T-208-15

           T-208-15             

Sentencia T-208/15    

DERECHO DE PETICION DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN   CENTROS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-Responsabilidad del Estado de garantizar su protección de manera   eficaz    

Esta   Corporación ha reiterado en su jurisprudencia que el derecho de petición de los   reclusos no implica la obligación de las autoridades carcelarias de dar   respuesta positiva a las solicitudes que aquellos eleven. Los deberes de estas   autoridades consisten en adoptar las medidas necesarias para que los internos   reciban una respuesta completa y oportuna a sus peticiones, donde se expongan   las razones que la autoridad contempló para decidir en el sentido que   efectivamente lo hizo, de manera que el recluso pueda conocerlas y,   eventualmente, controvertirlas. Así mismo ha precisado que el derecho del   recluso a obtener una respuesta de fondo, clara y oportuna, no puede verse   afectado por trámites administrativos del establecimiento carcelario, pues   podría tornarse nugatorio su derecho fundamental de petición. Por lo tanto, en   los eventos en que el recluso formule un derecho de petición dirigido a otro   funcionario o entidad,  las autoridades carcelarias se encuentran en la   obligación legal de remitirlo efectiva y oportunamente a la autoridad   destinataria de la solicitud, para que ésta tenga acceso al contenido de la   misma y cuente con la oportunidad de darle el correspondiente trámite y   respuesta.    

DERECHO DE PETICION DEL INTERNO-Vulneración por cuanto los accionantes   a través del centro carcelario presentaron solicitudes, todas con sello de   recibido de la autoridad penitenciaria, sin que fueran   remitidas por ésta a sus destinatarios finales    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance y límites    

El fundamento   de la jurisdicción especial indígena es el carácter pluralista del Estado. En   esa medida, el ejercicio de la jurisdicción tiene como objetivo constitucional   el reconocimiento de una realidad social y cultural propia de nuestro entorno:   el reconocimiento de la diversidad étnica, y en particular, el de los distintos   sistemas jurídicos que existen en nuestro país, como expresiones culturales de   los pueblos indígenas que viven en él. Sin embargo, la Constitución va más allá   de una simple política de reconocimiento de la diversidad cultural de la   población del país. La Constitución protege esta diversidad cultural porque   considera que son precisamente estas diferencias las que permiten que haya un   diálogo intercultural, que enriquece la identidad cultural de la nación   colombiana. La protección estatal activa de las culturas minoritarias constituye   un elemento fundamental de todas las sociedades abiertas, impide su   anquilosamiento, y preserva el carácter pluralista del Estado colombiano. Por lo   tanto, el respeto que el Estado le debe a la jurisdicción especial indígena   tiene como fundamento y medida la necesidad de protección de esta diversidad   cultural. Por otra  parte, el ejercicio de la jurisdicción indígena tiene   una serie de límites específicos que provienen, ya no de su fundamento en el   carácter pluralista del Estado, sino del texto mismo de la Constitución y de las   demás normas que integran el bloque de constitucionalidad.    

LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido   la Corte Constitucional    

La Constitución   autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones   jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias   normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los   bienes más preciados del hombre”, como el derecho a la vida, la   dignidad humana, la prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido   proceso. De la misma manera, la Corte Constitucional ha resaltado la importancia   del respeto por el principio de legalidad de los procedimientos, los delitos y   las penas al interior de los ordenamientos jurídicos indígenas, pero entendiendo   tal principio de legalidad como un requisito mínimo de previsibilidad en las   actuaciones de las autoridades propias, sumado a un requisito de reconocimiento   de las prohibiciones, sanciones y procedimientos por parte de los miembros de la   comunidad o pueblo indígena correspondiente, y respetando siempre la autonomía   de las autoridades indígenas para la imposición de las penas correspondientes   bajo su propio ordenamiento.    

JURISDICCION   INDIGENA-Pena privativa de la libertad   impuesta por la jurisdicción especial indígena que debe cumplirse en una cárcel   del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario    

Existe un tipo   de pena impuesta por las autoridades tradicionales a los indígenas que consiste   en la privación de la libertad, la cual deben cumplir por fuera de su   territorio, específicamente en una cárcel del Instituto Nacional Penitenciario   y Carcelario.    

JURISDICCION INDIGENA-Se puede determinar en qué clase de cárcel se cumple la pena    

Los indígenas   tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no quiere decir   que deban ser recluidos en recintos exclusivos. Lo importante es que se encuentren ubicados en un   pabellón donde se garantice en   la mayor medida posible la conservación de sus usos y costumbres, y que se lleve a   cabo un acompañamiento de las autoridades tradicionales de los   resguardos o territorios a los que pertenecen.    

RESOCIALIZACION ETNICAMENTE DIFERENCIADA-Facultad que tienen las   autoridades indígenas para imponer penas privativas de la libertad y para definir las   condiciones de modo, tiempo y lugar de su ejecución       

La importancia constitucional que tiene la   finalidad resocializadora de las penas privativas de la libertad, su estrecha   relación con el principio de dignidad humana, y con el Estado Social de Derecho, hacen que opere como un límite al ejercicio de la jurisdicción   especial indígena. Por lo tanto, la facultad que tienen las autoridades   indígenas para imponer penas privativas de la libertad y para definir las condiciones de   modo, tiempo y lugar de su ejecución dependen de que en cada etapa se garantice la finalidad resocializadora de   la pena.    

DERECHO DE PETICION Y A LA INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE   COMUNIDAD INDIGENA-Orden a Establecimiento Penitenciario tramitar las peticiones   presentadas por los accionantes    

DERECHO A LA INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden a Gobernador de Cabildo Indígena llevar caso de   redención de la pena impuesta a comunero ante la asamblea o la autoridad indígena   competente, para que revise   condena impuesta      

DERECHO A LA INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA-Exhortar    

DERECHO A LA INTEGRIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA-Exhortar al Presidente   de la República, al Ministro de Justicia y del Derecho, y al presidente del Congreso de   la República para que regulen lo relativo a la privación de la libertad de   personas pertenecientes a comunidades indígenas    

DERECHO A LA INTEGRIDAD ETNICA   Y CULTURAL DE COMUNIDAD INDIGENA-Exhortar al Gobierno Nacional para que   contribuya al proceso de fortalecimiento de la jurisdicción especial indígena, y   diseñe los mecanismos de apoyo necesarios para que la ejecución de penas   privativas de la libertad    

Referencia:   Expediente T-4282505    

Magistrada   Ponente:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., veinte (20) de   abril de dos mil quince (2015).    

La Sala Quinta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ivan Palacio Palacio,   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien   la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere   la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las sentencias   proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional   de la Judicatura del Cauca, en primera instancia, y la   Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en   segunda instancia, dentro de la acción de tutela promovida por Eyder   Imbajoa Trochez, Arnulfo Tumbo Quintero, Valerio Poscue Osnas   y Orlando García Chamaco, contra el Ministerio de Justicia y del Derecho,   el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de San   Isidro, Popayán, y el Instituto Penitenciario y Carcelario.    

El asunto llegó a esta Corporación por remisión   que efectuó la Secretaría del Consejo Superior de la   Judicatura, según lo ordenado por el artículo   32 del Decreto 2591 de 1991. El 31 de marzo de 2014, la Sala Tercera de   Selección de Tutelas de la Corte lo escogió para revisión.    

I. ANTECEDENTES    

Los   acccionantes instauraron acción de tutela contra el Ministerio de   Justicia y del Derecho, el Establecimiento   Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de San Isidro, Popayán,   (en adelante EPAMSCASPY) y el Instituto   Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), al considerar   vulnerados sus derechos a la vida digna, a la integridad física, a la diversidad   étnica, y de petición.    

Hechos y pretensiones según la   demanda de tutela    

Los demandantes   son indígenas condenados por sus propias autoridades y están recluidos en el   EPAMSCASPY. Indican que presentaron varias peticiones ante las   entidades accionadas[1],   en las cuales solicitan un patio exclusivo en el establecimiento carcelario, pues en el que se   encuentran conviven con internos condenados por la jurisdicción   ordinaria, donde constantemente son discriminados y se han presentado agresiones   físicas en su contra. De las peticiones elevadas no han obtenido respuesta. En   virtud de lo anterior solicitan que se les ubique en un patio especial del   establecimiento carcelario,   donde se respeten sus usos y costumbres (fs. 2 y 3 cd. inicial).    

II. Trámite   Procesal    

La Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca   avocó el conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado a las entidades   accionadas para que se pronunciaran. Posteriormente, vinculó al Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, al Presidente del Consejo Superior de Política   Criminal y Penitenciaria, al Departamento Nacional de Planeación (en adelante   DNP) y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (en adelante   USPEC).    

Las entidades   accionadas y vinculadas presentaron escritos de contestación, que se resumen   así:    

A. Ministerio   de Justicia y del Derecho    

La Directora de Política Criminal y Penitenciaria   del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se declarara la nulidad de   las actuaciones adelantadas en el trámite de la acción de tutela, por falta de   integración debida del contradictorio, en la medida en que no se vinculó a la   USPEC, ni a las entidades territoriales, quienes en virtud de la responsabilidad   prevista en la Ley 65 de 1933, son competentes en materia de administración del   Sistema Penitenciario y Carcelario. Sobre la petición agregó que, revisado el   sistema de información de correspondencia, no se encontró antecedente respecto   del documento mencionado por los accionantes (f. 28 ib.).    

B. Instituto   Penitenciario y Carcelario (INPEC)    

El Coordinador del grupo de tutelas solicitó que en   aras de asegurar la legitimación en la causa por pasiva, se vinculara a la   USPEC, en consideración a que a esa unidad le corresponde la gestión y operación   en la prestación de los servicios requeridos, en este caso el de infraestructura   de las cárceles, en aras de garantizar el bienestar de la población carcelaria.  También pidió declarar improcedente el amparo, al no encontrarse probada la   vulneración de los derechos fundamentales alegados por los accionantes (f. 92   ib.).    

C. Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

Una asesora jurídica de ese Ministerio indicó que no   es la entidad competente para resolver las peticiones elevadas por los actores,   debido a que no tiene incidencia en las funciones que le han sido asignadas al   INPEC, como la prestación de los servicios de atención integral, rehabilitación   y tratamiento penitenciario (f. 139 ib.).    

D. Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad   de San Isidro (EPAMSCASPY)    

El Director del EPAMSCASPY,   explicó que en la actualidad el pabellón número uno de dicho establecimiento   está destinado a albergar internos de la jurisdicción especial indígena   condenados por sus respectivas autoridades ancestrales, lo cual obedece a las   órdenes de sus respectivos Gobernadores, toda vez que en la actualidad los   cabildos no cuentan con un sitio adecuado para mantener recluidos a sus   comuneros. Por lo tanto, solicitó no acceder a las pretensiones de   los accionantes, puesto que el INPEC no puede entregar los reclusos a los   resguardos indígenas (f. 159 ib.).    

E. Departamento Nacional de Planeación (DNP)    

Una asesora jurídica de ese Departamento solicitó   que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que   las actuaciones reclamadas no le son legalmente imputables. No obstante, señaló   que, de acuerdo con el estado de hacinamiento de los establecimientos de   reclusión existentes en Colombia, las posibilidades que tiene el Estado de   garantizar el respeto a la dignidad humana de los indígenas son limitadas, por   lo que, si bien tal estado de reclusión es deseable, puede no ser físicamente   posible o viable su materialización debido a la imposibilidad de destinar un   patio exclusivo para este tipo de personas privadas de la libertad (f.   167 ib.).    

F. Unidad de Servicios Penitenciarios y   Carcelarios (USPEC)    

Al pronunciarse   extemporáneamente, dicha entidad indicó que debe declararse la falta de   legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la función concerniente al   cambio de pabellón le corresponde exclusivamente al INPEC   (fs. 260 y 261 ib.).    

G. Sentencia   de Primera Instancia    

En Sentencia del 9 de agosto de 2013, la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca   negó el amparo del derecho de petición, al indicar que no se acreditó que las   peticiones hubiesen llegado a las entidades correspondientes, puesto que sólo   presentan un sello de recibido y una fecha, sin que se infiera en donde fueron   recibidas y si efectivamente fueron puestas en el correo a sus destinatarios  (f. 197 ib.).    

Con respecto a los demás derechos presuntamente   vulnerados, el a quo declaró improcedente el amparo, al destacar que los   demandantes no acreditaron una situación particular y concreta de vulneración de   los mismos, sino que su pretensión corresponde a una situación general que   afecta a todos los indígenas recluidos en el EPAMSCASPY (f. 223 ib.).    

H. Impugnación    

Manifiestan los actores que   anexaron a la solicitud de tutela, copia de las peticiones con sello y fecha de   recibido,  lo cual constituye una prueba idónea de su radicación, pues a los internos   no se les puede exigir los mismos requisitos para la presentación de las   peticiones que los de una persona que detente el ejercicio pleno de sus   derechos, pues es obligación de la Autoridad penitenciaria remitir efectiva y   oportunamente la petición a la Autoridad destinataria (f. 267 ib.).    

I. Sentencia de Segunda   Instancia    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura, en Sentencia del 23 de octubre de 2013, confirmó la   decisión impugnada porque consideró inexistente el perjuicio irremediable e   inminente invocado. Sostuvo que el juez de tutela no puede desplazar a las   autoridades administrativas y judiciales en el ejercicio de sus funciones. Por   lo tanto, concluyó que los accionantes deben presentar su solicitud ante el   INPEC y el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (f. 33 cd   2.).                 

J. Pruebas aportadas,   solicitadas y/o decretadas en el trámite de Revisión    

1. Mediante Auto del 11 de   junio de 2014, la entonces Sala Sexta ordenó vincular a la Gobernación del Cauca y a la Alcaldía de Popayán.    

Así mismo, ofició al Director del EPAMSCASPY para que informara (i) a qué   comunidad indígena pertenecen los accionantes, su situación jurídica, la   autoridad que dispuso su privación de la libertad, (ii) el trámite que se surtió   sobre los derechos de petición presentados por los accionantes y, (iii) rindiera   un informe detallado sobre la situación en la que actualmente se encuentran los   internos indígenas recluidos, especificando si están ubicados en un patio   especial, donde se garanticen sus “usos y costumbres”.    

El   Subdirector del EPAMSCASPY, en comunicación del 16 de junio de 2014, informó que  los indígenas condenados por la jurisdicción especial se encuentran   recluidos en el pabellón N° 1, el cual corresponde a una instalación   especial conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

El Subdirector   explicó que en ese pabellón especial se encuentran recluidos “exfuncionarios,   tercera edad, discapacitados, extranjeros, comunidad LGTBI, negritudes, o sea   comunidades especialmente vulnerables que por tal condición son diferenciados de   la población general”. Advirtió que no es posible para el establecimiento   penitenciario destinar un pabellón para cada uno de los grupos vulnerables, pues   no quedaría espacio para la población carcelaria general.    

Sobre los   indígenas que se encuentran recluidos en ese establecimiento   penitenciario destacó que pertenecen a resguardos distintos, lo cual conlleva a   que la responsabilidad principal en la conservación de las tradiciones recaiga   en la autoridad que profirió la condena, puesto que para el establecimiento   penitenciario es imposible garantizar una atención diferenciada a un promedio de   “cien reclusos” con culturas diversas.    

Además, debe   tenerse en cuenta que en virtud de las altas condenas que imponen los cabildos,   los comuneros son clasificados como de alta seguridad y sus condenas se cumplen   sin rebajas o beneficios administrativos, por lo que no es viable por ejemplo   asignar labores agrícolas en campo abierto, por la responsabilidad que recae en   los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia y directivos de los   diferentes centros de reclusión.    

Con respecto a   la información suministrada sobre la situación jurídica de los accionantes, debe   destacarse que el interno Orlando García Chamaco se encuentra   en “libertad por Autoridad” (Resguardo Indígena Yaquiva de   Inzá, Cauca) desde el 22 de enero de 2014. A continuación se sintetizan las   anotaciones jurídicas de los demás actores:    

        

Accionante                    

Delitos                    

Cuantía de           la pena                    

Autoridad           que la profirió                    

Fecha de           ingreso                    

Ubicación           actual   

Eyder Imbajoa Trochez                    

Triple           homicidio    

Tortura    

Secuestro           simple    

Desaparición                    

60 años                    

Resguardo           Indígena de Munchique los Tigres de Santander de Quilichao, Cauca                    

24/12/2008                    

Patio 1,           pasillo 4, celda 71, cama C   

Arnulfo Tumbo Quintero                    

Homicidio                    

35 años                    

Resguardo           Indígena de Cohetando Páez (Belaez, Cauca)                    

27/08/2010                    

Patio 1,           pasillo 2, celda 33, cama C   

Valerio Poscue Osnas                    

Hurto    

Homicidio    

Fabricación,           tráfico y porte de armas de fuego o municiones                    

20 años                    

Resguardo           Indígena de Kizgó de Silvia, Cauca                    

Patio 1,           pasillo 2, celda 28, cama C      

El Subdirector   destacó que el pabellón N° 1 se caracteriza por ser un espacio de buena   convivencia, donde escasamente se registran novedades de violencia. Sobre las   peticiones no hubo pronunciamiento (fs. 17 a 21 cd. Corte).    

A su vez,   mediante escrito del 24 de junio de 2014, el Alcalde del Municipio de Popayán   explicó que para que las penas impuestas por la Jurisdicción Indígena sean   cumplidas en cárceles ordinarias, se deben establecer los mecanismos de   coordinación que permitan la colaboración de las diferentes jurisdicciones con   el ánimo de garantizar los derechos de las minorías que gozan de especial   protección constitucional. Por lo tanto, señaló que la administración municipal   espera que el Gobierno Nacional construya un patio único y exclusivo para   internos que pertenecen a comunidades indígenas (fs. 23 a 25 ib.).    

2. El 19 de junio de 2014, el entonces magistrado   sustanciador (E) de la Corte Constitucional comisionó a la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, para que pusiera en conocimiento a los Gobernadores de los Resguardos   Indígenas de Munchique los Tigres de Santander de Quilichao,   Resguardo Indígena de Cohetando Páez y Resguardo Indígena de Kizgó de Silvia,  de la   acción de tutela y los fallos de instancia, e informaran cuál debe ser, desde su cosmovisión,   el trato más adecuado que el centro penitenciario debe brindarle a los   accionantes.    

Aunque la Secretaría General dio   cumplimiento a lo ordenado, vencido el término otorgado no se recibió respuesta   al requerimiento[2].   Ante la insuficiencia de prueba documental, mediante Auto del 10 de julio de   2014, se insistió en la solicitud previamente dirigida para que la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca diera cumplimiento a lo solicitado en Auto del 19 de junio.    

2.1. En comunicación del 14 de julio siguiente, la   mencionada Sala Disciplinaria remitió comunicación del Gobernador del Cabildo   Indígena de Kizgó, quien luego de presentar las características generales de   la comunidad, explicó que debido a que el resguardo no cuenta con centros   propios para aplicar “el encierro”, se han realizado acuerdos con el   INPEC para llevar a cabo el aislamiento de comuneros que son “una amenaza   permanente”  para su comunidad. En relación con el caso concreto dice que (fs. 31 a 35 ib.):    

“… por las faltas cometidas que   desarmonizan la comunidad, al señor VALERIO POSCUE OSNAS, se le fijó una sanción   de aislamiento, la cual debe cumplir en una cárcel del Estado, toda vez que   nuestra comunidad indígena no tiene los medios ni infraestructura, ni técnicos,   ni administrativos para su custodia.    

La cultura es inherente al comunero indígena que   ha nacido y crecido de manera armónica en su Territorio, su familia y en su   comunidad. Con respecto  a la cultura y a la ley de origen, es un deber y   una obligación del comunero mantenerla viva y en cualquier espacio social en que   se encuentre, así sea que conviva con otras culturas y otras formas de analizar   e interrelacionarse con el mundo y la naturaleza.    

La custodia solicitada por nuestra comunidad   indígena para comuneros que han cometido desarmonizaciones graves, debe seguir   manteniéndose, hasta tanto el Estado Colombiano proyecte y ejecute espacios   especiales, como los Centros de Armonización, en los cuales se puede aplicar el   remedio para estos casos especiales.    

Los comuneros para los cuales las Autoridades   indígenas han solicitado su custodia en cárceles, no pueden regresar a nuestro   territorio, hasta tanto las Autoridades Espirituales y Terrestres, en especial   la Asamblea General, no decida que el comunero ha cumplido con el aislamiento y   puede regresar a su territorio, porque a partir de ese momento el remedio se ha   terminado y puede convivir nuevamente de manera armónica en su territorio, su   comunidad y su familia.”    

Finalmente, consideró que es preciso fortalecer los   frágiles lazos de coordinación que existen entre el Estado y las Autoridades   indígenas, y que sus comuneros deben ostentar condiciones dignas en los centros   de reclusión.     

2.2. El Consejero Mayor del Consejo Regional   Indígena del Cauca (en adelante CRIC), intervino en el proceso de tutela.   Manifestó que los centros carcelarios, para garantizar la conservación de los   “usos y costumbres” de los indígenas recluidos, deben permitir la   realización y el ejercicio de la medicina tradicional indígena, de prácticas   espirituales guiadas, de enseñanza de las lenguas tradicionales y las   adaptaciones de un patio especial para que los internos indígenas tengan   contacto con la madre tierra. Indicó que lo ideal sería que el Gobierno   Colombiano aportara los recursos, infraestructura, logística, y demás elementos   necesarios para la construcción de un centro de armonización que garantice las   condiciones expuestas (f. 36 ib.).    

Como se recibió respuesta parcial del requerimiento   efectuado en el Auto del 19 de junio de 2014, la suscrita magistrada   sustanciadora mediante Auto del 6 de agosto siguiente insistió en la   solicitud previamente dirigida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. También se ofició a   la Personería Municipal de Popayán, para que informara   sobre la situación carcelaria de los accionantes en el Establecimiento   Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de San Isidro, Popayán, y especificara   si se han presentado agresiones físicas en su contra y eventos de presunta   discriminación.    

4.1. El 2 de septiembre de 2014, la mencionada   Sala Disciplinaria remitió un informe en el que precisó que de las tres   Autoridades indígenas oficiadas sólo una de ellas contestó, y anexó nuevamente   la respuesta suscrita por el Gobernador del Cabildo Indígena de Kizgó (f. 73   ib.).    

4.2. Mediante comunicación recibida en esta   Corporación el 30 de septiembre siguiente, el Personero Municipal de Popayán  remitió un breve informe sobre la situación de los indígenas recluidos en el   Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de San Isidro,   Popayán, del cual se resalta lo siguiente (fs. 104 y 105 ib.):    

(i) En la actualidad se encuentran recluidos en el   pabellón número uno, 82 internos pertenecientes a diferentes comunidades   indígenas y condenados por la jurisdicción penal indígena, quienes comparten   dicho patio con “ex funcionarios públicos, comunidad LGBTI, internos   discapacitados y de la tercera edad.”    

(ii) Los condenados por los Cabildos   Indígenas no tienen derecho a redimir las penas impuestas.    

 (iii) Los comuneros condenados son visitados por   sus gobernadores  o por sus familiares “muy esporádicamente, ya que se   pudo verificar que hay indígenas que no reciben desde hace mucho tiempo visita   alguna, y ninguna clase de apoyo económico ni asistencia jurídica.”    

 (iv) Se verificó que la cárcel no cuenta con   espacios abiertos para que los comuneros se dediquen a actividades agrícolas,   por lo que el pabellón en el que se encuentran “no ofrece condiciones de tipo   especial para garantizar que los indígenas conserven sus usos y costumbres,   debiéndose acopiar a un régimen y reglamento interno del establecimiento   penitenciario, que por ser de alta seguridad, tiene muchas restricciones.”    

 (v) En cuanto a la tenencia de elementos como   “ruanas, anacos, sombreros, bebidas tradicionales fermentadas. Tabaco, hoja de   coca… que son de mucha necesidad para ellos, para realizar rituales de limpieza   y para su medicina tradicional… siempre reciben respuesta que esto lo restringe   el reglamento del Centro Carcelario.”    

(vi) En el área social los comuneros son vinculados   a actividades de pintura y manualidades, pero “no es común que dicha   población quiera participar en talleres de esa índole, por tal motivo los   internos solicitan que se les entregue materiales como cuadernos, pinturas,   papel bond, lápices, lapiceros y colores, de los cuales según los internos   indígenas no tienen ningún fin específico con este material, sino que les sirve   para intercambios con otros elementos de otros compañeros, o en algunos casos   por favores personales, para satisfacer sus necesidades.”    

5. Mediante Auto del 8 de octubre de 2014, la   Sala Sexta decretó la práctica de una diligencia de inspección judicial a las   instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana   Seguridad de San Isidro, Popayán, (EPAMSCASPY), Pabellón Nº 1 (Folios 107 a   109).    

En ese mismo Auto, la Sala Sexta citó a los   Gobernadores de los Resguardos Indígenas de Munchique los Tigres de Santander de   Quilichao, Resguardo Indígena de Cohetando Páez y Resguardo Indígena de Kizgó de   Silvia, para que declararan ante el Despacho de la suscrita magistrada   sustanciadora, sobre la ejecución de las penas impuestas a los demandantes.    

6. Por otra parte, el 14 de octubre de 2014, la   Sala Sexta de Revisión consideró necesario vincular a los referidos   Gobernadores, cuyos intereses legítimos podrían verse afectados por la   decisión que el juez constitucional adopte en relación con la solicitud de   protección presentada.    

Por otro lado, la Sala ofició al INPEC, a la   Gobernación del Cauca y a la Alcaldía de Popayán, para que remitieran copia   de los convenios suscritos con los Gobernadores de los mencionados Resguardos   para la ejecución de las penas y medidas de seguridad proferidas por la   Jurisdicción Especial indígena en cárceles del orden nacional, departamental y   municipal. El Director del EPAMSCASPY, mediante oficio del 21 de   octubre de 2014, informó que el establecimiento penitenciario actualmente no   tiene celebrado ningún convenio con ningún resguardo indígena de Colombia para   la ejecución de penas y medidas de seguridad proferidas por la jurisdicción   especial indígena. Explicó que al momento del ingreso o alta de un interno a   cargo de la jurisdicción indígena a este establecimiento carcelario, se fija un   acta de ingreso y no un convenio (folios 62  cd. 1 Corte).    

Inspección judicial en las   instalaciones del Establecimiento Penitenciario y   Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de San Isidro, Popayán, (EPAMSCASPY)    

7. El 27 de octubre de 2014, en las   instalaciones del Establecimiento Penitenciario y   Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de San Isidro, Popayán, (EPAMSCASPY), se llevó a cabo la respectiva diligencia de inspección   judicial.    

En el desarrollo de la diligencia, se   realizaron preguntas a los accionantes con la finalidad de aclarar (i) las   razones por las cuáles las autoridades indígenas los enviaron al EPAMSCASPY,   (ii) sí les informaron qué debían hacer para reintegrarse posteriormente a la   comunidad, (iii) cuánto tiempo llevan recluidos en la cárcel, (iv) cuáles son   las situaciones de discriminación que se presentan en el pabellón Nº 1,   (v) qué prácticas culturales les permiten realizar en la cárcel, (vi) y si   prefieren regresar a la comunidad indígena y allí cumplir la pena que les fue   impuesta.    

También se formularon algunas preguntas a los funcionarios del EPAMSCASPY   dirigidos a precisar (i) si los demandantes han presentado denuncias   relacionadas con la convivencia en el Patio Nº1 del EPAMSCASPY, (ii) si las autoridades indígenas visitan a los demandantes,   (iii) si existe algún tipo de diálogo con las autoridades indígenas en relación   con la situación de los reclusos, y (iv) cuál es el trámite administrativo que   realizan las autoridades penitenciarias cuando los reclusos presentan   solicitudes.    

En el cuadro ilustrativo que sigue, se relacionan los   relatos más relevantes que se acopiaron de las respuestas dadas a las preguntas   referidas (acta de la inspección judicial en folios 1 a 25  cd. 1   Corte):    

        

Arnulfo Tumbo Quintero (Resguardo Indígena de Cohetando)                    

“cinco muchachos atacaron a mi hermano, y yo por eso reaccioné y por           eso hubo una víctima y por eso estoy acá condenado. // No sé por qué estoy           en una cárcel porque allá hay muchos casos similares al mío y han pagado un           año, veinte meses, se los han llevado y han trabajado en el resguardo. // Yo           por lo menos ya voy a completar cinco años físicos, ni nos visitan, no           tenemos acceso a llamar a la familia, vivimos botados en realidad. //           Tenemos una lucha personal que es volver a salir, y vivimos aceptando el           error pero queremos volver. Quisiera una oportunidad, le he mandado mensajes           al gobernador y no me ha respondido. // De lo que yo llevo le he escrito           como tres veces, no muy seguidas, porque yo le he mandado y no me responde,           no sé si es que no llegan, no sé en realidad, no he tenido información.           // Lo único es que nos dijo que iban a  estar pendientes de nosotros y           nos iban a colaborar cada tres meses con útiles de aseo y cada seis meses           con ropa. Nunca nos han dado una muda de ropa, lo que nos regalan por acá,           vivimos con eso, no tenemos acceso para llamar a la familia a saludarla. //           Dicen que tenemos un patio especial lo que nunca sucede, que vivimos en un           patio solamente los indígenas, vivimos como en un lado de la alta sociedad,           entonces somos de otra clase de personas, nos discriminan, a veces la misma           guardia, por ser indígenas. //  Ahí en el patio dan clases a los que           tejen, pero a nosotros nadie nos ayuda,  aprendemos ayudándole a uno,           pero para uno desarrollar algo para uno, nunca. Nosotros estamos enseñados           al campo, acá no tenemos nada.”   

Eyder Imbajoa Trochez (Resguardo Indígena           de Munchique los Tigres)                    

Valerio Poscue Osnas (Resguardo Indígena de Kizgó / Quichaya)                    

“Es un hurto de ganado, por           eso no más mandaron condena. Si, condena 20 años, ya llevan 7. // Yo estoy           enfermo entonces hay que llevar para allá. Ojalá de pronto en diciembre           pueda irme ya. // Pues yo, mejor dicho soy indígena entonces tutela para ir           para allá. // Mi resguardo es resguardo Quichaya, y el resguardo de Kizgó y           Quichaya me juzgaron y me enviaron acá. El Gobernador de Kizgó dijo que me           llevaban para el resguardo.”   

Asesor jurídico del EPAMSCASPY                    

“Para el procedimiento de           ingreso se exige una documentación, la cual está constituida por el acta de           la asamblea general que es la que tiene mayor poder de decisión, en la cual           definen la situación del ingreso y el castigo que le van a  imponer,           algunas sanciones se aplican allá en el cabildo y el internamiento aquí,           ellos dicen que en una cárcel ordinaria, el oficio del gobernador, la           calidad de comunero indígena, o sea ellos tienen que certificar que esa           persona que están trayendo es comunero indígena, el certificado de           existencia del resguardo y la copia de la cédula de ciudadanía para           verificar que es  mayor de edad. // Se elabora un acta de compromisos           en donde se obligan a tener contacto con ellos permanente, por lo menos cada           dos meses. // Ellos cuando dejan aquí al interno, se obligan entre otras           cosas a estar pendientes digamos de los utensilios de aseo, de cama, del           mínimo vital. También se comprometen a estar en contacto con ellos,           informarles de las decisiones que los afectan respecto de su resguardo, para           eso se ha establecido en la penitenciaría horarios de ingreso de lunes a           jueves en horas de la mañana en donde pueden venir las autoridades de           resguardo a entrevistarse con los detenidos, solamente de aquellos           condenados por la jurisdicción especial, porque hay también otros, pero           están por la justicia ordinaria. // Por  parte del INPEC aunque no se           plasma ahí pero queda implícita en el acta, es garantizar que el interno           cumpla su condena… pero no se establece en qué condiciones ni como lo haría           de acuerdo a su estado especial.”   

Trabajadora Social           (Antropóloga) del           EPAMSCASPY                    

“Tenemos 96 internos por la           justicia indígena y 36 indígenas por la ordinaria. ¿Qué nos pasa a nosotros           con la población indígena? ellos llegan acá, traen el señor comunero y el           doctor los recibe, hacen un acta en la que se comprometen a cumplir con una           serie de cosas como acercamiento familiar, útiles de aseo, ropa, incluso           hacen actas para que no pierdan usos y costumbres, que implicaría que si           ellos vienen acá y nos dicen queremos traer un médico tradicional, se podría           llegar  a un acuerdo, pero lo único con lo que si contamos es que los           dejan y los abandonan. //  Es muy contadito el cabildo que está           pendiente de sus comuneros; puedo decirle por ejemplo Guambia y Coconuco           están muy pendientes. Hay cabildos como el de Aponte Nariño que tiene acá           dos comuneros, son de muy lejos, se gastan 12 horas en llegar hasta acá, los           costos son muy altos y son comunidades pobres por lo tanto vienen muy           esporádicamente pero vienen, yo trato de ser muy condescendiente con ellos,           les doy mi número pero me llaman muy poco. // Orlando García se liberó y se           pudo llevar a su comunidad, producto de una huelga de hambre que hubo hace           como un año, dijeron que por favor ellos hasta la muerte o los sacaban de           aquí. El CRIC participó y un abogado del CRIC hizo todo lo que estuvo a su           alcance para que se lo llevaran y efectivamente se lo llevaron. // Los           internos están en un completo abandono, no tienen visitas familiares, no           tienen útiles de aseo ni ropa más allá de los que aquí se les pueda dar. Yo           siempre les digo que la asamblea los condenó por ejemplo a 5 años, pero           tienen derecho a ver si en al siguiente asamblea ese tema jurídico se tuvo           en cuenta y si le vamos a rebajar condena o lo vamos a llevar a la           comunidad, ellos jurídicamente se quedan sin saber nada, es abandono,           desamparo total.”      

Por último, es importante mencionar que durante   la inspección judicial, un funcionario del EPAMSCASPY aportó copia de las   actas de recepción de los comuneros indígenas accionantes, suscritas entre   los Gobernadores de los respectivos resguardos y el Director del EPAMSCASPY. En   dichos documentos se suscriben los siguientes compromisos (folios 55 a 59   cd. 1 Corte):    

“Que de acuerdo en la ley 89 de 1890 y los   artículos 246 y 330 de la Constitución Política, la Ley 21 de 1991 y en   ejercicio del derecho propio la Directiva y la Comisión jurídica del citado   resguardo indígena hacen los siguientes compromisos: (1) Las visitas por parte   de las Autoridades de la comunidad indígena, deberán realizarse como mínimo cada   tres meses. (2) Las visitas que realicen las Autoridades indígenas deberán ser   previa coordinación con la dirección del establecimiento, para su recibimiento.   (3). Establecer  compromiso por parte de la comunidad indígena, para el   suministro de elementos logísticos (colchoneta, sabanas y cobijas) y kits de   aseo para el uso de los recluidos (4) Se les hace constar que una vez se reciba   a los recluídos, se les dará el mismo trato establecido en el reglamento   interno, para todos los internos, respetando sus usos y costumbres ancestrales.   (5) En materia de salud se les brindará atención médica tradicional. (6) Las   demás que el director del establecimiento estime pertinentes. (7) Se deberá   tener en cuenta por parte del Cabildo las recomendaciones que haga el INPEC, con   su respectivo análisis sobre el comportamiento y su dedicación al trabajo que   pueda asignárseles dentro del Establecimiento.”    

Inspección judicial en las   instalaciones del Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC)    

8. El 28 de octubre de 2014, en las   instalaciones del CRIC se llevó a cabo la respectiva   diligencia de inspección judicial. En el desarrollo de la misma se   realizaron preguntas a los Gobernadores de los cabildos indígenas y consejeros   del CRIC y de la Defensoría Regional del Pueblo, tendientes a aclarar las   siguientes inquietudes:    

·         Por qué delitos fueron juzgados y condenados por la jurisdicción   indígena los comuneros.    

·         Por qué fueron enviados al EPAMSCASPY para cumplir las penas   impuestas.    

·          Si existen convenios entre los resguardos o el CRIC y el INPEC   para la ejecución de penas y medidas de seguridad proferidas por  la   jurisdicción especial indígena en cárceles del orden nacional, departamental y   municipal.    

·         Explicar si las comunidades tienen procedimientos establecidos   para hacerles seguimiento a los comuneros que están en cárceles por fuera del   resguardo.    

·         Cada cuánto visitan a los comuneros en el EPAMSCASPY.    

·         Cómo decide la autoridad si un comunero ya puede regresar a su   comunidad o todavía debe permanecer en la cárcel del sistema ordinario.    

De las respuestas se acopiaron   relatos como los que a continuación son presentados (acta en folios 1 a 25    cd. 1 Corte):    

        

Gobernador del Resguardo           Indígena de Yaquiva de Inza (comunero           Orlando García Chamaco)                    

Sobre el comunero Orlando García precisó que           salió libre por decisión de la autoridad, pero se escapó del resguardo y no           conocen su paradero. Señaló que “la idea es volverlo a capturar y llevarlo para allá, o con la vía           ordinaria definitivamente, nosotros le damos todas las oportunidades, pero           hay comuneros que se nos salen de las manos.”    

Explicó que Orlando cometió el delito de           hurto, “pues él no lo hizo, pero él y lo compañeros hicieron intento de           violación y los otros cometieron homicidio, entonces como él estaba entre           esos, se le adjudicaron los cargos.”    

Con relación al beneficio de rebaja de pena           adujo que de acuerdo con el comportamiento la condena se puede evaluar, por           ejemplo “hay unos comuneros que fueron por asesinato y fueron por 40           años, pero por lo menos nosotros los sacamos a los 4 años y los tenemos           trabajando allá, en este momento están juiciosos.”    

Con respecto a las actas que se firman a la hora de           entregar a cada condenado y los compromisos que se adquieren refirió que           “a lo que me concierne como Autoridad en el momento, lo he hecho, porque           sabemos que hay compromisos y tengo como soportarlos, porque cada que uno           hace una visita se hace un control, igualmente en lo económico también lo           tengo, porque se hace a través del Banco Popular, como Gobernador he estado           pendiente de los comuneros.”   

Gobernador de Kizgó (comunero Valerio Poscue Osnas)                    

Sobre el comunero Valerio Poscue explicó que    fue condenado a 20 años por “hurto agravado, porte de armas que atentan           contra la integridad del territorio y por intento de homicidio en contra de           dos guardias.” Agregó que el proceso contra el comunero se           llevó de manera conjunta con otro resguardo, porque el señor Valerio no           pertenece al Resguardo de Kizgó, sino al Resguardo de Quichaya, pero sus           acciones las ocasionó dentro del territorio de Kizgó y la sanción se aplicó           de forma conjunta, y así mismo se hace la redención y revisión de la sanción           impuesta.    

Con relación a la posibilidad de rebaja de la pena           impuesta anotó que “los elementos que se tienen en cuenta para regresar           al territorio de origen, es la conducta, porque no era la primera vez de él,           fue una reincidencia, su cabildo de origen le había hecho los llamados de           atención respectivos e incluso había aplicado algunas sanciones. Cuando el           reincide se le sancionó y no fue posible que sanara su situación entonces se           opta por aislarlo de la comunidad porque es una conducta repetitiva, cuando           nosotros hablamos de aislamiento, nosotros no contamos con espacios de           infraestructura para tenerlo allá, entonces es necesario la coordinación en           este caso con la institucionalidad para que ellos cooperen o coadyuvemos en           ese ejercicio de tenerlo aislado de la comunidad.”    

Acerca del tema de revisión de la sanción, manifestó           que existen unas condenas que son abiertas y otras cerradas,           “a él le correspondió una abierta,  o sea que en cualquier momento es           sujeto de revisión por las autoridades tradicionales y teniendo en cuenta           los elementos; Quichaya creo que a comienzos de año se reunió, hizo una           asamblea y concretó las posibilidades de hacer unas rebajas frente a eso,           nosotros en Kizgó tenemos una asamblea en la cual revisamos ese tipo de           temas.”    

Sobre cómo han contribuido como gobernadores para que           se garanticen los usos y costumbres al interior del INPEC, explicó que           “es muy difícil tratar de fortalecer los usos y costumbres en un espacio           reducido que no tiene garantías para ello.”   

Gobernador de Munchique los Tigres (Eyder Imbajoa Trochez)                    

Sobre el comunero Eyder Imbajoa informó que fue           juzgado por “una masacre indígena, en diciembre de 2009, por masacrar a           una familia, papá, mama y una niña de 13 años, por ese motivo la comunidad           decide intervenirlo y lo envía a un centro penitenciario, condenado por 60           años. // Adicional, fue el Autor intelectual y material del hecho,           los desapareció.” Explicó que en ese tiempo se decidió que           cumpliera la sanción en el resguardo prestando servicio comunitario, pero           “lo que abrió el proceso fue otro homicidio, también hurto.”    

Expuso que para el momento en que se le impuso la pena           “se habló en la asamblea de una sanción de más de 60 años, pero sabemos que           más de 60 años en Colombia no se puede imponer, entonces por ese motivo es           de 60 años y se dijo que no tenía rebaja de penas.” Agregó que “a           Eider ya no hay forma de sacarlo porque el actualmente lo que ha dicho es           que si el vuelve al territorio, va a ajusticiar a los líderes.”   

Funcionario de la Defensoría del Pueblo                    

Con respecto a la existencia de un enfoque diferencial           en el patio Nº 1 de la cárcel de San Isidro destacó que “supuestamente           ese patio es sólo para indígenas y la verdad es que hay personas           discapacitadas, de la tercera edad, de la justicia ordinaria y ni siquiera           en ese sentido cumple con las mínimas condiciones, es un patio que alberga           personas en estado de discapacidad y no hay baños acondicionados.”   

Consejero del CRIC                    

Con relación a la situación carcelaria de los           accionantes advirtió que se requieren “unos recursos para la           construcción de espacios especiales para hacer ese ejercicio que están           plateando los comuneros que están en estos espacios de reclusión. Por qué           tenemos que asistir a eso, porque no tenemos la posibilidad ni el espacio           para eso, y sin embargo nosotros en varias oportunidades hemos estado ante           el Ministerio de Justicia haciendo el ejercicio de generar recursos para           tener ese espacio adecuado, para tener a nuestros indígenas que cometen           faltas al interior de nuestros territorios, creemos que esa sería una gran           salida, porque pues más que tenerlos encerrados, es un espacio donde sean           asistidos de todo lo que plantean en sus tutelas, porque creemos que hay           unas cosas que son hasta infundadas, como vamos a  prestar ese           servicio, como vamos a atender digamos a un preso en un espacio donde           realmente no es nuestro. Ese ejercicio entonces obliga a que hoy en el tema           de las garantías de los derechos, se pueda avanzar en el ejercicio de que el           Gobierno acelere en generar los recursos para generar el espacio; esa sería           una petición que digamos tendríamos que hacerla tanto al Ministerio Público           como al Gobierno para que avancemos, creemos que se requiere el esfuerzo y           los recursos para avanzar en lo que realmente pretendemos, eso ayudaría           inclusive a descongestionar el tema de las cárceles.”   

Consejero Mayor del CRIC                    

El Consejero Mayor del CRIC destacó que en           dicha organización conocen que ha salido una sentencia de la Corte           Constitucional a favor de los comuneros que están en las diferentes cárceles           del país, donde se ordena que de alguna manera tengan trato diferencial y           que vuelvan a sus territorios. Sin embargo, existe “la necesidad de que           la misma Corte le ordene al Estado que nos de la garantía, nosotros no           tenemos esa garantía de poderlos tener en nuestro territorio,           afortunadamente en el mismo fallo, en la misma sentencia, dice que siempre y           cuando hayan las condiciones en el territorio, como no hay condiciones no se           ha podido traer ninguno de esos comuneros.”   

Miembro del equipo jurídico del CRIC                    

Sobre la situación de vulneración de los derechos de           las personas aisladas de sus comunidades adujo que se presenta debido           al eterno estado de cosas inconstitucional de las cárceles colombianas.    

       

9. Posteriormente y al constatarse en la diligencia   judicial realizada por esta Corporación, el 28 de octubre de 2014 en las   instalaciones del CRIC, que el demandante Valerio Poscue Osnas pertenece al   Resguardo Indígena de Quichaya,   la Sala mediante  Auto del 5 de noviembre de 2014 consideró necesario conformar nuevamente   el contradictorio a través de la vinculación procesal del Gobernador de dicho   resguardo, cuyo interés   legítimo puede verse afectado por la decisión que el juez constitucional adopte   en relación con la solicitud de protección presentada.    

Por otra   parte, debido a que el Gobernador del Resguardo Indígena de Cohetando no asistió a la   diligencia judicial referida, en el mismo Auto se le solicitó responder a   algunas preguntas concernientes a la situación del comunero Arnulfo Tumbo Quintero.    

Adicionalmente, en la diligencia judicial realizada por esta Corporación, el 27   de octubre de 2014 en el EPAMSCASPY, se   observó que el demandante Valerio Poscue Osnas presentaba alguna dificultad para   entender y responder a las preguntas que se le formulaban. En consecuencia, en   el Auto referido también se ofició al Instituto de   Medicina Legal, Seccional Cauca, para que dispusiera una cita, en la cual valorara psicológicamente al demandante Valerio   Poscue Osnas, y dictaminara si padece alguna discapacidad de   tipo cognitivo.    

A su vez, la Sala solicitó al   Director del Establecimiento   Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de San Isidro, Popayán un informe detallado en el que resuelva las   inquietudes sobre: (i) cuántos indígenas se encuentran recluidos   actualmente en ese establecimiento, especificando cuántos han sido juzgados por   la jurisdicción especial indígena y por la Ordinaria, (ii) cuántos indígenas se   encuentran recluidos en el Pabellón Nº 1, (iii)   qué visitas han recibido los demandantes Eyder Imbajoa Trochez, Arnulfo Tumbo Quintero, Valerio Poscue Osnas y Orlando García   Chamaco desde el inicio del periodo de reclusión, con la fecha y el nombre de la   persona que los visitó, y (iv) nuevamente se le preguntó sobre el trámite   dado a las peticiones presentadas por los accionantes.    

En el mismo auto, se requirió que por medio del   Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), se   oficiara a los Gobernadores de   los Resguardos Indígenas de Munchique los Tigres de Santander   de Quilichao, de Cohetando Páez, de Kizgó de Silvia, de Yaquiva de Inza y de Quichaya, para que remitieran un informe en el que: (i) relacionen que programas de “armonía y equilibrio” podrían adelantar los indígenas recluidos en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San   Isidro, Popayán, que les permitieran redimir la pena impuesta e (ii) indiquen si   han consignado dineros a alguna cuenta bancaria del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario (INPEC), con el fin de que los indígenas recluidos   puedan pagar servicio de telefonía o comprar elementos de aseo, comida y   bebidas al interior de la cárcel.    

10. Mediante oficio del 13 de noviembre de   2014, el Director del EPAMSCASPY informó que actualmente el   establecimiento penitenciario registra 71 internos condenados por   jurisdicción especial indígena, los cuales se encuentran ubicados en el   pabellón Nº 1. A su vez, mencionó que según el censo del área de reinserción   social, figuran 36 internos indígenas condenados por jurisdicción ordinaria,   que habitan otros patios diferentes al pabellón Nº 1 (folio 47 cd. 1   Corte).    

Por su parte, remitió una relación de   correspondencia, donde únicamente se relacionan dos peticiones presentadas por   Orlando García Chabaco en mayo 15 de 2013 y dirigidas a la Procuraduría Regional   del Cauca y al Defensor Regional del Cauca, sin especificar el trámite realizado   con dichos documentos (folio 74 ib.).    

También adjuntó un reporte general de   visitas a los internos, en el que se observa lo siguiente:    

El comunero Eider Imbajoa Trochez, entre el 24   de diciembre de 2008 y el 11 de noviembre de 2014 cuenta con 55 registros, los   cuales corresponden a visitas realizadas por su hermano, su cónyuge y su   progenitora (folios 75 y 76 ib.).    

Específicamente entre el 1º de  enero y el   11 de noviembre de 2014 recibió las siguientes visitas:    

        

Visitante                    

Fecha de ingreso   

Amiga                    

3/08/14   

Madre                    

29/06/14   

Madre                    

16/03/14   

Madre                    

26/01/14   

Hermana                    

26/01/14      

El comunero Arnulfo Tumbo Quintero entre el 27   de agosto de 2010 y el 11 de noviembre de 2014 tiene un registro de 26 visitas.   Específicamente recibió entre el 1º de  enero y el 11 de noviembre de 2014   las siguientes (folio 78 ib.):    

        

Visitante                    

Fecha de ingreso   

Padre                    

5/7/14   

Madre                    

4/7/14   

5/1/14      

El interno Valerio Poscue Osnas entre el 23 de   diciembre de 2008 y el 11 de noviembre de 2014 registra 17 visitas. Durante el   2014 recibió solamente una (folio 79 ib.):    

        

Visita de su cónyuge                    

7/9/14      

11. El 14 de noviembre de 2014 el Gobernador   del Pueblo de Kizgó, en cuanto a los programas de armonía y equilibrio   informó:      

“Si bien es cierto las comunidades indígenas   desde épocas inmemorables han  garantizado el desarrollo armónico de las   dinámicas, económicas, sociales, culturales, políticas y organizativas, la   realidad actual hace que se deben articular las formas propias con formas   externas que permitan remediar ciertos comportamientos inadecuados  que   afectan el desarrollo de las diferentes acciones.    

Teniendo en cuenta las múltiples situaciones   y el número creciente de desarmonías, el cabildo indígena de Kizgó ha   establecido el área de armonía y equilibrio en la estructura operativa del   cabildo, no de forma independiente sino que depende directamente del mismo, ya   que está liderado por el Alcalde Mayor, el cual es elegido por la comunidad de   manera democrática de acuerdo a los usos y costumbres, el Alcalde Mayor se hace   acompañar de los Alcaldes Veredales, son los encargados de manera directa de   hacer seguimiento a los casos, adelantar los procesos de recolección de memoria   para que el Cabildo y la Asamblea General tomen las determinaciones sobre el   remedio o sanción que se debe aplicar, esto se determina a la gravedad de la   desarmonía, no es posible estandarizar ya que cada caso tiene particularidades.    

Para el caso preciso del señor Valerio   Poscue, comunero del resguardo indígena de Quichaya, sancionado entre las dos   Autoridades por desarmonías  provocadas en los territorios, de acuerdo a la   complejidad del caso fue necesario aislarlo de la comunidad de origen,   coordinando con la justicia ordinaria en la forma de patio prestado.    

Si bien es cierto no es una forma propia de   sanción se hace necesario hacerlo en casos eventuales y desarmonías complejas,   esta situación quizás no permita que dentro de las cárceles administradas por el   INPEC, se puedan adelantar acciones desde la cosmovisión, se deben adelantar en   el entorno donde se desarrolla la dinámica de la comunidad indígena, sin decir   que esto haga que los indígenas se desliguen de su identidad cultural, ya que la   identidad cultural tiene patrones que se trasmiten desde el vientre de la madre   y se recrea en cada una de las etapas del desarrollo del ser indígena, esto hace   que se lleve en el corazón.    

A los comuneros que se les define aislar de   la comunidad, también se les contempla la posibilidad de rebajas por buen   comportamiento y este tipo de situaciones se revisan una vez cumplido el mínimo   del 50% del tiempo establecido en la sanción, luego de esto el comunero deberá   regresar a la comunidad a cumplir con algunas otras tareas.    

Es posible implementar cualquier programa de   armonía y equilibrio, porque esto ayudaría no solo al guardado, sino a la   comunidad que fue afectada. Lo que no se puede establecer como una norma es que   este remedio sirva para redimir penas, porque la decisión de modificar la pena o   la sanción, le corresponde únicamente a la Asamblea General y tampoco se puede   establecer como una norma para todos los casos porque cada desarmonía afecta de   manera diferente a la comunidad. De otra parte la corrección de las desarmonías   en los resguardos indígenas, no son escritas sino orales.”    

Sobre contribuciones económicas al comunero   durante el período de aislamiento manifestó que “como Cabildo de Kizgó en el   presente año no se han hecho aportes a los comuneros en calidad de guardados,   pero se ha definido hacer un apoyo en útiles de aseo e implementos para el   desarrollo de trabajos manuales, antes de terminar el presente año.”    

12. En comunicación recibida el 14 de noviembre   de 2014, el Gobernador de Cohetando indicó que Arnulfo Tumbo Quintero fue   condenado a 35 años de prisión por el delito de homicidio.    

Precisó que lo enviaron al EPAMSCASPY debido a   que no cuentan con las condiciones para tenerlo en el Resguardo. Con respecto al   procedimiento establecido para el seguimiento de su conducta, indicó que se   realizan reuniones con el Director del INPEC para averiguar el comportamiento   del comunero. Señaló que visitan dos veces al año al comunero y que mediante   Asamblea se analiza su comportamiento y para regresar a la comunidad debe   realizarse una  “valoración espiritual de nuestros Tewala”.    

Por otra parte, explicó que “los trabajos de   armonía y equilibrio sólo se hacen dentro del territorio y a las personas que   quedan aisladas no se les puede realizar dichos trabajos”. Por último agregó   que sí han realizado dotaciones como implementos de aseo, vestuario, pero   no han consignado dineros en efectivo para los comuneros (folios 88 a 91 ib.).    

13. En comunicación del 18 de noviembre de   2014, el Gobernador del Resguardo de Yaquiva sostuvo que:    

“ El resguardo indígena de Yaquiva desde la   sistematización del plan de vida en 1999 ha planeado la existencia de un espacio   que permita la permanencia de los indígenas que se desequilibran en el   territorio, armonizándose de nuevo en el mismo resguardo, la propuesta en los   últimos conversatorios se ha denominado casa del remedio: donde se tendría a los   indígenas dentro del resguardo en una casa con diferentes escenarios para   tratarlos de manera diferencial de acuerdo a los remedios impuestos por la   asamblea y la evolución, en este espacio los indígenas deben tener la   posibilidad de realizar actividades agropecuarias y artesanales, así como el   acompañamiento espiritual de los Tewalas para resarcir el equilibrio roto.   Además se proyecta a que en estos espacios los indígenas también puedan tener   acceso a procesos de enseñanza.”    

Agregó que ese Resguardo “ya no tiene presos   indígenas en la cárcel de San Isidro, dado que por mandato de la asamblea   general los indígenas recluidos en las cárceles deben continuar pagando los   remedios en el resguardo, quienes en su mayoría se encuentran en los espacios   dispuestos para tal fin en el resguardo, como las fincas comunitarias, sin   embargo es importante resaltar que se requiere fortalecer o adecuar estos   espacios y programas de tal manera que realmente permitan el control de estos   indígenas y su respectiva armonización o equilibrio dentro del territorio”  (folios 103 y 104 ib.).    

14. El 9 de diciembre de 2014, se recibió el   Informe Técnico Médico Legal realizado al indígena Valerio Poscue Osnas por   el Instituto de Medicina Legal, en el que se concluyó que cuenta con un   funcionamiento psicológico y un perfil neurocognitivo normal, adecuado a su edad   y procedencia sociocultural.    

En dicho informe se indicó que el comunero   registra tristeza ocasional relacionada con la condición de privado de la   libertad. Con respecto a su personalidad se observó que “es humilde,   tranquilo, respetuoso, resuelto, educado en lo social, con capacidad de afrontar   situaciones y con mecanismos defensivos asertivos.” También resaltó que el   lenguaje verbal que utiliza es en la lengua Paez, por lo que tiene cierta   restricción para la comunicación en idioma español (folios 111 a 118   ib.).    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL.    

Competencia.    

1. Esta Sala de   Revisión es competente para examinar las sentencias de tutela proferidas en este   asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de   la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de revisión y problemas   jurídicos.    

Sobre las peticiones, la Sala de   Revisión en reiteradas ocasiones solicitó a las autoridades del EPAMSCASPY información sobre el trámite dado a las   solicitudes presentadas por los demandantes. No obstante, de las contestaciones   presentadas por el Complejo Penitenciario y Carcelario, en ninguna se refieren a   dicho trámite.    

Con fundamento en lo anterior,  el   primer problema jurídico que corresponde a la Sala resolver es:    

¿Se vulneró el derecho de petición   de los accionantes, ante la omisión del   EPAMSCASPY  en la tramitación de las solicitudes presentadas?    

3. Ahora bien, durante el trámite de revisión se   identificaron otros problemas jurídicos relacionados con la forma como debe   ejecutarse la pena privativa de la libertad impuesta por las autoridades   tradicionales a los indígenas, pero que éstos deben cumplir en una cárcel del   Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.    

Frente a la privación de la libertad de un miembro   perteneciente a una comunidad indígena en un lugar de reclusión ordinario,   los Gobernadores indígenas explican que no cuentan con centros propios para   aplicar la pena de “encierro” o “aislamiento” a los comuneros, por   lo que la reclusión debe continuar en las cárceles del INPEC, hasta tanto no se   creen centros especiales para la armonización y el equilibrio de los indígenas   que cometen faltas. También precisaron que los indígenas que cometen faltas   graves, que son reincidentes y que se constituyen en una amenaza permanente para   la comunidad deben ser enviados a cumplir penas privativas de la libertad en los   centros penitenciarios y carcelarios del INPEC, y no pueden regresar a la   comunidad hasta tanto las asambleas generales no decidan que se ha cumplido con   el aislamiento y que los comuneros pueden convivir de manera armónica en el   territorio    

De esa manera, el segundo punto que debe abordarse va   dirigido a examinar si constitucionalmente está permitida la privación de la   libertad de un miembro perteneciente a una comunidad indígena en un lugar de   reclusión ordinario. Por lo tanto, el segundo problema jurídico que debe   resolver la Sala es el siguiente:    

¿Se vulnera el derecho a la integridad cultural de los demandantes,   cuando la pena privativa de la libertad que les fue impuesta por la jurisdicción   especial indígena debe cumplirse en una cárcel del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario?    

4. De ser negativa la respuesta al anterior problema jurídico planteado,   el tercer punto que debe abordar la Sala se refiere a la supuesta falta de   acompañamiento de una autoridad que vigile el cumplimiento de la pena privativa   impuesta por la jurisdicción especial indígena para ser cumplida en una cárcel   ordinaria.    

Sobre esta cuestión, los demandantes presentan quejas relacionadas con el   abandono al que se encuentran  sometidos en el establecimiento   penitenciario, ya que sus autoridades no los visitan o lo hacen muy   ocasionalmente, ni realizan acompañamiento alguno durante la ejecución de la   pena privativa de la libertad en el establecimiento penitenciario.    

Por su parte, las autoridades carcelarias sostienen que al momento de   recibir en el establecimiento penitenciario a los comuneros condenados por la   jurisdicción especial indígena, se suscriben unas actas entre los Gobernadores   de los respectivos resguardos y el Director del EPAMSCASPY, las cuales contienen   una serie de obligaciones para los Gobernadores relacionadas con las visitas   periódicas que deben realizar, el suministro de colchonetas y de implementos de   aseo.    

Con relación al compromiso de visitas, los funcionarios del EPAMSCASPY   informaron que los Gobernadores “esporádicamente” asisten al   establecimiento penitenciario, incumpliendo así con las obligaciones plasmadas   en las actas de recibimiento. Lo anterior fue constatado por la Sala de Revisión   a partir del registro de visitas proporcionado por el EPAMSCASPY, donde se   observó que entre el 1º de enero y el 11 de noviembre de 2014, los accionantes   no recibieron ninguna visita de sus autoridades.    

En atención a lo expuesto, el problema jurídico que debe resolver la Sala   con relación a este tercer punto es el siguiente:    

¿Se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y a la   integridad cultural de indígenas condenados por la jurisdicción especial   indígena que cumplen  la medida de privación de la libertad   en cárceles ordinarias, cuando no cuentan con el acompañamiento de una autoridad   que haga un seguimiento a la pena impuesta?    

5. El cuarto punto está relacionado con la función resocializadora que   debe cumplir la pena impuesta por las autoridades indígenas. De las pruebas   decretadas y aportadas en el trámite de revisión se constató que (i) los   comuneros condenados por la jurisdicción especial indígena y que están   cumpliendo su condena en el EPAMSCASPY no participan en los programas de   resocialización que proporciona dicho establecimiento; (ii) los demandantes no   están informados sobre la forma de redención de penas; y (iii) se encuentran   inconformes con la imposición de condenas irredimibles, puesto que esperan   regresar a sus territorios y reintegrarse a la comunidad.    

Sobre las condenas irredimibles, los Gobernadores Indígenas explicaron   que en algunos casos las penas deben ser cerradas y sin derecho a beneficios.   Con relación a la posibilidad de redención de la pena, señalaron que según el   comportamiento de los comuneros se puede evaluar y disminuir la condena   impuesta, lo cual puede variar en cada comunidad. En algunas se puede revisar la   condena cada cinco años y en otras cuando se cumple el 50% o incluso en   cualquier momento.    

Con fundamento en lo anterior, la Sala   también deberá resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Se vulnera el derecho a la integridad cultural y al debido proceso de un   indígena, cuando por la comisión de un delito, su autoridad tradicional le   impone una pena privativa de la libertad que no responde a criterios de   resocialización y reinserción en la comunidad indígena de origen?    

6. El último punto que debe abordar la Sala se refiere a la solicitud de   los accionantes relacionada con la adecuación de un patio exclusivo para   internos indígenas. Con respecto a esto, los funcionarios del EPAMSCASPY indican   que no es posible, para el establecimiento penitenciario, destinar un pabellón   para cada uno de los grupos vulnerables, puesto que no quedaría espacio para la   población carcelaria. Agregan que el pabellón Nº 1 se caracteriza por ser un   espacio de buena convivencia,  donde escasamente se registran novedades de   violencia. Así mismo, señalan que la responsabilidad principal en la   conservación de los usos y costumbres recae en la autoridad indígena que   profirió la condena, ya que para el establecimiento penitenciario no es posible   garantizar una atención diferenciada para cada recluso.    

Por lo tanto, el problema jurídico que debe resolver la Sala en torno a   este punto es el siguiente:    

¿Existe una afectación del derecho a la integridad cultural de los   demandantes, ante la falta de un pabellón exclusivo en el EPAMSCASPY para   comuneros condenados por la jurisdicción especial indígena?    

7. Vistos los anteriores problemas jurídicos planteados y para mantener   un orden expositivo adecuado, la Corte hará referencia en primer término (i) a   la posición jurisprudencial existente en relación   con el derecho de petición de las personas privadas de la libertad;   posteriormente, (ii) al alcance y los límites al ejercicio de la   autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, con énfasis (a) en el debido proceso que debe   garantizarse cuando las autoridades indígenas sancionan a sus miembros y (b) el   fin resocializador que debe orientar la ejecución de las penas impuestas.   Ese será el marco utilizado para dar respuesta a   las distintas inquietudes surgidas dentro del trámite del presente proceso.    

Derecho de   petición de las personas privadas de la libertad. Reiteración de jurisprudencia.    

8. Como ha   dicho en varias oportunidades la Corte Constitucional[3],   la reclusión implica la limitación de algunos derechos como la libertad personal   o la libre locomoción a partir de la captura. Sin embargo, la persona privada de   la libertad, sin importar su condición o circunstancia, está protegida por un   catálogo de derechos que no son objeto de restricción jurídica, como la vida e   integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho   de reconocimiento de la personalidad jurídica, la salud, el debido proceso y   el derecho de petición.    

9. Esta   Corporación ha reiterado en su jurisprudencia que el derecho de petición de los   reclusos no implica la obligación de las autoridades carcelarias de dar   respuesta positiva a las solicitudes que aquellos eleven. Los deberes de estas   autoridades consisten en adoptar las medidas necesarias para que los internos   reciban una respuesta completa y oportuna a sus peticiones, donde se expongan   las razones que la autoridad contempló para decidir en el sentido que   efectivamente lo hizo, de manera que el recluso pueda conocerlas y,   eventualmente, controvertirlas[4].     

10. Así mismo   ha precisado que el derecho del recluso a obtener una respuesta de fondo, clara   y oportuna, no puede verse afectado por trámites administrativos del   establecimiento carcelario, pues podría tornarse nugatorio su derecho   fundamental de petición. Por lo tanto, en los eventos en que el recluso formule   un derecho de petición dirigido a otro funcionario o entidad,  las autoridades   carcelarias se encuentran en la obligación legal de remitirlo efectiva y   oportunamente a la autoridad destinataria de la solicitud, para que ésta tenga   acceso al contenido de la misma y cuente con la oportunidad de darle el   correspondiente trámite y respuesta[5].    

11. A partir de lo anterior, se concluye   entonces que los reclusos mantienen plena facultad sobre el ejercicio del   derecho de petición, de tal manera que cuando formulen solicitudes dirigidas a   funcionarios del sistema penitenciario o en general a la autoridades nacionales   deben obtener respuesta de fondo, clara y oportuna sin que el goce efectivo del   mencionado derecho se vea afectado por los trámites administrativos de los   centros de reclusión.    

Vulneración del derecho fundamental de   petición    

12. Para resolver el primer problema   jurídico relacionado con la vulneración al derecho de petición, debe tenerse en   cuenta en el presente caso, que los accionantes a través del centro carcelario   han presentado solicitudes dirigidas al   Ministerio de Justicia y del Derecho, al Director General del INPEC, al Director   del EPAMSCASPY, todas con sello   de “RECIBIDO” de la autoridad penitenciaria (fs. 6 y 7 cd. inicial).    

En la contestación a la acción de tutela, la   Directora de Política Criminal y Penitenciaria del Ministerio de Justicia y del   Derecho, informó que en el sistema de información de correspondencia, no se   encontró antecedente respecto de la petición mencionada por los accionantes.    

Es pertinente destacar que, en reiteradas ocasiones la   Sala de Revisión solicitó a las autoridades del EPAMSCASPY información sobre el   trámite dado a las solicitudes presentadas por los demandantes, para lo cual   envió copia de las peticiones. No obstante, de las contestaciones presentadas   por el Complejo Penitenciario y Carcelario, en ninguna se refieren a dicho   trámite.    

A partir de ello,   encuentra la Sala que los sellos constituyen prueba fehaciente de la entrega de   los documentos al establecimiento penitenciario, pero ello no quiere significar   que se remitieran por éste a sus destinatarios finales.    

Como quiera que las autoridades judiciales de instancia   resolvieron equivocadamente denegar el amparo al derecho de petición, pues a su   juicio los accionantes no acreditaron que las peticiones hubiesen llegado   a sus destinatarios, y la regla fijada por la   Jurisprudencia Constitucional señala que cuando el recluso ejerza su   derecho de petición dirigido a otro funcionario o entidad, las autoridades   carcelarias tienen la obligación legal de remitirlo a la autoridad destinataria   de la solicitud y comprobar que la misma positivamente ha llegado a su destino,  la Sala concederá el amparo del derecho de   petición.    

13. En lo que   sigue, la Sala analizará los alcances y límites al ejercicio de la autonomía   jurisdiccional de las comunidades indígenas, para responder a los   problemas jurídicos relacionados con la posibilidad de que la ejecución de las   condenas impuestas por la jurisdicción especial indígena se den en una cárcel   del INPEC, donde se presente el acompañamiento de una autoridad que vigile que   la pena impuesta cumpla su función resocializadora.    

Alcance de la jurisdicción   especial indígena. Reiteración de jurisprudencia    

14. La Constitución Política de 1991   en su artículo 1º consagra el carácter pluralista del Estado. Por su parte, el   artículo 7º, concreta este principio al establecer que el Estado tiene el deber   de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación, como   corolario del principio de pluralismo. En  desarrollo de estos dos   artículos, la Constitución consagró, en su parte orgánica, la facultad de las   autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción y definió los alcances de su   ejercicio. El artículo 246 Superior dispone:    

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán   ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de   conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean   contrarios a la Constitución y leyes de la república.  La ley establecerá   las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema   nacional”.    

Por su parte,   el artículo 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de   constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados partes de respetar   la jurisdicción especial indígena. Así mismo, de manera similar a como lo   establece el artículo 246 de la Carta Política, dicho artículo 9.1 dispone que   el deber de respeto hacia la jurisdicción especial indígena tiene como límite   que dicha jurisdicción sea compatible con el sistema jurídico interno de cada   Estado parte, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Dicha   norma dispone:    

“En la medida   en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos   humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que   los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los   delitos cometidos por sus miembros”.    

15. De lo anterior es necesario concluir que tanto el fundamento de la   protección que otorga la Carta Política a la jurisdicción indígena, como los   límites expresos que le fijan la Constitución y las normas internacionales,   determinan su alcance.      

En primer lugar, el fundamento de la jurisdicción especial indígena es el   carácter pluralista del Estado. En esa medida, el ejercicio de la jurisdicción   tiene como objetivo constitucional el reconocimiento de una realidad social y   cultural propia de nuestro entorno: el reconocimiento de la diversidad étnica, y   en particular, el de los distintos sistemas jurídicos que existen en nuestro   país, como expresiones culturales de los pueblos indígenas que viven en él. Sin   embargo, la Constitución va más allá de una simple política de reconocimiento de   la diversidad cultural de la población del país. La Constitución protege esta   diversidad cultural porque considera que son precisamente estas diferencias las   que permiten que haya un diálogo intercultural, que enriquece la identidad   cultural de la nación colombiana. La protección estatal activa de las culturas   minoritarias constituye un elemento fundamental de todas las sociedades   abiertas, impide su anquilosamiento, y preserva el carácter pluralista del   Estado colombiano. Por lo tanto, el respeto que el Estado le debe a la   jurisdicción especial indígena tiene como fundamento y medida la necesidad de   protección de esta diversidad cultural.    

De tal manera, el Estado tiene el deber de proteger la jurisdicción   especial indígena en la medida en que dicha protección esté encaminada a   garantizar la diversidad étnica y cultural de nuestro país. Sin embargo, cuando   ello no sea así, es decir, cuando una forma específica de ejercicio de la   jurisdicción indígena no propenda por garantizar la diversidad cultural, o más   aun, cuando ponga en riesgo el carácter pluralista del Estado, éste no tiene un   deber de protección hacia la jurisdicción indígena. Ello puede ocurrir, por   ejemplo, cuando un determinado pueblo o comunidad no está ejerciendo el derecho   propio de conformidad con su propia cultura, sino el derecho ordinario, cuando   la pena no la están imponiendo las autoridades de dicho pueblo o comunidad, o   cuando la imposición de una pena lleva a la pérdida de la cultura de un miembro   de la comunidad. La protección de la diversidad cultural, y la preservación del   carácter pluralista del Estado colombiano determinan, entonces, la medida en la   cual el Estado está obligado a proteger el ejercicio de la jurisdicción especial   indígena.    

Por otra  parte, el ejercicio de la jurisdicción indígena tiene una   serie de límites específicos que provienen, ya no de su fundamento en el   carácter pluralista del Estado, sino del texto mismo de la Constitución y de las   demás normas que integran el bloque de constitucionalidad. En esa medida, la   jurisprudencia ha desarrollado una serie de requisitos derivados del mismo texto   constitucional del artículo 246 que consagra la potestad de las autoridades   indígenas para ejercer la jurisdicción.    

La jurisprudencia ha definido los siguientes límites constitucionales en   la materia. Ha dicho que: i) es necesario que existan autoridades judiciales   propias de los pueblos indígenas; ii) que tengan la potestad de definir las   normas aplicables y llevar a cabo procedimientos propios; iii) que en el   ejercicico de la jurisdicción siempre se respete la Constitución, y determinados   derechos humanos de especial valor constitucional; y finalmente, ha dicho que   iv) el Legislador tiene la competencia para señalar la forma como se debe   articular la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional[6].    

Sin embargo,   en relación con este último elemento la Corte ha señalado que el ejercicio de la jurisdicción indígena   comporta derechos constitucionales fundamentales que son exigibles de manera   directa. En esa medida, el ejercicio de la jurisdicción especial no puede   depender de la existencia de una ley que la desarrolle, ya que no es posible que   esa jurisdicción quede sin efecto alguno por la circunstancia accidental de la   falta de regulación[7].    

16. Ahora bien, el derecho al   reconocimiento de la integridad cultural no sólo tiene un componente colectivo.   El derecho a la integridad cultural tiene también un componente individual. En   esa medida, el ejercicio de la jurisdicción indígena implica el reconocimiento   de la garantía del juez natural. La jurisprudencia también ha establecido que el   reconocimiento de la integridad étnica y cultural que se deriva del artículo 246   Superior implica el derecho individual de los miembros de los pueblos indígenas   a gozar de un “fuero”, y un derecho colectivo cuyos titulares son las   comunidades indígenas y cuyo ejercicio corresponde a sus autoridades, para   juzgar a sus miembros[8].    

A partir de ello, el fuero indígena   comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada   miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado   por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento   geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su   territorio de acuerdo a sus propias normas.    

Sin embargo, para que proceda la   aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la verificación de los   anteriores criterios, ya que también se requieren los siguientes elementos, a   saber:    

iv) Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual   debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los   usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la   comunidad[9].    

Lo anterior permite concluir   que para accionar el ejercicio de la jurisdicción especial indígena no es   suficiente que se acredite que se trata de un indígena para afirmar que se tiene   derecho al fuero especial, pues debe verificarse el interés de las autoridades   de la comunidad para juzgar, las cuales deben contar con capacidad para impartir   justicia en su territorio. Además, debe darse un vínculo territorial circunscrito a la comunidad   indígena de la situación fáctica del caso y, finalmente, una verificación de la   naturaleza de los sujetos   involucrados o del bien jurídico lesionado por una conducta, de manera que pueda   determinarse si el interés general del proceso corresponde a su jurisdicción   especial o a la cultura mayoritaria.    

Ahora bien,   al establecer la jurisdicción especial indígena, la Constitución resalta que las   potestades otorgadas para administrar justicia a las autoridades de los pueblos   indígenas deben ajustarse a la “Constitución y las leyes de la República”   y ha sido la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia, la que ha   precisado los límites al ejercicio de ese derecho que la Carta otorga a los   pueblos indígenas, como pasa a verse a continuación.    

Límites al   ejercicio de la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas.    

17. La primera providencia que se   pronunció sobre los límites al ejercicio de la facultad de administrar justicia   de las autoridades indígenas, fue la Sentencia T-254 de 1994 (M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual se indicó que lo primero que debe   observarse para establecer dichos límites es el grado de conservación de usos y   costumbres que pueda demostrar cada comunidad indígena; si el grado de   conservación es alto, los límites se reducen; si el grado de conservación es   bajo, los límites aumentan. En cualquiera de los dos casos, los derechos   fundamentales constituyen un límite inquebrantable para la autoridad indígena,   al igual que las normas imperativas o de orden público que protegen valores   superiores al de la diversidad cultural. Las normas dispositivas por el   contrario, no se consideran un límite para la autoridad indígena.    

Posteriormente, en la Sentencia  T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Diaz), la Corte planteó una posición   distinta a la asumida en la T-254 de 1994. De acuerdo con esta providencia, los   límites al derecho de los pueblos indígenas deben establecerse teniendo en   cuenta las personas e intereses que se ven afectados por la decisión de las   autoridades indígenas. De esa manera, en el caso en que las personas e intereses   involucrados pertenecen a una misma comunidad, debe aplicarse el principio de   maximización de la autonomía, el cual indica que los únicos límites a la   autoridad indígena en los casos en que el principio se aplica son: el derecho   a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la legalidad de los   procedimientos, los delitos y las penas.    

En dicha sentencia la Corte   precisó:    

“en efecto,   el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P. artículo 4°) y la   naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implican que no   cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como   quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor   superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este   sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere   en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la   jurisdicción indígena, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas   constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad   cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto   constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la   Autonomía.”    

18. De lo anterior se observa que   las Sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996 plantearon dos   concepciones distintas sobre los límites a la autonomía plasmada en el artículo   246 Superior. En la primera línea todos los derechos constitucionales   fundamentales constituyen un límite al ejercicio de administrar justicia, al   igual que las normas legales de orden público que protegen intereses superiores   a la diversidad cultural. En la segunda sentencia, en el caso en el que tanto   las personas como los interés involucrados sean del mismo pueblo indígena, los   límites se encuentran en torno a la inviolabilidad de derechos específicos como   el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la tortura y la   legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas.    

19. Ahora bien, esas visiones   encontradas llevaron a la Corte a proferir la Sentencia de Unificación   SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), en la cual se analizó un   conflicto entre 31 indígenas del Pueblo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa   Marta y varias autoridades de esa comunidad, en el que surgieron   divisiones derivadas de la adhesión del grupo de indígenas demandantes al culto   cristiano de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia.    

La acción de tutela fue presentada   por indígenas miembros de dicha iglesia. Señalaban la presunta existencia de un   trato discriminatorio en su contra, que ocasionó la imposición de castigos por   parte de las autoridades tradicionales del resguardo debido a su decisión de   profesar la fe cristiana al interior del resguardo.    

En ese asunto la Corte no encontró   probada la discriminación que originó la acción de tutela. Señaló que cada uno   de los miembros de la comunidad debía tener derecho a ejercer su libertad   religiosa sin que sus convicciones los hicieran merecedores de una sanción por   tal motivo, pero también concedió protección al derecho a la autonomía de las   autoridades indígenas, indicando que sin autorización de las mismas no podría ni   abrirse un templo de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, ni adelantarse   públicamente las prédicas correspondientes.    

Para tales efectos, la Sala Plena   decidió acoger entonces las subreglas planteadas en los fallos anteriores, y   precisó sobre los límites a la autonomía normativa y jurisdiccional de las   comunidades indígenas, que “sólo son aquellos que se encuentren referidos a   lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más   preciados del hombre. Tales bienes están constituidos por el derecho a la vida   (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y   la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los   delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la   Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los   anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen   todos los tratados internacionales de derechos humanos”.    

En esa misma providencia, esta   Corporación enfatizó que los derechos fundamentales son mínimos de convivencia   social. En consecuencia, pueden producirse limitaciones a la autonomía de   las autoridades indígenas, siempre que las mismas estén dirigidas a evitar la   realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la   dignidad humana y afecten el núcleo esencial de los derechos fundamentales de   los miembros de la comunidad.    

El derecho al debido proceso   constituye un límite a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas    

20. A partir de   lo expuesto, la Corte Constitucional ha invalidado decisiones adoptadas por   autoridades indígenas que vulneran las reglas del derecho al debido proceso,   como interés de superior jerarquía. En esa medida, si bien no se exige que las   autoridades adelanten la investigación y juzgamiento con el rigor propio de las   normas procesales aplicables por la jurisdicción ordinaria, sí exige que se   respeten unas reglas mínimas.    

Por   ejemplo, en la precitada Sentencia T-349 de   1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), fue revisada la tutela presentada por un miembro de la   comunidad indígena Embera-Chamí contra las autoridades del cabildo, por   imponerle una pena de 20 años por el homicidio de otro indígena, que en su   concepto desconocía el debido proceso. Esta  Corporación consideró en esa   providencia que la comunidad excedió sus facultades jurisdiccionales y   desconoció el debido proceso del actor, al imponerle una sanción no prevista de   antemano por el derecho propio de la comunidad. Al respecto, explicó esta   Corporación que:    

“los límites a las facultades   jurisdiccionales indígenas, tratándose de un asunto meramente interno, son   solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y de las   torturas y una legalidad mínima, entendida funcionalmente como la existencia   de reglas previas respecto a la autoridad competente, los procedimientos, las   conductas y las sanciones, que permitan a los miembros de cada comunidad un   mínimo de previsibilidad en cuanto a la actuación de sus autoridades” (negrilla fuera del texto original).    

En la Sentencia T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), se   precisó que el derecho al debido proceso   constituye un límite a la jurisdicción especial indígena, lo que implica el   cumplimiento de reglas acordes con la organización social, política y jurídica   de la comunidad de que se trate, pero no exige que los procedimientos se   realicen de la misma manera como los llevaban a cabo los antepasados, pues el   derecho de las comunidades indígenas es dinámico.    

En el caso concreto, la Corte estudió la constitucionalidad   de la pena de fuete y concluyó en ese asunto que no   era una tortura ni un trato inhumano ni degradante,  puesto que el sufrimiento que esta pena podría causar no   reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como    tortura, pues el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría   considerarse como una pena degradante, porque de acuerdo con los elementos del    caso, ésta es una práctica que se utiliza normalmente entre los Nasa y cuyo fin   no es exponer al individuo al escarmiento público, sino buscar que recupere su   lugar en la comunidad.    

En la   Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), se estudió el caso de un   indígena que pretendía que el juez   constitucional ordenara al Cabildo Indígena Los Ángeles-Las Vegas, asentado en   la vereda Tamirco del municipio de Natagaima, en el departamento del Tolima,   reconsiderar su decisión de excluirlo de la comunidad. Para el efecto señaló que   le fue impuesta la pena de destierro, y que el procedimiento para imponerle tal   sanción vulneró su garantía constitucional del debido proceso, sus derechos a la   honra y al buen nombre, como quiera que no se le permitió ejercer su derecho de   defensa, y los cargos que se le endilgaron no fueron investigados.    

La Corte   encontró que la comunidad indígena, representada por el Cabildo accionado,   quebrantó las garantías constitucionales del accionante al debido proceso,   puesto que lo sancionó i) sin seguir el procedimiento que para el efecto prevé   su propio reglamento interno, ii) sin investigar las nueve acusaciones que le   fueron formuladas, y iii) sin haberle dado la oportunidad de explicar su   conducta. Sobre ese punto mencionó:    

“podría argüirse que los anteriores principios no pueden ser   impuestos a la comunidad indígena Los Ángeles sin establecer, previamente, el   grado de aceptación que de los mismos se presenta entre sus integrantes. No   obstante, dado que el Reglamento de la comunidad en cita, tipifica algunas   conductas, determina las sanciones que por su realización pueden ser impuestas y   establece –para algunas- el procedimiento que le corresponde a la comunidad   seguir para su imposición, es dable afirmar que dicha comunidad conoce y   práctica los presupuestos del debido proceso, que a la postre quebrantó.”    

Con respecto a la constitucionalidad de la   sanción de expulsión del territorio, recordó que la Corte ya había explicado que   dicha expulsión no implica per se un destierro en los términos del   artículo 34 Constitucional, porque la pena que la norma en cita proscribe es la   que priva al reo de habitar en el territorio nacional, sanción que no puede ser   impuesta por una autoridad indígena, como quiera que estas autoridades no   ejercen jurisdicción fuera de su ámbito territorial.    

No obstante,  al analizar en el caso   concreto las implicaciones que para el indígena y su familia tuvo la pena de   expulsión de la que fue objeto, la Corte consideró excesivo y desproporcionado   condenar al indígena a abandonar el territorio comunitario, pues la expulsión   definitiva del accionante no sólo desconocía su derecho a la identidad cultural,   sino que afectaba su propia existencia, como quiera que se trataba de una   persona con fuerte consciencia colectiva.    

De otro lado, explicó la Corte que el artículo   28 de la Constitución Política prohíbe las penas irredimibles y el artículo   34 idem la cadena perpetua, de tal manera que aunque la expulsión del territorio   no resulta per se inconstitucional, las comunidades que la imponen   “están obligadas a adoptar los mecanismos que permitan su redención, de   manera que el alejamiento cumpla la función de reconciliar al infractor consigo   mismo y con la comunidad a la que defraudó, y no se presente como una simple y   odiosa retaliación.”    

21. Ahora bien, a partir de toda la   jurisprudencia de revisión que ha proferido esta Corporación sobre el derecho al   debido proceso como límite a la autonomía jurisdiccional de las comunidades   indígenas, pueden resumirse como parámetros que las autoridades indígenas deben   respetar en los procesos punitivos, los siguientes[11]:    

·       Respeto por la presunción de inocencia. las   autoridades indígenas deben respetar la presunción constitucional de inocencia   que ampara a los acusados, esto implica que la culpabilidad individual debe ser   establecida a través de los materiales probatorios que las autoridades   ancestrales consideren relevantes y suficientes, y también implica que no son   admisibles las decisiones adoptadas en forma arbitraria y sin un mínimo respaldo   en evidencias que acrediten la responsabilidad individual[12].    

·       Garantía del derecho de defensa. En el ejercicio de   la jurisdicción propia, las autoridades tradicionales indígenas deben respetar   plenamente el derecho fundamental de defensa de las personas sujetas a   procesamiento punitivo, que implica su derecho a intervenir en el curso del   proceso en defensa de sus intereses[13].   No obstante, dadas las especificidades culturales de las comunidades indígenas,   esta Corporación ha permitido que en casos concretos tal derecho de defensa sea   ejercido por los familiares de la persona que está siendo procesada[14]. También en   atención a la diversidad cultural, ha admitido que dicha defensa no tiene que   ejercerse necesariamente a través de un abogado defensor, cuya presencia no   constituye por ende un requisito obligatorio para el procesamiento punitivo de   personas por la jurisdicción indígena.[15]    

·       Proscripción de la responsabilidad objetiva y principio de   culpabilidad individual. Las decisiones punitivas de las   autoridades indígenas deben basarse en una determinación de la responsabilidad o   culpabilidad individual, prohibiendo así la imposición de responsabilidad   objetiva en este ámbito[16].    

·       Garantía del principio de non bis in idem.   Las autoridades tradicionales indígenas también deben abstenerse de sancionar   dos veces a una persona por una misma conducta proscrita bajo sus ordenamientos   ancestrales[17].    

·       No obligatoriedad de la segunda instancia.   Ante la jurisdicción indígena no es obligatorio garantizar la segunda instancia   frente a las decisiones sancionatorias, dado que en el marco de los   ordenamientos ancestrales indígenas existen autoridades cuyo rango sociocultural   excluye la impugnación de sus decisiones[18].    

·       Proporcionalidad y razonabilidad de las penas.  Además de las prohibiciones constitucionales expresas de cierto tipo de penas   (como las de destierro, tortura, etc.), las autoridades tradicionales indígenas   no pueden imponer sanciones o penas que resulten desproporcionadas ni   irrazonables; y ha explicado a este respecto que son desproporcionadas, por   ejemplo, las penas que trasciendan a la persona del infractor, que afecten su   mínimo vital, que sean irredimibles, o que impliquen un cercenamiento cultural.    

Especificamente sobre las   penas irredimibles y que impliquen expulsión  del territorio, la Corte ha   enfatizado que las comunidades   que la imponen están obligadas a adoptar los mecanismos que permitan su   redención, para que el alejamiento cumpla la función de reconciliar al infractor   consigo mismo y con la comunidad a la que defraudó, y no se presente como una   simple venganza[19].    

22. Todo lo expuesto permite   concluir que la Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas   el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de   conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean   contrarios “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra   los bienes más preciados del hombre”, como el derecho a la vida, la dignidad   humana, la prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso.    

De la misma manera, la Corte   Constitucional ha resaltado la importancia del respeto por el principio de   legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas al interior de los   ordenamientos jurídicos indígenas, pero entendiendo tal principio de legalidad   como un requisito mínimo de previsibilidad en las actuaciones de las autoridades   propias, sumado a un requisito de reconocimiento de las prohibiciones, sanciones   y procedimientos por parte de los miembros de la comunidad o pueblo indígena   correspondiente, y respetando siempre la autonomía de las autoridades indígenas   para la imposición de las penas correspondientes bajo su propio ordenamiento.    

La pena privativa de la   libertad impuesta por la jurisdicción especial indígena que debe cumplirse en   una cárcel del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.    

23. Ahora bien, teniendo en cuenta   el respeto por el principio de legalidad de las penas mencionado anteriormente y   el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que existe un tipo de   pena impuesta por las autoridades tradicionales a los indígenas que consiste en   la privación de la libertad, la cual deben cumplir por fuera de su territorio,   especificamente en una cárcel del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario.    

En esa medida, entrará la Sala a estudiar bajo qué   condiciones está permitido que las penas privativas de la libertad que son   impuestas por la jurisdicción especial indígena se cumplan en una cárcel   del sistema nacional.    

24. Como principio general, es claro que cuando   la infracción cometida por un indígena implica el desconocimiento de las   normas, tradiciones y prácticas de su comunidad, la imposición y vigilancia en   el cumplimiento de las condenas compete a las autoridades tradicionales, quienes   en atención a la autonomía jurisdiccional deben dictar las sanciones que   consideren pertinentes de acuerdo con sus costumbres para que sean observadas en   su territorio. Ello es así, pues como se dijo anteriormente, la protección   constitucional de la jurisdicción especial indígena tiene como propósito   reconocer y proteger la diversidad cultural, y preservar el carácter pluralista   del Estado colombiano.    

No obstante lo   anterior, existen situaciones en las cuales las autoridades indígenas pueden   imponer a sus miembros penas privativas de la libertad para que ésta sea   cumplida en una cárcel ordinaria, a pesar de que ello suponga que el indígena   condenado deba ser separado de su entorno cultural. Esta excepción al principio   general se justifica para preservar la diversidad cultural misma, o para   proteger bienes jurídicos que tengan un valor constitucional mayor. De tal   manera, excepcionalmente  se acepta que el indígena sea entregado por las autoridades de su resguardo   o de su territorio al sistema penitenciario y carcelario del Estado colombiano.  Esta posibilidad resulta constitucionalmente aceptable por las siguientes   razones:    

-Para   preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad, o   de la comunidad en general. En ocasiones los indígenas condenados amenazan   con tomar retaliaciones contra las autoridades o contra miembros de la   comunidad. De esa manera, resulta necesario el aislamiento del indígena de la   comunidad y de su territorio, para así evitar la agudización de conflictos   internos. No se puede desconocer que una parte importante de las comunidades   indígenas de nuestro país tienen sus territorios en las zonas más apartadas y   olvidadas de la geografía nacional, donde hay presencia de actores armados   ilegales, y estos, en muchos casos suponen un riesgo para el ejercicio de la   jurisdicción indígena. En esa medida, la reclusión de un indígena por la   comisión de un delito que puede estar relacionado con la actividad de dichos   grupos supone un riesgo para las autoridades y para la comunidad. Las   autoridades del Estado y la sociedad tienen la responsabilidad de contribuir a   mitigar estos riesgos asociados con el ejercicio de la jurisdicción indígena   poniendo a disposición de las autoridades indígenas los centros de reclusión   disponibles.     

– Debido a la falta de   desarrollo institucional de los pueblos indígenas, donde los territorios   indígenas no cuentan con una estructura carcelaria propia. En lo que concierne a   esta excepción, la Corte Constitucional en la Sentencia T-239 de 2002   (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), destacó que la autonomía de la jurisdicción   indígena está en desarrollo, y como tal, no cuenta con todos los instrumentos   físicos, educativos, divulgativos e instalaciones carcelarias. Por lo tanto,   hasta tanto las comunidades cuenten con las instalaciones propias necesarias   para la ejecución de medidas privativas de la libertad, es obligación del   Estado, a través de sus autoridades, colaborar con aquella, por ejemplo al   prestar sus instalaciones físicas carcelarias, mientras la jurisdicción indígena   puede avanzar en su consolidación[20].    

-Con el fin de evitar el   “riesgo de linchamiento” al condenado, pues en algunos casos, cuando la   comunidad se siente muy ofendida por el delito que se ha cometido, cuando prevé   que el infractor no va a ser castigado, o cuando la comunidad enfrenta un riesgo   por parte de un agente externo o de un factor estructural ajeno a su control,   puede llegar a ejercer una especie de “justicia por propia mano”,   linchando al presunto infractor públicamente[21].    

25. Con todo, se reitera que por   regla general las autoridades indígenas en atención a su autonomía   jurisdiccional, deben juzgar y ejecutar las penas de los miembros infractores al   interior de su comunidad. Sin embargo, existen algunos casos en los que   excepcionalmente se justifica que dichas autoridades tradicionales no ejecuten   la condena al interior de la comunidad, para salvaguardar intereses de superior   jerarquía, como la vida y la integridad física de los miembros de la comunidad e   incluso de los mismos infractores. La necesidad de proteger estos bienes   jurídicos debe estar debidamente justificada en cada caso concreto.    

Una vez establecido que las   autoridades de los resguardos y territorios indígenas excepcionalmente tienen la   potestad para solicitar a las autoridades del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario que los miembros de sus comunidades cumplan penas privativas de la   libertad impuestas por la jurisdicción especial indígena en cárceles del sistema   carcelario ordinario, pasa la Sala a verificar si en el caso bajo estudio se   configura alguna de las condiciones que justifique remitir a los accionantes al   Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Isidro (Popayán).    

Verificación de la   configuración de las condiciones para que la ejecución de las condenas  se de en   el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de San Isidro (Popayán)    

26. De la inspección judicial   realizada con los Gobernadores de los resguardos indígenas durante el transcurso   del proceso de revisión, quedó claro que se cumple la condición instrumental   pues sus territorios no cuentan con una estructura carcelaria propia, razón por   la cual han solicitado a las entidades del Estado que les presten sus   instalaciones físicas carcelarias. Por otra parte, durante el transcurso de la   visita al Consejo Regional Indígena del Cauca, como parte de la inspección   judicial, las autoridades le informaron al magistrado auxiliar comisionado que,   al menos Eyder Imbajoa manifestó su pertenencia a un grupo armado, y su voluntad   de retaliación contra las autoridades que le impusieron su condena, durante el   transcurso de la respectiva asamblea. Por su parte, durante la entrevista en la   cárcel San Isidro, Arnulfo Tumbo le comunicó al magistrado auxiliar comisionado   que el delito había sido cometido dentro del contexto de una sucesión de   venganzas y homicidios recíprocos entre dos familias que viven en un mismo   resguardo, y afirmó que la persona a quien asesinó a su vez había asesinado a su   hermano menor.  Finalmente, en el caso de Valerio Poscué, se le comunicó a   la Sala que cuando iba a ser apresado, éste disparó con un arma de fuego contra   los miembros de la guardia indígena. En cada caso específico están dadas las   siguientes condiciones:    

        

Valerio Poscue Osnas                    

ü    Comisión de delitos graves: “hurto agravado, porte de armas           que atentan contra la integridad del territorio y por intento de homicidio a           dos guardias.”    

ü    Reincidencia   

Eyder Imbajoa Trochez                    

ü    Comisión de delitos graves: “masacre a familia indígena”    

ü    Reincidencia    

ü    El comunero amenaza con tomar retaliaciones contra las           autoridades   

Arnulfo tumbo Quintero                    

ü    Comisión de delitos graves: “Homicidio”      

27. Ahora bien, en la medida en   que la Sala ya verificó que en el asunto concreto están dadas las condiciones   para que los indígenas sean enviados por sus autoridades a cumplir sus condenas   en una cárcel ordinaria, pasa ahora esta Corporación al segundo punto, que va   dirigido a examinar si con esa medida excepcional se vulnera el derecho de los   demandantes a la integridad cultural.    

Mecanismos de coordinación   entre el INPEC y las autoridades indígenas para garantizar la preservación del   derecho a la integridad cultural de los indígenas recluidos en cárceles del   sistema ordinario    

28. En la   Sentencia C-394 de 1995 (M.P Vladimiro Naranjo Mesa), se analizó la   constitucionalidad de algunas normas del Estatuto Carcelario, entre la cuales el   artículo 29 regula las  condiciones especiales de reclusión para algunas   personas como los indígenas. En aquella ocasión, la Corte consideró que los   indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes   si eso significaba un atentado contra sus valores culturales. Sobre el   aislamiento de los indígenas en centros especiales de reclusión sostuvo:    

“Es claro   que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes,   implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento   constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos   especiales”.    

Por su parte, la Sentencia   T-669 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)   precisó que si las autoridades nacionales y las indígenas no han establecido   mecanismos de cooperación en materia de ejecución de penas privativas de la   libertad, al juez constitucional le corresponde establecer unas pautas al   respecto; situación distinta cuando las partes cuentan con un acuerdo en la   materia, evento en el cual la jurisdicción constitucional debe intervenir en   caso de incumplimiento.    

La Sentencia T-097 de 2012  (M.P Mauricio González Cuervo)  resaltó que cuando las autoridades   indígenas soliciten el cumplimiento de la pena en cárceles ordinarias, se deben   establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y   las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se   respete el principio de diversidad étnica y cultural, puesto que en una sociedad   pluralista ninguna visión del mundo puede primar ni imponerse, pero si debe   promoverse el consenso intercultural[22].     

Adicionalmente, en la Sentencia T-921 de 2013 (M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)[23],  la Corte Constitucional sostuvo que la diversidad cultural de los indígenas   privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en   el caso concreto el fuero indígena, el cual autoriza para que en unos casos una   persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero   en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una   persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar   sus costumbres, pues de lo contrario la resocialización occidental de los   centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.     

La Corte   señaló, además, que en casos donde un indígena sea procesado por la   jurisdicción ordinaria, se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto   de evitar que se siga presentando el desconocimiento del derecho a la identidad   de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios:    

“(i) Siempre   que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea   indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.    

(ii) De   considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en   detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados   en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para   procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima   autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se   cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez   deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y   legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el   indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el   indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente   este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la   medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.    

(iii) Una vez   emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad   indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el   juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para   garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de   su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y   legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el   indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el   indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente   esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se   deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.”    

Además de ello, esta Corporación   resaltó que acorde con el principio de favorabilidad, dichas reglas deben   aplicarse a todos los indígenas que se encuentren privados de la libertad,   quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir   la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando   el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta.    

Esta posición fue   reiterada en la Sentencia T-975 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub). En dicho asunto se resolvió si se vulneraba el derecho fundamental al   debido proceso de un miembro del resguardo indígena Munchique Los Tigres, al no   habérsele juzgado  con la intervención de las autoridades de su comunidad y   al haber sido recluido en un establecimiento ordinario. Al resolver el caso   concreto, la Corte concluyó que no era posible acceder a la solicitud del   accionante de cumplir su pena al interior de su comunidad, por cuanto el jefe   del resguardo de Munchique Los Tigres no dio su consentimiento para que el   accionante fuese trasladado, a pesar de haber sido consultado en dos ocasiones   sobre el tema, tal como lo exige la Sentencia T-921 de 2013. Además, las   circunstancias específicas que rodearon la comisión de la conducta punible   permitieron concluir que el traslado del accionante al resguardo podía poner en   peligro a esa comunidad, pues el accionante fue condenado por un acto dirigido   por un grupo organizado al margen de la Ley.    

Por último, en la Sentencia   T-642 de 2014 (M.P. María Victoria Sáchica Méndez), recordó que en virtud del notorio estado de cosas   inconstitucional en materia carcelaria, declarado por esta Corporación hace 16   años, se hace necesario reiterar la obligación legal de proveer establecimientos   de reclusión especiales para sujetos de especial protección, como los indígenas,   quienes independientemente de la jurisdicción aplicable, deberían cumplir la   pena en establecimientos especiales con enfoque diferencial o, en su defecto, en   un lugar nativo o tradicional que propicie la operancia plena de la justicia   indígena, el control de sus propias instituciones de las formas de castigo, con   el fin de mantener y fortalecer los rasgos, lenguas y tradiciones indígenas que   forman parte de la idiosincrasia del Estado Colombiano. En este fallo la Corte   precisó que la falta de un enfoque diferencial puede traer:    

“una consecuencia nefasta e involutiva para   los pueblos indígenas, toda vez que al no admitirse diferenciación carcelaria en   los establecimientos de reclusión, eventualmente la cultura occidental   mayoritaria absorbería a la cultura indígena minoritaria; aquella a través de un   proceso de asimilación forzoso terminaría imponiendo un mismo sistema social,   económico, cultural y jurídico al momento de ejecutar la pena, lo cual   lamentablemente propiciaría que los miembros de comunidades indígenas se   incorporen a un esquema de reclusión penal fundado en funciones -de protección,   prevención especial, curación, tutela, rehabilitación y reinserción social-, que   necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales y culturales de   castigo que emplean los distintos pueblos indígenas.”    

29. Ahora bien, sobre la   forma como deben ejecutarse las condenas impuestas a los comuneros por las   autoridades indígenas en establecimientos carcelarios del Estado, de manera que   la reclusión preserve su identidad cultural, no existe en nuestro país una   regulación específica.    

“ARTÍCULO 29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el   hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional   Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal,   Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de   elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional,   ancianos  o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en   establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.   Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos   (negrilla fuera de texto).    

Por su parte, en la modificación al   Código Penitenciario y Carcelario colombiano, contenida en la Ley 1709 de 2014,   se adicionó un nuevo artículo en lo referente al “principio de enfoque   diferencial”:    

“ARTÍCULO 3A. ENFOQUE DIFERENCIAL. El principio de enfoque   diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares  en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual,   raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón,   las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho   enfoque.”    

30. Concretamente sobre el tema de   enfoque diferencial, es importante resaltar que existe una Directiva Permanente   del INPEC (000022 del 6 de diciembre de 2011), cuya finalidad es impartir a sus   funcionarios instrucciones que permitan garantizar el respeto, reconocimiento e   inclusión social a la población indígena privada de la libertad en   establecimientos de reclusión del orden nacional, sin menoscabar la seguridad de   las cárceles.    

Entre las misiones que deben   realizar los directores de los establecimientos de reclusión, que se encuentran   plasmadas en dicha directiva, cabe destacar:    

·         Facilitar el contacto del interno indígena con la autoridad   representativa de la comunidad a la que pertenece y sus familiares, encontrando   un justo equilibrio entre los parámetros establecidos en el régimen interno y la   prevención del desarraigo cultural.    

·         Apoyar las acciones desarrolladas por las autoridades y   organizaciones indígenas al interior de los establecimientos de reclusión, y   apoyo presupuestal, según la disponibilidad existente conforme a la asignación   que se realiza desde el nivel central.    

·         Gestionar la colaboración de organizaciones indígenas legalmente   reconocidas, dedicadas al trabajo en pro del bienestar de esta población en   reclusión, en el desarrollo de actividades de acompañamiento o asistencia para   los mismos.    

·         Establecer convenios de cooperación interinstitucional entre el   INPEC y otros estamentos públicos y privados, que permitan brindar el apoyo   requerido a la población perteneciente a grupos indígenas.    

·         Impartir instrucción al personal bajo su dirección, sobre el marco   legal y jurisprudencia para el tratamiento de la población indígena, en los   cuales han abordado entre otros temas: el reconocimiento de las comunidades   indígenas como sujetos de derechos fundamentales, el reconocimiento a la   autonomía y jurisdicción indígena, el cumplimiento de las penas impuestas por   jurisdicción especial indígena en establecimientos de reclusión del orden   nacional y la existencia de beneficios en condenas impuestas por la jurisdicción   indígena.    

31. De otra parte, la Defensoría   del Pueblo elaboró un informe denominado “Indígenas privados de la libertad   en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC”[24],  en el cual señaló que gran parte de los establecimientos en los cuales se   encuentran recluidos indígenas, no cuentan con un área específica para su   atención, por lo cual no se reúnen las  condiciones para vivir dignamente   de acuerdo con su diversidad  étnica y cultural.    

Sobre un censo diferenciado para   establecer el número real de indígenas privados de la libertad, informó la   Defensoría que no existe, sin desconocer que el INPEC ha realizado esfuerzos por   tener estadísticas sobre dicha población.  Esa falta de registro, se puede   derivar del hecho de que muchos de los indígenas que dicen serlo no se   encuentran certificados por sus respectivas comunidades, lo cual es consecuencia   del rechazo u olvido de sus pares, que los dejan a su suerte en los centros   penitenciarios y carcelarios.     

En relación con el diseño   arquitectónico de la infraestructura penitenciaria y carcelaria, la distribución   del espacio y su dotación, anotó el informe que no tiene en cuenta las   características específicas indispensables para el respeto efectivo de la   identidad cultural de la población indígena. Aunque  reconoce que los   establecimientos de La Dorada, Popayán y Cali se ha destinado un espacio para su   reclusión.    

En consecuencia, la Defensoría del   Pueblo recomendó la implantación inmediata de una política penitenciaria   respetuosa de la población indígena reclusa, enmarcada en la integralidad de los   derechos humanos y fundada en la cosmovisión y la forma de vida propia de los   pueblos indígenas.    

32. En atención a lo expresado, y   para responder al segundo problema jurídico planteado en esta providencia, la   Corte Constitucional acepta que la reclusión de los indígenas en cárceles del   sistema penitenciario y carcelario nacional no vulnera su derecho a la   integridad cultural, pero aclara que dicha reclusión debe darse en   establecimientos donde existan programas que permitan una reclusión étnica y   culturalmente diferenciada, que necesariamente compagine con sus costumbres   tradicionales y culturales.    

34. A juicio de la Sala, en aquellos eventos en   los cuales la ejecución de la pena privativa de   la libertad impuesta por la jurisdicción especial indígena deba llevarse a cabo   en un establecimiento carcelario del sistema ordinario, el mismo debe velar   porque no se afecte la integridad cultural del individuo. Para lograr que ello   sea así resulta obligatoria la participación y el acompañamiento de las   autoridades tradicionales. Al momento de ejecutar la pena, los miembros de las   comunidades indígenas deben incorporarse a un sistema de reclusión penal fundado   desde las concepciones de rehabilitación y resocialización. Sin embargo, las   autoridades de la cárcel no tienen por qué conocer las costumbres particulares   de las comunidades a las que pertenecen los reos indígenas privados de la   libertad en sus cárceles. En esa medida, no están capacitadas para garantizar   que esta resocialización sea la apropiada para que, al cumplirse la pena, el   condenado pueda volver a vivir en su comunidad. Esta es una función que les   corresponde cumplir, exclusivamente a las autoridades del resguardo o territorio   indígena del cual proviene el condenado.    

Es necesario recordar que las   autoridades de los pueblos indígenas son autoridades que prestan el servicio   público de administración de justicia. Por lo tanto, tienen el deber   constitucional de asumir una serie de obligaciones dirigidas a preservar la   integridad cultural de sus comunidades, y de sus miembros, manteniendo y   promoviendo sus propias costumbres, tradiciones y prácticas, incluso más allá de   los límites de sus respectivos territorios dentro de las cárceles a las cuales   envían a sus miembros.    

Cuando las autoridades   tradicionales, en ejercicio de su autonomia, juzgan a los miembros de la   comunidad y los condenan a penas privativas de la libertad que deben cumplir en   cárceles del sistema nacional, tienen la obligación correlativa de garantizar   que tales miembros de la comunidad cuenten con las herramientas necesarias para   preservar su cultura al interior del centro carcelario, de manera que la condena   impuesta no se traduzca en una pérdida cultural.    

35. Bajo   esta premisa, y al revisar la manera como se ha llevado a cabo el acompañamiento   a los demandantes por parte de sus autoridades,  se observa que si bien   actualmente se suscriben unas actas de recibimiento entre el EPAMSCASPY y las   autoridades indígenas, los compromisos que allí se establecen son incumplidos   por las autoridades indígenas. Por ejemplo, en lo concerniente a las visitas que   deben realizar “como mínimo cada tres meses”, del reporte general de   visitas remitido a la Corte Constitucional, se observó que entre el 1º de    enero y el 11 de noviembre de 2014, ninguno de los demandantes recibió visita   alguna de sus autoridades.    

Sobre esta cuestión, los   demandantes señalan que se encuentran en situación de abandono en el   establecimiento penitenciario, ya que sus autoridades no realizan acompañamiento   alguno durante la ejecución de la pena privativa de la libertad en el   establecimiento penitenciario. Adicionalmente, las autoridades tampoco les han   suministrado ropa, colchonetas, ni implementos de aseo, lo cual fue corroborado   por los servidores del centro carcelario, durante la inspección judicial   realizada por esta Sala de Revisión.    

36. Ahora   bien, puede concluirse por ahora que se ha presentado en el asunto concreto una   falta de acompañamiento por parte de las autoridades tradicionales a los   demandantes para vigilar el cumplimiento de la pena privativa de la libertad que   les impusieron, y que ello constituye una amenaza a su integridad cultural.   Habiendo constatado la configuración de esta omisión, la Corte pasará a resolver   el siguiente punto, que está relacionado con la función resocializadora que debe   cumplir la pena impuesta por las autoridades indígenas. Al abordar este punto se   pretende establecer si se vulnera el derecho a la integridad cultural, a la   dignidad humana, y al debido proceso.    

Resocialización étnicamente   diferenciada    

37. La Constitución Política establece que uno de los principios fundamentales del Estado es el   de dignidad humana. Este principio impone que los seres humanos deban ser   considerados como fines en sí mismos y no como medios o instrumentos   susceptibles de ser utilizados para lograr determinados fines, por más valiosos   que estos se consideren. En materia punitiva ello significa que la Constitución   le fija una serie de límites a la facultad del Estado para imponer penas a las   personas. De tal modo, los seres humanos no pueden ser utilizados como ejemplos,   lo cual significa que no se les pueden imponer “penas ejemplificantes” con el   propósito de prevenir que otros cometan los mismos delitos. Por otra parte, el   principio de dignidad humana también supone que el ser humano está dotado con la   capacidad para arrepentirse, enmendar sus errores, resocializarse y volver a   contribuir a la sociedad. En esa medida, el artículo 34 de la Constitución   prohibe las penas de prisión perpetua, dándole a cada individuo la oportunidad   de adaptarse nuevamente a la vida en sociedad.    

La resocialización de la persona   condenada, como objetivo principal del ius puniendi del Estado está   fuertemente arraigada en nuestro ordenamiento jurídico. Ha sido reconocida por   diversos tratados de derechos humanos que conforme al artículo 93 de la Carta,   hacen parte del bloque de constitucionalidad. Así, el numeral 3º del artículo   10º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobada mediante   la Ley 74 de 1968, dispone que:    

“El régimen   penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la   reforma y la readaptación social de los penados.”    

En idéntico sentido, el numeral 6º   del artículo 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972, establece:    

“Las penas   privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la   readaptación social de los condenados.”    

Así mismo, la   función resocializadora de las penas privativas de la libertad ha sido   reconocida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto,   refiriéndose al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Corte sostuvo que la   función resocializadora de la pena está íntimamente relacionada en el principio   de dignidad humana, y en el Estado Social de Derecho:    

“Sin   embargo, a pesar de esas inevitables tensiones y discusiones, lo cierto es que   durante la ejecución de las penas debe predominar la búsqueda de resocialización   del delincuente, ya que esto es una consecuencia natural de la definición de   Colombia como un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art.   1º), puesto que el objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es   excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo.   Por ello, es lógico que los instrumentos internacionales de derechos humanos   establezcan esa función resocializadora del tratamiento penitenciario.    Así, de manera expresa, el artículo 10 numeral 3º del Pacto de Derechos Civiles   y Políticos de las Naciones Unidas, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968,   consagra que ‘el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya   finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados   (subrayas no originales)’.” Sentencia C-261 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez   Caballero)    

Así mismo, en la sentencia aprobatoria del Segundo Protocolo   Facultativo para abolir la pena de muerte, adicional al Pacto de Derechos   Civiles y Políticos, la Corte no sólo fundamentó el fin resocializador de la   pena en la cláusula del Estado Social de Derecho, sino que reconoció el valor   especial que tienen los fines de resocialización y prevención especial, y el   carácter accesorio que tiene el fin retributivo de la pena. Sostuvo en tal   oportunidad:    

“Finalmente   se ha recurrido a consideraciones de prevención especial negativa para defender   la pena capital, con el argumento de que existen delincuentes irrecuperables que   deben ser eliminados de la sociedad para evitar futuros males a otros   ciudadanos. Sin embargo ese razonamiento es lógicamente discutible, pues no sólo   presupone que es posible determinar al momento de imponer la sanción quienes van   a reincidir y quienes no, lo cual se ha revelado falso, sino que además   desconoce que  existen medidas alternativas de rehabilitación. Además, y   más grave aún, se olvida que el delincuente también tiene derecho a la vida, por   lo cual, en un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana (CP art.   1º), la ejecución de las penas debe tener una función  de prevención   especial positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la   resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y   dignidad. El objeto del derecho penal en un Estado de este tipo no es excluir al   delincuente del pacto social sino buscar su reinserción en el mismo. Por ello,   es lógico que los instrumentos internacionales de derechos humanos establezcan   esa función resocializadora del tratamiento penitenciario.  Así, de manera   expresa, el artículo 10 numeral 3º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de   las Naciones Unidas, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, consagra que “el   régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será   la reforma y la readaptación social de los penados  (subrayas no originales). En ese orden de ideas sólo son compatibles con los   derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a   su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual   además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia,   todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital.” Sentencia   C-144 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)    

El énfasis que pone nuestro ordenamiento jurídico en la finalidad   resocializadora de la pena quedó manifiesto también en el artículo 10 de la Ley   65 de 1993 (reformada por la Ley 1709 de 2014). Dicha norma dispone que el   propósito del tratamiento penitenciario se orienta al logro de la   resocialización del individuo. Este artículo dice al respecto:    

“…El tratamiento penitenciario   tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal,   mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo,   el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación,   bajo un espíritu humano y solidario.”    

38. La importancia constitucional que tiene la finalidad resocializadora de las penas   privativas de la libertad, su estrecha relación con el principio de dignidad   humana, y con el   Estado Social de Derecho,  hacen que opere como un límite al ejercicio de la jurisdicción especial   indígena. Por lo tanto, la facultad que tienen las autoridades indígenas para   imponer penas privativas de la libertad y para definir las condiciones de   modo, tiempo y lugar de su ejecución dependen de   que en cada etapa se garantice la finalidad resocializadora de la pena.    

Este límite lleva a la necesidad de armonizar el amplio margen de   autonomía que tienen las autoridades para imponer y ejecutar las penas de   conformidad con su cultura, con la finalidad de garantizar que se cumpla la   función resocializadora de la pena. La armonización concreta impide que se sacrifiquen innecesariamente la autonomía de las autoridades   indígenas o el   deber resocializador del Estado. Así, si bien las autoridades indígenas gozan de   un amplio margen de discrecionalidad en la imposición de las penas, y en la   manera como deciden que dichas penas se ejecuten, tienen el deber de proveer los   medios necesarios para permitirles la resocialización a los indígenas que   cumplan penas en el sistema carcelario ordinario.    

Sin embargo, debe recordarse que ésta no es una forma de resocialización dirigida a   permitirles a los indígenas vivir en la sociedad mayoritaria. Se trata, por el   contrario, de garantizar que los indígenas condenados por la jurisdicción especial que estén   recluidos en cárceles ordinarias tengan todos los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus   comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades. Esta forma de   resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de   individuos que se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural, y por lo tanto,   expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad[25].    

39. Con todo, ésta   es una función que corresponde de manera exclusiva a las autoridades indígenas   del resguardo o territorio en el cual se encuentre censada la persona privada de   la libertad. Ellas   conocen su cultura mejor que cualquier persona o institución, y por lo tanto, sólo ellas   están en capacidad de determinar cómo deben resocializarse los indígenas   condenados.  Más   aun, son ellas las competentes para imponer las respectivas sanciones, y   por ende sólo   ellas están en capacidad de determinar cuándo se han resocializado. Mal podría   solicitársele a un juez de ejecución de penas, o a un funcionario del INPEC que   tome esta determinación. Lo contrario, limitaría indebidamente la autonomía de   las autoridades indígenas, y debilitaría el ejercicio de la jurisdicción   especial.    

La   ejecución de las penas autonomamente definidas por la jurisdicción especial   indígena compete primordialmente a las autoridades indígenas. Estas deben vigilar que se cumpla   la finalidad de la condena que impusieron, y velar por la preservación de la   integridad cultural de los miembros de la comunidad. Para ello   deben garantizarles a los indígenas recluidos una vía para que su   resocialización garantice su integridad cultural.    

Así las cosas, la Sala observa que   la invisibilización del indígena recluido en cárceles del sistema ordinario no   puede darse en las instancias encargadas de la ejecución de la pena. Por el   contrario, ellas deben contribuir a la construcción de un proceso de   resocialización étnicamente diferenciado, el cual permite que el indígena, a   pesar de ser excluido de su   territorio y de su comunidad durante el tiempo de la condena, pueda   vincularse nuevamente a su entorno cultural específico una vez   la haya cumplido.    

40. Debe recordarse que la   Constitución establece que el Legislador deberá diseñar las estrategias de   coordinación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial   indígena. Sin embargo, en la medida en que no ha sido expedida la ley que   permita dicha coordinación[26],   al juez le compete en cada caso resolver las controversias que se presenten de   acuerdo con los alcances y límites establecidos para la jurisdicción especial en   la jurisprudencia constitucional.      

Ahora bien, con respecto a una   regulación concreta sobre la privación de la libertad de los indígenas en   cárceles nacionales, la precitada Ley 1709 de 2014 le confirió facultades   extraordinarias al Presidente de la República, para que dentro de los seis meses   siguientes a su expedición y previa consulta con los pueblos indígenas, las   comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, y los grupos ROM, expidiera   un decreto con fuerza de ley que regulara lo relativo a la privación de la   libertad con enfoque diferencial. No obstante, vencido el término dado por la   norma referida, ese Decreto no fue expedido.    

41. Ante la inexistencia de un   marco normativo, es necesario primeramente, exhortar al Congreso y al gobierno   para que adopten todas las medidas necesarias para expedir las normas   pertinentes para articular la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial   indígena. Así mismo, es necesario exhortar al gobierno para que provea el apoyo   necesario para permitirles a las autoridades indígenas el desarrollo de las   capacidades necesarias para el ejercicio de la jurisdicción especial, conforme   lo establece el artículo 97 del Decreto 1953 de 2014.     

Sin embargo, el   deber del Estado de garantizar la función resocializadora de la pena proviene de   tratados de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.   En esa medida, el Estado está obligado constitucionalmente a garantizarla aun en   ausencia de una disposición que regule la articulación de las jurisdicciones.   Por lo tanto, es necesario que las autoridades indígenas y el INPEC dispongan   las medidas necesarias para definir las respectivas responsabilidades en materia   de la resocialización étnicamente diferenciada. En aras de garantizar la   resocialización étnicamente diferenciada de los indígenas que   hoy cumplen penas impuestas por sus autoridades en cárceles ordinarias,   es necesario definir con claridad cuál es el alcance de las obligaciones del   INPEC y de las autoridades indígenas, hasta tanto se expida una ley que articule   las jurisdicciones. Por lo tanto, para mantener a los   indígenas condenados por la jurisdicción especial recluidos dentro de los   establecimientos carcelarios es indispensable que el INPEC suscriba convenios   de cooperación, donde se establezcan los compromisos específicos encaminados   a lograr los fines de la pena que ellos mismos impusieron.    

Lo expuesto es   razón suficiente para determinar que está permitida la reclusión de los   indígenas condenados a penas privativas de la libertad en cárceles del sistema   nacional, siempre y cuando existan dichos convenios de cooperación, los cuales   deben suscribirse entre las autoridades del resguardo o el territorio indígena[27]  y el establecimiento penitenciario respectivo. Por lo tanto,   se ordenará al INPEC que identifique a nivel nacional a los individuos   pertenecientes a comunidades indígenas que se encuentran recluidos en las   cárceles del país cumpliendo penas impuestas por las autoridades indígenas, y   que dentro de los seis (6)  meses siguientes a la notificación de la presente Sentencia, suscriba convenios   de cooperación con las autoridades de los resguardos en los cuales se encuentran   censados estos individuos.    

En estos convenios deben quedar definidas las obligaciones que les   corresponden a las autoridades indígenas en relación con la resocialización   étnicamente diferenciada de dichos individuos. El INPEC debe estar atento   al cumplimiento de dichos convenios, advirtiendo a las autoridades respectivas   que el incumplimiento reiterado de los compromisos adquiridos puede dar lugar a   la liberación del indígena recluido en sus instalaciones a órdenes de la   autoridad del resguardo o territorio, para que termine de cumplir su condena en   el respectivo resguardo o territorio.    

42. Ahora bien, la   resocialización étnicamente diferenciada supone abordar el tema de las posibilidades de   redención de las penas impuestas por la jurisdicción especial indígena. En dichas comunidades, la pena también tiene una   finalidad reparadora, en la medida en que con la imposición de la misma se busca   restablecer el equilibrio y la armonía, tanto de la comunidad y de la víctima,   como del indígena sancionado. Además, el sistema sancionador de las comunidades   involucradas en el presente asunto comprende el otorgamiento de rebajas de pena   para los indígenas que son enviados a cumplir las condenas en las cárceles del   sistema ordinario.    

No obstante lo anterior,   durante la inspección judicial realizada en las instalaciones del CRIC, los   Gobernadores de los resguardos indígenas le confirmaron a la Corte que en su sistema jurídico   existen condenas abiertas y cerradas.  Las   condenas abiertas son aquellas que contemplan mecanismos para su redención,   pero en las cerradas no procede ningún beneficio. Este último es el   caso del comunero Eyder Imbajoa Trochez, quien fue condenado a una pena de 60   años, la cual corresponde a la pena máxima aplicable en   Colombia[28],  sin que tal comunero tenga derecho a redimir siquiera una parte mínima de su pena, tal y como lo indicó el Gobernador del Resguardo   Munchique los Tigres al cual éste pertenece.    

En este punto debe   precisarse que la redención de la pena es un elemento importante en la etapa de   ejecución de la pena privativa de la libertad en un sistema que privilegia como   fin la resocialización de los internos. Mediante ese instrumento, los reclusos   se ven motivados a tener un buen comportamiento durante su reclusión y a   realizar jornadas de trabajo y estudio, para recibir en contraprestación un   abono de pena adicional, con el que pueden reducir el tiempo efectivo de   privación de la libertad. Además, la importancia de la redención de la pena no   apunta únicamente a brindar la esperanza del interno de reducir el tiempo de su   reclusión, sino también a la posibilidad de garantizarle que el cumplimiento de   la condena se realizará dentro de los límites de la dignidad humana.    

Para la Corte la imposición de la pena no supone reparo alguno, y   las autoridades del resguardo tienen amplia autonomía para determinar el   quantum  de la pena de acuerdo con los criterios que ellos mismos determinen. Por otra   parte, tampoco tiene la Corte ningún reparo en relación con la imposición de   penas cerradas que no contemplen la posibilidad de redención, siempre y cuando   la sanción sea razonable y proporcionada. La imposición de una pena que no esté sujeta a redención por parte   de las autoridades que ejercen la jurisdicción especial indígena es   perfectamente posible dentro de nuestro sistema constitucional. Sin embargo, en   la práctica, la imposición de una pena de sesenta años a una persona de 37 años   de edad, excluyendo de entrada la posibilidad de redimir una parte de la pena,   atenta de manera grave contra la dignidad de la persona humana.    

Una condena de 60 años impuesta por la jurisdicción especial   indígena que no contemple un proceso de resocialización atenta contra el   artículo 34 de la Constitución Política[29],   que prohíbe la pena de prisión perpetua, y elude la obligación de “adoptar   los mecanismos que permitan su redención, de manera que el alejamiento cumpla la   función de reconciliar al infractor consigo mismo y con la comunidad a la que   defraudó, y no se presente como una simple y odiosa retaliación”[30].    

Lo expuesto es   razón suficiente para concluir que constitucionalmente está permitido que la   jurisdicción especial indígena imponga a sus miembros condenas penales cerradas.   No obstante, las citadas particularidades del caso del señor Imbajoa Trochez,   relacionadas con la (i) privación de la libertad en un establecimiento   penitenciario ordinario, (ii) sus 37 años edad, y (iii) la aplicación de la pena   máxima del ordenamiento jurídico colombiano, conducen a regular su imposición   para el caso concreto, y así garantizar sus derechos la dignidad humana y a la   integridad étnica y cultural.    

De otra parte,   el demandante Eyder Imbajoa Trochez indica que, está pagando “tres veces por   el mismo hecho”, ya que por el delito cometido fue castigado con el fuete,   el cepo y la privación de su libertad. Según el demandante el   haber sometido a todos estos castigos constituye una vulneración del principio   de non bis in idem, puesto que el castigo del fuete tiene una relación de   correspondencia en años de privación de la libertad, y a él le aplicaron tanto   uno como el otro. Sobre el particular es necesario señalar en primera medida, que no corresponde a los jueces ordinarios, y en   particular a los jueces de tutela evaluar si la pena fue impuesta de acuerdo con   las normas del derecho propio de la comunidad. La evaluación de la imposición de   una pena a la luz del derecho propio corresponde realizarla única y   exclusivamente a las autoridades de la jurisdicción especial indígena.   Además, la Corte ya ha dicho que imposición   de sanciones como el fuete a la par con otras   sanciones constituye una facultad constitucionalmente   protegida que ejercen las autoridades de la jurisdicción especial   indígena.[31]  Por lo tanto, no es válido   afirmar que desde el punto de vista jurídico está siendo castigado tres veces por una misma conducta delictiva.    

Expuestas las   anteriores consideraciones, la Sala considera que para obtener el   restablecimiento de los derechos del accionado, se ordenará al Gobernador del   Cabildo Munchique los Tigres, defina fechas específicas para   llevar el caso de una posible   redención de la pena impuesta al comunero Eyder Imabjoa ante la asamblea o la   autoridad indígena competente, para que revise la condena que le fue impuesta.   Ello no significa que el Gobernador este obligado a proponer una redención de la pena al comunero Imbajoa, ni mucho   menos que la autoridad indígena deba redimir la pena impuesta. Sin embargo, sí   debe presentar el caso aduciendo las razones por las cuales considera que la   autoridad competente debe, o por el contrario, por qué no debe redimir la pena   impuesta.    

43. Ahora   bien, en el caso de Valerio Poscue Osnas, durante la inspección judicial   realizada por la Sala en las instalaciones del EPAMSCASPY surgieron dudas   relacionadas con su capacidad cognitiva. Por esta razón   fue necesario ordenar que el Instituto de Medicina Legal lo valorara. Al realizar tal valoración el Instituto concluyó que el comunero cuenta   con un funcionamiento psicológico y un perfil neurocognitivo normal, adecuado a   su edad y procedencia sociocultural.    

En dicho informe también se indicó que el señor   Poscue Osnas registra tristeza ocasional relacionada con la condición de privado   de la libertad. Con respecto a su personalidad se observó que  “es humilde, tranquilo, respetuoso, resuelto, educado en lo social, con   capacidad de afrontar situaciones y con mecanismos defensivos asertivos.”   También resaltó que tiene cierta restricción para la comunicación en idioma   español.    

La Sala debe recordar a las autoridades indígenas que al momento de   juzgar a los comuneros, deben evaluar su capacidad para entender el proceso que se le sigue ante la jurisdicción especial indígena, y   para defenderse de las acusaciones que se le hacen. Si   bien en el caso de Valerio Poscue existe un informe de Medicina Legal el cual   muestra que psicológica y neurocognitivamente se   encuentra en estado normal, atendiendo a la autonomía indígena es necesario que   la comunidad a la que pertenece lo valore y se cite nuevamente a la Asamblea   para revisar su caso y determinar el proceso de resocialización que se llevará a   cabo, tal como informó el Gobernador que se haría en la entrevista   realizada durante la inspección judicial realizada en el CRIC,   cuando dijo: “a él le correspondió una abierta,  o sea que en   cualquier momento es sujeto de revisión por las autoridades tradicionales y   teniendo en cuenta los elementos; Quichaya creo que a comienzos de año se   reunió, hizo una asamblea y concretó las posibilidades de hacer unas rebajas”. Sin embargo, la Sala pudo constatar que a pesar   de habérsele impuesto una pena abierta, susceptible de revisión, el señor Poscué   no sabía cómo ni cuándo podía solicitar la revisión de la pena que le fue   impuesta. Por lo tanto, también en este caso se les ordenará a los Gobernadores   de los resguardos de Kizgó y Quichaya que definan las fechas en que se va a   llevar el caso de Valerio Poscué ante las autoridades competentes para efectos   de decidir sobre la eventual redención de la pena que le fue impuesta. De ello   mantendrán informado oportunamente al demandante.    

Lo anterior también deberá aplicarse   para el caso de Arnulfo Tumbo Quintero, quién al habérsele impuesto una pena   abierta, susceptible de revisión, tampoco tiene conocimiento respecto a cómo ni   cuándo puede solicitar la revisión de la sanción que le fue impuesta. Por lo tanto, se le ordenará al Gobernador del   Resguardo de Cohetando que defina las fechas en que se va a llevar el caso de Arnulfo Tumbo ante las autoridades competentes para efectos de decidir   sobre la eventual forma de redención de la pena que le fue impuesta. De   ello mantendrán informado oportunamente al demandante.    

44. Una vez revisadas las particularidades en   los asuntos objeto de estudio, es relevante precisar que para todos los casos en   los que la jurisdicción especial indígena imponga penas privativas de   la libertad que deban ejecutarse   en cárceles del sistema ordinario, al momento imponer dicha condena y entregarlo   a las autoridades penitenciarias y carcelarias nacionales, las autoridades deben   informar al condenado, de   acuerdo con sus tradiciones y su derecho propio,   lo siguiente: 1) cada cuánto se revisará la   ejecución de la condena, y 2) en qué consiste el proceso de resocialización étnicamente diferenciado que debe surtir la persona condenada.    

45. De lo anterior es necesario concluir que las   autoridades indígenas que imponen penas privativas de la libertad que deban ser   ejecutadas en cárceles ordinarias tienen una serie de deberes tendientes a   garantizar los medios necesarios para que los indígenas   condenados puedan llevar a cabo   un proceso de resocialización étnicamente diferenciada. Una vez   establecido lo anterior, finalmente pasa la Sala a considerar la   solicitud de pabellón exclusivo presentada por los demandantes.    

Sobre ese asunto, el Subdirector del EPAMSCASPY   informó que los indígenas condenados por jurisdicción especial se   encuentran recluidos en el pabellón N° 1, el cual corresponde a una   instalación especial conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley 65 de   1993. Explicó que no es posible para el establecimiento penitenciario destinar   un pabellón para cada uno de los grupos vulnerables, pues no quedaría espacio   para la población carcelaria general, dada la situación de hacinamiento que   actualmente presentan las cárceles del país.    

Aclaró que “nunca   ha negado a las comunidades los medios para la conservación de los usos y   costumbres, ha facilitado la integración de los reclusos con sus gobernadores,   que en momento alguno ha prohibido las manifestaciones culturales y que ha   accedido a solicitudes en tal sentido, por ejemplo el ingreso de chamanes y la   realización de rituales.”    

Por su parte,   debe tenerse en cuenta que el informe de la Defensoría del Pueblo a pesar de   establecer que los centros penitenciarios y carcelarios del país no cuentan con   las características específicas indispensables para el respeto efectivo de la   integridad cultural de la población indígena, reconoció que los establecimientos   de La Dorada, Popayán y Cali sí han destinado espacios   especiales  para su reclusión. Esto fue corroborado en relación con Popayán en la inspección judicial realizada   por esta Corporación a las instalaciones del   EPAMSCASPY.    

De esa manera,   los indígenas tienen derecho a ser recluidos en espacios especiales, lo cual no   quiere decir que deban ser recluidos en recintos exclusivos. Lo   importante es que se encuentren ubicados en un pabellón donde se garantice en la mayor medida posible la conservación de sus usos y   costumbres, y que se lleve a cabo un acompañamiento de   las autoridades tradicionales de los resguardos o territorios   a los que pertenecen.    

Además, la   Corte no puede ordenar la reclusión de los accionantes en un pabellón exclusivo,   pues: 1) de las pruebas realizadas no se establecieron elementos de juicio para   concluir que la ubicación de los demandantes en el Patio 1º de   EPAMSCASPY vulnera los derechos a la integridad física y cultural de los   accionantes, 2) la Corporación no puede desconocer que el sistema penitenciario   y carcelario colombiano se encuentra en un estado de   cosas inconstitucional desde 1998[32],  y que nuevamente la Corte ha declarado el estado de cosas   inconstitucional en esta materia[33],  por lo que mal haría esta Sala al proferir   órdenes estructurales que propicien el hacinamiento de la población carcelaria   en general, y 3) los peticionarios sí se encuentran recluidos en un pabellón   especial con otros sujetos de protección especial como lo son   la comuniad LGBTI y las personas de la tercera edad.    

Entonces, la   reclusión especial de los indígenas no implica que deban ser ubicados en   recintos exclusivos, sino que los establecimientos penitenciarios, con la permanente colaboración de las autoridades   tradicionales, deben hacer efectivo el principio   superior de respeto por la diversidad étnica y cultural consagrado en la   Constitución.    

46. Finalmente,   en relación con el suministro de elementos de aseo y de vestido para los   demandantes, que en principio corresponde proporcionar a las autoridades   indígenas, teniendo en cuenta los compromisos suscritos en las actas de   recibimiento, debe ordenarse al Director del EPAMSCASPY que mientras las   autoridades tradicionales entregan dichos implementos, debe de manera supletiva   proveerlos, ya que en relación con la dotación que se les proporciona a los detenidos, en el   sentido que permita unas condiciones mínimas de existencia, la Corte ha   explicado que se debe “disponer de elementos   para dormir, tener un vestido en buen estado, contar con calzado en buen estado   y disponer de ciertos implementos de aseo que garanticen una buena presentación   personal y condiciones mínimas de salud y de salubridad”[34],  donde el incumplimiento por   parte de los centros de reclusión en relación con el deber de facilitar dichos   insumos, podría generar además de una violación del derecho al mínimo vital y el   desconocimiento de la dignidad humana.    

47. Como consecuencia de lo   anterior, la Corte procederá a revocar la   sentencia proferida el 23 de octubre de 2013 por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que confirmó la dictada el   9 de agosto de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura del Cauca, que negó el amparo y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales   de petición y a la integridad étnica y   cultural de los accionantes, por las razones expuestas en esta decisión.     

III.   DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Segundo. REVOCAR la sentencia proferida   el 23 de octubre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura, que confirmó la dictada el 9 de agosto de   2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la   Judicatura del Cauca, que negó el amparo. En su lugar,  TUTELAR los derechos fundamentales de petición y a la integridad étnica y cultural de los   accionantes, por las razones expuestas en esta decisión.     

Tercero.   En consecuencia, ORDENAR al   Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana   Seguridad de San Isidro, Popayán, (EPAMSCASPY), o quien haga sus veces, que en el término perentorio de   cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta   providencia, tramite -si aún no lo ha hecho- las peticiones presentadas por los   accionantes. Las peticiones deberán ser respondidas en las condiciones y dentro   del término señalado en la ley para el efecto.    

Cuarto. ORDENAR al Gobernador del Cabildo   Munchique los Tigres al cual pertenece el comunero Eyder Imbajoa Trochez, que defina fechas específicas para llevar el caso de la redención de la   pena impuesta al comunero Eyder Imbajoa ante la asamblea o la autoridad   indígena competente, para que revise la condena que le fue impuesta.   Ello no significa que el gobernador deba proponer una redención de la pena al   comunero Imbajoa, ni mucho menos que la autoridad indígena deba redimir la pena   impuesta. Sin embargo, sí debe presentar el caso aduciendo las razones por las   cuales considera que la autoridad competente debe, o por el contrario, por qué   no debe redimir la pena impuesta.    

Quinto.   ORDENAR a los Gobernadores de los Cabildos de Quichaya y Kizgó que definan las fechas en que se va a llevar el caso de   Valerio Poscué ante las autoridades competentes para efectos de decidir sobre la   eventual redención de la pena que le fue impuesta. De ello mantendrán informado   oportunamente al demandante.    

Sexto. ORDENAR al Gobernador del Cabildo de Cohetando que defina las fechas en que se va a llevar el caso de Arnulfo Tumbo ante las autoridades competentes para efectos de decidir   sobre la eventual forma de redención de la pena que le fue impuesta. De   ello mantendrán informado oportunamente al demandante.    

Séptimo.   ORDENAR  al INPEC que identifique a nivel nacional a los individuos   pertenecientes a comunidades indígenas que se encuentran recluidos en las   cárceles del país cumpliendo penas impuestas por las autoridades indígenas, y   que dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente Sentencia,   suscriba convenios de cooperación con las autoridades de los resguardos en los   cuales se encuentran censados estos individuos.    

En estos convenios deben quedar definidas las obligaciones que les   corresponden a las autoridades indígenas en relación con la resocialización   étnicamente diferenciada de dichos individuos. Entre tales obligaciones están:    

a)      las relativas a la manutención y visitas,    

b)     la de informar al INPEC y al condenado acerca de los   objetivos y condiciones de su proceso de resocialización étnicamente   diferenciado,    

c)      la manera como va a ser evaluado el proceso de   resocialización, incluyendo las fechas en que las autoridades deben adoptar   decisiones en relación con la redención de las penas privativas de la libertad.    

El INPEC debe   estar atento al cumplimiento de dichos convenios, advirtiendo a las autoridades   respectivas que el incumplimiento reiterado de los compromisos adquiridos podrá   dar lugar a la liberación del indígena recluido en sus instalaciones a órdenes   de la autoridad del resguardo o territorio, para que termine de cumplir su   condena en el respectivo resguardo o territorio.    

Octavo. ORDENAR  a los Gobernadores de los Resguardos Indígenas de Munchique los Tigres de   Santander de Quilichao, de Cohetando Páez, de Kizgó de Silvia y de Quichaya, que   adopten y pongan en marcha un plan que garantice que la ejecución de la pena   impuesta a los comuneros demandantes pueda cumplir con la función   resocializadora étnicamente diferenciada, el cual deberán presentar a la Corte   Constitucional dentro de los dos (2)  meses siguientes a la notificación de la presente   providencia.    

Noveno. ORDENAR al   Director al Director del Establecimiento   Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de San Isidro, Popayán, (EPAMSCASPY), o quien haga sus veces, que en el término perentorio de   cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta   providencia, suministre los elementos para dormir, de aseo y de vestido que   requieran los demandantes.    

Décimo.   EXHORTAR al Presidente de la República, al Ministro de Justicia y del   Derecho, y al presidente del Congreso de la República  para que regulen lo relativo a la privación de la   libertad de personas pertenecientes a comunidades indígenas.   Lo anterior, en tanto ya expiró el término de seis (6) meses otorgado por el   artículo 96 de la Ley 1709 del 2014, concedido para que el Presidente dictara un   decreto con fuerza de ley para tal fin.    

Décimo Primero. EXHORTAR al Gobierno Nacional para que, en virtud de los artículos 97 y 98 del Decreto 1953 de 2014,   contribuya al proceso de fortalecimiento de la jurisdicción especial indígena, y   diseñe los mecanismos de apoyo necesarios para que la ejecución de penas   privativas de la libertad corresponda a la resocialización étnicamente   diferenciada en los términos de la presente Sentencia.    

Décimo Segundo. SOLICITAR al Defensor del Pueblo que dentro del ámbito de   sus competencias, apoye, acompañe y vigile el pleno cumplimiento del presente fallo,   con el fin de garantizar de manera efectiva los derechos aquí protegidos y   órdenes adoptadas.     

Décimo Tercero. ORDENAR al Director del INPEC que remita copia de la presente sentencia a   todos los establecimientos penitenciarios y carcelarios que actualmente estén   recibiendo comuneros condenados por la jurisdicción especial indígena a penas   privativas de la libertad.    

Décimo Cuarto. LÍBRESE la comunicación prevista en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] Derechos de petición   dirigidos al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Director General del   INPEC el 24 de junio de 2013 y al Director del EPAMSCASPY el 27 de junio siguiente, todos con sello de   “RECIBIDO”  (fs. 6 y 7 cd.inicial).     

[3]  Cfr., T- 213 de 2011 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-175 de 2012 (M.   P. María Victoria Calle Correa) y T-266 de 2013 (M. P. Jorge Iván Palacio   Palacio), entre otras.    

[4]  Cfr., T- 163 de 2012 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-439 de 2013 (M.   P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-002 de 2014 (M. P. Mauricio González   Cuervo), entre otras.    

[5]  Cfr., T-048 de 2007 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández).    

[6]  Al respecto ver Sentencias C-139 de 1996 (M.P Carlos Gaviria Díaz), T-030 de   2000 (M.P. Fabio Morón Díaz, T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre   otras.    

[7]    Sobre este punto ver Sentencia T-009 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[8]  Sentencia T-728 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).    

[9]  Sobre el elemento institucional, en Sentencia C-463 de 2014 (M.P. María Victoria   Calle Correa), esta Corporación señaló: “Esa institucionalidad es un   presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso, límite infranqueable   para la autonomía de los pueblos originarios- y para la eficacia de los derechos   de las víctimas. Este elemento permite también conservar la armonía dentro de la   comunidad, pues de la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones   internas, y de la idoneidad de las medidas de protección y reparación de las   víctimas depende que se restaure el equilibrio interno de la comunidad y que no   se produzcan venganzas internas entre sus miembros o familias.”    

[10]  Al respecto, la Sentencia T-617 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) indicó:   “Una variante importante del último supuesto es aquella en que el caso reviste   especial gravedad para el derecho mayoritario, posibilidad que ha llevado al   Consejo Superior de la Judicatura a excluir, de plano, la procedencia de la   jurisdicción especial indígena. Para la Sala, ese tipo de decisión no puede   establecerse como regla definitiva de competencia, pues acarrea la imposición de   los valores de la cultura mayoritaria, dejando de lado la protección a la   diversidad étnica. Lo verdaderamente relevante, en casos como los mencionados,   es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de manera que el examen   del juez debe dirigirse a evaluar con mayor intensidad la vigencia del elemento   institucional, pues de este depende, según se ha expuesto, la efectividad de    los derechos de la víctima”.    

[11]  Esas reglas mínimas también se encuentran compendiadas en la Sentencia T-523 de   2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[12]  Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[13] Sentencias T-349 de 1996 (M.P. Carlos   Gaviria Díaz), T-523 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-903 de 2009 (M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva). En la Sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva) la Corte invalidó la decisión de las autoridades del pueblo   Kankuamo de retirar a la peticionaria del Grupo de Mujeres del pueblo, por no   haberse permitido su participación ni su defensa en el proceso que llevó a la   imposición de esta sanción, como tampoco la participación del grupo de mujeres,   que podía verse afectado. En palabras de la Corte, “al adoptar esa   determinación no se permitió la participación de la afectada, ni el ejercicio   del derecho a la defensa, en el marco de los procedimientos internos. Además de   ello, no se permitió la participación del grupo de mujeres para la adopción de   la determinación referida, pese a que la decisión puede afectar directamente su   funcionamiento. (…) Siguiendo la orientación de permitir una decisión interna   del Resguardo indígena en asuntos que afectan únicamente a miembros de la   comunidad; y fiel a la convicción de que la interferencia externa puede agudizar   las facciones de una comunidad indígena; pero consciente, a la vez, de la   necesidad de proteger el derecho fundamental de la peticionaria al debido   proceso afectado en la decisión de separarla del papel de coordinadora del grupo   de mujeres, la Sala ordenará que, en la próxima reunión de las autoridades   competentes (Consejo de Mayores o Cabildo Mayor, de conformidad con lo que   disponga la normatividad interna), se someta a un estudio interno de la   comunidad la permanencia de la señora Indira Mendiola Montero como coordinadora   del grupo de mujeres, garantizando que la peticionaria sea oída por las   autoridades indígenas, y que se tome en cuenta la posición del grupo de mujeres,   o de artesanas.”    

[14] Sobre este punto la Corte Constitucional en la   Sentencia T-349 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) explicó: “Otro tanto puede decirse del   derecho de defensa, que no existe para ellos tal como nosotros lo entendemos,   pues no son valores individuales los que dentro de su cosmovisión se protegen   prioritariamente. En cambio, es esencial para ellos el mantenimiento de la paz,   bien que se quebranta con un hecho como el homicidio, que puede implicar un   conflicto entre familias, el cual sólo puede prevenirse mediante un acuerdo   entre los patrilinajes acerca de la intensidad y duración de la pena, condición   que se presenta como necesaria para la legitimidad de la misma. Fue la necesidad   de ese acuerdo, justamente, la que determinó que se realizara el segundo   juzgamiento por parte de toda la comunidad, pues en el juicio realizado en el   Cabildo se había omitido ese requisito esencial. Hay que asumir, entonces, que   los intereses del sindicado están representados por sus parientes y, de ese   modo, su intervención constituye un sucedáneo del derecho de defensa, que en la   filosofía política liberal (que informa nuestra Carta) se endereza a la   promoción de valores estrictamente individuales”.    

[15] Al respecto ver Sentencias T-523 de 1997 (M.P. Carlos   Gaviria Díaz) y T- 549 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería). En la última   providencia la Corte anotó: “cuando la conducta delictiva cumple con los   parámetros territorial y personal que permiten que la comunidad indígena tenga   la competencia para investigar y sancionar a uno de sus comuneros, la defensa   del investigado se plantea de numerosas formas, entre las cuales no se aprecia   aquella referente a que el acusado sea asesorado o asistido por un abogado, como   lo solicitó el señor Leonidas Acalo Campo en la primera Asamblea. (…)De esta   manera, es claro que la intervención de un abogado en el caso que se revisa,   tendría justificación en el evento en que los Cabildos de Caldono y Pioyá no   tuvieren la jurisdicción para juzgar al señor Acalo Campo, caso en el cual la   asistencia de un abogado conocedor de la lengua del acusado, resultaría   necesaria, pues de esta manera se garantizaría el debido proceso y el efectivo   derecho de defensa técnica. No obstante, en el presente caso, tanto el señor   Acalo Campo, como las víctimas de sus actos sexuales, son miembros de la   comunidad indígena y los hechos tuvieron ocurrencia en el entorno de ésta.”    

[16] En la Sentencia T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño) se estableció la condición de cumplir con el principio basilar de   culpabilidad individual, en tanto mandato constitucional obligatorio para las   autoridades indígenas. En ese caso la Corte sostuvo: “es evidente que las   autoridades indígenas de Quizgó violaron el derecho fundamental al debido   proceso y el principio constitucional de culpabilidad que asiste al   peticionario, tal como lo consagra el artículo 29 Superior. De la información   que obra en el expediente es indudable que a Ramón Libardo Pillimué se le impuso   una pena por un acto que no cometió. Si bien él, junto con Ramón Villano,   alteraron el orden público el día de los hechos, no por ello puede estimársele   responsable de la muerte de Gilberto Pechene y ser sancionado por dicho evento.    (…) En este asunto en particular, resulta pertinente señalar que, como   consecuencia del reconocimiento de la dignidad humana, la Constitución Política   proscribe la responsabilidad penal objetiva y prevé un derecho penal de acto y   no de autor. (…) En el presente caso, no fue el accionante el causante de la   muerte que se le imputa; dicho resultado no hizo parte de la exteriorización de   su conducta, de lo efectivamente realizado por él. Por lo tanto, la pena   impuesta por la Asamblea General y la Comisión de Exgobernadores de Quizgó   resulta a todas luces violatoria del derecho fundamental consagrado en el   artículo 29 de la Constitución, el cual rige para todo tipo de actuaciones   judiciales, incluidas las que adelanten las autoridades de los pueblos indígenas   en ejercicio de la jurisdicción especial que les reconoce la Carta Política.”    

[17]  En la providencia T-549 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería), se encontró que no se había   lesionado este parámetro,  debido a que se habían impuesto sanciones con   distintas finalidades bajo el ordenamiento ancestral: “Finalmente, indica el   señor Acalo Campo, que está siendo castigado doblemente por una misma conducta,   por cuanto señaló que había sido castigado con fuete. Sobre el particular, se   advierte que el fuete corresponde más a una sanción de orden moral, que busca   ‘purificar al individuo’ y que pretende además ‘devolver la armonía’ a la   comunidad, apreciación que fue hecha por esta Corte en sentencia T-523 de 1997,   en la cual se considera que la imposición del fuete junto con otra sanción de   mayor entidad son aceptables dentro de la justicia indígena. Lo mismo sucede en   el presente caso, en el cual las sanciones impuestas al señor Leonidas Acalo   Campo por la comisión del delito de Acceso Carnal Violento tienen finalidades   diferentes, por lo que no es válido afirmar que desde el punto de vista jurídico   está siendo doblemente castigado por una misma conducta delictiva.”    

[18]  En la sentencia T-903 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte explicó   sobre este parámetro: “el principio de segunda instancia no es absoluto. De   hecho, en casos enmarcados en el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena,   es frecuente que no se prevea la segunda instancia, lo que para la Corte no   obedece a un desconocimiento del debido proceso, sino que se debe al alcance   dado al proceso judicial dentro de las comunidades, frecuentemente asociado al   restablecimiento del equilibrio entre la población indígena, y a la usual   reunión de las funciones políticas, jurídicas y religiosas de la comunidad en   determinados órganos, que hacen incontrovertibles sus decisiones dentro del   marco cultural de la comunidad.”    

[19]  Al respecto ver Sentencia T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[20]  En igual sentido ver Sentencia T-1026 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).     

[21]  Sobre linchamientos en comunidades indígenas ver: Angelina   Snodgrass Godoy. 2006. Popular Injustice, Violence, Community and Law in   Latin America, Stanford University Press.    

[22]  Posición reiterada en la Sentencia T-866 de 2013 (M.P. Alberto   Rojas Ríos).    

[23]  En ese asunto la Corte analizó si se vulneraba el debido proceso de un   integrante de la comunidad Emberá – Chamí, al ser juzgado por la jurisdicción   ordinaria y al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en la   determinación de las condiciones de su privación de la libertad, y que la propia   comunidad indígena a la que pertenecía se oponía a su reclusión en un   establecimiento ordinario.    

[24]  Publicado el 7 de abril del 2014 en:   http://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/?ls-art0=20    

[25]  En la Sentencia T-921 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub) se expresó,   además: “la pena tiene una función de resocialización, es decir,   reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual   en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en   relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su   comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.”    

[26]  En la Sentencia C-463 de 2014 (M.P. María Victoria Calle   Correa) se expresó que “la expedición de esa ley ha resultado particularmente   difícil, y ello obedece en buena medida al concepto mismo de pluralismo jurídico   y diversidad cultural. En Colombia las comunidades indígenas tienen formas muy   distintas de concebir el derecho, y su contacto con el derecho no indígena es   más o menos amplio, así como las influencias que los órdenes jurídicos proyectan   entre sí. Una ley de coordinación supone un acuerdo sobre cómo decidir las   controversias acerca de si se presentan o no los elementos necesarios para el   ejercicio de la jurisdicción especial indígena; y esos mecanismos deben ser   apropiados para todas las comunidades, y aceptables desde su forma de ver el   derecho.”    

[27]  De acuerdo al artículo 9 del Decreto 1953 de 2013 referido,   los territorios y resguardos indígenas cuentan con capacidad jurídica para el   desempeño de funciones públicas, por lo que deben ser considerados como   entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de   1993, y dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal.    

[28] Inciso 2º del   artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890   de 2004, según el cual “en  ningún caso, en los eventos de concurso,   la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.”    

[29] Artículo 34. “Se prohiben las penas de destierro, prisión   perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará   extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento   ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral   social.”    

[30]  Cfr. T-048 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).    

[32]  Recuérdese que la Corte Constitucional en la Sentencia T-153 de   1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) declaró de manera general  que la   situación de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios y carcelarios   del país configura un estado de cosas inconstitucional, que conlleva a la   vulneración masiva de derechos fundamentales de los reclusos. Por su parte,   mediante Auto 041 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa) esta Corporación   denegó la solicitud de abrir un incidente de desacato con ocasión de las órdenes   impartidas en la referida T-153 de 1998, pero ordenó dar traslado de esa   solicitud al Presidente de la República, al Procurador General de la Nación, al   Defensor del Pueblo, a la Contralora General de la República, al Ministro del   Interior y de Justicia y al Director General del INPEC, para que adoptaran las   medidas correspondientes, de acuerdo con sus competencias constitucionales y   legales, como la construcción de más y mejores centros carcelarios o la adopción   de políticas diversas.    

[33]  Ver Sentencia T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle   Correa).    

[34]  Ver Sentencia T-266 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).