tutela, se puede deducir que solo se cuenta con la recomendación remitida por la   IPS donde se le practica el procedimiento, ante las repetitivas inasistencias a   las citas programadas.    

Por consiguiente, no se puede   concluir que se ha constituido una vulneración de los derechos de la señora   Echavarría por omisión o acción de parte de la EPS-S Coosalud en el asunto bajo   revisión, como quiera que no actuó de manera omisiva y negligente en relación   con los padecimientos de salud de la paciente[102]. De ahí,   que no se cumple con uno de los   presupuestos de procedencia de la acción de tutela, cual es, que la parte   accionada haya incurrido en una acción u omisión con la cual se conculquen los   derechos objeto de protección constitucional.    

Así las cosas, la decisión de instancia erró en   la conclusión de que no se constituyó violación alguna, porque según se demostró   en el expediente, los gastos de transporte y alojamiento no fueron solicitados a   la EPS y por ende no hubo respuesta, entonces no existió una acción u omisión   por parte de la entidad accionada y, en consecuencia, debía haberse declarado su   improcedencia y no la negación de la petición de amparo en el caso sub   examine.    

Esta corporación ha manifestado que para negar   las pretensiones de la acción debe hacerse un análisis de fondo del caso   concreto, y que cuando no concurran los requisitos generales de procedibilidad   determinados en el Decreto 2591 de 1991, lo adecuado es declarar la   improcedencia de la acción[103].  En estos términos, la decisión de instancia   debió estar dirigida en ese sentido y no hacia la denegación de las   pretensiones, lo cual implica que agotado el análisis de fondo, se advirtió que   la accionante no tenía derecho al amparo invocado.    

De conformidad con lo expuesto, se revocará el fallo objeto   de revisión y en su lugar se declarará la improcedencia de la acción estudiada.    

9.5.    No obstante, por tratarse de un sujeto de   protección especial constitucional por hallarse en situación de discapacidad   física, además de la debilidad manifiesta en la que se encuentra atendiendo su   delicada condición de salud,   resulta impostergable la intervención del juez constitucional, porque de lo   contrario se correría el riesgo de presenciar un desenlace fatal con efectos   antijurídicos, imposible de ser restituido integralmente.    

De tal forma,   ante un perjuicio inminente, urgente y grave,  por cuanto no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad sino del menoscabo   del derecho más elemental -la vida-    la Corte ordenará de manera preventiva que la EPS-S   garantice el acceso a los servicios de salud requeridos para atender las   patología de la actora y específicamente, suministre los costos de transporte y   alojamiento para la señora Echavarría y un acompañante.    

Lo anterior con   fundamento en la situación económica de la accionante, puesto que la Sala   encuentra que está afiliada al régimen subsidiado SISBEN I; por tanto, se   presume que ella y su núcleo familiar carecen de la capacidad económica para   costear todos los gastos derivados del traslado y estadía en la ciudad de Yopal.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE    

Primero.- En el expediente T-3699975,  REVOCAR el fallo de única   instancia proferido el 8 de octubre de 2012 por el Juzgado Segundo Penal   Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, que   declaró la improcedencia de la acción. En su lugar, CONCEDER EL AMPARO   invocado por la señora Kerly Medina Gutiérrez en representación de su hija Sarit   Valentina Rojas Medina.    

Segundo.- ORDENAR a Confamiliar Huila EPS-S, que dentro del término de   las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   adelante las acciones tendientes a garantizar el pago y asuma el transporte de   la accionante y su hija hasta la ciudad de Bogotá, así como su alojamiento   durante el tiempo que requiera la atención médica de la menor de edad fuera de   su lugar de residencia.    

Tercero.- En el expediente T-3700935,  REVOCAR  el   fallo de única instancia proferido el 20 de septiembre de 2012 por el Juzgado 1º   Penal Municipal de Pitalito, mediante el cual decidió negar la protección de los   derechos invocados. En su lugar, CONCEDER la acción impetrada por Hernán   Motta Quintero.    

Cuarto.- ORDENAR a Saludcoop EPS, que dentro del término de las   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   adelante las acciones tendientes a garantizar el pago y asuma el transporte del   accionante y su acompañante hasta la ciudad de Neiva, así como su alojamiento   durante el tiempo que requiera la atención médica fuera de su lugar de   residencia.    

Quinto.- En el expediente T-3705404,  REVOCAR  la   sentencia de única instancia proferida el 27 de septiembre de 2012, por el   Juzgado 3º Penal del Circuito de Yopal, a través de la cual se negó la solicitud   de amparo de la actora. En su lugar, TUTELAR los derechos a la salud,   vida en condiciones dignas e integridad personal a la señora Audiela Tumay   Chavita.    

Sexto.- DECLARAR la carencia   actual de objeto, en relación con la cirugía CIERRE DE COLOSTOMÍA, de   conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.    

Séptimo.- ORDENAR a la EPS-S Capresoca que dentro del término de   las diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia   autorice, programe y adelante las gestiones requeridas para practicar la   intervención PLASTIA DE PARED ABDOMINAL a la accionante, con cargo a la   UPC. El plazo máximo para la realización de la cirugía será de treinta (30) días   siguientes a notificación de esta sentencia. Además, deberá cubrir los gastos de   traslado y hospedaje para la accionante y un acompañante, surgidos con ocasión   del servicio quirúrgico de que trata este numeral.    

Octavo.-  En el expediente T-3707429,  REVOCAR  la sentencia de única instancia proferida el 7 de septiembre de 2012,   por el Juzgado Promiscuo Municipal de Zaragoza, Antioquia, que negó la solicitud   de amparo de la actora. En su lugar, DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la   acción presentada por la señora María Mercedes Echavarría Echavarría, en los   términos referidos en el respectivo acápite.    

Noveno.-   ORDENAR a Coosalud EPS-S que, dentro del término de   las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   de manera preventiva, adelante las acciones tendientes a garantizar el pago y   asuma el transporte del accionante y su acompañante hasta la ciudad de Montería,   así como su alojamiento durante el tiempo que requiera la atención médica fuera   de su lugar de residencia.    

Décimo.- REMITIR copia del expediente T-3705404 a la Superintendencia Nacional de   Salud, para lo de su competencia.    

Décimo.-   LÍBRENSE  por Secretaría las comunicaciones de las que trata   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, y cúmplase.    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado Ponente    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] A folio 31, se indicó que fue el 19 de octubre de   2012, fecha equivoca en razón a que a folio 17 obra el auto del 18 de septiembre   de 2012, por medio del cual se citó a la accionante a rendir declaración el día   19 de septiembre de 2012 a las 9.00 a.m.    

[2] Artículo 86 de la Constitución Política: “Toda   persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y   lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien   actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la   acción o la omisión de cualquier autoridad pública.     

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se   solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de   inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo   caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.    

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela   y su resolución.    

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra   particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta   afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”    

[3] Ibídem.    

[4] Sentencia C-543 de 1992.    

[5] Sentencia T-016 de 2006.    

[6] Sentencias SU-961 de 1999, T-158 de 2006, T-883 de   2009, entre otras.    

[7] Sentencia T-753 de 2006.    

[8] En   similar sentido se pronuncio la Corte en la Sentencia T-515A   de 2006: “El ejercicio de la acción de tutela, no obstante ser   un derecho subjetivo de todas las personas, se encuentra limitado   teleológicamente en la medida en que debe perseguir los fines para los cuales   fue instituido tal mecanismo de amparo. De tal suerte, la acción es procedente   en los casos concretos en que presentándose la vulneración o amenaza de un   derecho fundamental no existe otro mecanismo judicial[8]  para su protección y reestablecimiento[8], o en los   casos en que, aún cuando exista un medio judicial dispuesto para tal fin, éste   no resulte inmediato y eficaz, de manera que no sea oportuno para salvaguardar   los derechos cuya vulneración o amenaza representa un perjuicio irremediable[8].”    

[9] Sentencia T-865 de 2010.    

[10] Ver,   entre otras, Sentencias T-719 de 2003 y T-789 de 2003.    

[11] Sentencia T-515A de 2006.    

[12] Ver, a este respecto, las sentencias T-719 de 2003 y   T-789 de 2003.    

[13] Sentencia T-015 de 2006.    

[14] Constitución Política, artículo 48.    

[15] Constitución Política, artículo 49.    

[16] Sentencias T-200 de 2007, T-654 de 2010, entre otras.    

[17] Al respecto, es oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581   de 2007 donde esta corporación señala: “A su   turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón   a … que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores,   población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades   catastróficas, entre otros).”    

[18] Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las   sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007, T-760 de 2008, entre otras.    

[19] Sentencias T-201 de 2009, T-654 de 2010, entre otras.    

[20] Corte Constitucional, Sentencia T-016 de   2007.    

[21] El PIDESC, artículo 12, contempla “el derecho de   toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.    

[22] Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más   alto nivel posible de salud” (2).    

[23] Observación General N° 14 (2000) “El dere­cho del más   alto nivel posible de salud” (9). “(…) un Estado no puede garantizar la buena   salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala   salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a   una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen   desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona […].”    

[25] En la sentencia T-597 de 1993, por ejemplo, la Corte   tuteló el derecho a la salud de un niño al que se le habían generado afecciones   de salud, producto de un servicio médico mal practicado, y la posterior omisión   para enmendar el yerro.    

[26] Véanse: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002, C-800 de 2003, T-685 de 2004, T-858 de 2004, T-875 de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de 2005, T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de 2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690 A de 2007, T-807 de 2007, T-970   de 2007 y T-1083 de 2007.    

[27] Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 2007 , en   este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera   el tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su   cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario   de su padre, por ser estudiante.    

[28] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de   1993.    

[29] Son varios los casos en donde se ha tomado esta   decisión. En ellos se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la   prestación del servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del   principio de continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el   empleador, de carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las   diferentes medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las   sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997; T-154 A de 1995 y T-158 de   1997; T-072 de 1997 y T-202 de 1997. Recientemente se dijo al respecto en la   Sentencia T-360 de 2001: “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien   existe una obligación directa a cargo del patrono que incumple con su obligación   legal de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de   salud, también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de   atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran   atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los   servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts.   48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la   ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los   costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de   medicamentos.”    

[30] En la Sentencia T-281 de 1996 se ordenó al I.S.S.   practicar una operación a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliado,   pues mientras se terminaban los trámites administrativos para llevar a cabo la   intervención quirúrgica, había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo.    

[31] En la Sentencia T-396 de 1999 se ordenó al I.S.S.   culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona   había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a   la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era   atendida por el I.S.S.    

[32] En la Sentencia T-730 de 1999 se ordenó a una EPS   continuar prestándole el servicio médico que se le venía dando a una mujer   embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón a que una norma   reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que por su condición laboral y su   relación familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él.    

[33] En la Sentencia T-1029 de 2000 se decidió que en   virtud del principio de continuidad que rige el servicio de salud, una EPS está   obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso   cuando el empleador no ha cancelado aún los aportes a la nueva entidad.    

[34] En la Sentencia T-636 de 2001 se decidió que era   necesario suministrar bolsas de colostomía a una persona (bolsas externas al   cuerpo para recoger materias fecales), en el interregno entre dos operaciones,   por considerar que hacían parte del tratamiento y en esa medida, no darlas   implicaba suspender la continuidad del mismo.    

[35] Sentencia T-111 de 2004.    

[36] Cabe aclarar que este tiene origen legal, debido a que   el artículo 2° de la ley 100 de 1993, indica que el servicio público esencial de   seguridad social debe prestarse con sujeción a los principios de eficiencia,   universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.   Específicamente, en el literal d se dispuso: “INTEGRALIDAD. Es la cobertura   de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en   general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada   quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus   contingencias amparadas por esta Ley.”    

[37] Véanse T-179 de   2000, T-122 de   2001, T-133 de   2001, T-111 de   2003, T-319 de   2003, T-136 de   2004, T-719 de   2005, T-062 de   2006, T-421 de   2007, T-535 de   2007, T-536 de   2007, T-730 de   2007, T-846 de   2007, T-050 de   2008, T-576 de   2008, T-589 de   2008, T-604 de 2008, T-1271 de   2008, T-053 de   2009.    

[38] En la   sentencia T-179 de 2000 se indicó sobre el “El plan obligatorio de salud es   para todos los habitantes del territorio nacional para la protección integral de   las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y   fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación   para todas las patologías (artículo 162 ley 100 de 1993).  ||  Además,   hay guía de atención integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del decreto   1938 de 1994: “Es el conjunto de actividades y procedimientos mas indicados en   el abordaje de la promoción y fomento de la salud, la prevención, el   diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se   definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de   complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en   cuenta las condiciones de elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de   género, edad, condiciones de salud, expectativas laborales y de vida, como   también de los resultados en términos de calidad y cantidad de vida ganada y con   la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el   sistema de seguridad social y por los afiliados al mismo”.  ||  Por   otro aspecto, el sistema esta diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de   1993, para asegurar a la calidad de vida para la cobertura integral, de ahí que   dentro de los principios que infunden el sistema de seguridad social integral,   está, valga la redundancia, el de la integralidad, definido así: “Es la   cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad   económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este   efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para   atender sus contingencias amparadas por la ley” (artículo 2° de la ley 100 de   1993).  ||  Es más: el numeral 3° del artículo 153 ibídem habla de   protección integral: “El sistema general de seguridad social en salud brindará   atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información   y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y   rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad   con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.    ||  A su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los   afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan   integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y   medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”   (resaltado fuera de texto).  ||  Hay pues, en la ley 100 de 1993 y en   los decretos que la reglamentan, mención expresa a la cobertura integral, a la   atención básica, a la integralidad, a la protección integral, a la guía de   atención integral y al plan integral. Atención integral, que se refiere a la   rehabilitación y tratamiento, como las normas lo indican.”    

[39] En este sentido se ha pronunciado la corporación,   entre otras, en la sentencia T-136 de 2004.    

[40] Sentencia T-1059 de 2006. Ver también: Sentencia T-062   de 2006. Otras sentencias: T-730 de 2007, T-536 de 2007 y T-421 de 2007.    

[41] Sentencia T-073 de 2012: “En síntesis, el principio de integralidad, tal y como ha sido   expuesto, comprende dos elementos: ‘(i) garantizar la continuidad en la   prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de   nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los   médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología’. De igual   modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser:     

-Oportuna: indica que   el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que   corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros.   Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es   necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el   usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.    

-Eficiente: implica que   los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables,   no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no   le corresponde asumir.    

-De calidad: esto   quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y   demás prestaciones en salud requeridas contribuya, a la mejora de las   condiciones de vida de los pacientes.”    

[42] Observación General N° 14 (2000) ‘El dere­cho del más   alto nivel posible de salud’.    

[43] Artículo 13 Constitucional.    

[44] Sentencia T-037 de 2006: Convención sobre los Derechos   del Niño, Declaración de los Derechos del Niño,  Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración   Universal de Derechos Humanos de 1948, entre otros.    

[45] Sentencia C-507 de 2004.    

[46] Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009.    

[47] Sentencias T-170 y 663 de 2010.    

[48] Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010.    

[49]Constitución Política, artículo 50: “Todo niño menor   de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad   social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de   salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.”    

[50] Ley 1098 de 2006, art. 7.    

[51] Ibídem, art. 8.    

[52]  Acápite 3.1. de esta providencia.    

[53]  “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan   otras disposiciones”.    

[54]Ley 100 de 1993, artículos 159 y 162.    

[55]Ley 100 de 1993, artículo 156.    

[56] ARTÍCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El   Plan Obligatorio de Salud incluye el transporte en ambulancia para el traslado   entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio   nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la   oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que   requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora.    

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio   geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el   concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la   normatividad vigente.    

 PARÁGRAFO. Si a criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por   otro prestador, el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte   del Plan Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención   domiciliaria.    

[58]  Artículo 2°.          

[59]  Sentencia T-760 de 2008.    

[60]  Sentencia T-741 de 2007.    

[61]  Ver al respecto las sentencias T-884   de 2003, T-739 de 2004, T-223 de 2005, T-905 de 2005, T-1228 de 2005, T-1087 de   2007, T-542 de 2009, T-550 de 2009 y T-736 de 2010.    

[62]  Sentencia T-838 de 2012.    

[63]En la sentencia T-350 de 2003, una de las principales   decisiones dentro de esta línea jurisprudencial, se fundó en el artículo 2º de   la Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud (Manual de   actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio del Sistema de   Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud), en tanto señala   que ‘cuando   en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio   requerido, éste podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con el   (sic). Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de   responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente   certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria.   (…)’.    

[64]  Estas reglas que a continuación se transcriben se establecieron en sentencias   anteriores a la T-760 de 2008 y en esta última se ordenó su inclusión en la   correspondiente regulación, razón por la cual fueron plasmadas en los acuerdos   008 de 2009 y 029 de 2011, aún cuando su desarrollo ha sido esencialmente por   vía jurisprudencial.    

[65]Es de anotar que la clase de transporte a   utilizar deberá ser acorde al estado de salud del paciente y al concepto del   médico tratante.    

[66] Cfr. Corte   Constitucional, Sentencia T-900/02. En esta decisión, se analizaron algunos   casos, donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su   residencia para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que   las respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue   desestimada por la Corte ante la falta de concurrencia de los requisitos de   incapacidad económica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento   y la vida e integridad física del mismo. Esta regla jurisprudencial también fue   utilizada en casos similares en las sentencias T-1079/01¸ T-197/03 y T-760/08,   entre otras.    

[67]  Sentencia T-769 de 2012.    

[68]Corte Constitucional, sentencia T-350 de 2003. Esta   decisión ha sido reiterada por la Corte en varias ocasiones; entre otras, en las   sentencias T-962 de 2005 y T-459 de 2007.    

[69] Sentencias T-550 de 2009 y T-352 de 2010, entre otras.    

[70] Sentencia T-022 de 2011: “(i) sin perjuicio de las   demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la   cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la   consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de   recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la   carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar   lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de   recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas,   certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos   bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o   cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer   activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de   establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de   las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema   de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad   cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar   el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos; (v) en el caso de   la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos   económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos   del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o   penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o   contraria a la realidad (vi) hay presunción de incapacidad económica frente a   los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que hacen parte de los sectores más   pobres de la población”.    

[71] Sentencia   T-073 de 2012: “Esto quiere decir que al presentarse una acción de amparo   para reclamar el cubrimiento de un servicio como el de transporte, corresponde   en principio al accionante y su familia poner en conocimiento su situación   económica. Sin embargo, ante la negación indefinida de no poder asumir los   costos del servicio, se invierte la carga probatoria en cabeza de la EPS a la   cual se reclama el servicio.    

Ello debido a que las EPS tienen en   sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus   afiliados y por tanto están en la capacidad de controvertir o ratificar las   afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su incapacidad   económica. En esa medida, su inactividad al respecto hace que las afirmaciones   presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente.”. En el mismo sentido ver sentencias: T-1019 de 2002,   T-906 de 2002, T-861 de 2002, T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-233 de 2011, T-481   de 2011 y T-523 de 2011, entre muchas otras.    

[72]  Recientemente, siguiendo la línea   jurisprudencial citada, en la sentencia T-814 de 2006 la Corte resolvió ordenar   a la EPS demandada (Seccional Cauca del Seguro Social, ARP) que garantizara la   estadía y lo necesario para que el accionante [persona en clara situación de   vulnerabilidad] fuera trasladado, junto con un acompañante, a la ciudad de   Bogotá, a fin de que le practicaran los controles médicos y exámenes que   requería.    

[73]  Sentencia T-760 de 2008.    

[74]  Cfr. Sentencia T-073 de 2012.    

[75]  Ley 1122 de 2007 y orden número 29 de la sentencia T-760 de 2008.    

[76] Ley 715 de 2001.   ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD.   (…)43.2. De prestación de servicios de salud    

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna,   eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a   la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de   servicios de salud públicas o privadas.    

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los   recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la   prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con   subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.    

43.2.3. Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la Política de   Prestación de Servicios de Salud, formulada por la Nación.    

43.2.4. Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones   Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el departamento.    

43.2.5. Concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la   organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras   de servicios de salud a su cargo.    

43.2.6. Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y   privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos esenciales   para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control   correspondiente.    

43.2.7. Preparar el plan bienal de inversiones públicas en salud, en el cual se   incluirán las destinadas a infraestructura, dotación y equipos, de acuerdo con   la Política de Prestación de Servicios de Salud.    

43.2.8. Vigilar el cumplimiento de las normas técnicas dictadas por la Nación   para la construcción de obras civiles, dotaciones básicas y mantenimiento   integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de los centros   de bienestar de anciano.    

[77] Ley 715 de 2001.    ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS.    (…) 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de   Seguridad Social en Salud    

44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la   población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a   tal fin.    

44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y   seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las   disposiciones que regulan la materia.    

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la   población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o   por medio de interventorías.    

44.2.4. Promover en su jurisdicción la afiliación al Régimen Contributivo del   Sistema General de Seguridad Social en Salud de las personas con capacidad de   pago y evitar la evasión y elusión de aportes.    

[79] Sentencias T-663 de   2010 y T-052 de 2011.    

[80] Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006[80],   en la que una señora solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales,   según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al   momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los   hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez   y, por ende su justificación constitucional, al haberse configurado un hecho   superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual fue   declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo,   en la sentencia T-630 de 2005[80],   en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación   de ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte   sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o   amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de   ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un   perjuicio que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975   de 2003[80],   en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo que   dejó sin fundamento la tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar   el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho superado.    

[81] Ver   sentencia T-663 de 2010.    

[82]   Sentencia T-612 de 2009.    

[83] Sentencia T-469 de 2010.    

[84]   Entendidos como hábiles según lo dispuesto en el Código de Régimen Político y   Municipal.    

[85] Como consta a   folios 14, 18 al 20, 32, 33 y 34 del cuaderno de instancia.    

[86] Sentencia C-130 de 2002: “El régimen subsidiado, lo define el artículo 211 ib., en éstos   términos: ‘es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos   al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace   a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con   recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley.’ Mediante este   régimen se financia la atención en salud de las personas más pobres y   vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.    

Así las cosas son beneficiarios del régimen subsidiado   la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana, es   decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de   este grupo, las madres durante el embarazo, parto y post parto y período de   lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños   menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen,   las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las   comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas   y deportistas, toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de   obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás   personas sin capacidad de pago (arts. 257, 212 y 213 ley 100/93).”   (negrillas originales).    

[87] Véase copia de   su registro civil de nacimiento a folio 36 del cuaderno de instancia.    

[88] El transporte debe ser el adecuado al estado de salud   del paciente.    

[89]  Léase a folio 7 del cuaderno de instancia, el certificado médico del profesional   tratante internista nefrólogo de la Unidad Renal de la Clínica Medilaser.    

[90]  Léase a folio 56 del cuaderno de instancia: “… en la   necesidad de prestar los servicios médicos en instituciones que cuentan con los   recursos tecnológicos necesarios e idóneos hemos decidido seguir autorizando los   servicios al accionante en la CLÍNICA MEDILASER de Neiva, entidad que nos ha   garantizado en auditoria que hemos realizado, cumple con los estándares   necesarios para prestar los servicios de Nefrología, razones estas que en   protección de los derechos fundamentales del accionante, solicitamos no nos   obliguen a prestar estos servicios en la institución pretendida por el   accionante, toda vez que si en virtud de dicho tratamiento el usuario tiene una   recaída y/o fallece por la falta de salas de procedimientos, banco de sangre   y salas de recuperación,  en esa institución, a pesar de nuestros ruegos en ese sentido, queremos en este   documento, deslindar cualquier tipo de culpabilidad o responsabilidad en una   posible , investigación, reclamación o demanda por responsabilidad medica, toda   vez que debo seguir redundando que en la actualidad la institución NEFROUROS en   la ciudad de Pitalito no cuenta con los recursos necesarios para la práctica de   la nefrología en esa ciudad.”.    

[91]  Folios 62 y 63 del cuaderno de instancia.    

[92]  Consúltese a información a folio 56 y 61 del cuaderno de instancia.    

[93]  Obra a folio 56 del cuaderno de instancia.    

[94]  Ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002, T-906 de 2002,   T-861 de 2002, T-699 de 2002, T-447 de 2002, T-279 de 2002, T-113 de 2002.    

[95]  “Artículo 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe   no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los   hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra   averiguación previa”.    

[96]  Acorde con el certificado del médico tratante que obra a folio 56 del cuaderno   de instancia.    

[97] El transporte debe ser el adecuado al estado de salud   del paciente.    

[98] Acuerdo 29 de 2011, art. 49.    

[100] Artículo 156: “f)  Por cada persona afiliada y   beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por   capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el consejo nacional de   seguridad social en salud;”    

Artículo 182:   “De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que   recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de   seguridad social en salud.    

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en   el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad   social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per   cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se   establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de   los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones   medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo   nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del   Ministerio de Salud.” (negrilla fuera   de texto original).    

[101]    

[102] En la Sentencia T-655 de 2006, la Corte consideró: “Observando   las pruebas halladas en el expediente, se tiene que no existe acción u omisión   por parte de las entidades demandadas que pongan en peligro los derechos   fundamentales de los demandantes. Por un lado, no existe acto alguno que   desvirtúe los derechos invocados por los actores, toda vez que estos ni siquiera   han hecho la solicitud de refinanciación y reliquidación de los respectivos   créditos directamente a las entidades accionadas, de tal forma que no es posible   que se haya dado una respuesta a dicha pretensión contra la cual pueda alegarse   efectos violatorios de derecho fundamental alguno.    

 En efecto, considera este tribunal que, antes de   intentar por vía de tutela la reclamación que aquí se expone, lo que debieron   hacer los accionantes fue hacer la solicitud respectiva a las entidades   competentes. Dentro del expediente del caso sub judice el escrito de petición no   se evidencia, además de que tampoco se enuncia en la demanda que se hubiera   intentado según los parámetros dados en el artículo 23 de la Carta Política. Si   el acto de la autoridad pública es inexistente sería ilógico pretender, por vía   de tutela, controvertir lo que no existe en el mundo jurídico.    

[103] Sentencia T-883 de 2008: “Como fue indicado con   anterioridad, en materia constitucional – para el caso del estudio concreto de   constitucionalidad vía de amparo o tutela – existen unas causales legales   específicas de procedencia e improcedencia contempladas en los artículos 5º y 6°   del Decreto 2591 de 1991. Denegar la acción implica un análisis de fondo,   mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales   indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o   proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a   su consideración.    

En este orden de ideas, ante la ausencia de un   requisito lógico-jurídico esencial para que la relación procesal pudiera   constituirse, el juez de instancia debió haber declarado improcedente la acción,   mas resolvió denegar el amparo solicitado, lo que equivale a decir que, tras un   análisis de fondo, la accionante no tenía derecho al amparo. De esta forma, la   Sala revocará la sentencia de instancia y en su lugar declarará improcedente la   acción interpuesta.”