T-210-18

 Sentencia T-210/18    

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL   SERVICIO DE SALUD-Cobertura para los residentes en todo el   territorio nacional    

ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad   y elementos    

La   normativa que regula prestación de los servicios de salud consagra la ‘atención   inicial de urgencias’ obligatoria en cualquier IPS del país como una garantía   fundamental de todas las personas. En este sentido, el artículo 168 de la Ley   100 de 1993, reiterado por el artículo 67 de la Ley 715 de 2001. La normativa   advierte que el incumplimiento de esta disposición será sancionado por la   Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas,   hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada   multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación   del registro o certificado de la institución.    

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL   SERVICIO DE SALUD-Cubrimiento universal en el SGSSS    

UNIVERSALIZACION EN SALUD-Concepto    

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD   SOCIAL EN SALUD SGSSS-Trámite de afiliación    

Las   reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se   encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016. De conformidad con lo   dispuesto en dicha normativa, la afiliación se realiza por una sola vez y con   ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema   General de Seguridad Social en Salud. Con fundamento en lo anterior, se   evidencia que esa disposición indica que todos los ciudadanos independientemente   de que sean nacionales colombianos o extranjeros, deben tener un documento de   identidad válido para poderse afiliar al Sistema General de Seguridad Social en   Salud. Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en   el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar su situación   migratoria para obtener un documento de identificación válido y así iniciar el   proceso de afiliación.    

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL   SERVICIO DE SALUD-Garantía del derecho a la salud de los   migrantes en Colombia    

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL   SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación/AFILIACION   DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos    

Si   bien existe un mandato de igualdad expreso entre extranjeros y nacionales en el   artículo 100 constitucional, la Carta autoriza la posibilidad de desarrollar un   tratamiento diferenciado en relación con los nacionales; y, en segundo lugar,   que las diferenciaciones realizadas con fundamento en la nacionalidad, por   basarse en un criterio sospechoso de discriminación, son inadmisibles salvo que   existan suficientes razones que las justifiquen. Adicional a lo anterior, como   se estableció en la sentencia SU-677 de 2017, el reconocimiento de derechos   genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la   Constitución Política y la ley, tal como lo establece el artículo 4º   constitucional al disponer “es deber de los nacionales y de los extranjeros en   Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las   autoridades”.  Es decir, la vinculación al SGSSS de los extranjeros está   sujeta, en principio, a que los mismos cumplan con los requisitos legales   contemplados en las normas que regulan el trámite de afiliación al SGSSS, de la   misma manera en que le corresponde hacerlo a los nacionales.    

MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS   VENEZOLANOS-Acciones del Estado Colombiano para enfrentar crisis   humanitaria    

DERECHO A LA SALUD DE LOS   MIGRANTES-Protección   internacional/DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas   del Estado colombiano    

De   acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los   migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad,   no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la   atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud pública. No   obstante, de acuerdo con otros instrumentos de derecho internacional y a algunos   desarrollos recientes de soft law sobre el contenido mínimo esencial del derecho   a la salud de los migrantes, se ha establecido con fundamento en el principio de   no discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender la atención   integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de la urgencia.   Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los limitados recursos   disponibles, los Estados tienen la “obligación concreta y constante de avanzar   lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo   12”  del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la   adopción de medidas; especialmente y con mayor rigurosidad, cuando dichos   estándares atentan contra una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la   obligación de no discriminación en la prestación del servicio de salud .    

DERECHO A LA SALUD DE LOS   MIGRANTES-Barreras   legales para su protección    

DERECHO A LA SALUD DE LOS   MIGRANTES-Atención   médica de urgencias de los migrantes en situación irregular    

La   Corte ha reconocido el derecho que por ley tienen todos los migrantes, incluidos   aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, a recibir atención de   urgencias. Estas responsabilidades de los entes territoriales para sufragar su   atención en salud fueron reiteradas en sede constitucional en la reciente   sentencia T-705 de 2017.    

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A   LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES EN COLOMBIA-Caso   de ciudadana venezolana que padece cáncer    

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A   LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO RESIDENTES EN COLOMBIA-Caso   de menor venezolano que requiere cirugía con carácter urgente    

Referencia:   Expedientes (i) T-6578193 y (ii) T-6578985    

Acciones de   tutela promovidas por (i) Natty Yeraldín Sanguino Ruiz contra el Instituto   Departamental de Salud de Norte de Santander, y (ii) Francys Deriannys Rodríguez   López en calidad de agente oficiosa de su hijo Miguel Arcángel Márquez Rodriguez   contra Clínica Puente Barco Los Leones, ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz,   el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, y la ESE IMSALUD.    

Procedencia: (i)   Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, y   (ii) Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cúcuta.    

Asunto: Derecho a   la salud de los migrantes    

Magistrada   sustanciadora:    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, la Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando   Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz   Delgado, quien la preside, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de las sentencias (i) del 23 de agosto de 2017   proferida en única instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con   funciones de conocimiento de Cúcuta, y (ii) del 12 de octubre del 2017 proferida   en segunda instancia por la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cúcuta mediante las cuales se denegó el amparo.    

El asunto llegó a esta Corporación por la remisión que hicieron dichas   autoridades judiciales, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo   86 de la Constitución y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de   Selección N°2, mediante auto del 16 de febrero de 2018, escogió los casos para   su revisión y dispuso acumularlos por presentar unidad de materia para que   fueran fallados en una sola sentencia.    

En cumplimiento de este auto, mediante oficio del 2 de marzo de 2018, la   Secretaría de esta corporación envió los expedientes a este despacho e informó   que el término máximo para fallar es de tres meses.    

          I.   ANTECEDENTES    

Expediente T-6578193    

El 8 de agosto de 2017, Natty Yeraldín Sanguino Ruiz, promovió acción de tutela   contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander –IDS en   adelante–, por considerar vulnerados sus derechos a la salud y a la vida digna,   en tanto dicha entidad se ha negado a autorizar los servicios de quimioterapia,   medicamentos y tratamientos que requiere en razón del cáncer de útero que   padece. Las entidades vinculadas por los jueces de instancia explican que sí se   brindó atención de urgencias, y que, dado que los servicios de quimioterapia son   ambulatorios, los mismos requieren autorización especial del IDS para ser   practicados. Para fundamentar la demanda relató los siguientes:    

A. Hechos    

1.     La señora Natty Yeraldín Sanguino Ruiz de 34 años de edad, madre cabeza de   familia, ciudadana venezolana, hija de madre colombiana y padre venezolano,   manifestó que fue diagnosticada con cáncer de cuello uterino en su país[1].    

2.     Informó que debido a su grave situación de salud y las precarias condiciones   actuales del sistema de salud venezolano que le impedía conseguir los   medicamentos y acceder al tratamiento de quimioterapia, tuvo que migrar hacia   Cúcuta en búsqueda de atención médica, dejando a sus cinco hijos en su país de   origen.    

3.     La accionante ingresó el 8 de julio de 2017 por urgencias a la sala de partos   del Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta[2] – en   adelante HUEM – con un intenso sangrado vaginal, dolor abdominal, dolores de   cabeza, anemia y, en general, un estado inmunológico muy delicado.    

4.     Allí se le brindó atención médica de urgencias y se confirmó su patología   (Cáncer de Cuello Uterino Estadio IIIB). Además, le fueron iniciados los ciclos   de radioterapia mientras se encontraba hospitalizada, los cuales inmediatamente   mejoraron su estado de salud.    

5.     El 28 de julio de 2017, la E.S.E. HUEM dio de alta a la paciente una vez   mejoró su cuadro clínico y le ordenó manejo ambulatorio por oncología médica con   radioterapia y quimioterapia. El Hospital inició los ciclos de radioterapia   mientras se encontraba hospitalizada, y luego de forma ambulatoria. Sin embargo,   no ha iniciado el tratamiento de quimioterapia.    

6.     El día 8 de agosto de 2017, Natty Yeraldín Sanguino Ruiz promovió acción de   tutela contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander en la   cual solicitó se decrete medida provisional para la protección de sus derechos   fundamentales. También solicitó se ordene al Instituto Departamental de Salud   para que requiera al HUEM o autorice a otra entidad a efectuar todos los   trámites administrativos tendientes a la realización de las quimioterapias y el   tratamiento necesario, y a los futuros medicamentos que con ocasión de la   enfermedad sean formulados.    

B. Actuación de   instancia y contestación de la acción de tutela    

Repartida la acción de tutela, el Juzgado 2° Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, mediante auto del 9 de agosto   de 2017[3], admitió   el trámite y decidió no decretar la medida provisional por considerar que debía   estudiar de fondo el caso antes de dar alguna orden a las entidades   territoriales. Además, ofició al Instituto Departamental de Salud, al HUEM, al   Ministerio de Salud y a la Unidad Administrativa Migración Colombia para que   contestaran la acción de tutela y allegaran pruebas[4].    

Mediante autos del 15[5]  y 22[6] de agosto de 2017, el juzgado decide integrar   al contradictorio y oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Fondo de   Solidaridad y Garantía – FOSYGA, subcuenta ECAT, y a la Registraduría Nacional   del Estado Civil como entidades accionadas, para que ejerzan su derecho de   defensa y contradicción.    

Respuesta Hospital Universitario Erasmo   Meoz[7]    

En escrito del 15 de agosto de 2017, el hospital   solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela al considerar que sí   brindó la atención inicial de urgencias y la atención inicial de la patología   que la paciente requería, consistente en la detención del sangrado, toma de   biopsia por ginecología, confirmación del diagnóstico de carcinoma de cérvix e   inicio de las quimioterapias y radioterapias, entre otros. Señaló que debido a   que su tratamiento es prolongado y ambulatorio, y a que la paciente se   encontraba estable sin criterios de hospitalización, dio orden de egreso el 28   de julio de 2017 con la prescripción de continuar quimioterapia y radioterapia   ambulatoria, y le entregó orden de las terapias para la gestión de autorización   de servicios frente a la entidad responsable de asumir dichos costos.    

Señaló que los protocolos de manejo de este tipo de   patologías establecen que los ciclos de quimioterapia, por si solos, no son   motivos suficientes para dejar a una paciente hospitalizada, ya que por estar   inmunosuprimida podría estar expuesta a más riesgos en su salud en un ambiente   intrahospitalario.    

Adujo que, debido a su nacionalidad venezolana, los   servicios se prestaron con cargo al Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander con fundamento en el Decreto 866 de 2017 del Ministerio de Salud.   Agregó que los servicios a pacientes ambulatorios deben ser autorizados por la   entidad responsable de asumir los costos de salud de pacientes venezolanos, ya   sea el ente territorial o la entidad a la que logre afiliarse. Por esta razón,   estableció que no puede autorizar servicios ni asumir situaciones presupuestales   que sean competencia del asegurador pues estaría incurriendo en el delito de   peculado.    

Además, le recomendó a la demandante que regule su   situación de permanencia en Colombia y adelante los trámites para obtener su   Permiso Especial de Permanencia –PEP- el cual le permitirá afiliarse al sistema   de seguridad social y acceder a los servicios de salud que requiere. Pero si en   el entretanto llegare a requerir atención, será el Instituto Departamental de   Salud de Norte de Santander el encargado de autorizar dichos servicios.    

Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores[8]    

En escrito del 22 de agosto de 2017, la Cancillería   solicitó su desvinculación de la presente acción porque las pretensiones de la   demanda no pueden ser satisfechas por el ministerio, y porque la entidad no ha   vulnerado los derechos de la actora.    

En primer lugar, estableció que el artículo 96   constitucional, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2002, señala que son   nacionales colombianos, por nacimiento “los hijos de padre o madre   colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en   territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República”.   Indica que los casos de nacionalidad por nacimiento le corresponde conocerlos a   la Registraduría Nacional del Estado Civil, según lo establecido en la sentencia   T-212 de 2013, en los Decretos 1260 de 1970 y 2241 de 1986 (numerales 4 y 11 del   artículo 26) y en el concepto del Consejo de Estado No. 1445 del 10 de octubre   de 2002, del Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo.    

En segundo lugar, señaló que la Circular No. 052 del 29   de marzo de 2017 de la Registraduría Nacional del Estado Civil reguló los   lineamientos para realizar la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento de   una persona nacida en el extranjero hijo de padre o madre colombiano. En el   evento de registros extemporáneos, señaló que la norma aplicable es el artículo   50 de dicho decreto, regulado por el artículo 1° del Decreto 999 de 1988.   Igualmente, agregó que el artículo 31 del Decreto 019 de 2012 establece que   todos los actos y hechos jurídicos pueden ser inscritos en cualquier oficina del   territorio nacional o en los consulados de Colombia en el exterior. Por estas   razones consideró que existe falta de legitimación por pasiva en su caso.    

Respuesta de la Registraduría Nacional del Estado Civil    

En escrito del 24 de agosto de 2017, la Registraduría   solicitó que se nieguen las pretensiones de la accionante en razón a que, si   bien la inscripción del nacimiento de la actora es viable conforme a la   normativa vigente (artículos 96 C.P; 4° de la Ley 43 de 1993; 38 de la Ley 962   de 2005 y 2.2.6.1.2.3.2 del Decreto 356 del 3 de marzo de 2017; Circular 064 del   18 de mayo de 2017 y Circular 052 de 2017), no existe prueba de que se le haya   negado a la accionante el registro de su nacimiento, razón por la cual le   corresponde acudir primero a la oficina registral para dar inicio al trámite   administrativo.    

Adicionalmente, informó que si bien el Decreto 356 de   2017 autoriza la inscripción de los nacimientos ocurridos en Venezuela de los   menores de siete años con padre o madre colombiano, la Registraduría no ha   impedido el registro de mayores de edad, como puede leerse en la circular 064.    

C. Decisiones objeto   de revisión    

Sentencia de única instancia    

El día 23 de agosto de 2017, dicho   juzgado resolvió negar el amparo al considerar que los servicios de urgencias sí   fueron prestados de forma efectiva, pero para acceder a tratamientos de alto   costo, como lo son las quimioterapias, la accionante debía contar con un   documento válido que demostrara que ha legalizado su permanencia en el país y   que la identifique como beneficiaria del sistema de seguridad social en salud[9].    

Expediente T-6578985    

El 25 de agosto de 2017, Francys Deriannys Rodríguez López, quien actúa como   agente oficiosa de su hijo menor de edad Miguel Arcángel Márquez Rodriguez,   promovió acción de tutela contra la Clínica Puente Barco Los Leones, Imsalud, el   HUEM y el IDS, por considerar vulnerados los derechos a la salud y vida digna de   su hijo, en tanto dichas entidades se han negado a autorizar la ‘valoración por   cirugía pediátrica’ que le fue ordenada debido a las hernias inguinal y   umbilical que padece. Las entidades demandadas explican que sí se brindó   atención de urgencias al niño, y que las hernias no representan una urgencia   vital que requieran atención inmediata. Para fundamentar la demanda relató los   siguientes:    

1.      La señora Francys Deriannys Rodríguez López, quien actúa como agente oficiosa   de su hijo menor de edad Miguel Arcángel Márquez Rodriguez, manifestó que ella y   su familia eran perseguidos por el gobierno venezolano y sus funcionarios en   razón a que no tenían el denominado “carné de la patria”, razón por la cual se   encontraban en condiciones socioeconómicas precarias.    

2.     La accionante declaró que su hijo de dos años[10] tiene   una “hernia escrotal gigante y otra umbilical desde su nacimiento” de las cuales   no había podido ser operado antes por su corta edad. Adujo que una vez completó   la edad requerida para intervenirlo quirúrgicamente, en Venezuela no accedieron   a operarlo por la falta de anestesia, razón por la cual migró con urgencia hacia   Cúcuta.    

3.     El niño ingresó por urgencias a la Clínica Puente Barco Los Leones de la E.S.E.   ImSalud en Cúcuta el 31 de octubre de 2017, en compañía de su madre y personal   del ICBF, debido a que presentaba molestias derivadas de las hernias, las cuales   tienen comprometidos sus testículos y le impiden caminar adecuadamente y vivir   la vida normal de un niño de su edad. La actora adujo que la hernia escrotal que   el niño tiene entre las piernas le llega hasta las rodillas y es muy   protuberante y notoria, y que la del ombligo también se le está empezando a   notar.    

4.      Informó que el médico tratante de la Clínica señaló que necesitaba   ‘Valoración prioritaria por cirugía pediátrica’, razón por la cual lo   remitieron al HUEM  en donde la atención del menor de edad fue rechazada con el argumento de que   (i) no se trataba de una urgencia médica, y que (ii) el paciente no contaba con   afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).    

5.     Con fundamento en lo anterior, el 25 de agosto de 2017 la madre del niño   interpuso acción de tutela en contra de la Clínica Puente Barco Los Leones,   ImSalud, el HUEM y el Instituto Departamental de Salud, y solicitó que se ordene   a la ESE HUEM autorice y practique la valoración ordenada, así como el   tratamiento, los medicamentos que se le llegaren a ordenar en razón a su   patología, y el traslado a otra ciudad, transporte, hospedaje y alimentación   para él y un acompañante, de ser requerido.    

6.     La demandante declaró que vive actualmente en un albergue y que no tienen   recursos para pagar un arriendo y atender los requerimientos médicos de su hijo[11],   que han tenido que soportar la privación de alimentos y que tanto ella como su   compañero se encuentran enfermos[12].    

B.                  Actuación de instancia y contestación de la acción de tutela    

Repartida la acción de tutela, el Juzgado   Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta, mediante auto del 28 de agosto   de 2017[13] (i)   admitió la acción de tutela y ordenó al HUEM, como medida provisional,   proceder a autorizar y a realizar la ‘valoración por cirugía pediátrica’ a   Miguel Arcángel Márquez que había sido ordenada por el médico Carlos Marto   Ponzon en la consulta por servicio de urgencias en IMSALUD. Lo anterior, con   fundamento en que la misma es necesaria para garantizar el tratamiento oportuno,   permanente e ininterrumpido del niño.    

Adicionalmente, (ii) ofició a las   entidades accionadas para que se pronunciaran sobre la demanda, y (iii) ordenó   vincular a Migración Colombia, al Ministerio de Salud y Protección Social, al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) y al Centro de   Migración Pescadero de Cúcuta.    

Respuesta del Instituto Colombiano del   Bienestar Familiar    

En escrito del 29 de agosto de 2017, el   ICBF contestó la acción de tutela y coadyuvó las pretensiones de la accionante.   Solicitó que se ordene al HUEM que realice la valoración por cirugía pediátrica,   con fundamento en los artículos 13, 44 y 55 de la Constitución Política y de   otras disposiciones legales.    

Respuesta del Ministerio de Salud y   Protección Social    

El Director Jurídico del Ministerio de   Salud solicitó se le exonere de todas las responsabilidades endilgadas mediante   la presente acción. Señaló que debido a la crisis migratoria el Ministerio de   Relaciones Exteriores creó el llamado Permiso Especial de Permanencia  –en adelante PEP- mediante la Resolución 5797 de 2017, mecanismo de facilitación   migratoria que permite a los nacionales venezolanos permanecer en Colombia de   manera regular y ordenada, con el cumplimiento de determinados requisitos.    

Informó que el Ministerio de Salud viene   trabajando en un proyecto de resolución para incluir el PEP como documento   válido de identificación en los sistemas de información del Sistema de   Protección Social, y así mismo, incluir a las personas que lo porten dentro de   los sistemas de información del Sistema General de Seguridad Social en Salud,   -en adelante SGSSS. Expedida esta norma, las EPS podrán realizar la afiliación   al SGSSS de las personas con PEP la cual quedará sujeta al marco legal vigente   en cada régimen.    

Además, refirió otra normativa que   fundamenta la obligación del Estado de universalizar el aseguramiento al sistema   y garantizar el acceso y la atención en salud a todos los habitantes del   territorio nacional, como los artículos 3, 152, 156 literal b de la Ley 100 de   1993 y artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, entre otros. Así mismo, mencionó la   reglamentación relativa a la obligación que tienen los municipios de garantizar   la prestación del servicio a la población pobre y vulnerable no cubierta con   subsidios a la demanda, (artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001).    

Realizó algunas precisiones con relación   a la atención de pacientes extranjeros. Indicó que la atención   inicial de urgencias debe ser prestada a todas las personas de forma   obligatoria por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de   salud, servicios cuyo costo será asumido por el Fondo de Solidaridad y Garantía   FOSYGA o por la EPS a la cual esté afiliada la paciente (artículo 168 de la Ley   100 de 1993; y 67 de la Ley 715 de 2001).    

En conclusión, señaló que la normativa   aplicable que todos los ciudadanos deben tener un documento de identidad válido   para poderse afiliar al SGSSS, como lo es el salvoconducto de permanencia. Sin   embargo, advirtió que sí se brinda atención de urgencias a los pacientes   extranjeros sin capacidad económica que no cuentan con afiliación.    

Respuesta del Hospital Universitario   Erasmo Meoz    

El HUEM solicitó su desvinculación de la   presente acción, en razón a que considera que cumple a cabalidad con sus   objetivos misionales pues brinda asistencia médica hasta donde su capacidad   técnica lo permite. Respecto de la medida provisional decretada por el juez,   señaló que no le corresponde a éste autorizar la valoración del niño en razón a   que el hospital es solo una IPS, y este tipo de autorizaciones son competencia   de la EPS a la cual se encuentra afiliada el paciente o del ente territorial.    

Agregó que las hernias del menor de edad   no representan una urgencia vital de aquellas que deben ser cubiertas por el   ente territorial a la población fronteriza, con cargo a la Subcuenta ECAT del   FOSYGA (Decreto 866 de 2017). Agregó que, si la ESE HUEM asumiera como propios   los costos de la atención prestada, por ser entidad pública incurriría en   peculado con detrimento del erario público al destinar recursos a asuntos que no   están dentro de su misión institucional.    

Respuesta del Centro de Migraciones   (CORPOSCAL)    

En escrito del 30 de agosto de 2017, el   Centro de Migraciones de la comunidad católica Scalabriniana (CORPOSCAL) señaló   que el centro le había brindado a la accionante y a su hijo menor de edad   atención de hospedaje, alimentación y aseo desde hace aproximadamente 10 días   desde el momento de la notificación de esta acción. Sin embargo, adujo que no es   posible prestarle atención por un término indeterminado, dado que el centro de   migraciones es una casa de paso, y todos los días llegan personas en condiciones   similares que solicitan alojamiento.    

Respuesta de la E.S.E. ImSalud[14]    

En escrito del 30 de agosto de 2017, la   E.S.E. ImSalud solicitó ser excluida de la presente acción porque considera que   carece de competencia para satisfacer las pretensiones de la demandante porque   (i) es una institución prestadora de servicios de salud de baja complejidad que   no tiene habilitados los servicios de pediatría, y (ii) en lo que le   corresponde, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y de su   hijo pues realizó de forma oportuna la remisión del niño al HUEM para que fuera   valorado.    

Señaló que mientras los municipios tienen   el deber de dirigir y prestar los servicios de salud de primer nivel a través de   los hospitales locales y los centros y puestos de salud (literal a del artículo   6 de la Ley 10 de 1990), los departamentos tienen el deber de garantizar la   prestación de los servicios de salud del segundo y el tercer nivel de atención   que comprende los hospitales regionales, universitarios y especializados   (literal b del artículo 6 de la Ley 10 de 1990).    

Adujo que no se infiere de la normativa   que exista obligación de afiliar al sistema de salud a los extranjeros que se   encuentren en el país sin que medie un vínculo laboral regido por las leyes   colombianas y que, por lo tanto, los extranjeros sin contrato de trabajo y/o sin   ingresos deben ser “vinculados” al sistema, según el literal b del artículo 157   de la Ley 100 de 1993, mientras se amplía esa cobertura para ellos.    

C.                 Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia[15]    

Mediante sentencia del 4 de septiembre de   2017, el Juzgado 4 Civil del Circuito de Oralidad de Cúcuta decidió tutelar los   derechos a la salud y a la vida digna del niño, y ordenó al Instituto   Departamental de Salud de Norte de Santander programar la valoración prioritaria   por cirugía pediátrica y de requerir cirugía, practicarla en caso de que el   médico tratante la califique como urgencia vital[16].    

Impugnación[17]    

El 7 de septiembre de 2017, la señora   Laury Páez del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander impugnó la   sentencia sin exponer las razones de su inconformidad, recurso que fue concedido   el 12 de septiembre de 2017.    

Sentencia de segunda instancia[18]    

Mediante sentencia del 12 de octubre del   2017, la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Cúcuta decidió revocar el fallo impugnado y en consecuencia denegar el amparo   debido a que el menor de edad no se encuentra afiliado al SGSSS y no cuenta con   ningún documento que valide su permanencia legal en el país, y que le permita   realizar su afiliación. Así mismo, exhortó al ICBF para que brinde el   acompañamiento necesario a la madre del niño durante el trámite del Permiso   Especial de Permanencia (PEP en adelante), el cual le permitirá afiliar a su   hijo al Sistema de Seguridad en Salud.    

     II. ACTUACIONES EN   SEDE DE REVISIÓN    

1. Mediante auto del 2 de abril de 2018  este despacho accedió a la solicitud de copias presentada por el señor Mauricio   Albarracín de la organización no gubernamental Centro de Estudios Derecho,   Justicia y Sociedad DeJusticia, y decretó su expedición a costa del solicitante.    

2. Mediante auto del 12 de abril de 2018, esta Sala   de Revisión vinculó al trámite de la presente acción de tutela a la Secretaría   de Salud de la Alcaldía de San José de Cúcuta, a la Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia y al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-   (dentro del expediente T-6578193); y a la Secretaría de Salud de la Alcaldía de   San José de Cúcuta, a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al   Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, al Ministerio de Relaciones Exteriores,   al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y a la Registraduría   Nacional del Estado Civil (dentro del expediente T-6578985), para que se   pronunciaran sobre los hechos de las demandas.    

Así mismo, ofició a las   accionantes de los procesos para que informaran a esta Corporación sobre las   actuaciones que han adelantado hasta la fecha para obtener la satisfacción de   sus pretensiones y sobre su situación socioeconómica actual. También ofició a las instituciones demandadas para que   se pronunciaran de fondo sobre la negativa de la prestación de servicios de   salud a las peticionarias; el estado actual de registro de los pacientes ante el   SGSSS, Migración Colombia, y la Registraduría Nacional del Estado Civil; y las   gestiones institucionales y presupuestales que han adelantado para atender la   demanda creciente de servicios de salud causada por la migración masiva de   población venezolana hacia Colombia.    

Mediante dicho auto se invitó también a distintas organizaciones de apoyo a   migrantes existentes en Colombia (organizaciones internacionales, ONGs y   organizaciones de la sociedad civil) que asisten humanitariamente a la población   y sus derechos para que informaran a este despacho sobre el acompañamiento que   brindan en materia de salud y sobre la atención que las autoridades de salud de   Cúcuta han prestado a la población venezolana migrante con enfermedades crónicas   y dolencias de salud no valoradas como ‘urgencias médicas’.    

Por último, se extendió la invitación al Centro de estudios de derecho, justicia   y sociedad – DeJusticia – y a la Agencia de Cooperación Internacional Alemana   –GIZ – para que aportaran la información que consideraran relevante para el   estudio de los casos concretos.                                

Administradora de los   Recursos del Sistema General de Seguridad Social -ADRES[19] (antiguo FOSYGA)    

En respuesta del 23 de abril   de 2018, la Oficina Asesora Jurídica de la entidad advirtió un vacío existente   en la normativa en materia de salud, el cual no permite tratar a los   migrantes irregulares no asegurados en situación de pobreza dentro de la   categoría “población pobre no asegurada”.    

Respecto a la atención en   salud de esta población, refirió el Concepto 2-2012-013619 de 2012 de la   Superintendencia Nacional de Salud el cual señala que la población pobre no   asegurada, mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado, tiene derecho   a la prestación de servicios de salud.    

Por eso, sugiere al juez   constitucional ser desvinculada del trámite de estas tutelas y valorar la   posibilidad de que los accionantes puedan ser tratados como ‘población pobre   no asegurada’ para efectos de que “su atención sea asumida como tal con   subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva   entidad territorial donde tenga lugar la prestación del servicio de salud,   conforme a lo previsto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001”. Así,   considera que en las personas de los casos objeto de estudio podrían ser   calificadas dentro de dicha categoría, por lo que el costo de su atención   debería ser asumido por la entidad territorial.    

Ministerio de Relaciones   Exteriores[20]    

En escrito del 23 de abril de   2018, la Oficina Jurídica de la Cancillería alegó la falta de legitimación por   pasiva de la entidad debido a que la prestación de servicios de salud, objeto de   las acciones de la referencia, se escapa de las competencias atribuidas a ese   Ministerio. Para ello, (i) reiteró las funciones atribuidas al Ministerio de   Relaciones Exteriores, las cuales están contenidas en el artículo 4 del Decreto   869 de 2016 y en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, y (ii) recordó que la   función de control de ciudadanos es propia de Migración Colombia, la cual según   el Decreto 40662 de 2011 cuenta con personería jurídica y patrimonio autónomo.    

Adicional a este escrito, el   Director para el Desarrollo y la Integración Fronteriza de la Cancillería   presentó un memorando[21]  en respuesta a la pregunta sobre qué medidas se han implementado hasta la   fecha para hacer frente a las nuevas necesidades de atención en salud derivadas   de la crisis migratoria. Indicó que desde el 2015 se han generado espacios   de coordinación interinstitucional con el sector salud, inicialmente a través de   reuniones con la Mesa Sectorial de articulación, liderada por las   autoridades locales de cada región (10 reuniones). Posteriormente, por medio de   reuniones semanales desde el Puesto de Mando Unificado en las ciudades de   Cúcuta y Riohacha (35 reuniones).    

Por último, agregó que en   coordinación con el Gabinete de Frontera Venezuela, instancia de la Presidencia   de la República, han avanzado en acercamientos y diálogos con países cooperantes   y agencias de cooperación internacional para implementar actividades que   permitan fortalecer el cerco epidemiológico e instalar puestos de vacunación en   los pasos fronterizos. Igualmente, informó que se han generado espacios entre el   Ministerio de Salud y organismos de cooperación para la implementación de   diferentes acciones.    

Registraduría Nacional del   Estado Civil[22]    

Mediante escrito del 24 de   abril 2018, el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad indicó que la entidad   ha sido diligente y ha comunicado a la accionante y a la Registraduría Especial   de Cúcuta, desde el 23 de agosto de 2017, la regulación que rige la inscripción   extemporánea de nacimientos de colombianos en el exterior y el trámite que debe   seguir. Así mismo, señaló que le informó que la Circular 064 del 185 de mayo   de 2017[23]  prorrogó las medidas excepcionales para garantizar la inscripción de estos   nacimientos en los casos en los y las interesadas no cuenten con el requisito de   registro civil extranjero apostillado.    

Señaló que consultado el   Sistema de Información de Registro Civil (SIRC) no se encontraron datos de   registro civil de nacimiento de la accionante, lo que evidencia que ésta no ha   realizado solicitud alguna ante la entidad.    

Hospital Universitario Erasmo   Meoz[24]    

En escrito del 20 de abril de   2018, el Subgerente de servicios de salud del Hospital manifestó que no ha   negado los servicios de urgencias de los pacientes respecto de los cuales se   interpusieron las tutelas de la referencia. Procedió a relacionar cada uno de   los servicios prestados a Miguel Arcángel y la señora Natty Yeraldín y las   ordenes de servicios entregadas a los pacientes. Así mismo, anexa resumen de la   historia clínica de ambos pacientes como fue requerido por esta Corporación.    

Agregó que mientras se logra   la afiliación de los interesados, la responsabilidad de generar autorizaciones   de servicios de salud corresponde al Instituto Departamental de Salud, razón por   la cual considera que el Hospital no ha incumplido con sus obligaciones dentro   del SGSSS.    

Ministerio del Interior[25]    

En escrito del 20 de abril de   2018, la oficina jurídica de la entidad precisó cuáles son sus funciones, de   acuerdo al Decreto Ley 2893 de 2011, entre las cuales señaló que se encuentra   encargado de “Formular y hacer seguimiento de la política de atención a la   población en situación de vulnerabilidad, para la materialización de sus   derechos (…) en coordinación con las demás entidades competentes del Estado”.   Agregó que carece de competencia para la prestación del servicio de salud, razón   por la cual no puede endilgársele responsabilidad en estos casos.    

Asociación de Migrantes de   Venezuela –Asovenezuela[26]    

En escrito del 23 de abril de   2018, la organización señaló que el trato del migrante en materia de salud, no   ha sido equitativo con el resto de los habitantes del territorio nacional, y   agregó que no puede haber integración sin acceso equitativo a los servicios   públicos.    

Indicó que existe una   desinformación de los prestadores de servicios de salud los cuales   constantemente asimilan irregularidad migratoria con ilegalidad, pese a   que la ilegalidad necesariamente hace referencia a una figura que enfrenta la   ley. Además, agregó que los mismos no se encuentran familiarizados con la   documentación que puede tener una persona extranjera o un migrante (PEP, visa,   salvoconducto de refugiado, entre otros), lo cual ha resultado en negativas para   la prestación del servicio, incluso en los casos que existe el derecho a la   atención integral.    

Por último, explicó que   gracias a la información recabada de los migrantes pobres que acuden al centro,   se verificó que, además, existe alta complejidad administrativa para la   recuperación de cadáveres por impago de deudas en los centros hospitalarios, y   para que se autorice la salida de los migrantes que han sido atendidos en   algunos centros de salud por la misma razón[27].    

Ministerio de Salud y   Protección Social    

En respuesta del 23 de marzo   de 2018, la Directora Jurídica dio respuesta al cuestionario formulado por este   despacho. En primer lugar, ante la pregunta de cómo se han atendido las   necesidades en salud de los migrantes que van más allá de la atención inicial de   urgencias, señaló que la atención en salud de los nacionales venezolanos   migrantes cuyo estatus migratorio está regularizado, incluyendo a personas que   hayan obtenido el PEP, se garantiza, previo trámite de afiliación, al régimen   contributivo o subsidiado del SGSSS.    

Indicó que para aquellos que   se encuentran de paso y/o no han regularizado su estatus migratorio, el SGSSS no   ha previsto una cobertura especial más allá de la atención de urgencias y de las   acciones colectivas de salud. Por esta razón, dijo que al momento de ingresar   deberán contar con una póliza de salud que permita la cobertura de cualquier   contingencia, de lo contrario la prestación del servicio debe ser sufragada con   sus recursos propios.    

Adicional a lo anterior,   aclaró que la atención de urgencias es más comprehensiva de la atención inicial   de urgencias. Mientras que la segunda solo llega a estabilizar signos vitales[28], la atención de urgencias “busca   preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras,   mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que   presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier   causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad”[29].   Sobre el particular, el Ministerio señaló explícitamente:    

“Tratándose de la atención de urgencias, con   la expedición del Decreto 866 de 2017 se reguló una fuente de recursos   complementaria, del orden nacional, la cual se fundamenta en los principios   de subsidiariedad y concurrencia, que el legislador estableció en el artículo 57   de la Ley 1815 de 2016, sin perjuicio de las competencias propias de las   entidades territoriales, en materia de financiación de la atención en salud”    

En segundo lugar, en   respuesta a la pregunta sobre cuál es el procedimiento que deben seguir las   IPS para obtener el pago de los servicios prestados a los migrantes fronterizos   que no hacen parte del régimen subsidiado y no cuentan con capacidad de pago,   señaló que, de acuerdo con los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001 y el   artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, las entidades territoriales tienen la   función de materializar la garantía de atención en salud a las personas   residentes en su jurisdicción en lo “no cubierto con subsidios a la demanda”.   Señaló que estas responsabilidades de los entes territoriales en casos en los   que los extranjeros no residentes no tienen recursos para sufragar su atención   en salud fueron reiteradas en sede constitucional en la reciente sentencia   T-705 de 2017.    

Señaló que el pago de las   atenciones de urgencias se realiza, en primer lugar, con cargo a los recursos   del Sistema General de Participaciones –SGP, del rubro correspondiente a   ‘subsidio a la oferta/Eventos NO-Plan de Beneficios’, y complementariamente, con   recursos del orden nacional regulados con el Decreto 866 de 2017.    

En tercer lugar, al abordar   la pregunta sobre qué gestiones se han adelantado para afiliar al régimen   subsidiado a los migrantes venezolanos pobres que no cuentan con capacidad de   pago, recordó que para la afiliación al SGSSS se requiere, en primer lugar,   contar con un documento de identificación válido en Colombia, es decir, se   requiere que los migrantes hayan regularizado su estatus migratorio.    

Ante la pregunta de cómo   están financiado los entes territoriales las atenciones en salud de enfermedades   crónicas, tratamientos o procedimientos que van más allá de la atención inicial   de urgencias, el Ministerio señaló que las facturas por atenciones en salud   a inmigrantes en situación irregular se presentan a las entidades territoriales   en las que ocurren dichas atenciones, aunque informan que no tienen evidencia de   que éstas se hubieren pagado.    

Acerca de los límites que   existen para la prestación de servicios de salud a la población migrante,   señaló que como indicó, existen los límites ya señalados para los extranjeros no   residentes en el territorio nacional. Pese a los límites que puedan existir,   señaló que mediante Circular 025 de 2017, la cual fue expedida para   fortalecer las acciones en salud pública para responder a la situación de   migración proveniente de Venezuela.    

Por último, con relación a   las medidas que han implementado para hacer frente a los crecientes costos en   salud causados por la migración de población venezolana hacia Colombia,   relacionó la expedición de varias normas. Así mismo, informó que se han   realizado acciones de asistencia técnica, capacitación y coordinación sectorial   e intersectorial para monitorear el fenómeno migratorio en los territorios más   afectados, así como gestiones para la consecución de apoyo y cooperación de la   comunidad internacional.    

Centro de Estudios Derecho,   Justicia y Sociedad -DeJusticia[30]    

Mediante escrito del 25 de   abril de 2018, DeJusticia solicitó a este despacho una ampliación del término   para intervenir de forma completa dentro del proceso de la referencia. Sin   embargo, en escrito preliminar, sostuvo que el derecho a la salud de las   personas migrantes provenientes de Venezuela, independientemente de su estatus   migratorio, debe garantizarse por parte del Estado colombiano, en particular, en   el caso de los sujetos de especial protección constitucional. Para presentar   este argumento, la organización dividió su intervención en seis partes, así:    

(i) Los migrantes tienen los   mismos derechos que los nacionales colombianos.  Indicó que, según la Constitución, los migrantes tiene los mismos derechos que   los nacionales y recibirán el mismo trato de las autoridades independientemente   de su origen nacional (artículos 13 y 100). En igual sentido, tratados de   derechos humanos ratificados por Colombia, y observaciones generales del Comité   sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales han establecido que los   migrantes tienen iguales derechos que los nacionales del país que habitan, y no   serán sujeto de discriminación en razón a su nacionalidad o estatus migratorio.    

(ii) El derecho a la salud de   los migrantes y las obligaciones mínimas del Estado colombiano. En   este punto, adujo que la Declaración sobre las Obligaciones de los Estados con   respecto a los Refugiados y los Migrantes en virtud del PIDESC, que constituye   la interpretación autorizada más reciente sobre el alcance de estos derechos   para la población migrante, establece que “el contenido mínimo esencial de   cada uno de los derechos debe protegerse en todas las circunstancias, y las   obligaciones que esos derechos conllevan deben hacerse extensivas a todas las   personas que se encuentran bajo el control efectivo del Estado, sin excepción”.    

Así mismo, señaló que   numerosos instrumentos internacionales reconocen que todos los migrantes,   independientemente de su estatus, tienen derecho a recibir atención médica   básica. La organización sostuvo que:    

“Teniendo en cuenta que el núcleo esencial del derecho a la salud   implica el acceso igual y oportuno a servicios médicos preventivos, curativos,   paliativos y a los medicamentos esenciales a todas las personas que se   encuentren en la jurisdicción de un Estado (Comité DESC Observación General No.   14 – Párrafo 34), se concluye que la sola prestación de servicios de urgencias a   los migrantes en situación irregular constituye una violación del derecho a la   salud y el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el PIDESC para los   Estados partes”    

Frente a los recursos   limitados que se invocan como la principal barrera para garantizar los   DESC por los Estados, agregó que se ha demostrado que brindar atención primaria   y atender a la población de forma preventiva es costo efectivo y se justifica   desde una perspectiva de salud pública. Además, recordó que el Comité DESC   señaló que “para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de   cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles,   debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos   que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter   prioritario, esas obligaciones mínimas”[31].    

Indicó que en esa misma   declaración, el Comité resaltó que “son necesarias la asistencia y la   cooperación internacionales para que los Estados que afrontan una afluencia   súbita de refugiados y migrantes puedan cumplir sus obligaciones básicas”.    

(iii) Situación del derecho a   la salud en Venezuela. Dejusticia argumentó que es importante   que la Corte considere en su decisión el perfil de los migrantes que están   llegando al país, los cuales en su mayoría (87%) se encuentran en situación de   pobreza. Además, que tenga en cuenta que en el país vecino existe hasta un 90%   de escasez de medicinas e insumos médicos a nivel nacional, y que hay un colapso   de la infraestructura hospitalaria. Por esto, argumentó que frente al deterioro   de la salud en el vecino país, se debe activar el principio de solidaridad   contenido en el artículo 95 de la Constitución, impuesto a toda persona solo por   pertenecer a un conglomerado social.    

(iv) Protección reforzada del   derecho a la salud de niños y niñas migrantes y migrantes con enfermedades   terminales y crónicas. DeJusticia aseguró que, en el caso de los   niños, quienes son sujetos de especial protección cuyos derechos prevalecen   sobre los de los demás (artículo 44), esta atención debe extenderse a todos los   servicios médicos que sean necesarios para garantizar el máximo nivel de   bienestar físico, mental y social, tal como lo establece el derecho   internacional de los derechos humanos. De otra parte, la misma Constitución   establece que las personas con enfermedades terminales y crónicas debido a su   grave situación de salud se encuentran en una situación de debilidad manifiesta   y está en riesgo su vida e integridad personal (artículo 11 de la Constitución).    

(v) La regularización como   una barrera de acceso al derecho a la salud de los migrantes. Sobre   este punto, sostuvo que una de las grandes barreras de los migrantes es su   acceso a las rutas de regularización en Colombia, las cuales a su vez les   permiten acceder al SGSSS. Señaló que las posibilidades de acceder a la   regularización dependen del tipo de migración, de los recursos económicos con   los que cuentan los migrantes y de las barreras institucionales y económicas que   presentan en ambos países. En Venezuela, los documentos oficiales, como   pasaportes o documentos apostillados son difíciles de obtener por los migrantes,   no solo por sus costos inasequibles para una persona en situación de pobreza,   sino por el deterioro institucional al que se enfrenta el país.    

Aseguró que estas exigencias   constituyen una carga desproporcionada para acceder al derecho a la salud, y van   en contra de los principios de accesibilidad, equidad, continuidad, y   solidaridad y contra el derecho de las personas de no ser obligados a soportar   sufrimiento evitable ni obligadas a padecer enfermedades para las que existe   tratamiento (artículos 6 y 10 de la Ley 1751 de 2015). Estas cargas pueden   llevar a consecuencias inconstitucionales al violar el derecho a la vida digna   (artículos 1 y 11 C.P).    

(vi) Los casos concretos.   Finalmente, solicitó que en ambos casos se proteja el derecho a la salud de los   accionantes, ordenándose las prestaciones y procedimientos médicos que   requieren. Además, con relación a la situación general, solicitó que se ordene   al Ministerio de Salud y Protección Social la creación e implementación de una   política integral en salud que garantice el derecho a la salud de los sujetos de   especial protección, tales como niños y niñas migrantes, así como los migrantes   con enfermedades terminales y crónicas, a los cuales se les deberá garantizar el   máximo nivel de bienestar físico, mental y social.    

Instituto Departamental de   Salud de Norte de Santander    

En escrito del 30 de abril de 2018, la entidad manifestó que ha garantizado la   atención inicial de urgencias a la población venezolana a través de la red   pública del departamento y con los recursos destinados a la población pobre no   asegurada en los niveles 1 y 2, de conformidad con las directrices establecidas   en el Decreto 780 de 2016, no sólo a población venezolana sino a los nacionales   de países fronterizos. Agregó que en cuanto al giro de recursos aplican lo   dispuesto en el artículo 2.9.2.6.1. del Decreto 866 de 2017[32].    

Señaló que una vez se supera esta etapa, los usuarios, en caso de requerir   servicios adicionales, acuden a la acción de tutela para obtener la respectiva   prestación, pues mientras no se afilien al régimen subsidiado no cuentan con la   continuidad en la prestación del servicio.    

Refirió que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, ha   garantizado la atención en salud a la población venezolana con base en lo   dispuesto en la Resolución N° 3673 del 2 de octubre de 2017 del Ministerio de   Salud y Protección Social, cuyo valor asciende a la suma de $2.314.542.642   pesos.    

Por último, sostuvo que “las   autoridades del nivel nacional, como el Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, así como el Ministerio de Salud y la Protección Social, deben tomar   medidas claras y pertinentes a fin de destinar los recursos necesarios para la   atención de la población venezolana”. Concluyó advirtiendo a esta Corte que   día a día este fenómeno aumenta y que a la fecha el Departamento está desbordado   frente a la prestación de servicios de salud, sin que haya solución que mitigue   el impacto de las migraciones.    

Consultoría para los Derechos   Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y FUNDACOLVEN[33]    

Mediante escrito del 26 de   abril de 2018, estas organizaciones presentaron intervención conjunta en la que   advirtieron acerca de (i) las barreras que padecen los migrantes venezolanos   para la garantía de su derecho a la salud, y (ii) los problemas de documentación   y regularización, que constituyen barrera de entrada al SGSSS, y por ende una   limitación para acceder a la prestación del servicio, más allá de las urgencias   médicas.    

Señaló que “hasta el 2 de   abril de 2018, había aproximadamente 1.300.000 venezolanos en territorio   colombiano, según Migración Colombia, de los cuales entre el 60-70% estaban en   situación migratoria irregular”.    

Así mismo, ante las 1.057   solicitudes de refugio que se han presentado en Colombia durante 2014 y 2017[34], las organizaciones advirtieron que   la crisis humanitaria de Venezuela supone la obligación del Estado colombiano de   realizar un rediseño y ajuste normativo del sistema de refugio que responda a   estándares internacionales.    

(i) Barreras para el acceso a   la salud. Los intervinientes refirieron algunas disposiciones de las Leyes   100 de 1993, 715 de 2001, 1751 de 2015 y Decreto 780 de 2016 para reiterar el   derecho de los migrantes irregulares a recibir atención de urgencias. Así mismo,   recordó las reglas jurisprudenciales relativas a los derechos de los extranjeros   que residen en territorio colombiano, desarrolladas por la sentencia C-834 de   2007.    

Así mismo, mencionó la   reciente sentencia SU-677 de 2017 en la cual se destacó que el derecho a   la vida es la base para ejercer los demás derechos reconocidos en nuestro   ordenamiento, razón por la cual el Estado debe adoptar las medidas que permitan   a las personas vivir en condiciones dignas. Así mismo, destacó que en la   sentencia T-860 de 1999, reiterada en la T-675 de 2011, la Corte indicó que   la muerte no es la única circunstancia contraria al derecho fundamental a la   vida, sino todo aquello que la haga insoportable e indeseable.    

 (ii) Barreras para acceder a   la documentación y regularización. Sobre este punto indicó que   debido a que se suspendió la expedición de la Tarjeta Migratoria Fronteriza,   quienes no lograron acceder a ella encuentran límites para realizar migración de   carácter pendular y acceder a víveres y medicinas, en zona transfronteriza. De   otra parte, aduce que, si bien Colombia cuenta con múltiples visas, no se   trata de visas de carácter humanitario o visas complementarias de protección,   situación que se traduce en que los costos de las visas son inalcanzables debido   a la devaluación de la moneda venezolana. En la práctica, resulta casi imposible   acceder a las mismas. Con relación al PEP, señaló que el mismo opera como   un mecanismo temporal para acceder a Colombia de forma regular, sin embargo,   este mecanismo está condicionado, pues solo es posible acceder a éste cuando las   personas ingresaron antes del 2 de febrero de 2018.    

Advirtieron que, dado que   actualmente el gobierno determinó que para ingresar al país los venezolanos   necesitan su pasaporte, no se cuentan con instrumentos administrativos efectivos   ni visas que faciliten la entrada y permanencia de migrantes por la vía regular   en Colombia.    

(iii) Derechos fundamentales   de niños y niñas: derecho a la nacionalidad y riesgo de apátrida. Sobre   este punto, si bien no se relaciona directamente con los casos objeto de   estudio, señalaron que los niños y niñas nacidos en territorio colombiano, hijos   de extranjeros en situación migratoria irregular o que no cuenten con visa de   domicilio, son registrados y reciben el registro civil de nacimiento como   documento de identidad, sin adquisición de la nacionalidad colombiana.    

Programa Venezolano de   Educación-Acción en Derechos Humanos–PROVEA[35]  y la Coalición de Organizaciones por el Derecho a la Salud y la Vida –CodeVida[36].    

Mediante escrito del 26 de   abril de 2018, las organizaciones PROVEA y CodeVida intervinieron para coadyuvar   las acciones de tutela de la referencia y solicitar a la Corte que, ante las   graves, masivas y sistemáticas violaciones del derecho a la salud en Venezuela,   ordene que se brinde atención médica a los accionantes por motivos humanitarios,   con base en el cumplimiento de obligaciones internacionales con la protección   del derecho a la salud y reducir al mínimo los riesgos de daño a la integridad   física y mental de las personas, y usando el máximo de los medios y los recursos   disponibles de asistencia y cooperación internacional. Lo anterior, con base en   los datos que demuestran que la asistencia sanitaria internacional representa   para estas personas la única oportunidad de salvarse ante el peligro inminente   de perder sus vidas en Venezuela.    

Así mismo, adjuntaron   ‘Informe sobre graves, masivas y sistemáticas violaciones del derecho a la salud   en Venezuela como resultado de una emergencia humanitaria compleja. Abril 2018’   elaborado por ambas organizaciones. En este informe, se documentó a esta Corte   acerca del estado de desestructuración y destrucción del sistema sanitario   venezolano como producto de una emergencia humanitaria compleja en la que se   violan de forma sistemática y generalizada múltiples derechos humanos,   incluyendo el derecho a la salud. Se denunció que “300.000 personas que   requieren medicinas y tratamientos de alto costo y otr[o]s 4 millones con   condiciones crónicas de todas las edades se encuentran privadas de medicinas y   tratamientos desde el año 2017, debido a la suspensión de programas de   suministro y unidades de atención públicos y a una escasez que supera 90% en   todas las farmacias del país. Las personas en condiciones crónicas han estado   falleciendo sin acceso a tratamientos por más de 1 año”.    

Señaló que la tasa de   mortalidad por la crisis de salud se ha disparado de forma exorbitante y   alarmante por la (i) falta de diálisis y rechazo de órganos, (ii) falta de   tratamiento profiláctico en casos de hemofilia, (iii) falta de medicamentos y   equipos para tratar el cáncer, (iv) falta de marcapasos para personas con   hipertensión, (v) falta de medicamentos para atender el paludismo y la malaria,   (vi) falta de medicamentos para atender el VIH y de kits de bioseguridad para   prevenir la transmisión del VIH a los recién nacidos, (vii) falta de atención   especializada y precariedad en general para atender los servicios materno   infantiles, entre muchas otras causas.    

Finalmente, solicitó a la   Corte que se autorice a los accionantes de ambos casos los servicios de salud   que requieren de urgencia por motivos humanitarios, y que use para ello el   máximo de los recursos disponibles de asistencia y cooperación internacional.    

Alcaldía de San José de   Cúcuta    

En escrito del 24 de abril de   2018, la entidad señaló que revisada la base de datos única de afiliados al   SGSSS se constató que los accionantes no se encuentran afiliados a ninguna   entidad de salud del régimen subsidiado. Agregó que para que puedan ser   afiliados al sistema deberán contar con un documento de identidad válido, por lo   que, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en Colombia, no   puede presentar el pasaporte como documento en la medida en que la ley consagra   la obligación de regularizar su situación a través de salvoconducto de   permanencia.    

Por último, indicó que solo   en casos excepcionales y, en cumplimiento de fallos de tutela que han concedido   servicios como medida provisional, se brinda atención a personas con   enfermedades crónicas que requieren atención de alta complejidad; esos casos se   financian con recursos del Instituto Departamental de Salud, los cuales a su vez   han sido girados por el Sistema General de Participaciones.    

Unidad Administrativa   Especial Migración Colombia    

Agregó que si bien se debe   prestar el servicio de urgencias a los migrantes irregulares, “éste no lleva   a que se cargue al sistema que se encuentra ya desfinanciado y sin los recursos   suficientes que permitan una prestación superior o continua de los mismos,   cuando el extranjero no ha hecho el mínimo esfuerzo para regularizarse y lograr   acceder al sistema de salud”.    

Defensoría del Pueblo   Regional Norte de Santander    

En escrito del 26 de abril de   2018, la oficina regional de Norte de Santander señaló que las principales   barreras para la atención en salud que presentan los migrantes son no estar   afiliado a una EPS o EPSS ni poseer póliza de salud o recursos económicos para   asumir los costos de los servicios que requieren.    

Indicó que cuando se trata de   dolencias crónicas o dolencias que requieren atención que va más allá de las   urgencias médicas, la atención se ha procurado a través de acciones de tutela   interpuesta por los mismos afectados o a través de la Defensoría Regional cuando   el usuario lo solicita.    

Agencia de Cooperación   Internacional Alemana –GIZ    

En escrito del 27 de abril de   2017, la organización informó que si bien cumple funciones respecto de la   población desplazada por el conflicto armado en Colombia, en la actualidad no   tiene mandato de asistencia humanitaria a población migrante.    

Women´s Link Worldwide -WLW    

En escrito del 25 de abril de   2018, esta organización aportó el informe “Mujeres al límite. El peso de la   emergencia humanitaria: vulneración de derechos humanos de las mujeres en   Venezuela” el cual fue producido por la Asociación Venezolana para una Educación   Sexual Alternativa –AVESA, la Asociación Civil Mujeres en línea, el Centro de   Justicia y Paz – CEPAZ y el Centro Hispanoamericano para la mujer – FREYA, todas   organizaciones venezolanas.    

Señaló que respecto del   cáncer de mama y de cuello uterino existen graves deficiencias, que se suman al   alto índice de mortalidad de mujeres en Venezuela por esta causa. En el caso del   cáncer de cérvix, indicó que “a 2013 se registraron 3.960 casos y 1.623   defunciones asociadas a éste”[37].  Lo anterior, debido a la falta de medicamentos complementarios para los   tratamientos de quimioterapia.    

El informe aportado por WLW   denuncia que las carencias en salud y alimentación se ven exacerbadas por el   alarmante aumento de la pobreza y la pobreza extrema que impacta en mayor medida   a las mujeres. Indicó que las mujeres, niñas y adolescentes requieren atención   diferenciada a sus necesidades y riesgos de salud, y que “la igualdad sustantiva   exige que los Estados atiendan debidamente los factores de riesgo que afectan   principalmente a las mujeres”. Por ejemplo, la igualdad en salud reproductiva   requiere el acceso a pruebas de detección y tratamiento precoz del cáncer de   mama y el cáncer cervicouterino.    

Centro de Migraciones:   Corporación Scalabrini -Corposcal    

En escrito del 30 de abril de   2018, la organización señaló que se encarga de brindar alojamiento y   alimentación a la población migrante venezolana, y que apoya en la orientación   de acceso a los servicios de urgencias. Indicó igualmente que además del Centro   de Migraciones, en doce comunidades de la ciudad albergan a un número   significativo de migrantes venezolanos en condiciones muy precarias, que “tratan   de resolver las situaciones de salud con medios caseros por no poder acceder a   los servicios públicos de salud”.    

Finalmente, agregó que   posiblemente se abrirá un espacio de atención de urgencias con Médicos Sin   Fronteras –MSF para abordar esta situación de emergencia.    

Consejo Noruego para   Refugiados -NRC    

En escrito del 3 de mayo de 2018, el director de país de la organización   advirtió, en primer lugar que, para noviembre de 2017, se registró un total de   95.826 ingresos de venezolanos al país a través de un Puesto de Control   Fronterizo, de los cuales, para 31 de octubre de 2017, 67.000 habían aplicado al   PEP. Indicó que en todo caso la cifra de venezolanos en Colombia es mucho mayor,   y que según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los   Refugiados –ACNUR, se estima que, para noviembre de 2017, era de 660.000   personas. De acuerdo con cifras de ACNUR, el 68% de la población migrante se   encuentra en un estatus migratorio irregular.    

Posteriormente, refirió el aumento de casos de malaria, difteria y tuberculosis   en las áreas receptoras de población y la concurrencia de otros riesgos de los   migrantes como la presencia de grupos armados y grupo de ‘limpieza social’ que   amenazan a la población venezolana por su presunta participación en actividades   ilegales y, a las mujeres, por ejercer la prostitución.    

La organización hizo referencia al marco legal internacional de protección de   los refugiados, el cual no se aplica cotidianamente en Colombia; en el cual se   encuentra la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, y el   Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967.    

Finalmente, luego de relacionar las barreras de acceso de los migrantes con o   sin PEP al sistema de salud, indicó que la normativa colombiana para dar   respuesta a las necesidades de protección es limitada y no cumple con los   estándares de accesibilidad en materia de refugio ni de regularización   migratoria. Y advirtió que un análisis del acceso al derecho a la salud para los   migrantes debe realizarse a partir de la efectividad de los mecanismos de   protección existentes en Colombia.    

Corporación de Servicio Pastoral Social de la Diócesis de Cúcuta    

En escrito del 3 de mayo de 2018 y a través de su representante legal, esta   organización manifestó que las barreras que enfrenta la población venezolana   migrante para acceder al servicio de salud en Cúcuta, se encuentran relacionadas   con el Sistema de Seguridad Social en Colombia, la “poca tradición de recibir   población migrante” [38], y la   ausencia de declaración de un estado de emergencia por parte del Gobierno   Nacional, tal y como lo hizo en el año 2015.    

Señaló que la Corporación de Servicio Pastoral Social, a través del área de   atención humanitaria, ha adelantado varios proyectos para asegurar atención   integral a esta población, entre ellas (i) atención a las necesidades   alimentarias de la población “retornada, deportada e inmigrante”[39];   (ii) orientación legal en materia migratoria; (iii) donación de medicamentos,   entre otras acciones.    

  III.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Corresponde a la Corte   Constitucional analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos dentro de   las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y   241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Situación que se analiza y   planteamiento de problemas jurídicos    

2. Las demandantes   presentaron acción de tutela contra autoridades en salud del departamento de   Norte de Santander al considerar que tales entidades vulneraron sus derechos, o   los de la persona que representan, a la salud, a la vida, y al mínimo vital, al   negarse a prestar ciertos servicios y/o procedimientos de salud que requerían,   siendo éstos: en el primer caso (T-6578193); la quimioterapia y otros   medicamentos para tratar el cáncer de cuello uterino que padece la accionante, y   en el segundo (T-6578985); la valoración por cirugía pediátrica y la cirugía de   reparación de hernia que requiere el menor de edad representado por su madre en   esta demanda.    

Los jueces de única   instancia, en el primer caso, y de segunda instancia, en el segundo, denegaron   tales derechos porque los pacientes no se encontraban afiliados al   SGSSS y no contaban con ningún documento que demostrara que habían legalizado su   permanencia en el país y que, a su vez, les permitiera realizar la afiliación al   sistema.    

3. En   esa medida, de los casos objeto de estudio surgen dos problemas jurídicos. El   primer problema jurídico consiste en determinar, si ¿el Hospital Universitario   Erasmo Meoz y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander   vulneraron los derechos a la igualdad, a la salud, a la vida y a la integridad   física de los accionantes al negarse a autorizar y prestar los servicios médicos   que éstos solicitaron?    

El segundo problema   jurídico consiste en definir si ¿la normativa que reglamenta la regularización   del estatus migratorio y el acceso al Sistema General de Seguridad Social en   Salud de los migrantes irregulares, vulnera el derecho a la igualdad de esta   población?, y de hacerlo, si ¿dicha diferenciación es constitucionalmente   admisible?    

4. Para resolver los   problemas jurídicos planteados, resulta necesario para esta Corporación abordar   los siguientes temas concretos: (i) El derecho a la salud de los habitantes del   territorio nacional y la obligación del Estado de universalizar el aseguramiento   al sistema de salud; (ii) Los derechos de los extranjeros en materia de salud y   su deber de cumplir el ordenamiento jurídico; (iii) El derecho a la salud de los   migrantes conforme el derecho internacional y las obligaciones mínimas del   Estado colombiano; (iv) El derecho a la salud de los migrantes irregulares en   Colombia y las principales barreras legales para su protección efectiva; (v) La   imperiosa necesidad de adoptar medidas que dinamicen el principio de solidaridad   en un contexto de crisis migratoria y la razonabilidad de la ‘atención de   urgencias’ a migrantes irregulares; y finalmente (vi) el análisis de los casos   concretos.    

El derecho a la salud de los   habitantes del territorio nacional y la obligación del Estado de universalizar   el aseguramiento al sistema de salud    

5. De conformidad con los   artículos 48 y 49 constitucionales, la Seguridad Social en Salud es un servicio   público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios de eficiencia,   solidaridad y universalidad, cuyo acceso debe garantizarse a todas las   personas en su faceta de “promoción, protección y recuperación   de la salud”.    

Estas disposiciones   constituyen una de las tantas cláusulas constitucionales mediante las cuales el   constituyente recordó al pueblo colombiano que la garantía de los derechos   fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser   humano; de ser persona que habita el territorio nacional. Y esta cláusula,   leída sistemáticamente con el artículo 13 de la Carta, permite inferir que, de   manera especial, se debe velar por garantizar el derecho a la salud de “aquellas   personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran   en circunstancias de debilidad manifiesta”.    

6. En los primeros   desarrollos acerca del derecho a la salud, la Corte concluyó que éste no era un   derecho fundamental autónomo sino en la medida en que se concretara en una   garantía de aplicación inmediata, como cuando, en aplicación de la tesis de la   conexidad, se evidenciaba que su vulneración se materializaba en una afrenta   contra el derecho a la vida o la integridad personal[40].    

Esto se entendió así porque,  “tradicionalmente en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la   distinción entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentales –, por una   parte, y derechos sociales, económicos y culturales de contenido prestacional   –derechos de segunda generación– para cuyo cumplimiento se requiere de una   acción legislativa o administrativa. Frente a los primeros, la protección a   través del mecanismo de tutela operaba de manera directa, mientras que frente a   los segundos era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la   vulneración de ese derecho de segunda generación, conllevaba a su vez el   desconocimiento de uno fundamental”[41].    

Posteriormente, la   jurisprudencia constitucional replanteó las reglas mencionadas y precisó el   contenido y alcance del derecho a la salud y de otros derechos económicos,   sociales y culturales. Así, a partir de la relación íntima que guarda este   derecho con el principio de dignidad humana, la Corte sostuvo que sería   ‘fundamental’ todo derecho constitucional que funcionalmente estuviera dirigido   a la realización de la dignidad humana y fuera traducible en un derecho   subjetivo. Para ello, sostuvo que dicho concepto de dignidad humana habría de   ser apreciado en cada caso concreto, según el contexto en que se encontrara cada   persona, ya que son “las circunstancias   únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se   encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”[42].    

7. De este modo, luego de reconocer que son   fundamentales (i) todos aquellos derechos respecto de los cuales hay consenso   sobre su naturaleza fundamental y (ii) todos los derechos constitucionales que   funcionalmente estuvieran dirigidos a lograr la dignidad humana y fueran   traducibles en derechos subjetivos, la Corte Constitucional sostuvo que el   derecho a la salud es fundamental de manera autónoma “cuando se puede   concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho   a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución   misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las   leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y   definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”[43].    

8. De otra parte, el   alcance y contenido del derecho a la salud también debe entenderse integrado por   lo que dispone el derecho internacional de los derechos humanos en esta materia.   En efecto, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos   Sociales y Culturales ha sido considerado como la expresión más elaborada e   integral sobre el derecho a la salud en el derecho internacional al señalar que   “es el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud   física y mental”. A partir de esta disposición, la Observación   General 14 del año 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   estipuló que como obligaciones básicas en relación con este derecho los Estados   tienen la obligación de asegurar, como mínimo, la satisfacción de niveles   esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la   atención primaria básica de la salud.    

Como lo recordó la   sentencia T-760 de 2008[44]  de esta Corte, el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ tiene en cuenta   tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como   los recursos con que cuenta el Estado, por lo que éste no está obligado a   garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar   “toda una gama de facilidades, bienes y servicios”[45] que aseguren el más alto   nivel posible de salud; entre ellos “la alimentación y la nutrición, la   vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,   condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”[46].    

Esta misma sentencia,   este Tribunal recordó que el Comité impuso a los Estados algunas obligaciones   inmediatas con relación al cumplimiento de los deberes que se derivan del   derecho a la salud, tales como (i) garantizar su ejercicio sin discriminación   alguna (artículo 2.2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en   aras de la plena realización del artículo 12, indicando que las medidas deben   ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser “la plena   realización del derecho a la salud”. Reitera también que, de acuerdo a la   Observación General no. 12, la realización progresiva del derecho a la salud a   lo largo de un determinado período implica la obligación concreta  y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente   posible  hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud.    

Pues bien, para comprender el alcance y   contenido material del derecho a la salud, es preciso hacer referencia a las   leyes y normas que estructuran el Sistema General de Seguridad Social en Salud   en Colombia.    

El derecho a recibir atención de   urgencias    

9. La normativa que regula prestación de   los servicios de salud consagra la ‘atención inicial de urgencias’ obligatoria   en cualquier IPS del país como una garantía fundamental de todas las personas.   En este sentido, el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, reiterado por el   artículo 67 de la Ley 715 de 2001[47], señala:    

“La  atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por   todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a   todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su   prestación no requiere contrato ni orden previa. El costo de estos servicios   será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en los casos previstos en el   artículo anterior, o por la Entidad Promotora de Salud al cual esté afiliado, en   cualquier otro evento.    

PARÁGRAFO. Los procedimientos de cobro y pago, así como las tarifas de estos   servicios serán definidos por el gobierno nacional, de acuerdo con las   recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.    

A su vez, el parágrafo del artículo 20 de   la Ley 1122 de 2007[48] dispone   expresamente:    

“Parágrafo. Se garantiza a todos los   colombianos la atención inicial de urgencias. Las EPS o las entidades   territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por   los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a   las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de   servicios, aún sin que medie contrato”.    

Finalmente, el artículo 10 literal b) de   la Ley 1751 de 2015, al establecer los derechos y deberes de las personas   relacionados con la prestación del servicio de salud, dispuso lo siguiente:    

“Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la   prestación del servicio de salud: (…)    

b) Recibir la   atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición   amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno”.    

La normativa advierte igualmente que el incumplimiento de esta disposición será   sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola   vez o sucesivas, hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes   (SMLMV) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la   pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución[49].    

El cubrimiento universal en   el SGSSS    

10. A partir de estos   instrumentos normativos con base en los cuales se determina el contenido del   derecho a la salud, el órgano político de representación popular en Colombia   dispuso mediante la Ley 100 de 1993 que el Sistema General de Seguridad   Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, y por lo tanto todas   las personas tienen la posibilidad de participar en el Sistema General de   Seguridad Social en Salud[50];   unos en su condición de afiliados al régimen contributivo, otros como   afiliados al régimen subsidiado. Los primeros, son las personas   vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los   pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.   Los segundos, son las personas sin capacidad de pago para cotizar al sistema; se   trata de la población más pobre y vulnerable del país a quienes se les subsidia   su participación en el SGSSS[51].    

Al lado de estos dos tipos de   participantes del SGSSS, el Legislador también ha regulado la atención en salud   de la población pobre no asegurada que no se encuentra afiliada ni al   régimen contributivo ni al subsidiado, y que carece de medios de pago para   sufragar los servicios de salud.    

En un primer momento, la ley   denominó “participantes vinculados” a aquellas personas que “por motivos de   incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado   tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las   instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”   (Artículo 157 literal B de la Ley 100 de 1993).    

No obstante, a partir de la expedición de   la Ley 1438 de 2011[52] que   estableció la universalización del aseguramiento, se estipuló que “todos los   residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de   Seguridad Social en Salud”[53] para lo   cual el Gobierno Nacional deberá desarrollar mecanismos que garanticen dicha   afiliación.    

Así mismo, regló el trámite a seguir en   los casos en que una persona no asegurada requiera atención en salud. En estos   casos, la norma dispuso que si la persona manifiesta no tener capacidad de pago,   ésta será atendida obligatoriamente, y será afiliada por la EPSS de forma   preventiva al Régimen Subsidiado mediante un mecanismo simplificado. Dentro de   los 8 días siguientes, la EPSS verificará si la persona es elegible para el   subsidio en salud, y en caso de no serlo se procederá a cobrar los servicios   prestados. Este proceso de verificación estará dado por el cumplimiento de los   requisitos de afiliación al SGSSS.    

Sobre esta disposición, la Corte   Constitucional se pronunció en Sentencia T-611 de 2014[54] y   estableció que la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 implicó no   solo la desaparición de la figura de participantes vinculados del artículo 157   de la Ley 100 de 1993, sino que además, “generó una mayor carga en las   entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber   de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al   servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene   acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de   fundamentalidad del derecho a la salud”. En otras palabras, después de esta   norma, los entes territoriales tienen el deber de afiliar al Régimen Subsidiado   a toda la población pobre que resida en su jurisdicción, y no se encuentre   asegurada.    

La anterior regla   jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación en la sentencia T-614 de   2014[55] al analizar el caso de un   menor de edad al que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá y el Fondo   Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la afiliación al sistema debido a   que no se había realizado la encuesta para clasificarlo en el SISBEN. En esta   ocasión, el Distrito aplicó erróneamente la extinta figura de los “participantes   vinculados” y, por ende, omitió dar aplicación al artículo 32 de la Ley 1438 de   2011, prolongando en el tiempo la afiliación de la peticionaria y su hijo al   régimen subsidiado de salud.    

Al lado de la anterior   normativa, la Ley 715 de 2001 reguló las competencias de los   departamentos  en materia de la prestación del servicio de salud, y señaló concretamente que,   sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales,   les corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el Sistema   General de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción, para lo cual, tendrá la   función de:    

“43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera   pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás   recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en   lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental”.    

Esta es precisamente otra de   aquellas disposiciones que precisó que es en los departamentos en quienes recae   el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar el acceso al   servicio de salud de la ‘población pobre no asegurada’ que se encuentre en su   territorio.    

Finalmente, en desarrollo de   esta disposición, el Concepto 2-2012-013619 de 2012 de la Superintendencia   Nacional de Salud también ha señalado que “la población pobre no   asegurada, mientras logra ser beneficiaria del régimen subsidiado, tiene derecho   a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con   calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o   privadas, con recursos de subsidios a la oferta (…)”.    

Trámite de afiliación al   SGSSS[56]    

11. Las reglas de afiliación   al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el   Decreto 780 expedido por el Gobierno Nacional Social el 6 de mayo de 2016. De   conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha   normativa, la afiliación se realiza por una sola vez y con ella se adquieren   todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad   Social en Salud. La norma establece que para afiliarse y acceder a la totalidad   de los servicios del SGSSS, los ciudadanos deben presentar alguno de los   siguientes documentos:    

“Artículo 2.1.3.5 Documentos de identificación para efectuar la   afiliación y reportar las novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las   novedades, los afiliados se identificarán con uno de los siguientes documentos:    

1. Registro Civil Nacimiento o en su defecto, el certificado de   nacido vivo para menores de 3 meses.    

2. Registro Civil Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores   de siete (7) años edad.    

3. Tarjeta de identidad para los mayores (7) años y menores de   dieciocho (18) años de edad.    

4. Cédula de ciudadanía para los mayores de edad.    

5. Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o   salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros.    

6. Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes   tengan la calidad refugiados o asilados”.  (Negrilla fuera del texto original).    

                                                                                                                                         Con fundamento en lo anterior, se evidencia que esa disposición indica que todos   los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o   extranjeros, deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar   al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por lo tanto, si un   extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano,   tiene la obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un   documento de identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación.    

12. En este escenario, luego   de haber reiterado la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la   salud y hecho referencia a la normativa que estructura el Sistema de Salud, es   necesario develar la forma en que, actualmente, todo lo anterior se dinamiza   para la garantía del derecho a la salud de los migrantes en Colombia. Lo   anterior, con el fin de comprender las complejidades que rodean la garantía del   derecho a la salud de este grupo poblacional que, como se explicará más   adelante, se encuentra en condiciones de especial vulnerabilidad y merecen una   atención en salud ‘hasta el más alto nivel posible’.    

Para ello, en primer lugar,   la Corte hará referencia a los derechos de los extranjeros en Colombia,   profundizando en lo que se ha dispuesto en materia del derecho a salud, en sede   de control abstracto de constitucionalidad. Posteriormente, se desarrollará el   alcance del derecho a la salud de los migrantes conforme el derecho   internacional de los derechos humanos y las obligaciones mínimas del Estado   colombiano en la materia. Y finalmente, se explicará el marco legal migratorio   en Colombia y la forma en que el mismo influye actualmente en la garantía del   derecho fundamental a la salud de los migrantes en el país.    

Los derechos de los   extranjeros en materia de salud y su deber de cumplir el ordenamiento jurídico    

13. El artículo   100 constitucional se refiere concretamente a los derechos de los extranjeros y   dispone que éstos gozan de los mismos derechos civiles y garantías que se les   conceden a los colombianos. En este mismo artículo el constituyente dispuso que,   por razones de orden público, el ejercicio de determinados derechos civiles de   los extranjeros puede ser limitado o negado. Así mismo, estableció que el goce   de las garantías concedidas a los colombianos se hará “con las limitaciones   establecidas en la Constitución y en la ley”[57].  Respecto de los derechos políticos, señaló que éstos están reservados a los   colombianos, aunque contempló la posibilidad de que el Legislador reconociera a   los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y   consultas populares municipales o distritales[58].    

Además de estas dos disposiciones, otras cláusulas constitucionales se refieren   a los derechos de los extranjeros en Colombia: el artículo 4º, por ejemplo,   dispone que “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia   acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”;   el artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo “en los términos   previstos en la ley”; el artículo 40 dispone que le corresponde al   Legislador reglamentar en qué casos los colombianos, por nacimiento o por   adopción que tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos; el artículo 48 establece que “se garantiza a   todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”; el   artículo 49 de la Carta Política dispone, a su vez, que “la ley señalará los   términos en los cuales la atención básica [en salud] para todos los   habitantes será gratuita y obligatoria”. De igual manera, la Carta Política   en su artículo 96 establece, entre otras cosas, que son nacionales colombianos   por nacimiento “los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en   tierra extranjera y luego se domiciliaren en la Republica”.    

14. Todas estas   disposiciones constitucionales, así como los tratados internacionales sobre   derechos humanos y los tratados multilaterales y bilaterales que sobre la   materia haya ratificado el país, son fuentes que constituyen el catálogo de   derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia[59].   Sin embargo, pese a que estas disposiciones y, en particular, el artículo 100   constitucional hacen un reconocimiento de los derechos y los deberes de los   extranjeros, no se deduce de este último que en nuestro ordenamiento esté   proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación   con los nacionales.    

Si bien pueden   hacerse distinciones, es preciso recordar que la jurisprudencia de esta   Corporación también ha sido muy clara al establecer que las diferenciaciones   basadas en el origen nacional, en principio, son constitucionalmente   problemáticas pues se basan en un criterio sospechoso de discriminación. En   otras palabras, las restricciones de los derechos de los extranjeros son   inadmisibles salvo que existan suficientes razones constitucionales que las   justifiquen[60].   En este sentido, la Corte ha advertido:    

“(…) cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a   los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el   derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito   en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste   permite realizar diferenciaciones (…) por lo tanto, la intensidad del examen de   igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los   extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por   analizar”[61].    

Como se observa,   la Corte ha sostenido que no toda diferenciación por el origen genera la misma   tensión ni debe ser analizada con la misma intensidad; tanto el ámbito en el   que se adopta determinada regulación, como los derechos involucrados, son   criterios que deben ser evaluados para determinar en qué casos una   diferenciación basada en la nacionalidad es constitucionalmente inadmisible[62].   Es decir, el derecho a la igualdad no opera de la misma manera y con similar   arraigo en todos los casos para los nacionales y los extranjeros.    

Además de la anterior regla, la Corte ha fijado y reiterado otras reglas jurisprudenciales que han determinado el alcance de los derechos de los extranjeros y los criterios que deben ser evaluados al momento de efectuar diferenciaciones. En la sentencia C-834 de 2007[63], la Corte recopiló algunas de ellas al conocer de una demanda en contra de la expresión “los colombianos” del artículo 1° de la Ley 789 de 2002[64].

 

En esta oportunidad reiteró las siguientes que guardan directa relación con el caso objeto de estudio:

 

“(…) (iii) en ningún caso el legislador está habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país[65]; (…)

(vii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter universal[66];

(viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[67]; (…) (xii) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[68];

(xiii) la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado… lo importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto Fundamental[69];

(xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[70]; (…)

(xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto[71]; y

(xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen”[72] (Subrayas fuera del texto original).    

15. Particularmente, con relación a las   distinciones que se realizan en materia de DESC, la misma sentencia estableció   que toda persona, incluyendo a los extranjeros, tienen derecho a recibir una   atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de   atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo   esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia   de salud. Señaló también que este tipo de derechos, por otra parte, tienen   una zona complementaria la cual “es definida por el correspondiente órgano   político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de   recursos económicos y prioridades coyunturales”[73]. Por eso, el Legislador, dentro de su margen   de confirguración normativa y actuando en cumplimiento de los tratados   internacionales sobre DESC que incorporan un mandato de progresividad, puede ir   ampliando la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros[74].    

Con base en lo expuesto puede   concluirse, en primer lugar, que, si bien existe un mandato de igualdad expreso   entre extranjeros y nacionales en el artículo 100 constitucional, la Carta   autoriza la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación   con los nacionales; y, en segundo lugar, que las diferenciaciones realizadas con   fundamento en la nacionalidad, por basarse en un criterio sospechoso de   discriminación, son inadmisibles salvo que existan suficientes razones que las   justifiquen.    

16. Adicional a lo anterior,   como se estableció en la sentencia SU-677 de 2017[75], el reconocimiento de   derechos genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la   Constitución Política y la ley, tal como lo establece el artículo 4º   constitucional al disponer “es deber de los nacionales y de los extranjeros   en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las   autoridades”.    

Es decir, la vinculación al   SGSSS de los extranjeros está sujeta, en principio, a que los mismos cumplan con   los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de   afiliación al SGSSS, de la misma manera en que le corresponde hacerlo a los   nacionales.    

El derecho a la salud de los   migrantes conforme el derecho internacional y las obligaciones mínimas del   Estado colombiano    

17. Con relación al derecho a   la salud de los migrantes, las reiteradas referencias al principio de no   discriminación en el derecho internacional garantizan a los migrantes   regularizados o en situación de irregularidad el derecho a la salud[76].    

En desarrollo de dicho   principio, la Observación General no. 14 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (2000) señala que los Estados deben garantizar, en   condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las personas en sus   facetas preventiva, paliativa y curativa, “incluidos, los presos o detenidos,   los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes   ilegales”[77].   Así mismo, indica que deben abstenerse de imponer prácticas discriminatorias   como política de Estado, y particularmente, “deben abstenerse de imponer   prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades   de la mujer”[78].    

Por su parte, la reciente   Declaración del Comité sobre las Obligaciones de los Estados con respecto a   los Refugiados y los Migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales (2017), determina el alcance del derecho a la   salud de esta población al señalar que “el contenido mínimo esencial de cada   uno de los derechos debe protegerse en todas las circunstancias, y las   obligaciones que esos derechos conllevan deben hacerse extensivas a todas las   personas que se encuentran bajo el control efectivo del Estado, sin excepción[79]”.    

Atención médica de urgencia    

18. En informe reciente de la   Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se   denunció que “la mayoría de los países solo ofrecen a los migrantes en   situación irregular el acceso a la atención médica de urgencia”[80]. La anterior es, en principio,   armónica con el derecho internacional ya que la misma Convención   Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores   Migratorios y de sus Familiares (1990) concede el derecho de los   trabajadores migratorios y de sus familias a la atención médica de urgencia pues   indica expresamente que, al igual que los nacionales, deberán poder recibir   “cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar   su vida o para evitar daños irreparables a su salud” con independencia de   que exista “irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo”   (artículo 28).    

Sin embargo, el mismo   Comité sobre los Trabajadores Migratorios (2013) señaló que éste   mismo artículo tiene la entidad de imponer obligaciones más altas a los Estados   al ser leídas conjuntamente con otros instrumentos de derecho internacional[81], como los mencionados anteriormente.    

Por ejemplo, la misma Observación   General no. 14 (2000) del Comité señaló que una de las obligaciones básicas   de los Estados es la de “adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas   epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública   para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población;   (…) esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a   indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente   los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y   el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial   atención a todos los grupos vulnerables o marginados”[82],  como los migrantes venezolanos en situación irregular, en el caso de   Colombia.    

19. Además, es una realidad   que el hecho de garantizar la atención de urgencia a los migrantes en situación   irregular puede trazar nuevas problemáticas y retos para los Estados, que pueden   repercutir en la salud de los mismos migrantes. Lo anterior, debido a los   diferentes matices que, en cada caso concreto, puede tener el concepto de   ‘urgencia’ consagrado en la legislación interna de cada país. Al final, la   decisión sobre cuando una afección puede ser considerada o no urgente recae en   los profesionales de la salud.    

Así fue señalado por el Alto   Comisionado de los Derechos Humanos, el cual advirtió que, si bien ésta práctica   puede dar flexibilidad para que los médicos ofrezcan tratamiento a los   migrantes, también puede generar mayor arbitrariedad, discriminación y falta de   rendición de cuentas[83].    

20. Puede inferirse que, como   mínimo, de acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a   todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de   irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos   humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud   pública.    

21. No obstante, de acuerdo   con otros instrumentos de derecho internacional y a algunos desarrollos   recientes de soft law sobre el contenido mínimo esencial del derecho a la   salud de los migrantes, se ha establecido con fundamento en el principio de no   discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender la atención   integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de la urgencia.   Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los limitados recursos   disponibles, los Estados tienen la “obligación concreta y constante de   avanzar lo más expedita y eficazmente posible  hacia la plena realización del artículo 12”[85] del Pacto de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de medidas; especialmente   y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares atentan contra una obligación   de naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no discriminación en   la prestación del servicio de salud[86].    

El derecho a la   salud de los migrantes irregulares en Colombia y las principales barreras   legales para su protección efectiva    

22. Además del marco legal ya   mencionado que regula la forma en que se estructura el Sistema General de   Seguridad Social en Salud de forma general, es preciso hacer una breve   referencia tanto a las generalidades del marco legal migratorio en Colombia,   como a las regulaciones especiales en materia de salud para los migrantes   expedidas recientemente y a los precedentes de esta Corporación en la materia.    

23. De acuerdo con lo   establecido en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política,   corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones internaciones   del Estado, lo que incluye la política migratoria del país. En desarrollo de lo   anterior, se ha dispuesto que el Ministerio de Relaciones Exteriores sea el   encargado, de formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria de   Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en   coordinación con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia[87].    

24. En primer lugar, es   preciso referirse a la forma en que la normativa ha entendido el concepto de   ‘irregularidad’ con relación a los extranjeros. El Decreto 1067 de 2015  establece que se considerará que un extranjero está en situación de   ‘permanencia irregular’ en los siguientes casos: (1) cuando haya ingresado   de forma irregular al país (por lugar no habilitado; por lugar habilitado, pero   con evasión y omisión del control migratorio; o sin la documentación necesaria o   con documentación falsa); (2) cuando habiendo ingresado legalmente permanece en   el país una vez vencido el término concedido en la visa o permiso respectivo;   (3) cuando permanece en el territorio nacional con documentación falsa; y (4)   cuando el permiso que se le ha otorgado, haya sido cancelado por las razones que   se contemplan en la ley. Un ingreso regular al país será, entonces, aquel que se   haga por medio de los pasos fronterizos, y con la presentación de la debida   documentación.    

25. En el contexto de crisis   migratoria por la que se atraviesa actualmente, desde agosto de 2016 el Gobierno   Nacional ha ideado un conjunto de herramientas para facilitar la movilidad y   garantizar una migración ordenada, regulada y segura en zona de frontera. En   primer lugar, reguló la expedición de la Tarjeta Migratoria de Tránsito   Fronterizo entre Colombia y Venezuela. Para obtenerla, los migrantes solo   debían indicar algunos datos básicos y presentar cualquier documento que los   identificara, no siendo obligatoria la presentación del pasaporte. No obstante,   dicha tarjeta no les permitía afiliarse al SGSSS ni estudiar ni trabajar.    

26. A partir de febrero de   2017, el Gobierno advirtió que los residentes en zona de frontera, que deseen   ingresar al territorio colombiano, sin usar su pasaporte, deberían contar con la   Constancia de Pre-Registro de la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF),   expedida por Migración Colombia. De este modo, de no contar con la Constancia de   Pre-Registro, y posteriormente la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF),   los extranjeros tendrían que ingresar con su pasaporte debidamente sellado por   las autoridades migratorias del vecino país. La expedición de esta última   estaría sujeta a la validación de la información entregada por el ciudadano   extranjero al momento de realizar su inscripción.    

27. Posteriormente, el Ministerio de Relaciones Exteriores creó el llamado   Permiso Especial de Permanencia –PEP- mediante la Resolución 5797 de 2017,   como un mecanismo de facilitación migratoria que permite a los nacionales   venezolanos permanecer en Colombia hasta por dos años de manera regular y   ordenada, con el cumplimiento de determinados requisitos. El PEP es un documento otorgado por Migración Colombia con el fin   de autorizar la permanencia de migrantes venezolanos que se encuentren en el   territorio nacional sin la intención de establecerse, razón por la cual,   no equivale a una Visa, ni tiene efectos en el cómputo de tiempo para la Visa de   Residencia Tipo “R”[88].   A diferencia de la TMF, este documento sí permite a los migrantes estudiar y   trabajar en Colombia, así como afiliarse al SGSSS.    

Como medida para garantizar   la afiliación de los migrantes al sistema fue expedida la Resolución 3015 de   2017, mediante la cual el Ministerio de Salud incorporó el PEP como   documento válido de identificación en los sistemas de información del Sistema de   Protección Social. Además, el Departamento Nacional de Planeación –DNP realizó   modificaciones internas que desde el mes de agosto de 2017   permiten aplicar la encuesta SISBEN a nacionales de otros países[89].    

Sin embargo, es importante recalcar que   el PEP está condicionado, pues solo es posible acceder a éste cuando las   personas hayan ingresado antes del 2 de febrero de 2018[90].   Además, las organizaciones de apoyo a migrantes han manifestado que el PEP no   otorga estatus migratorio, es decir, “no permite un número de identificación   dentro del territorio nacional, no permite tener cédula de extranjería, no   permite crear un historial de permanencia en el país para luego considerarse la   figura de domicilio, además, por el desconocimiento de las instituciones   estatales, en la práctica, no permite el acceso al derecho a la salud”[91].    

28. De otra parte, el   Ministerio de Relaciones Exteriores también tiene la posibilidad de autorizar el   ingreso y permanencia de un extranjero a Colombia mediante el otorgamiento de   visas. La normativa en materia de migración que regula lo relativo al   otorgamiento de visas y el control de extranjeros ha sido modificada   constantemente por el Gobierno Nacional[92].    

Recientemente, mediante la   Resolución 6047 de 2017 que entró en vigencia el 30 de octubre, el   Ministerio modificó sustancialmente la clasificación de visas que existía y   estableció tres tipos: (i) Visa de visitante o visa tipo ‘V’; (ii) Visa de   migrante o visa tipo ‘M’, y (iii) Visa de residente o visa tipo ‘R’. La visa   de migrante está dirigida a personas que deseen ingresar y/o permanecer en   el territorio nacional, con la intención de establecerse, y no cumplan con las   condiciones de la visa tipo ‘R’. Para la solicitud, la norma dispuso que el   extranjero que la solicite debe encontrarse en alguna de las condiciones   enlistadas en el artículo 17 de dicha resolución, entre las cuales se   encuentran: ser cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano; estar   reconocido como refugiado en Colombia; contar con empleo fijo en el país de   larga duración; o haber registrado inversión extranjera en Colombia, entre   otras.    

No obstante, si bien Colombia   cuenta con múltiples visas, no se trata de visas de carácter humanitario o visas   complementarias de protección, situación que se traduce en que los costos de las   visas son inalcanzables para la gran mayoría de los migrantes debido a la   devaluación de la moneda venezolana[93].    

29. Además de que no existen   visas que faciliten la entrada y permanencia por la vía regular en Colombia, lo   mismo ocurre con el pasaporte; documento que actualmente necesita cualquier   migrante de nacionalidad venezolana para ingresar al país, desde el momento en   que se dejaron de expedir las TMF. La Corte ha tenido conocimiento de que este   tipo de documentos son de difícil acceso por la gran mayoría de migrantes por   dos razones, principalmente:    

En primer lugar, debido al   grave debilitamiento institucional que se vive en dicho país, el cual somete a   sus ciudadanos a múltiples barreras administrativas para su otorgamiento. Un   ejemplo de ello es que las instituciones encargadas de llevar a cabo   procedimientos administrativos de expedición de pasaportes o apostille, no   funcionan regularmente[94].    

En segundo lugar, en razón a   los altos costos que los mismos tienen en el país expulsor, los cuales los hacen   inaccesibles para los venezolanos que emigran, quienes, en su gran mayoría, se   encuentran en situaciones de pobreza. Según Informe de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos, la población en situación de pobreza en   Venezuela aumentó de manera alarmante sobre todo a partir del 2015, cuando se   pasó del 48% al 73% de hogares en condición de pobreza. En el 2016, alcanzó el   81,8% de hogares, de los cuales el 51,51% estaba en situación de extrema pobreza[95].   Y ya “en 2017 el 87% de los hogares en Venezuela se encontraban en condición   de pobreza, de los cuales 61% estaban en pobreza extrema”[96].    

Según declaraciones de los   mismos ciudadanos, un pasaporte podía llegar a costar 10 millones de bolívares.   Teniendo en cuenta que un salario mínimo mensual está entre los 400.000 y   500.000 Bs. (bolívares); para adquirir un pasaporte, un ciudadano venezolano   necesitaba, entonces, los salarios mínimos de más de un año[97].    

Según información aportada   por Dejusticia, actualmente, “un pasaporte vale al menos Bs. 393.000, lo que   equivale al 30% del salario mínimo integral y bono de alimentación. Además, en   caso de que se logre ahorrar ese monto, los venezolanos deben esperar hasta un   año para sacar su pasaporte, por lo que el Gobierno creó la modalidad exprés por   un valor de Bs. 390.000, con un precio total mínimo de Bs. 787.000 (pasaporte   normal más monto por ser exprés), lo que es el 59,9 de un salario mínimo”[98].    

Pese a que con el último   incremento salarial en Venezuela “el salario quedó fijado en Bs 1.000.000 y   el bono alimenticio en Bs 1.555.500, para un sueldo mínimo total de Bs   2.555.500”[99],   los anteriores precios elevados deben entenderse en un contexto de   hiperinflación en Venezuela, que en 2018 alcanzaría el 13.864,6%[100], y de volatilidad económica y   política.    

30. Finalmente, los migrantes   tienen la vía de la nacionalización o naturalización para regularizar su   permanencia en Colombia[101].   Conforme a lo dispuesto en el artículo 96 constitucional:    

“Artículo 96. Son nacionales colombianos:    

1. Por nacimiento:    

a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que   el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo   hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República   en el momento del nacimiento y;    

b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en   tierra extranjera y fuego (sic) se domiciliaren en territorio colombiano o   registraren en una oficina consular de la República.    

2. Por adopción:    

a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de   naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los   cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción;    

b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en   Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el   principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la   municipalidad donde se establecieren, y;    

c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios   fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados   públicos.    

Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su   nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de   adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a   renunciar a su nacionalidad de origen o adopción.    

Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán   recobrarla con arreglo a la ley” (Subrayas fuera del texto original).    

Además de las Leyes 43 de   1993 y 962 de 2005, se expidió el 3 de marzo del año pasado el Decreto 356 de   2017[102]  el cual permite realizar la inscripción extemporánea de nacimiento de los   colombianos nacidos en el exterior, con la presentación del registro civil de   nacimiento del país de origen, en español y apostillado o legalizado. No   obstante, dos meses después fue expedida la Circular 064 del 18 de mayo de 2017,   en la cual la Registraduría prorrogó la anterior medida para aquellas personas   que no cuentan con el requisito de registro civil extranjero apostillado,   siempre que las mismas presentaran ante las oficinas con función registral dicho   documento y acudieran con dos testigos. Lo anterior, en reconocimiento de la   grave crisis institucional que atraviesa Venezuela y las barreras económicas que   presentaban las personas para apostillar.    

En este sentido, el artículo   2.2.6.12.3.1. del decreto que regula la aplicación de esta medida excepcional   para los mayores de 7 años[103]  estableció que en caso de no poder acreditarse el nacimiento con dichos   documentos, el interesado debe presentar ante el funcionario encargado del   registro civil “una solicitud por escrito en donde relacione nombre completo,   documento de identidad si lo tuviere, fecha y lugar de nacimiento, lugar de   residencia, hechos que fundamenten la extemporaneidad del registro, y demás   información que se considere pertinente (…) al momento de recibir la solicitud,   el solicitante deberá acudir con al menos dos (2) testigos hábiles quienes   prestarán declaración bajo juramento mediante la cual manifiesten haber   presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna del nacimiento del   solicitante”.    

Finalmente, mediante la   Circular 145 del 17 de noviembre de 2017, la Registraduría amplió dichas   medidas excepcionales para aquellas personas que no cuenten con el registro   civil de nacimiento apostillado.    

No obstante, organizaciones   no gubernamentales y de la sociedad civil, han advertido que en la práctica se   siguen presentando barreras asociadas a la exigencia de documentación   apostillada, la cual es difícil de obtener debido a la debilidad institucional   en Venezuela[104].    

31. De este modo, una   interpretación sistemática de la normativa en materia de salud y del marco legal   migratorio permite concluir que para que un migrante logre su afiliación al   SGSSS se requiere que regularice su situación en el territorio nacional, y que   cuente con un documento de identificación válido en Colombia. Sobre lo anterior,   en casos similares donde migrantes venezolanos en situación de irregularidad han   solicitado la prestación de servicios de salud, la Corte ha sido enfática en   sostener que “el reconocimiento de los derechos de los extranjeros genera la   obligación de su parte de cumplir con las normas y los deberes establecidos para   todos los residentes en el país”[105].    

Por ejemplo, se requiere que   el mismo haya regularizado su estatus migratorio mediante el Permiso Especial de   Permanencia. Pero, además, como lo dejó claro el Ministerio de Salud en su   intervención, de pretender su afiliación al Régimen Subsidiado, “se requiere   que el beneficiario demuestre que se encuentra dentro de la población pobre y   vulnerable, para lo cual debe aplicar la encuesta SISBEN y clasificarse en   niveles 1 o 2, procedimiento para el cual, a su vez, requiere un documento   válido de identificación en Colombia”[106].    

Una lectura en perspectiva   constitucional de la normativa vigente informada por los documentos presentados   a este despacho por las distintas organizaciones de apoyo a migrantes, permite a   la Corte develar que: debido a la crítica situación económica y política por la   que atraviesa el vecino país y a la precariedad económica en la que se   encuentran la gran mayoría de sus nacionales que llegan a Colombia, el   cumplimiento por parte de los migrantes venezolanos de algunos deberes que   impone la legislación migratoria para lograr su regularización en Colombia y la   normativa en salud para lograr la afiliación, resultan ser de difícil   cumplimiento.    

Lo anterior, hace improbable   entonces que los municipios puedan lograr la materialización del principio de   universalización del aseguramiento y, por ende, conseguir la afiliación de toda   esta población al régimen subsidiado (artículo 32 de la Ley 1438 de 2011).    

Por otra parte, además de   presentar múltiples barreras para lograr su regularización y posterior   afiliación al SGSSS, la Corte advierte que los migrantes venezolanos en   situación de irregularidad no afiliados, si bien generalmente son valorados como   ‘población pobre no asegurada’, solamente reciben atención de urgencias por   parte del sistema, como se explicará más adelante. Esto puede deberse también a   la imposibilidad jurídica y material que actualmente tienen de establecer un   domicilio, incluso aquellos migrantes que cuentan con PEP, lo cual a su vez   dificulta el cumplimiento de la obligación de los departamentos de financiar con   los recursos propios la atención integral en salud de toda la población pobre no   asegurada, incluidos los migrantes en situación de irregularidad (artículos 43,   44 y 45 de la Ley 715 de 2001).    

32. Ahora bien, (i) pese a   que en las atenciones de urgencias, como se vio, se deberán entender incluidas   las acciones en salud pública que respondan a la situación de migración masiva,   y a que (ii) mediante Circular 25 del 31 de julio de 2017 del Ministerio de   Salud se dispuso la intensificación de la vigilancia en salud pública; la Corte   tuvo conocimiento de algunos casos en los cuales se demuestra que la forma en   que se implementa actualmente la modalidad de urgencias no responde de forma   eficiente en la prevención de situaciones de salubridad que podrían ser   evitables con intervenciones colectivas de educación para la salud por parte de   las autoridades locales:    

33. Por esta razón, como se   explicará más adelante, la Corte considera que todas las anteriores barreras y   condiciones a las se enfrentan los migrantes para acceder a la prestación de   servicios de salud deben ser criterio que informe la revisión de la normativa   actual y la expedición de nuevas regulaciones por parte de las autoridades   responsables. Lo anterior, sin embargo, no es óbice para que se reitere en esta   sentencia que los extranjeros, incluidos los migrantes que se encuentran con   permanencia irregular en el territorio colombiano, tienen la obligación de   cumplir con los deberes que a la fecha contempla la política migratoria y por lo   tanto, deben procurar regularizar su situación migratoria para obtener un   documento de identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación al   sistema de salud en Colombia[108].    

El derecho a la   atención de urgencias de los migrantes en situación irregular[109]    

34. En ejercicio de sus   facultades constitucionales y legales, las autoridades nacionales han ejecutado   otras acciones tendientes a superar la referida crisis y atender las necesidades   de salud sobrevinientes. En efecto, en cumplimiento del deber de solidaridad del   Estado consagrado en el artículo 1º Superior, y de la garantía prevista en el   literal b) del artículo 10º de la Ley 1751 de 2015, en la que establece que   toda persona tiene derecho a recibir atención de urgencias sin que sea   exigible un pago previo alguno, el Ministerio de Salud y Protección Social   profirió el Decreto No. 866 del 27 de mayo de 2017.    

Dicha normativa sustituyó en   su totalidad el Capítulo 6 del Título 2 de la Parte 9 del Libro 2º del   Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección   Social, en lo relacionado con el giro de recursos para las atenciones iniciales   de urgencia prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países   fronterizos. Este decreto reguló una fuente complementaria de recursos que el   Legislador ya había establecido desde el artículo 57 de la Ley 1815 de 2016[110].    

Concretamente, dispuso que el   Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las   entidades territoriales los recursos excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o   quien haga sus veces, para cubrir el pago de las atenciones iniciales de   urgencia prestadas a los nacionales de países fronterizos (artículo   2.9.2.6.1). Además, se estableció que dichos recursos se podrán utilizar siempre   y cuando ocurran las siguientes condiciones:    

“1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias.    

2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud   en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro   que cubra el costo del servicio.    

3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad de   pago.    

4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país   fronterizo.    

5. Que la atención haya sido brindada en la red pública   hospitalaria del departamento o distrito” (artículo 2.9.2.6.3)    

Finalmente, señaló que los   recursos de que trata el decreto serán distribuidos entre los departamentos y   distritos que atiendan a la población fronteriza, con fundamento en el número de   personas que han sido atendidas históricamente, pero siempre privilegiando en   todo caso a los departamentos ubicados en las fronteras (artículo 2.9.2.6.4).    

De este modo, como fue   claramente explicado por el Ministerio de Salud en su respuesta al cuestionario   enviado por este despacho, conforme a esta norma el pago de las atenciones de   urgencia se realiza, en primer lugar, con cargo a los recursos del Sistema   General de Participaciones –SGP[111],   y complementariamente, con recursos del orden nacional regulados en el Decreto   866 de 2017. Es decir, los recursos de que trata el decreto son   complementarios a los ya asignados a las entidades territoriales, y son   destinados de forma subsidiaria a las atenciones iniciales de urgencia prestadas   a nacionales de países fronterizos.    

Sobre este punto es preciso   aclarar, como lo señaló el Ministerio, que la ‘atención de urgencias’ es más   comprehensiva que la ‘atención inicial de urgencias’. El mismo Decreto 780 de   2016, dentro del cual fue incorporado el Decreto 866 de 2017, ya había   establecido dicha diferenciación en los siguientes términos:    

“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones. Para los efectos del presente   Título, adóptense las siguientes definiciones:    

1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de   una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología   que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a   disminuir los riesgos de invalidez y muerte.    

2. Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a todas las   acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a   estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y   definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el   grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia,   al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el   comportamiento del personal de salud.    

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por   un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales   necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias”.    

Además, el Ministerio de   Salud, por medio de la Resolución 5269 de 2017, complementa la definición de   ‘atención de urgencias’. Hechas estas precisiones es preciso señalar que el   artículo 2.9.2.6.2 del Decreto 866 dispuso que, para la aplicación de dicha   norma, “se entiende que las atenciones iniciales de urgencia comprenden,   además, la atención de urgencias”. De este modo, mientras que la atención   inicial de urgencias solo llega a estabilizar signos vitales[112], la atención de urgencias  “busca preservar la vida y prevenir las consecuencias   críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la   atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional   o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan   su vida o funcionalidad”[113].    

35. Adicionalmente, el   Ministerio de Salud profirió la Circular 25 del 31 de julio de 2017  dirigida a Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y   Municipales de Salud, Gerentes de Entidades Administradoras de Planes de   Beneficios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, y Gerentes o   Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, para   fortalecer las acciones en salud pública para responder a la situación   de migración masiva.    

En tal normativa, se resalta   la necesidad de implementar políticas de coordinación intersectorial  entre las Direcciones Territoriales de Salud con otras entidades, tales y como   la Registraduría Nacional del Estado Civil, las Defensorías y Comisarías de   Familia y Migración Colombia, entre otras. Particularmente, sobre las atenciones   en salud a los migrantes venezolanos, la Circular dispone que las Instituciones   Prestadoras de Servicios de Salud deben:    

“2.1. Garantizar la atención de urgencias a la población   migrante, según los criterios técnicos y ámbito de aplicación establecidos en la   Resolución número 5596 de 2015, relacionada con la selección y clasificación de   pacientes, en los servicios de urgencias – Triage, incluyendo los casos de   violencia sexual, acorde con el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015, el Decreto   número 866 de 2017 en cuanto a giros de recursos, entendiendo que la atención   inicial de urgencia comprende, además, la atención de urgencias según su   artículo 2.9.2.6.29”. (Subrayas fuera del texto original).    

Mediante dicha circular   también instó a las entidades territoriales sobre la necesidad de fortalecer los   procesos de la gestión de la salud pública, entre ellos, las acciones de   vigilancia en salud pública, vacunación e intervenciones colectivas,   fortalecimiento del aseguramiento en la población que llena requisitos para   ello,  enfatizando en la necesidad de definir planes de acción del mismo territorio,   en articulación con otros sectores.    

36. De otra parte, como se   explicó con anterioridad, de los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001 y del   artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, también puede inferirse que las entidades   territoriales tienen la función de materializar la garantía de atención en salud   a las personas residentes en su jurisdicción en lo “no cubierto con subsidios a   la demanda”, en los casos en que no estén afiliadas al SGSSS y declaren no tener   capacidad de pago.    

En aplicación de la anterior   regulación, la Corte ha reconocido el derecho que por ley tienen todos los   migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, a   recibir atención de urgencias. Estas responsabilidades de los entes   territoriales para sufragar su atención en salud fueron reiteradas en sede   constitucional en la reciente sentencia T-705 de 2017[114].    

En esta ocasión, la Corte   conoció del caso de un niño de 11 años de edad, diagnosticado con un “linfoma de   Hodgkin” (cáncer del sistema linfático), a quien las autoridades en salud de   Norte de Santander le negaron una tomografía de cuello, tórax y abdomen, las   cuales eran necesarias para determinar el tratamiento que requería su   enfermedad. En esta oportunidad, esta Corporación estableció:    

“Aun   cuando es claro que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander ha   venido garantizando los derechos del niño CEOS, la Sala encuentra   necesario precisar que dicha entidad es la encargada de gestionar y asegurar,   mediante instituciones prestadoras de servicios de   salud públicas o privadas, la prestación de la atención de los servicios de   salud requeridos por el menor y solicitados por el médico tratante como   urgentes, así como también es el responsable de asumir los costos de los   servicios de atención de urgencias que le fueron prestados al paciente por   tratarse de un caso en el que un extranjero no residente no tiene los recursos   para sufragar los mismos.     

Con   todo, si bien los departamentos son los llamados a   asumir los costos de los servicios de atención de urgencia que sean requeridos,   en virtud del principio de subsidiariedad y de la subcuenta existente para   atender algunas urgencias prestadas en el territorio colombiano a los nacionales   de países fronterizos, la Nación deberá apoyar a las entidades territoriales   cuando ello sea requerido para asumir los costos de los servicios de atención de   urgencias prestados a extranjeros no residentes”  (Subrayas fuera del texto original).    

Con fundamento en lo   anterior, la Corte ordenó al Instituto Departamental de Salud de Norte de   Santander continuar brindando atención en salud al menor de edad hasta cuando se   logre el registro del niño en la encuesta SISBEN, y su respectiva afiliación al   sistema de salud. Así mismo, instó a la madre del menor de edad, quien interpuso   en su representación la acción, para que dentro del término de un (1) mes   adelante los trámites necesarios para regularizar su presencia y la de su hijo   en el territorio colombiano y realice la afiliación junto a su hijo al Sistema   General de Seguridad Social en Salud.    

Así, luego de determinar que   la preservación de la vida implica no solo librar al ser humano del hecho mismo   de morir, sino protegerlo de toda circunstancia que haga su vida insoportable e   indeseable; y le impida desplegar las facultades de las que ha sido dotado para   desarrollarse en sociedad de forma digna, la Corte sostuvo lo siguiente:    

“En el caso particular, a pesar de que médicamente el embarazo   no ha sido catalogado como una urgencia, la accionante sí requería una atención   urgente, pues su salud se encontraba en un alto riesgo por las consecuencias   físicas y psicológicas que se derivan del hecho de estar embarazada y por   encontrarse en medio de un proceso de migración masiva irregular.    

Además, la negativa de la prestación de estos servicios como una   urgencia, en muchos casos lleva a la muerte de la madre, del feto y del recién   nacido, lo que se puede evitar con la atención básica de los servicios de salud   materna. (…)    

Con fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital   Estigia vulneró los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad   física de la accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a   atender el parto de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la   situación particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de   los servicios relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en   consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho   de estar embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en   situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el   Estado colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos”   (Subrayas fuera del texto original).    

38. Los anteriores   precedentes permiten inferir que, cuando carezcan de recursos económicos, los   migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a   recibir atención de urgencias[116]  con cargo al Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta   tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud[117].   Es de aclarar que, con esta interpretación, la Corte no extiende el alcance del   derecho a la salud de manera más amplia a la que el Gobierno Nacional ya ha   establecido.    

Además, se puede concluir que   para aquellos migrantes de paso y/o aquellos que no han regularizado su estatus   migratorio dentro del país, el SGSSS no ha previsto una cobertura especial más   allá de la ‘atención de urgencias’ y de las acciones colectivas de salud con   enfoque de salud pública[118].    

La imperiosa necesidad   de adoptar medidas que dinamicen el principio de solidaridad en un contexto de   crisis migratoria y la razonabilidad de la ‘atención de urgencias’ a migrantes   irregulares    

39. El principio de no   discriminación que motivó la redacción de los artículos 13 y 100   constitucionales, y de muchas otras cláusulas que en la Carta Política emplean   expresiones como “todas las personas” o “todos los habitantes del   territorio nacional”, es el fundamento de que la garantía de los derechos   fundamentales consagrados en la Constitución no puede depender de la condición   de ciudadano, sino de la condición de ser persona.    

Con fundamento en este   principio, como se explicó arriba, tanto la jurisprudencia de esta Corte como el   derecho internacional de los derechos humanos, limitan estrictamente las   circunstancias en que se permiten legítimamente las diferencias de trato entre   los ciudadanos y los no ciudadanos (extranjeros), o entre los distintos grupos   de no ciudadanos, como los migrantes en situación regular e irregular[119]. Razón por la cual, las diferencias   de trato, de existir, deben ser objetivas y razonables[120], y deben contar con razones   constitucionales legítimas que las justifiquen[121].    

40. Las conclusiones a las   cuales se llegó en el acápite anterior evidencian claras diferenciaciones en   materia de salud entre los nacionales colombianos y los migrantes irregulares,   principalmente[122].   Pues bien, lo anterior implica definir si con esta regulación el Gobierno   colombiano cumple o no con sus obligaciones en materia de salud respecto de esta   población y si dicho tratamiento diferente es o no razonable. Sobre el   particular es preciso realizar las siguientes precisiones:    

a. El derecho fundamental a   la salud tiene facetas prestacionales y no prestacionales[123]. Por eso, la jurisprudencia   constitucional ha considerado que algunas de las obligaciones derivadas   del derecho a la salud que tiene carácter prestacional, son de cumplimiento   inmediato, “bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no   requiere mayores recursos (por ejemplo, la obligación de suministrar la   información de cuáles son sus derechos a los pacientes, antes de ser sometidos a   un tratamiento médico), o porque a pesar de la movilización de recursos que   la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal   inmediata (por ejemplo, la obligación de adoptar las medidas adecuadas y   necesarias para garantizar la atención en salud de todo bebé durante su primer   año de vida –art. 50, CP–)”[124].  Esta Corte encuentra que la ‘atención de urgencias’ de toda la población   migrante es una de aquellas obligaciones de cumplimiento inmediato, por lo cual   puede ser exigible de forma directa.    

Por el contrario, otras de   las obligaciones de carácter prestacional (como en este caso la afiliación al   sistema y la atención integral en salud de toda la población migrante irregular)   pueden ser cumplidas de forma progresiva, debido a los recursos que se requieren   para garantizar el goce efectivo de estas facetas de protección de un derecho y  a la complejidad de las acciones que el Gobierno   nacional debe llevar a cabo. Es por esto que, como se estableció con   anterioridad, el Legislador, dentro de su margen de   configuración normativa y actuando en cumplimiento del mandato de progresividad,   tiene la facultad de ampliar gradualmente la cobertura del sistema de protección   social hacia los extranjeros[125].    

b. El   marco legal migratorio expedido recientemente, las demás disposiciones que   regulan la garantía del derecho a la salud de los migrantes y los precedentes de   esta Corte han sido adoptados en un contexto en cual se ha reconocido desde el   año 2008 que en Colombia existe una sistemática vulneración del derecho a la   salud[126],   la cual configura un estado de cosas inconstitucional del sector salud.   Un escenario en el que, en cumplimiento a las órdenes estructurales dadas por   este Tribunal, el Gobierno Nacional ya viene desplegando variados esfuerzos para   mejorar la eficiencia, equidad y supervisión del sistema. Por esta razón, la   adopción de medidas que permitan la atención integral en salud de toda la   población venezolana migrante necesita ser progresiva, ya que requiere de   esfuerzos complejos por parte del Estado y de la disponibilidad de recursos   suficientes que no pongan en un mayor riesgo al sistema.    

c. Garantizar, como mínimo,   la atención de urgencias a los migrantes en situación de irregularidad tiene una   finalidad objetiva y razonable, la cual es garantizar que todas las personas,   incluyendo a los extranjeros, reciban una atención mínima del Estado en casos de   extrema necesidad y urgencia; una atención que permita atender sus necesidades   primarias y respetar su dignidad humana. De este modo, no se transgrede la   jurisprudencia constitucional en esta materia debido a que no se restringe a los   extranjeros las prestaciones mínimas en materia de salud[127]. De este modo, como se vio en líneas   anteriores, dicha práctica responde al texto de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos   los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) y a las recomendaciones   del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2014)[128].    

Además, la atención de urgencias, que incluye la adopción de medidas colectivas   eficaces con un fuerte enfoque de salud pública (vacunaciones, atención de   enfermedades de contagio directo), es necesaria para garantizar el propósito   preventivo, proteger la salud y la salubridad pública, y promover el bienestar   general no solo de quienes llegan al país, sino también de la comunidad que   recibe. Lo anterior, guarda consonancia con el artículo 4° del Pacto de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales conforme al cual, los Estados podrán someter   los derechos del pacto a limitaciones legales, “solo en la medida compatible   con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de  promover el bienestar general en una sociedad democrática”.    

Por tanto, se observa que   existen razones constitucionales legitimas que justifican que hoy se brinde un   mínimo de ‘atención de urgencias’ a todos los migrantes, incluidos aquellos que   se encuentran en situación irregular. No obstante, – a partir de lo que fue   advertido durante el proceso de revisión gracias a los múltiples informes   presentados por las diferentes organizaciones que apoyan a los migrantes en   Colombia y en Venezuela, y con fundamento en el deber que tiene Colombia de   garantizar a todos los habitantes del territorio nacional “el disfrute más   alto posible de salud física y mental” – la Corte considera necesario   advertir al Gobierno Nacional que la normativa actual sí impone unas cargas   desproporcionadas al migrante que impactan la garantía de su derecho a la salud,   especialmente, la de los migrantes en situación de irregularidad.    

41. De este modo, la Corte   considera urgente que Gobierno Nacional revise la normativa vigente que dinamiza   el alcance del derecho a la salud de los migrantes irregulares en Colombia, a   fin de que tomen medidas para reducir las cargas desproporcionadas que la misma   impone actualmente a esta población. Por ejemplo, las ya mencionadas relativas a   las inmensas limitaciones económicas que existen para ingresar a Colombia por la   vía regular, y, en consecuencia, ser apto para afiliarse al sistema de salud.    

Por esta razón, como se   estableció en consideraciones precedentes, el Gobierno colombiano tiene la   obligación de adoptar medidas eficaces para garantizar el más alto nivel posible   de salud física y mental de todos los migrantes, sin importar su situación de   irregularidad.    

42. El Estado ha realizado   diferentes laborares tendientes a superar la crisis en salud debido a la   migración masiva de ciudadanos venezolanos hacia Colombia, dentro de las que se   encuentra la destinación de recursos específicos para asegurar que las entidades   territoriales presenten los servicios de atención básica y de urgencias a   nacionales de países fronterizos que no cuenten con los recursos económicos   suficientes, independientemente de su estatus migratorio en el territorio   nacional. Además, se evidencia que la política del Estado ha sido “garantizar   a los extranjeros con permanencia irregular en Colombia que no cuenten con los   recursos económicos suficientes, la atención básica en salud con el   fin de evitar un incremento en los gastos del sistema, prevenir casos de   urgencias y asegurar la atención de los que necesariamente se transformen en   casos urgentes”[129].    

El Ministerio de Salud   también informó que “se han realizado acciones de asistencia técnica,   capacitación y coordinación sectorial e intersectorial para monitorear el   fenómeno migratorio en los territorios más afectados, así como gestiones para la   consecución de apoyo y cooperación de la comunidad internacional”[130] y que se ha formulado el ‘Plan   Sectorial de Respuesta al Fenómeno Migratorio’, el cual contiene lineamientos,   prioridades y acciones que se deben adoptar o adaptar por parte de las entidades   territoriales receptoras de las personas inmigrantes.    

43. Sin embargo, una   verdadera activación del principio de solidaridad constitucional (artículo 1°   C.P) demanda un accionar del Gobierno más efectivo que tenga más conexión con   las necesidades locales que afrontan los Departamentos y Municipios fronterizos   receptores y que, progresivamente, responda a mayores estándares de protección   de los migrantes irregulares. Lo anterior, debido a que la delicada situación   humanitaria que viven los migrantes en situación irregular, los pone en una   situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja que demanda la adopción de   medidas especiales por parte del Estado y su tratamiento como sujetos de   especial protección constitucional. Y, además, debido a que   “actualmente muchos departamentos y municipios del País enfrentan una crisis   humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al   territorio nacional”[131].    

44. La emergencia humanitaria   en la que se encuentra Venezuela ha generado una crisis de salud de grandes   dimensiones que vulnera de forma masiva y sistemática el derecho a la salud de   los venezolanos, crisis que, según las organizaciones venezolanas PROVEA y   CODEVIDA se caracteriza por:    

“a) Privación deliberada y   extrema de acceso a medicamentos y atención a la salud (incluyendo   diagnóstico, atención y tratamientos); b) Muertes y daños irreversibles e   irreparables a la vida e integridad física y mental de las personas a causa   de la privación de medios adecuados de salud en forma prolongada; c) Aumento   exponencial de riesgos para la salud por epidemias interrelacionadas y   extendidas a varios estados del país y las cuales siguen en ascenso sin control   alguno, y d) Desamparo de las instituciones venezolanas, denegación de   justicia, desplazamientos internos, migración forzada y negación a la protección   internacional por razones de salud, en la medida que el gobierno venezolano   se ha negado a implementar mecanismos de asistencia y cooperación a disposición   del Estado como miembro de organismos internacionales y ante los cuales debe   cumplir con obligaciones en el marco del derecho internacional”[132].    

45. Si bien dichas   situaciones que imposibilitan a los ciudadanos venezolanos más pobres ingresar a   Colombia como migrantes regulares, son circunstancias que se develan en la   medida en que el éxodo ocurre; y si bien es cierto que dado que Colombia no ha   sido receptor de migrantes históricamente sino más bien expulsor no cuenta con   un marco normativo completo de protección al migrante y al refugiado, dichas   situaciones no pueden servir de excusa para actuar con prontitud ante esta   crisis humanitaria. La difícil realidad que afrontan los ciudadanos venezolanos   en su territorio y los nuevos riesgos vienen a asumir al ingresar como migrantes   a Colombia en situación de irregularidad, requieren que el Estado sea más   enérgico y constante en la adopción de medidas que garanticen una efectiva   garantía de su derecho fundamental a la salud.    

En la sentencia T-595 de   2002[133],   la Corte advirtió que el hecho de que una prestación amparada por un derecho sea   de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que eternamente   pueda incumplirse. Con base en ello, sostuvo que a medida que pasa el tiempo   “si las autoridades encargadas no han tomado medidas efectivas que aseguren   avances en la realización de las prestaciones protegidas por los derechos   constitucionales, gradualmente van incurriendo en un incumplimiento cuya   gravedad aumenta con el paso del tiempo”. (Subrayas fuera del original)    

46. Lo anterior   permite a esta Corte reiterar lo dispuesto en la sentencia SU-677 de 2017 con   relación al alcance que el principio de solidaridad tiene en el contexto de   crisis migratorias y, a partir de ello, concluir que el país se encuentra ante   la imperiosa necesidad de dinamizar dicho principio mediante la adopción de   medidas que garanticen la solidaridad de los habitantes del territorio nacional   y el apoyo internacional.    

El artículo 1º Superior consagra que   el Estado colombiano se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana, en   el trabajo y en la solidaridad de las personas que lo integran.  Así mismo, el artículo 95 establece como deberes de las personas obrar   conforme al principio de solidaridad social a través de acciones humanitarias   ante situaciones donde se ponga en peligro la vida o la salud de las personas.    

Adicionalmente, el artículo 356 de la   Carta Política, consagra que los recursos del Sistema General de Participaciones   de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de   los servicios a su cargo, con prioridad a los servicios de salud, educación y   los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, de   tal forma que se garantice la prestación y cobertura a la población más pobre.   Lo anterior, “teniendo en cuenta los principios de solidaridad,   complementariedad y subsidiariedad”.    

En relación con los individuos, en la sentencia   T-362 de 1997[134], la Corte resaltó el deber   de solidaridad de todas las personas y determinó que éste no es exclusivo de las   personas naturales, sino que también obliga a las personas jurídicas y a las   comunidades organizadas. Respecto del deber de solidaridad por parte del Estado, la sentencia   T-550 de 1994[135] indicó que   “mediante el concepto de la solidaridad (…) se incorpora a los particulares al   cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin   perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas”.    

Asimismo, en la sentencia   C-459 de 2004[136], reiterada por la T-413 de 2013[137], resaltó la importancia   del principio de solidaridad de la siguiente manera:    

“No es de extrañar la trascendencia   que la solidaridad ha tenido a través de la historia de la humanidad,   propiciando mayores grados de civilización y desarrollo tecnológico, al igual   que proveyendo a la solución de las imperiosas necesidades que suelen   surgir de las grandes catástrofes naturales, de las enfermedades, de las   hambrunas, de los incendios y de las mismas guerras” (Subrayas fuera del   original).    

Adicionalmente, determinó   que el deber de solidaridad en cabeza del Estado Social de Derecho es inherente   a su existencia, y en esa medida impone la esfera de cumplimiento de sus fines   esenciales. Además, señaló que dicho principio constituye un valor   constitucional que se presenta en tres dimensiones: (i) como pauta de   comportamiento de las personas; (ii) como criterio de interpretación en el   análisis de acciones y omisiones de los particulares que resulten en la   vulneración o afectación de derechos fundamentales y (iii) como un límite de los   derechos propios.    

Recientemente, la sentencia C-767   de 2014[138], reiteró los fundamentos   anteriormente expuestos y adicionalmente señaló:    

“el principio de solidaridad “impone   una serie de “deberes fundamentales” al poder público y a la sociedad para la   satisfacción plena de los derechos”. Por lo tanto, este principio se   manifiesta como deber del Estado Social de Derecho a través de estos “deberes   fundamentales” que en ciertos escenarios se refuerzan, cuando se trata de   asegurar a sujetos en condiciones desfavorables, la protección de todas las   facetas de sus garantías fundamentales. La Carta proyecta este deber de   solidaridad, de manera específica, a partir de los mandatos constitucionales que   establecen una obligación de especial protección para personas y grupos   humanos en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, como las mujeres   cabeza de familia (art. 43 CP), los menores de edad (arts. 44 y 45), las   personas enfermas y discapacitadas (art. 47) y los ancianos (art. 46), entre   otros”. (Negrilla fuera del texto original).    

El principio de   solidaridad es entonces (i) un pilar fundamental de la Constitución Política y   el Estado Social de Derecho; (ii) exigible a todas las personas, y al Estado   colombiano; y (iii) con fundamento en él, el Estado debe garantizar a todas las   personas, en la medida de lo posible, condiciones mínimas de vida digna, de tal   forma que debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en   situación de vulnerabilidad[139].    

El Estado tiene entonces   el deber de prever mecanismos que permitan la dinamización de este principio   constitucional entre todos los habitantes del territorio nacional y que   reconozcan   el papel fundamental que tiene la sociedad civil, y todas las demás   organizaciones de apoyo a migrantes, en la búsqueda de alternativas para lograr   resultados más amplios y efectivos.    

Adicional a lo anterior, la Corte comparte   que las migraciones y los movimientos de personas refugiadas que se han   presentado en la última década de forma elevada alrededor de todo el mundo,   incluyendo el éxodo de ciudadanos venezolanos hacia Colombia, “son una   responsabilidad compartida que requieren respuestas internacionales”[140]    

La   comunidad internacional ha reconocido que “cuando se afrontan grandes   corrientes de migrantes que huyen de los conflictos o la persecución, algunos   Estados soportan una carga mayor que otros”[141], razón por la cual   el mismo Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha motivado la   adopción de medidas por parte de otros Estados que faciliten la plena   efectividad del derecho a la salud de los migrantes. Así, declaró recientemente:    

“son necesarias la asistencia y la cooperación internacionales para   que los Estados que afrontan una afluencia súbita de refugiados y migrantes   puedan cumplir sus obligaciones básicas”[142] (Negrilla fuera del original).    

47. Es preciso recordar que el artículo 1º del Protocolo de San   Salvador señaló que   los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de   orden interno como mediante la cooperación entre los Estados hasta el   máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo,   a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la   plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Pero   también es preciso insistir en que el Comité DESC advirtió que “para que cada Estado parte pueda atribuir su falta de   cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles,   debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos   que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter   prioritario, esas obligaciones mínimas”[143].    

Por esta razón, la Corte considera que el Gobierno colombiano y   todo el entramado institucional con funciones en materia de salud deben ser   constantes en la labor de consecución de recursos de cooperación internacional y   nacional y en la toma de cualquier otro tipo de medidas que le permitan   avanzar lo más expedita y eficazmente posible [144]  hacia la realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores   estándares a la mera urgencia médica, especialmente en tratándose de aquellos   migrantes en mayor situación de vulnerabilidad. En esa medida, el Gobierno   nacional deberá esforzarse al máximo por utilizar todos los recursos de que   dispone para adoptar medidas dirigidas a garantizar el derecho a la salud de   los migrantes irregulares[145].    

48. Por último, con relación a la ‘atención de urgencias’  que se brinda actualmente a los migrantes irregulares, la Corte debe advertir   que la interposición de la tutela para garantizar los servicios de salud más   urgentes que requiera esta población, no puede convertirse de nuevo en   una vía para canalizar las fallas que el sistema de salud represente para esta   población[146].   Una de las razones que motivó precisamente la sentencia T-760 de 2008, mediante   la cual se dieron ordenes al Gobierno nacional de carácter estructural para   solucionar la crisis del sector salud, fue que “un buen número de sentencias   de tutela terminó teniendo efectos negativos sobre la equidad, la sostenibilidad   financiera y la eficiencia del sistema”[147].    

Análisis de los casos   concretos    

49. La Sala encuentra   que, la procedencia de la acción de tutela se encuentra acreditada debido a que   se prueba la legitimación por activa de las accionantes como   ciudadanas venezolanas, en ambos casos (T-6578193 y   T-6578985). En primer lugar, debido a que la Corte ha formulado una regla   constitucional clara acerca de la legitimación por activa que tienen todos los   extranjeros para acudir a los jueces y, con fundamento en el artículo 86   constitucional, reclamar ante éstos, por sí mismos   o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus   derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados.    

En este   sentido, este Tribunal ha sido consistente al sostener que cualquier persona, sea colombiana o   extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por cuanto “los sujetos de   la protección no lo son por virtud del vínculo político que exista con el Estado   colombiano sino por ser personas”[148].    

En segundo   lugar, en razón a que la figura de la agencia oficiosa empleada por la madre del   menor de edad en el caso T-6578985, es viable para procurar la representación de   su hijo con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,   conforme al cual “toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos   fundamentales podrá solicitar el amparo constitucional por sí misma, por medio   de su representante, o a través de un agente oficioso en los casos en los que el   titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de   promover su propia defensa”.    

De este   modo, pese a que la figura generalmente utilizada por las madres para lograr la   protección efectiva de sus hijos es la representación, nada impide a la   accionante hacerlo por esta vía, ya que cualquier persona está facultada para   ser agente oficioso si lo que se pretende es salvaguardar los derechos   fundamentales de los niños y niñas[149].    

T-6.578.193. El caso de Natty Yeraldín Sanguino Ruiz    

50. En el   presente caso, la accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales al   considerar que le fueron vulnerados por la entidad accionada al negarse a   garantizarle la prestación del servicio de salud y suministrarle el tratamiento   que necesita. Por ello, pretende que se autorice la quimioterapia y los futuros   medicamentos y/o tratamientos que requiere para el tratamiento de su enfermedad,   conforme a lo ordenado por los médicos especialistas tratantes, mientras se   resuelve la situación de afiliación al sistema general de seguridad social en   salud en Colombia.    

A partir de   las pruebas allegadas, la Sala constató que la señora Sanguino ingresó el 8 de   julio de 2017 por urgencias a la sala de partos del Hospital Universitario   Erasmo Meoz[150] con   un intenso sangrado vaginal, dolor abdominal, dolores de cabeza, dificultad para   respirar, anemia, adinamia causado por la anemia, y, en general, un estado   inmunológico muy delicado, donde informó sobre sus antecedentes de cáncer de   cérvix diagnosticado en Venezuela para el cual no había recibido atención. Allí,   como primera medida, se le realiza “taponamiento vaginal con mecha” [151] para   detener el sangrado.    

La señora   fue hospitalizada para estudios de manejo especializado por   ginecología-oncología. Luego de practicársele biopsia de cérvix se le confirmó   diagnóstico de cáncer de cuello uterino estadio IIIB, para lo cual   le fueron iniciados los ciclos de radioterapia y quimioterapia en ciclos   concomitantes, mientras se encontraba hospitalizada[152].    

Dado que   dichos tratamientos son espaciados, cíclicos y dependen de la mejoría que   muestre el paciente; su administración es ambulatoria cuando los pacientes se   encuentran estables. Por esta razón, se dio salida a la señora el 28 de julio de   2017 “con orden de continuar quimioterapia y radioterapia ambulatoria, por lo   cual se hizo entrega a la paciente de la orden de las terapias para la gestión   de autorización de servicios frente a la entidad responsable de asumir los   costos”[153],   en este caso, el Instituto Departamental de Salud.    

Como   resultado de la solicitud de amparo, el juez de única instancia, denegó las   pretensiones de la accionante porque no se encontraba afiliada al SGSSS y no   contaba con ningún documento que demostrara que habían legalizado su permanencia   en el país y que, a su vez, les permitiera realizar la afiliación al sistema.    

51. Durante   el trámite de revisión, la Corte fue informada que, el 22 de agosto de 2017, la   señora recibió atención ambulatoria por médico radioterapista, el cual registró   que la paciente no estaba recibiendo la concurrencia con quimioterapia “por   problemas administrativos ya que es ciudadana venezolana y el IDS no se lo   autoriza”[154].    

Los   anteriores hechos fueron corroborados por el Despacho de la Magistrada Ponente   de forma precedente, cuando se comunicó el día 4 de abril de 2018 al número   telefónico suministrado por la accionante en la demanda de tutela, y quien   atendió la llamada le confirmó que la señora continúa muy grave de salud, con   recaídas periódicas y que “si bien a la fecha el Hospital Erasmo Meoz le ha   practicado aproximadamente 8 radioterapias de las 16 que le fueron ordenadas,   las quimioterapias aun no le han sido autorizadas”[155].    

52. Como se   constató en la sentencia T-705 de 2017[156], en algunos casos excepcionales, la   ‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades   catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico   tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser   retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida.    

Según la   evaluación que se basa en las etapas, se afirma que existe un cáncer en la etapa   IIIB cuando el mismo “se ha extendido a uno o a ambos lados de la pelvis, o   si causa un bloqueo en el drenaje del riñón. (…) En la actualidad, el mejor   manejo para el cáncer cervical en la etapa III consiste en una terapia combinada   de la radioterapia y la quimioterapia”[157].    

Así lo han   concluido investigadores del Instituto Nacional de Cancerología en Colombia al   señalar que el tratamiento de quimioterapia concomitante con la radioterapia sí   parece reducir el riesgo de muerte de las pacientes que se encuentran en estadio   de cáncer de cérvix IIIB[158],   como la accionante, pues evita la expansión del cáncer.    

Lo anterior   permite inferir no solo que el avanzado estado del cáncer de la señora Natty   Yeraldín pone en alto riesgo su vida y demanda una atención urgente por parte de   las autoridades de salud, sino que, tal y como fue determinado por su médico   tratante, el tratamiento que corresponde seguir para reducir su riesgo de muerte   es el de radioterapia concomitante con quimioterapia. Por esta razón, en su caso   particular los procedimientos solicitados hacen parte de la atención de   urgencias a la que la accionante tiene derecho.    

De acuerdo a   todo lo anterior, la Corte encuentra que el Instituto Departamental de Salud de   Norte de Santander desconoció los derechos fundamentales a la salud y a la vida   de la señora Natty Sanguino, puesto que si bien ha practicado la radioterapia   por medio del Hospital Universitario Erasmo Meoz como parte de la atención de   urgencias, no ha garantizado que la terapia sea combinada con quimioterapia,   como lo dispuso el médico tratante y como efectivamente lo requiere la   accionante, debido al estado avanzado de su enfermedad.    

53. En este   caso particular, es preciso señalar que las mujeres venezolanas migrantes   presentan riesgos diferenciales y agravados. Tal como lo manifiestan las   organizaciones venezolanas que trabajan en la defensa de los derechos de la   mujer, la situación de pobreza extrema que se vive en el vecino país ha afectado   especialmente a las mujeres con jefatura del hogar[159].   Además de lo anterior, las mujeres migrantes experimentan problemas de salud   relacionados con su salud ginecológica diferenciales que son graves[160] (como   el cáncer de cérvix) y que pueden verse agravados con el fenómeno migratorio.    

Por esta   razón, esta Sala considera necesario advertir que además de encontrarse en una   situación de enfermedad y de vulnerabilidad debido a su condición de migrante   irregular, la actora es madre cabeza de familia, por lo que falta de protección   de su vida puede repercutir en la garantía del interés superior de los menor   cinco menores que tiene a su cargo y a quienes, debido a su situación de   pobreza, no pudo traer con ella a Colombia[161].    

54. La Sala   encuentra necesario precisar – tanto para este caso como para el que analizará a   continuación – que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander   “es el encargado de gestionar y asegurar, mediante instituciones prestadoras de   servicios de salud públicas o privadas, la prestación de la atención de los   servicios de salud requeridos y solicitados por el médico tratante como   urgentes, así como también es el responsable de asumir los costos de los   servicios de atención de urgencias”[162] en   los casos de extranjeros que no tienen los recursos para sufragar los mismos y   se encuentran en situación de irregularidad[163]. Además, que si bien los   departamentos son los obligados a asumir los costos de los servicios de atención   de urgencia, en virtud del principio de subsidiariedad y de la subcuenta   existente para atender algunas urgencias prestadas en el territorio colombiano a   los nacionales de países fronterizos (Decreto 866 de 2017 del Ministerio de   Salud), la Nación deberá apoyar a las entidades territoriales cuando ello sea   requerido para asumir los costos de los servicios de atención de urgencias   prestados a extranjeros no residentes, incluidos los migrantes irregulares.    

55. De otra   parte, si bien se garantizará el derecho de la accionante a recibir el   tratamiento que requiere para controlar su enfermedad, la Sala evidencia que de   acuerdo a lo informado por Migración Colombia, la señora no registra   “pre-registro de Tarjeta de Movilidad Fronteriza, historia de extranjero, ni   movimiento migratorio de ingreso legal al país”[164].   Sin embargo, la información y documentación aportada por la accionante permite a   esta Sala advertir que debido a que la misma es hija de madre colombiana y   cuenta con el registro civil de nacimiento[165], tiene la posibilidad de solicitar su   naturalización mediante el registro extemporáneo de su nacimiento y adquirir la   calidad de ciudadana colombiana[166].    

Como   ciudadana colombiana, la señora Natty Yeraldín estaría facultada para adelantar   los trámites de afiliación en el sistema de seguridad en salud y así acceder   debidamente a los demás servicios médico asistenciales que requiera. Sin   embargo, según se indicó por la Registraduría Nacional, la accionante aún no ha   iniciado las gestiones correspondientes para solicitar la inscripción   extemporánea de su nacimiento. Debido al grave estado de salud de la actora, y a   las demás condiciones socioeconómicas que atraviesa debido a su calidad de madre   cabeza de hogar y migrante irregular sin capacidad económica para sufragar sus   costos de salud, se instará a la Registraduría Nacional del Estado Civil para   que, de ser iniciado el trámite de inscripción extemporánea del nacimiento por   parte de la señora, le brinde un trato prioritario. Lo anterior, con fundamento   en el artículo 13 constitucional que ordena al Estado adoptar medidas especiales   en favor de las personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad.    

56. Por esta   razón, el cubrimiento que viene haciendo el Instituto Departamental de Salud de   Norte de Santander se extenderá hasta cuando el Sistema General de Seguridad   Social en Salud asuma el costo inherente a los tratamientos que requiere la   accionante, previa afiliación de la misma a dicho sistema, así como al registro   en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas   Sociales –SISBEN-. Lo anterior, ya sea como consecuencia de las facultades que   le otorga la inscripción de su nacimiento o debida regularización de su   situación migratoria, la cual deberá procurar en caso de no acudir a la primera   vía.    

57. Por todo   lo anterior, la Sala revocará la sentencia de única instancia proferida el 23 de   agosto de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de   conocimiento de Cúcuta dado que negó el amparo de los derechos fundamentales a   la salud y vida digna de la peticionaria, y en su lugar concederá el amparo de   los derechos conculcados.    

T-6.578.985. El caso del niño Miguel Arcángel Márquez Rodriguez    

58. En el presente caso, la madre del menor de edad pretende el   amparo de los derechos fundamentales del niño, quien actualmente tiene 2 años,   al considerar que fueron vulnerados por la entidad accionada debido a que se   negó a garantizarle la prestación del servicio de salud y a suministrarle la   valoración por cirugía pediátrica que requiere, así como los demás tratamientos   y/o medicamentos que necesita para atender su patología. Por ello, pretende que   se autoricen dichos servicios conforme a lo ordenado por el médico tratante,   mientras se resuelve su situación de afiliación al sistema general de seguridad   social en salud.    

Como resultado de la solicitud de amparo en la cual la actora pidió   que se decretara medida provisional, el juez de primera instancia, mediante auto   del 28 de agosto de 2017, ordenó al Hospital Universitario que practicara la   valoración por cirugía pediátrica del niño como medida provisional[168].   Posteriormente, el juez de primera instancia, mediante sentencia del 4 de   septiembre de 2017, decidió conceder el amparo de los derechos a la salud y a la   vida digna del niño, y ordenó la valoración por cirugía pediátrica y la   respectiva cirugía solo en el evento de que se califique por el médico tratante   como urgencia vital.    

Lo anterior con fundamento en que, pese a tratarse de una persona   extranjera en situación de irregularidad que en principio puede recibir un trato   diferenciado al del extranjero residente, el niño “goza de especial   protección constitucional (…) por tal motivo se le debe brindar sin ningún   obstáculo administrativo la protección y garantía (…) de la atención de   [URGENCIAS] en salud (…)”[169].    

Posteriormente, el juez de segunda instancia decidió revocar el   fallo del a quo para en su lugar denegar la acción de tutela por   considerar que (i) el niño no contaba con ningún documento que demostrara que   había legalizado su permanencia en el país y que le permitiera realizar su   afiliación al sistema, y que, además, (ii) el servicio que requiere no es   urgente, por lo que no puede ser atendido con cargo al Instituto Departamental   del Salud. Sin embargo, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que   brinde acompañamiento a la madre del niño a fin de que tanto ella como su hijo   regularicen su situación ante Migración Colombia.    

59. No obstante, durante el trámite de revisión, la Corte fue   informada de que el niño fue valorado por médico especialista en cirugía   pediátrica y que, como resultado de dicha valoración, le fueron entregadas a la   madre las órdenes de cirugía para ser autorizadas por el Instituto Departamental   de Salud.    

“Lactante   extranjero, con diagnóstico de hernia inguinal escrotal derecha gigante, que   amerita reparación quirúrgica lo antes posible, por lo cual se agradece atención   prioritaria en este caso. Sin signos de alarma al momento (…) **nota: por   tratarse de un defecto gigante se debe hacer la reparación de la hernia lo antes   posible para evitar complicaciones a futuro como estrangulamiento de su   contenido” (Subrayas   fuera del texto original)[170]    

Mediante llamada telefónica realizada por el Despacho de la   Magistrada Sustanciadora el día 5 de abril de 2018 al Centro de Migraciones de   la ciudad de Cúcuta, no se pudo verificar si a la fecha el niño había sido   intervenido quirúrgicamente o no[171].    

Lo anterior   permite inferir que, como lo dispuso el médico tratante, la cirugía de   reparación de la hernia en este caso es urgente y no puede ser retrasada   razonablemente sin poner en riesgo la vida del niño. Por esta razón, en su caso   particular, el procedimiento solicitado hace parte de la atención de urgencias a   la que el menor de edad tiene derecho.    

60. De   acuerdo con todo lo anterior, la Corte encuentra que el Instituto Departamental   de Salud de Norte de Santander desconoció los derechos fundamentales a la salud   y a la vida del niño Miguel Arcángel, puesto que no ha procedido a autorizar la   cirugía que requiere, pese a que la misma ha sido considerada como urgente y   prioritaria por el médico tratante especializado.    

61. Como se   manifestó en el caso anterior, la Sala encuentra necesario precisar que el   Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander es el encargado de   asegurar la prestación de la atención de los servicios de salud que se   cataloguen como ‘urgencias médicas’ por el médico tratante, así como también es   el responsable de asumir los costos de dichos servicios en el caso de migrantes   en situación de irregularidad que carezcan de recursos económicos, para lo cual   contará con el apoyo subsidiario de la Nación, en los casos que sea requerido.    

62. De otra   parte, si bien se garantizará el derecho a la salud del menor de edad, la Sala   evidencia que, de acuerdo a la documentación aportada por la madre del menor de   edad, ambos cuentan con un pre-registro ante Migración Colombia[172].   Sin embargo, llama la atención de la Sala que Migración Colombia, en respuesta   al cuestionario enviado por este despacho, haya afirmado que ni el niño ni su   madre cuentan con algún tipo de registro ante la entidad[173].    

De acuerdo   al Decreto 4062 del 31 de octubre de 2011, Migración Colombia tiene la función   de ejecutar la política migratoria y de llevar el registro de identificación de   extranjeros. Por esta razón, se instará a Migración Colombia para que, en   cumplimiento de sus deberes legales y con base en el documento aportado por la   actora, verifique dicho registro en sus bases de datos, y luego de ello, le   informe cuál es su estatus migratorio y cuál el procedimiento que debe seguir   para regularizar su situación migratoria, lo cual le permitirá lograr   posteriormente su afiliación y la del niño al sistema de salud colombiano.    

63. Como en   el caso anterior, el cubrimiento que viene haciendo el Instituto Departamental   de Salud de Norte de Santander se extenderá hasta cuando el Sistema General de   Seguridad Social en Salud asuma el costo inherente a los servicios de urgencia   que demande el niño, previa afiliación del mismo a dicho sistema, así como al   registro en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de   Programas Sociales –Sisbén-. Lo anterior como consecuencia de la regularización   de su situación migratoria y la de su madre en el país.    

64. Por todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia de segunda   instancia proferida el 12 de octubre de 2017 por la Sala Civil de Familia del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dado que negó el amparo de los   derechos fundamentales a la salud y la vida digna del niño y en su lugar   confirmará parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2017 toda vez que   decidió amparar los derechos fundamentales del niño y ordenó a la accionada que   autorizara la cirugía. Sin embargo, la ordenó solo en el caso en que la misma   fuera considerada por el médico tratante como una urgencia vital, concepto que   difiere del de ‘urgencia médica’ a que hace referencia la Circular 25 del 31 de   julio de 2017 del Ministerio de Salud, aplicado en el presente fallo.    

III.   DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   sentencia de única instancia proferida el 23 de agosto de 2017 por el Juzgado   Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta que negó el   amparo. En su lugar CONCEDER la tutela de los derechos a la salud y a la   vida digna de la señora Natty Yeraldín Sanguino Ruiz (expediente T-6.578.193) y   ORDENAR  al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que, en el término de   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia,   autorice los ciclos concomitantes de radioterapia y quimioterapia que le fueron   ordenados por el médico tratante. Los costos de estas atenciones de urgencias   serán cubiertos directamente por el Departamento demandado y,   complementariamente, de ser necesario, con cargo a los recursos del orden   nacional regulados con el Decreto 866 de 2017.    

Segundo.- REVOCAR la   sentencia de segunda instancia proferida el 12 de octubre de 2017 por la Sala   Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dado que   negó el amparo. En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión emitida   por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia del 4 de   septiembre de 2017, en la parte que CONCEDE el amparo de los derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna de Miguel Arcángel Márquez Rodriguez   y ORDENAR al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que,   en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, autorice la cirugía que le fue ordenada al niño por el   médico especialista (T-6.578.985). Los costos de estas atenciones de urgencias   serán cubiertos directamente por el Departamento demandado y,   complementariamente, de ser necesario, con cargo a los recursos del orden   nacional regulados con el Decreto 866 de 2017.    

Tercero.- INSTAR a la Unidad Administrativa Migración Colombia para que, en   cumplimiento de sus deberes legales contenidos en el Decreto 4062 de 2011,    

verifique la información contenida en sus bases de datos a partir de la   información suministrada por la señora Francys Deriannys Rodríguez López   accionante de la tutela T-6.578.985, y le informe cuál es el procedimiento que   debe seguir para regularizar su situación migratoria.    

Cuarto.- INSTAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, de ser   iniciado el trámite de inscripción extemporánea del nacimiento por parte de la   señora Natty Yeraldín Sanguino Ruiz, accionante de la tutela T-6.578.193, brinde atención prioritaria teniendo en cuenta   su condición de especial vulnerabilidad derivada de su grave estado de salud, su   condición de migrante irregular, y su calidad de madre cabeza de hogar.    

Quinto.-   ADVERTIR  a las partes que la responsabilidad del Instituto Departamental de Salud de   Norte de Santander se extiende hasta el momento en que la señora Natty Yeraldín   Sanguino Ruiz y el niño Miguel Arcángel Márquez Rodriguez cuenten con afiliación   al Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

Sexto.- INSTAR al Ministerio de Salud y   Protección Social, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Unidad   Administrativa Migración Colombia la adopción de medidas dirigidas a la   consecución de recursos de cooperación internacional y nacional, y cualquier   otro tipo de medidas que le permita al Gobierno Nacional avanzar lo más   expedita y eficazmente posible hacia   la plena realización del derecho a la salud de los migrantes sin importar su   estatus migratorio, especialmente respecto de aquellos en mayor situación de   vulnerabilidad (niños, niñas, madres cabeza de hogar).    

Séptimo. – Por Secretaría General líbrese las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Folio 1 del cuaderno   1.    

[2] Respuesta del Hospital Universitario Erasmo Meoz. Folio 115 del   cuaderno 2, expediente principal.    

[3] Folio 17 del cuaderno   1.    

[4] Folio 17 del cuaderno   1.    

[5] Folio 29 del cuaderno   1.    

[6] Folio 48 del cuaderno   1.    

[7] Folios 32 a 44 del   cuaderno 1.    

[8] Folios 45 al 47 del   cuaderno 1.    

[9] Folios 65 y 66 del   cuaderno 1.    

[10] Folio 116 del   cuaderno 2.    

[12] Folio 16 del   cuaderno 2.    

[13] Folio 5 del cuaderno   1.    

[14] Folios 36 al 40 del   cuaderno 1.    

[15] Folios 68 al 75 del   cuaderno 1.    

[16] Folio 75 del   cuaderno 1.    

[17] Folio 85 del   cuaderno 1.    

[18] Folios 18 al 23 del   cuaderno 2.    

[19] Folios 74 al 77 del   cuaderno 2, expediente principal.    

[20] Folios 86 al 90 del   cuaderno 2, expediente principal.    

[21] Folios 99 y 100 del   cuaderno 2, expediente principal.    

[22] Folios 108 al 111   del cuaderno 2, expediente principal.    

[23] La Circular 145   del 17 de noviembre de 2017 amplió a su vez el termino de vigencia de la   Circular 064.    

[24] Folios 115 al 123   del cuaderno 2, expediente principal.    

[25] Folios 124 al 125   del cuaderno 2, expediente principal.    

[26] Organización cuyo   objetivo es impulsar la efectiva inserción y el desarrollo del migrante   venezolano en la sociedad colombiana y en el mundo, para lo cual brinda   servicios de asistencia legal; promoción de emprendimientos comerciales   venezolanos; y sirve como punto de encuentro cultural y recreativo de los   migrantes.    

[27] Folios 126 al 138   del cuaderno 2, expediente principal.    

[28] Sentencia C-313 de   2014, considerando 5.2.14.3, de acuerdo con el Decreto 412 de 1992.    

[29] Artículo 8 numeral 5   de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud.    

[30] La segunda   intervención (versión completa) presentada por la organización no ha sido   sintetizada en este acápite debido a su presentación extemporánea.    

[31] Observación   General núm. 3 (1990) (párr..10)    

[32] “(…) en cuanto al   giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia prestadas en el   territorio colombiano a los nacionales de los países fronterizos (…)”    

[33] Es una fundación de   ciudadanos colombo-venezolanos que asiste humanitariamente a la población   migrante y hace parte de las ‘Mesas Técnicas Venezuela’ integradas por otras   ONGs y organismos internacionales con las cuales integran esfuerzos en   diferentes áreas.    

[34] Posiblemente   el interviniente se refería al periodo 2014-2017, y no a esos dos años de forma   exclusiva.    

[35] PROVEA es una   organización de derechos humanos venezolana creada en 1988, con larga   experiencia en la investigación, el acompañamiento y la defensa de víctimas de   violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en   Venezuela.    

[36] CodeVida, creada en   el año 2003, agrupa a organizaciones de personas con condiciones crónicas,   siendo fundadoras Amigos Trasplantados de Venezuela (ATV), Acción Solidaria en   VIH/SIDA (AcSol), Asociación Venezolana de Amigos con Linfoma (AVAL), Asociación   Venezolana para la Hemofilia (AVH), Asociación Civil Senos Ayuda, Fundación de   Lucha contra el Cáncer de Mama (FUNCAMAMA) y la Asociación Venezolana de   Drepanocitosis y Talasemias. Durante los últimos años, Codevida ha llevado a   cabo una intensa labor en defensa del derecho a la salud de 300.000 personas   trasplantadas, con cáncer, linfoma, hemofilia, VIH y otras condiciones de salud,   privadas de medicinas, tratamientos y acceso a servicios de salud en Venezuela.    

[37] Folio 153 del cuaderno 2, expediente principal.    

[38] Folio 410, cuaderno principal    

[39] Ibídem    

[40] Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992, entre   otras.    

[41] Sentencia   T-790 de 2012, MP: Alexei Julio Estrada.    

[42] Sentencia T-801 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[43] Sentencia T-760 de 2008, MP: Manuel José Cepeda, en   referencia a la sentencia T-859 de 2003.    

[44] MP: Manuel José Cepeda Espinosa    

[45] Observación   General no. 14, párrafo 9.    

[46] Sentencia   T-760 de 2008, en referencia a la Observación General no. 14.    

[47] Por la cual se   dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con   los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la   Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la   prestación de los servicios de educación y salud, entre otros    

[48] Por la cual se hacen   algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se   dictan otras disposiciones.    

[49]Artículo 20 de la Ley   1122 de 2007, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General   de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.    

[51] Artículo 157   de la Ley 100 de 1993.    

[52] Por medio de la cual   se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras   disposiciones, declarada EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante   Sentencia C-791 de 2011, por el cargo examinado.    

[53] Artículo 32.    

[54] En este caso, al   analizar un caso de una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la   que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen   subsidiado de salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que requería   para atender su padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad   vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en   el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. Lo anterior debido a que omitió realizar   las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado de   salud, teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN. (Sentencia   T-611 de 2014, MP: Jorge Iván Palacio Palacio).    

[55] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[56] Acápite   extraído de la sentencia SU-677 de 2017 de este despacho.    

[57] Artículo 13 de la   C.P.    

[58] Artículo 100 de la   C.P.    

[59] Sentencia C-622 de   2013, MP: Humberto Sierra Porto.    

[60] Ibídem.    

[61] Sentencia C-834 de   2007, MP: Humberto Sierra Porto.    

[62] Ibídem.    

[63] MP: Humberto Antonio Sierra Porto    

[64] En esta ocasión, se   adujo que la norma realizaba una discriminación entre las personas en razón de   su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del derecho a la seguridad   social. Al resolver sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte estimó   precisamente que la alusión a los ‘colombianos’ no era discriminatoria,   ni atentaba contra el derecho a la seguridad social de los extranjeros, entre   otras razones, porque el legislador tiene la facultad de “extender   progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros   que se encuentren en Colombia fijando condiciones de acceso y permanencia en el   mismo”, debido al carácter programático de los derechos económicos, sociales y   culturales.    

[65] Sentencia T- 215 de 1996, MP: Fabio Morón Diaz.    

[66] Sentencia C- 385 de 2000, MP: Antonio Barrera Carbonell    

[67] Sentencia C- 768 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz    

[68] Sentencia C- 1259 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño    

[69] Ibídem.    

[70] Sentencia C- 395 de 2002, MP: Jaime Araujo Rentería    

[71] Sentencia C- 913 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández    

[72] Sentencia C- 070 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández    

[73] Sentencia C-834 de   2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto    

[74] Ibídem.    

[75] MP: Gloria Stella Ortiz Delgado    

[76] Artículo 2 de   la Declaración Universal de Derechos Humanos, y artículo 2.2 del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.    

[77] Párrafo 34 Observación General no. 14    

[78] Ibídem.    

[79] Consejo Económico y   Social de las Naciones Unidas, Declaración del Comité de Derechos Económicos   Sociales y Culturales: “Obligaciones de los Estados con respecto a los   refugiados y los migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales”, E/C.12/2017/1, 13 de marzo de 2017,   consultado en:   http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW    

[80] Informe de la   Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos   (2014), “Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en   situaciòn irregular”, HR/PUB/14/1. Recuperado de   http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf    

[81] Consejo   Económico y Social, Comité de Protección de los Derechos de   Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observación general Nº 2   sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de   sus familiares, 28 de agosto de 2013. Recuperado de   http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW    

[82] Párrafo 4. Literal f.    

[83] Informe de la   Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos   (2014), ‘Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en   situación irregular”, HR/PUB/14/1. Recuperado de   http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf    

[84] Asamblea General   de las Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre   los derechos humanos de los migrantes (2014), presentado de conformidad con la   resolución 68/179 de la Asamblea, 11 de agosto de 2014, consultado en   http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9756.pdf?view=1    

[85] Observación   General no. 14, párrafos 30 y 31. Consultado en   https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al-disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12    

[86] Ibídem.    

[87] Artículo 4 numeral   17 del Decreto 869 de 2016.    

[88] Artículo 3 de la   Resolución 740 del 5 de febrero de 2018 del Ministerio de Relaciones Exteriores    

[89] Intervención del   Ministerio de Salud y Protección Social    

[90] Artículo 1 de la   Resolución 740 del 5 de febrero de 2018 del Ministerio de Relaciones Exteriores    

[91] Intervención de la   Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y FUNDACOLVEN   (Folios 141 al 150 del cuaderno 2, expediente principal).    

[92] Ver   el Decretos 4000 de 2004; Decreto 834 de 2013, Decreto 941 de 2014, Decreto 1067   de 2014, Decreto 1743 de 2015 y Resolución 532 de 2015 del Ministerio de   Relaciones Exteriores.    

[93] Intervención de la   Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y   FUNDACOLVEN. Folios 141 al 150 del cuaderno 2, expediente principal.    

[94] Intervención de   Dejusticia (versión completa), 3 de mayo de 2018, Folio 454 del cuaderno 2,   expediente principal.    

[95] Comisión   Interamericana de Derechos Humanos (2017), Informe ‘Institucionalidad   democrática, Estado de derecho y derechos humanos en Venezuela’, párrafo 45,   31 diciembre 2017, Consultado en   http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Venezuela2018-es.pdf    

[96] Intervención de   Dejusticia en referencia a reciente Informe de la Comisión Interamericana de   Derechos Humanos. Folio 189 del cuaderno 2, expediente principal.    

[97] Euronews (2018)   ‘El éxodo venezolano busca un refugio en Cúcuta’, 26 de marzo de 2018.   Recuperado de   https://www.youtube.com/watch?v=wD53GajiXX0    

[98] Intervención de Dejusticia (versión completa), 3 de mayo de 2018,   Folio 455 del cuaderno 2, expediente principal.    

[99] El Nacional (2018). ‘Nicolas Maduro anunció un nuevo aumento   salarial’, 30 de abril de 2018. Recuperado de:   http://www.el-nacional.com/noticias/economia/nicolas-maduro-anuncio-nuevo-aumento-salarial_233090    

[100] Intervención de Dejusticia (versión completa), 3 de mayo de 2018,   Folio 455 del cuaderno 2, expediente principal.    

[101] Artículo 4 de la   Ley 43 de 1993.    

[102] Por el cual se   modifica la Sección 3 del Capítulo 12 del Título 6 de la Parle 2 del Libro 2 del   Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del   Derecho.    

[104] Intervención de la   Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES– y   FUNDACOLVEN. Folios 141 al 150 del cuaderno 2, expediente principal.    

[105] Sentencia T-705 de   2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas.    

[106] Intervención del   Ministerio de Salud y Protección Social.    

[107] Intervención de DeJusticia (segunda entrega). Folio 453 del cuaderno   2, expediente principal.    

[108] Sentencia   SU-677 de 2017, MP: Gloria Stella Ortiz    

[109] Este acápite fue   extrapolado, parcialmente, de la sentencia SU-677 de 2017 de este despacho   (fundamento 38 en adelante).    

[110] Desde la Ley 1815 de 2016, “Por la cual se decreta el   de presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la   vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017” se asignó una   partida presupuestal para financiar las atenciones iniciales de urgencias que se   presten a los nacionales de los países fronterizos (artículo 57).    

[111] Concretamente, del rubro correspondiente a ‘subsidio a la   oferta/Eventos NO-Plan de Beneficios’. Intervención del Ministerio de Salud.    

[112] Sentencia C-313 de   2014, considerando 5.2.14.3, de acuerdo con el Decreto 412 de 1992.    

[113] Artículo 8 numeral   5 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud.    

[114] MP: José Fernando Reyes Cuartas    

[115] MP: Gloria Stella Ortiz Delgado    

[116] Ibídem.    

[117] Sentencia T-705 de   2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas.    

[118] Intervención   del Ministerio de Salud durante el trámite de revisión.    

[119] Informe de la   Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos    

[120] Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, observación general Nº 20 (2009), párr. 13; y   Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gaygusuz v. Austria, demanda Nº 17371/90,   sentencia de 16 de septiembre de 1996.    

[121] Sentencia   C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.    

[122] También se   advirtió que incluso los migrantes que han logrado regular su estatus migratorio   mediante el PEP, no han logrado su afiliación al sistema de salud debido a la   imposibilidad de probar su falta de capacidad de pago y al desconocimiento de la   reglamentación y el alcance de dichos salvoconductos por parte de las   autoridades de salud.    

[123] Sentencia T-595 de   2002, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[124] Sentencia T-760 de   2008, MP: Manuel José Cepeda Espinosa    

[125] Ibídem.    

[126] Ibídem.    

[127] Sentencia C-834 de   2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.    

[128] Informe de la   Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos   (2014), ‘Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en   situaciòn irregular”, HR/PUB/14/1, Pág. 68. Recuperado de   http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf    

[129] Sentencia SU-677 de   2017, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[130] Intervención   del Ministerio de Salud y Protección Social.    

[131] Sentencia   SU-677 de 2017, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[132] Intervención del   Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos –PROVEA y la   Coalición de Organizaciones por el Derecho a la Salud y la Vida – CODEVIDA.   Folios 399 al 404 del cuaderno 2, expediente principal.    

[133] MP: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[134] MP: Carlos Gaviria Díaz.    

[135] MP: José Gregorio Hernández Galindo.    

[136] MP: Jaime Araujo Rentería    

[137] MP: Nilson Pinilla Pinilla.    

[138] MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[139] Las anteriores   consideraciones fueron extrapoladas de la sentencia SU-677 de 2017 de   este despacho.    

[140] Declaración   conjunta de expertas y expertos de las Naciones Unidas y regionales de cara al   Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Legal a la luz de la cumbre   en Puerto Vallarta, 6 de diciembre de 2017. Recuperada de   http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/203.asp    

[141] Consejo Económico y   Social de las Naciones Unidas, Declaración del Comité de Derechos Económicos   Sociales y Culturales: “Obligaciones de los Estados con respecto a los   refugiados y los migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales”, E/C.12/2017/1, 13 de marzo de 2017,   consultado en:   http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW    

[142] Ibídem.    

[144] Observación   General no. 14, párrafos 30 y 31. Consultado en   https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al-disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12    

[145] Observación   General no. 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, párrafo   13.    

[146] Langford, M.   (2013). Teoría y jurisprudencia de los derechos sociales: tendencias emergentes   en el derecho internacional y comparado’, Ed. Siglo del Hombre y Universidad de   Los Andes, colección Derecho y Sociedad, pág. 248, Bogotá.    

[147] Procuraduría   General de la Nación y Dejusticia, ‘El derecho a la salud en perspectiva de   derechos humanos y el sistema de inspección, vigilancia y control del Estado   colombiano en materia de quejas en salud’, Bogotá (como se cita en Langford,   2013).    

[148] Sentencia T- 172   de 1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo. La   legitimación por activa de los extranjeros para interponer acción de tutela ha   sido reiterada en las sentencias T-380 de 1998, T-269 de 2008, T-1088   de 2012 y T-314 de 2016; sentencias en las que esta Corporación   indicó que el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que   exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona,   con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía.    

[149] De acuerdo a   la sentencia T-197 de 2011, cuando se trate de los derechos fundamentales de los   menores, un individuo puede presentar la solicitud de tutela sin hacer un   estudio exhaustivo “de la correcta utilización de la agencia oficiosa cuando no   es propiamente el representante legal quien actúa en su nombre, puesto que, la   finalidad de esta figura jurídica consiste en salvaguardar, ante todo, los   derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de   especial protección”.    

[150] Respuesta del   Hospital Universitario Erasmo Meoz. Folio 115 del cuaderno 2, expediente   principal.    

[151] Folios 5 a 14 del cuaderno 1.    

[152] Es preciso   destacar que, conforme a la información obtenida en llamada telefónica realzada   por este despacho, los ciclos de quimioterapia no le fueron iniciados a la   actora, brindándosele solamente la atención con radioterapia.    

[153] Folio 115   del cuaderno 2, expediente principal.    

[154] Folio 115   del cuaderno 2.    

[155] Folio 24 del   cuaderno 2.    

[156] MP: José Fernando Reyes Cuartas.    

[157] Definición del   ‘Cáncer del cuello uterino en la etapa III’ (2018) Recuperado de   http://conexioncancer.es/tipos-de-cancer/cancer-cervical/cancer-del-cuello-uterino-en-la-etapa-iii/    

[158] Cendales, R. y   otros (2006) “Radioterapia comparada con radioterapia más quimioterapia en el   tratamiento del cáncer de cuello uterino en estadio IIIB”, Revista Colombiana de   Cancerología, pág. 109 a 116, Recuperado de   http://www.cancer.gov.co/documentos/revistas/2006/pub2/4.%20Radioterapia%20comparada%20con.pdf    

[159] Informe Mujeres al   Límite: el peso de la emergencia humanitaria; vulneración de derechos humanos de   las mujeres en Venezuela (adjuntado en la Intervención presentada por Womens   Link Worldwide. Folio 157 del cuaderno 2)    

[160] Informe del Relator   Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, A/HRC/14/30,   párrafo 31.    

[161] Folio 24 del   cuaderno 2.    

[162] Sentencia   T-705 de 2017, MP: José Fernando Reyes Cuartas.    

[163] Conforme al   artículo 3 de la Ley 972 de 2005 que regula la atención a población que padece   enfermedades ruinosas o catastróficas “(…) El paciente no asegurado sin   capacidad de pago será atendido por la respectiva entidad territorial con cargo   a recursos provenientes de oferta de acuerdo con la reglamentación que para el   efecto se expida”.    

[164] Folio 205   del cuaderno 2.    

[165] Puede verse   el registro civil de nacimiento de la accionante en el folio 15 del cuaderno 2.    

[166] Sobre el particular   es preciso reiterar que la última Circular 145 del 17 de noviembre de 2017 de la   Registraduría Nacional del Estado Civil prorrogó las medidas excepcionales que   permiten la inscripción de estos nacimientos, solamente con la presentación del   documento del registro civil de nacimiento (sin apostillar) y la comparecencia   de dos testigos, como se desarrolló en las consideraciones.    

[167] Folio 116 del cuaderno 2, expediente principal.    

[168] Folio 5 del cuaderno 1.    

[169] Folio 74 del cuaderno 1.    

[170] Ibídem.    

[171] Según   información suministrada en llamada telefónica por una trabajadora del Centro de   Migraciones de Cúcuta es posible que el niño Miguel ya hubiese sido intervenido   quirúrgicamente en la ciudad de Bucaramanga, información que sugirieron   verificar con su madre, y que este despacho no pudo corroborar (Folio 22 del   cuaderno 3).    

[172] A folio 2 del cuaderno 1 se observan carnés de pre-registro   de la madre y del niño.    

[173] Folio 205 del cuaderno 2, expediente principal.