T-215-18

         T-215-18             

Sentencia T-215/18    

DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015    

Con la   expedición de la Ley 1751 de 2015, se da una mayor protección del derecho a la   salud como derecho fundamental autónomo. Así, el artículo 2° reitera el   carácter iusfundamental del   derecho a la salud indicando que es autónomo e irrenunciable en lo individual y   colectivo. Todas las prestaciones en salud están cubiertas por el nuevo Plan de   Beneficios, salvo las que expresamente estén excluidas; así pues, en desarrollo   del presente artículo, el Ministerio de la Salud y Protección Social expidió la   Resolución 5267 de 2017, que en su Anexo Técnico excluyó los insumos de aseo.   Que indudablemente, atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras, se   deberá entender que el término: insumos de aseo cobija a los pañales desechables   y la crema antipañalitis.    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE   BENEFICIOS DE SALUD-Precedente constitucional    

El acceso a insumos de   aseo, tales como: pañales desechables, pañitos húmedos, cremas antipañalitis,   entre otros, ha tenido un desarrollo especial por la Corte Constitucional, al   otorgarles un carácter de necesarios para garantizar el derecho a la vida digna   y a la salud de las personas, insumos que son requeridos en razón de una grave   enfermedad o una situación de discapacidad.    

ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN   CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia    

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance    

La   facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede darse de manera   oficiosa o a solicitud de parte cuando: “(i) La norma es contraria a los cánones   superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.   (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que   haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte   Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una   acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según   sea el caso. O (iii)  En virtud, de la especificidad de las condiciones del   caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían   acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.”    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración    

El hecho superado tiene ocurrencia cuando la pretensión del actor   se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales   invocados, de suerte que la decisión que pudiese adoptar   el juez respecto del caso específico no tendría efecto, y en consecuencia,   contraría el objetivo de protección previsto para el amparo constitucional.     

SUMINISTRO DE PAÑALES-Orden a EPS-S valorar por médico tratante, la necesidad de los   pañales desechables en la demandante y en caso de proceder, expedir de forma   inmediata la orden de entrega    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-IPS hizo entrega de los pañales que fueron formulados por   médico tratante    

ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia para ordenar suministro de pañales y otros servicios   excluidos del POS, por cuanto familiares tienen capacidad económica y no se   afecta mínimo vital    

ACCION DE TUTELA CONTRA EPS-Improcedencia por no existir un concepto médico y la historia   clínica no refleja un hecho notorio que permita determinar la necesidad de uso   de pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis    

Se considera que la Nueva   EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, porque no existe un   concepto médico, la historia clínica no refleja un hecho notorio que permita   determinar la necesidad de uso de pañales, pañitos húmedos y crema   antipañalitis, y hay una presunción de capacidad económica, porque tanto el   actor como la agente oficiosa perciben una pensión.    

Referencia:    

Expedientes acumulados: T-6.381.161,   T-6.390.241, T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517.    

               

Acciones de tutela presentadas por: Ómar de Jesús Maya Noreña   como agente oficioso de Julia Rosa Noreña viuda de Maya contra Asmet Salud   EPS-S; Omaira María Urueña contra Emcosalud IPS; Ilda Maricel Álzate Salazar   como agente oficioso de María Nohemy Salazar Montes contra Fundación Médico   Preventiva; Nelly María Romero de Gutiérrez como agente oficioso de Manuel   Vicente Gutiérrez contra la Nueva EPS; y Amalfi Mejía Acuña como agente oficioso   de Miguel de los Santos Acuña Muñoz contra la Nueva EPS.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil   dieciocho (2018)    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien   la preside, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las sentencias de tutela   proferidas en primera instancia, por los despachos judiciales que a continuación   se mencionan:    

1. Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal   con Función de Control de Garantías de Pereira -Risaralda-, del 27 de abril de   2017, la cual negó el amparo solicitado por el señor Ómar de Jesús Maya Noreña, quien actuó como agente oficioso   de su progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya contra Asmet Salud EPS-S   (T-6.381.161).    

2. Fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de   Girardot              -Cundinamarca-, del 16 de junio de 2017, que declaró improcedente el amparo   tramitado por la señora Omaira María Urueña contra Emcosalud IPS             (T-6.390.241).    

3. Decisión proferida por el Juzgado Veintiuno Civil   Municipal de Oralidad de Medellín -Antioquia-, del 6 de julio de 2017, la cual   negó la solicitud de amparo deprecada por Ilda Maricel Álzate Salazar, en   calidad de agente oficioso de su progenitora María Nohemy Salazar Montes contra   la IPS Fundación Médico Preventiva (T-6.405.786).    

4. Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Sabanagrande -Atlántico-, del 13 de marzo de 2017, la cual negó las pretensiones   de Nelly María Romero Gutiérrez, quien fungió como agente oficioso de su esposo   Manuel Vicente Gutiérrez contra Nueva EPS (T-6.416.185).    

5. Providencia proferida por el Juzgado   Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, del 22 de junio de   2017, la cual negó el amparo constitucional deprecado por Amalfi Acuña de Mejía,   como agente oficioso de su padre Miguel de los Santos Acuña Muñoz contra Nueva   EPS (T-6.419.517).    

De conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante   auto del 13 de octubre de 2017, la Sala de Selección de Tutelas No. 10[1] de la Corte Constitucional   seleccionó y acumuló entre sí, para efectos de revisión, los expedientes   T-6.381.161 y T-6.390.241. Posteriormente, en auto del 27 de octubre de 2017, la   misma Sala escogió los expedientes T-6.405.786, T-6.416.185 y T-6.419.517 y   decidió acumularlos a los expedientes previamente seleccionados, por presentar   unidad de materia para fallarlos en una sola sentencia.    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta   Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.    

I. ANTECEDENTES    

1. Expediente T-6.381.161    

1.   Solicitud y hechos    

El señor Ómar de Jesús Maya Noreña como agente oficioso de   su progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya, mediante escrito de marzo de   2017 presentado ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Pereira, solicitó la protección de los derechos a la salud,   dignidad humana y seguridad social, presuntamente vulnerados por Asmet Salud   EPS-S, por el no suministro de pañales, suplementos vitamínicos y productos de   aseo personal. El señor Ómar Maya sustentó su solicitud en los siguientes   hechos:    

1.1. La accionante tiene 90 años de edad, padece de   hipertensión arterial, diabetes mellitus, incontinencia urinaria, incapacidad   funcional para la deambulación (silla de ruedas) por antecedente de cirugía de   cadera y demencia senil[2].    

1.2. Comentó que su progenitora es   usuaria de la EPS Asmet Salud, entidad del régimen subsidiado del sistema de   seguridad social en salud, y en razón a su situación, requiere para el manejo de   sus patologías y para mejorar su calidad de vida el uso de pañales, suplementos   vitamínicos y productos de aseo personal[3].    

1.3. A pesar de que en el expediente no hay constancia que   señale la necesidad de los insumos, el actor mediante derecho de petición   solicitó dichos productos, a lo cual la accionada, señaló que dichos insumos no   hacen parte de la cobertura integral de salud dispuesta por la Ley 1751 de 2015.    

1.4. Adicionalmente, indicó que no cuenta con las   condiciones económicas para sufragar los gastos de 4 a 5 pañales diarios, así   como de los suplementos vitamínicos y productos de aseo personal.    

2. Contestación de la Demanda    

2.1. ASMET SALUD EPS–S[4]    

El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Pereira manifestó que la entidad   accionada guardó silencio, a pesar del término de ley otorgado[5].    

2.2. SECRETARÍA DE   SALUD DEPARTAMENTAL DE RISARALDA[6]    

2.2.1. Por intermedio   de su representante legal, la entidad vinculada señaló que los pañales y cremas   solicitadas exceden el Plan de Beneficios de ambos regímenes; sin embargo, en la   Resolución 1479 de 2015 se establece el procedimiento de recobro por concepto de   tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios.    

2.2.2. De igual   manera, sostuvo que si se tratan de elementos imprescindibles que exceden el   Plan de Beneficios, se puede acceder a ellos con la prescripción del profesional   en salud tratante, y luego, someterse al Comité Técnico Científico en los   términos de la ley.    

2.2.3. Finalizó, en   escrito cuya redacción es confusa[7], solicitando   se ordene a la aseguradora cumplir con lo establecido en la Resolución 1479 de   2015 y agotar efectivamente los procedimientos administrativos a su cargo, para   autorizar lo requerido por su afiliado y declarar que su representada no es la   entidad encargada de la atención integral de la misma, siendo responsabilidad de   la EPS-S.    

3. Pruebas que obran en el expediente    

3.1. Copia de cédula de ciudadanía del agente oficioso y de la accionante   (folios 2 y 3).    

3.3. Copia de   oficio OFIC-GJ-RIS1653 con asunto “Respuesta a derecho de petición”   (folios. 7 y 8).    

4. Decisión   Judicial    

4.1. En Sentencia de 27 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira resolvió no tutelar los   derechos fundamentales invocados por Ómar de Jesús Maya Noreña, agente oficioso   de Julia Rosa Noreña viuda de Maya, al evidenciar que los pañales, los insumos   de aseo y los suplementos vitamínicos no fueron prescritos por un profesional de   la medicina, ni tampoco constaba en la historia clínica las patologías aducidas   en escrito de tutela, lo que hubiese permitido determinar la necesidad de los   aditamentos objeto de reclamación[8].    

4.2. Contra la decisión adoptada, no se interpuso recurso de apelación.    

2.   Expediente T-6.390.241    

1.   Solicitud y hechos    

La señora Omaira María Urueña solicitó la protección de sus   derechos fundamentales a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna,   ante el Juez Tercero Penal Municipal de   Girardot, que al parecer fueron vulnerados por Emcosalud IPS, al negar el   suministro de 100 pañales para adulto. La accionante sustentó su solicitud, en   los siguientes hechos:    

1.1. Manifestó tener más de 77 años de   edad, y en su calidad de pensionada del Fondo Pasivo Nacional de Ferrocarriles   Nacionales de Colombia, Emcosalud IPS, es la responsable de la prestación de   servicios médicos.    

1.2. Además, sostuvo que padece cáncer   de útero fase IV con aparición de masa vegetante en genitales, además de otras   manifestaciones, que se manejó con radioterapia y quimioterapia hace 5 meses.    

1.3. Que debido a estas enfermedades, el   Dr. Abelardo Bermúdez -especialista en ginecología-, expidió orden médica de   fecha 24 de mayo de 2017, de 100 pañales de adulto para uso genital por   diagnóstico de cáncer de útero, los cuales fueron solicitados a Emcosalud IPS,   sin que a la fecha se haya hecho entrega de los mismos.    

1.4. Finalmente indicó, que ella misma y   sus familiares han sufragado directamente el costo de los pañales y en otras   oportunidades los ha asumido gracias a la caridad y buenos corazones de la gente[9].    

2. Contestación de la Demanda    

2.1. EMCOSALUD IPS S.A.[10]    

2.1.1. Por intermedio de su   representante legal, la IPS Emcosalud S.A. informó que es un contratista del   Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y es éste último quien   garantiza la prestación de los servicios en salud a sus usuarios a través de la   red de IPS que tiene contratada.    

2.1.2. Que conforme a lo anotado, la   accionada se ciñó estrictamente al pliego de condiciones contratado, por esa   razón, la entrega de pañales desechables no estaba contemplada, insumos que   fueron establecidos como exclusiones de los servicios contratados, de acuerdo al   contrato de selección abreviado No. 017-2014[11].    

2.1.3. Frente al particular, recalcó la   no procedencia de autorizar la entrega de pañales por cuanto están por fuera del   POS y del PAC, y en virtud de las normas que regulan la materia, los pañales   desechables son considerados elementos de aseo, por lo que no hacen parte del   servicio de salud[12].    

2.2. FONDO   PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES[13]    

2.2.1. La entidad vinculada manifestó ser un establecimiento público del   nivel nacional adscrito al Ministerio de Salud y entidad adaptada conforme al   artículo 236 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1890   de 1995, encargada de administrar la prestación de los servicios de salud de sus   afiliados pensionados y de sus grupos familiares[14].    

2.2.2. Indicó,   en lo que tiene que ver con la prestación de servicios de salud a su afiliada   Omaira María Urueña, que se contrató a la IPS Sociedad Clínica Emcosalud para   prestar los servicios integrales en salud con sujeción al Plan Obligatorio de   Salud (POS) y al Plan de Atención Complementario (PAC) incluyendo programas de   prevención y promoción[15].    

2.2.3.   Respecto de la usuaria Omaira Urueña, se informó sobre su calidad de afiliada al   Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, como pensionada   desde el 21 de julio de 2000; además se reiteró que la actora ha recibido el   tratamiento médico conforme a su cuadro clínico. En cuanto al suministro de   pañales, se indicó que no hacen parte de la Resolución 5261 de 1994, no estando   la accionada en la obligación de suministrarlos por cuanto están excluidos, por   lo que no constituye vulneración alguna[16].    

3.   Pruebas que obran en el expediente    

3.1. Copia de cédula de ciudadanía de la demandante   (folio 5).    

3.2. Copia de   fórmula médica para el suministro de 100 pañales para adulto de 24 de mayo de   2017 (folio 7).    

3.3. Copia de   la historia clínica de la actora (folios 8 a 11).    

4. Decisión   Judicial    

4.1. Mediante fallo de 16 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Penal   Municipal de Girardot –Cundinamarca-, “declaró improcedente la tutela” (sic)   interpuesta por la señora Omaira María Urueña, al considerar que la accionante   pertenece al régimen contributivo en salud y recibe una mesada pensional.    

4.2. Con relación al costo de los pañales, el fallador recordó que la   demandante y su grupo familiar, han asumido dicha carga sin hacer referencia a   la falta de recursos para cubrir estos gastos; de esta manera, iteró que en   atención al principio de solidaridad, la Corte Constitucional ha sostenido que   si el paciente o sus familiares se encuentran asumiendo el gasto de los pañales,   sin que mengüe significativamente su mínimo vital, son ellos los que deben   cubrirlo, para salvaguardar la estabilidad financiera del sistema de seguridad   social en salud[17].    

4.2. Contra el fallo adoptado, ninguna de las partes interpuso recurso de   apelación.    

3. Expediente T-6.405.786    

1. Solicitud y hechos    

La señora Ilda Maricel Álzate Salazar actuando como agente   oficiosa de su madre María Nohemy Salazar Montes, ante el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín solicitó   la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna   presuntamente vulnerados por la IPS Fundación Médico Preventiva, entidad que se   negó al suministro de pañales desechables requeridos por su progenitora quien   padece de Alzhéimer e incontinencia urinaria completa. La actora basó su   solicitud en los siguientes hechos:    

1.1. Manifestó que “mi madre se encuentra postrada en la   cama y no puede movilizarse por sí misma”[18].   Según documento de identidad, que obra en expediente, la actora tiene 67 años.    

1.2. Además indicó, que su madre es una persona mayor, que   desde hace 14 años sufre de la enfermedad progresiva y degenerativa de   Alzheimer, con incontinencia completa, razón por la cual requiere el uso de los   pañales.    

1.3. Debido a lo mencionado, sin que obre en el expediente   orden médica, mediante derecho de petición adiado el 6 de junio de 2017,   solicitó a la entidad accionada autorización para entrega de pañales, la cual se respondió, indicando que dicho   insumo pertenece a una de las exclusiones al no encontrarse contemplado dentro   del plan de atención del régimen de excepción del Magisterio[19].    

2. Contestación de la Demanda    

2.1. FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA[20]    

2.1.1. Por intermedio   de apoderada general, la IPS Fundación Médico Preventiva para el Bienestar   Social S.A. informó que la señora María Nohemy Salazar Montes, se encuentra   afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para la   prestación de servicios médicos asistenciales con encargo fiduciario a   Fiduprevisora S.A., y como prestador de servicios de salud, la accionada[21].    

2.1.3. Reiteró que la   entidad que representa no es una EPS, sino una IPS que por invitación pública   resultó elegida para la prestación de servicios médicos y asistenciales, a la   cual deben ceñirse estrictamente. Por otro lado, solicitó la vinculación de la   Fiduciaria La Previsora como vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio.    

2.2. FIDUCIARIA LA   PREVISORA Y FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[22].    

2.2.1. Por intermedio   del Vicepresidente de la entidad, se indicó que el accionante no aportó ninguna   prueba a través de la cual se pueda establecer que Fiduprevisora. S.A. en   calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio haya vulnerado los derechos fundamentales de la petente.    

2.2.2. En el mismo   escrito, se agregó que para el caso concreto habría falta de legitimación por   pasiva e imposibilidad fáctica y jurídica de acceder a las pretensiones de la   actora, porque Fiduprevisora no es la llamada a garantizar la prestación del   servicio de salud, ya que su función es la de administrar un encargo fiduciario.    

2.2.3. Finalizó el   memorial, indicando que es la IPS Fundación Médico Preventiva, la llamada a   garantizar los derechos fundamentales de la afiliada accediendo a lo requerido.    

3. Pruebas   que obran en el expediente    

3.1. Copia de   cédula de ciudadanía de la demandante y del agente oficioso (folios 8 y 9).    

3.2. Copia de   derecho de petición de 6 de junio de 2017 radicado ante la IPS, en el que se   solicitó pañales a la Fundación Médico Preventiva (folios 2 y 3).    

3.3. Copia de respuesta a derecho de petición No. 139124, en que se   indicó que no media orden médica y se agregó que los pañales se encuentra   excluidos del PBS (folios 4 a 6).    

3.4. Copia de la historia clínica de cita de control de 17 de mayo de   2017 (folio 7).    

4.1. A través   de sentencia del 6 de junio de 2017, el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de   Oralidad de Medellín -Antioquia-, negó la tutela interpuesta por Ilda Maricel   Álzate Salazar actuando como agente oficiosa de la señora María Nohemy Salazar   Montes, en consideración a la ausencia de un concepto o justificación de un   profesional de la salud donde se determine la intensidad del riesgo que la   aqueja y la afectación de sus derechos, además de la falta de una orden médica   expedida por su galeno, aspecto que fue confirmado directamente por la   accionante[23].    

4.2. Contra la decisión adoptada, ninguna de las partes   hizo uso del recurso de apelación.    

4.   Expediente T-6.416.185    

1.   Solicitud y Hechos    

La señora Nelly María Romero de Gutiérrez actuando como agente oficiosa   de su esposo Manuel Vicente Gutiérrez, acudió ante la jurisdicción, solicitando   el amparo a los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la   salud, presuntamente vulnerados por la Nueva EPS, al negarse a la entrega de   pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis. La accionante basó   su solicitud en los siguientes hechos:    

1.1. Mencionó   que su esposo tiene 67 años y se encuentra afiliado en la Nueva EPS, gozando de   todos sus servicios. Que tal y como consta en la historia clínica (la cual no   fue aportada), su esposo fue diagnosticado con Alzheimer, enfermedad mental   progresiva que afecta las células nerviosas del cerebro con manifestaciones de   pérdida de memoria y deterioro intelectual[24].    

1.2. Afirmó   que para subsistir en condiciones dignas a causa del diagnóstico y negativa a la   entrega de medicamentos y tratamientos, le ha tocado costear los insumos   mencionados con sus propios medios y préstamos de terceros.    

1.3. Indicó   que la accionada dio el diagnóstico de la enfermedad de Alzheimer, desconociendo   los elementos e insumos requeridos por su esposo, lo que conllevó a que su   enfermedad cause franco deterioro en su condición física, siendo una enfermedad   de carácter irreversible[25].    

1.4 Que debido   a lo acaecido, radicó derecho de petición a la entidad accionada el 6 de   septiembre de 2016 sin que a la fecha haya obtenido respuesta, en el que exigió   la entrega mensual de 180 pañales talla L, reconocimiento sin demora del   medicamento prescrito y reembolso de cada uno de los gastos asumidos de manera   particular[26].    

1.5. No   obstante lo afirmado por la petente en el escrito de tutela, no se observó en el   expediente, material probatorio que permitiera determinar la cantidad de pañales   requeridos por el agenciado, ni tampoco conocer el nombre del medicamento   prescrito y mucho menos se aportó soportes de los gastos, que la actora adujo   haber asumido[27].    

2.   Contestación de la demanda    

2.1. NUEVA   EPS[28]    

2.1.1. El apoderado judicial de la accionada dio contestación al libelo   de tutela, manifestando que el actor se encuentra afiliado en calidad de   cotizante pensionado activo, gozando de todos los beneficios del Plan   Obligatorio de Salud.    

2.1.2. Señaló,   que conforme al Decreto 1545 de 1998, los pañales desechables, pañitos húmedos y   crema antipañalitis, son insumos considerados implementos de aseo, higiene y uso   personal, que no constituyen un servicio de salud. De la misma manera, agregó   que los pañales se encuentran expresamente excluidos del POS, conforme a la   Resolución 5521 de 2013.    

2.1.4. En   cuanto a la pretensión de tratamiento integral, expresó que no se pueden ordenar   tratamientos integrales a ningún tipo de pacientes, por cuanto estos son   ordenados por el médico tratante del paciente y que van conforme a los   requerimientos del mismo.    

3. Pruebas   que obran en el expediente    

3.1. Copia de   cédula de ciudadanía del accionante y de la agente oficiosa (folios 24 y 25).    

4. Decisión   Judicial    

4.1. Por medio de sentencia de 13 de marzo de 2017, el Juzgado Promiscuo   Municipal de Sabanagrande resolvió “negar la acción de tutela” (sic) instaurada   por Nelly María Romero de Gutiérrez, agente oficiosa de Manuel Vicente   Gutiérrez, al considerar que no existió una orden médica emitida por el   especialista de la EPS que dé cuenta de la necesidad del suministro de insumos[30].    

4.2. Agregó el fallador, que la ausencia de la historia clínica del   agenciado dentro del proceso, no permitió tener certeza de la necesidad de los   pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis.    

4.3.   Contra el fallo adoptado, ninguna de las partes interpuso el recurso de alzada.    

5.   Expediente T-6.419.517    

1.   Solicitud y hechos    

La señora   Amalfi Acuña Mejía, en calidad de agente oficiosa de su padre Miguel de los   Santos Acuña Muñoz, mediante escrito de 5 de junio de 2017, solicitó ante el   juez de tutela la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida,   la seguridad social y la dignidad personal, presuntamente vulnerados por la   Nueva EPS, al no brindar atención domiciliaria y pañales desechables. La actora   basó su solicitud en los siguientes hechos:    

1.1. Manifestó   que su padre es un anciano de 91 años de edad, afiliado a la Nueva EPS en   calidad de beneficiario, quien fue diagnosticado con diabetes tipo 2, enfermedad   que ha tenido el manejo adecuado, así mismo, su progenitor ha tenido varias   hospitalizaciones por cuadros de hipoglicemia[31].    

1.2. Que   debido a su condición, el agenciado no controla esfínteres, no tiene noción del   tiempo, no puede caminar, sufriendo caídas en diferentes ocasiones con golpes y   raspaduras al momento de asistir a citas médicas de control[32].    

1.3. Por lo   anterior, el 11 de mayo de 2017 presentó derecho de petición ante la entidad   accionada, que respondió indicándole que la solicitud de pañales desechables y   atención domiciliaria no es procedente conforme a la Resolución 5592 de 2015.    

1.4. Sostuvo   la actora, que no cuenta con los recursos económicos para comprar los pañales   desechables para el uso permanente que requiere su padre[33].    

2.   Contestación de la demanda    

2.1 NUEVA   EPS[34]    

2.1.1. Por   intermedio de su gerente zonal, la accionada dio respuesta dentro del término   legal, informando frente a las pretensiones   que no existe vulneración de los derechos fundamentales, y que su representada   siempre ha garantizado los servicios de salud requeridos por el usuario[35].    

2.1.3.   Respecto de la solicitud de pañales, es una junta de profesionales en salud que   analiza la pertinencia y necesidad de utilizar un servicio complementario,   posterior a que el médico tratante, bajo la nueva ley estatutaria en salud,   radique la solicitud en la plataforma MIPRES del Ministerio de Salud en   cumplimiento de la Resolución 3951 de 2016.    

2.1.4.   Finalmente, indicó que la EPS no puede proceder a la entrega de pañales, sin que   se haya agotado el procedimiento establecido por el Ministerio de Salud, acorde   con la resolución arriba mencionada.    

3. Pruebas   que obran en el expediente    

3.1. Copia de   cédula de ciudadanía del actor (folio 7).    

3.2. Copia   respuesta a derecho de petición de 18 de mayo de 2017 (folio 6).    

4. Decisión   Judicial    

4.1. Mediante providencia del 22 de junio de 2017, el Juzgado Octavo   Administrativo del Circuito de Cartagena negó la tutela deprecada por Amalfi   Acuña de Mejía, actuando como agente oficiosa del señor Miguel de los Santos   Acuña Muñoz, al no avizorar dentro del expediente prueba de orden médica ni   copia de la historia clínica del agenciado; o siquiera prueba sumaria que   permitiese inferir la veracidad de los hechos, la necesidad de los pañales[36].      

4.2. Contra la   decisión adoptada, ninguna de las partes interpuso recurso de impugnación.    

5.   Actuaciones surtidas en sede de revisión    

5.1. Mediante   auto de 18 de diciembre de 2017, la Magistrada sustanciadora, consideró la   necesidad de recaudar mayores elementos probatorios para mejor proveer en el   expediente seleccionado, por lo que ordenó lo siguiente:    

“A los doctores José Jair Bedoya   Gallego y Héctor Jairo Umaña Giraldo, que dentro de los 2 días siguientes al   recibo de la presente comunicación, rindan concepto médico sobre la necesidad de   uso de pañales desechables de la señora Julia Rosa Noreña, afiliada de Asmet   Salud EPS-S, por su condición de encontrarse en una silla de ruedas   (imposibilidad de deambulación) posterior a cirugía de corrección de cabeza de   fémur por fractura realizada a mitad de año de 2016.    

Al Fondo de Pasivo Social de   Ferrocarriles Nacionales de Colombia, dentro de los 2 días siguientes al recibo   de la presente comunicación, certifique a este Despacho el ingreso base de   cotización (IBC) de la señora Omaira María Urueña identificada con cedula de   ciudadanía No. 20.602.942.    

A la accionante, que dentro de los 2   días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte copia de recibo de   energía del predio donde reside.    

A Fiduprevisora S.A. como vocera y   administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que   dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación,   certifique el ingreso base de cotización (IBC) de la señora María Nohemy Salazar   Montes identificada con cedula de ciudadanía No. 22.081.111.    

A Nelly María Romero de Gutiérrez que   dentro de los 2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte en   copia historia clínica integra, completa y legible de su esposo Manuel Vicente   Gutiérrez.    

A la Nueva EPS, dentro de los 2 días   siguientes al recibo de la presente comunicación, certifique a este Despacho el ingreso   base de cotización (IBC) de sus afiliados Manuel Vicente Gutiérrez   identificado con cédula de ciudadanía No. 3.753.160 y de Amalfi Acuña Mejía   identificada con cédula de ciudadanía No. 45.428.555.    

A Amalfi Acuña Mejía que dentro de los   2 días siguientes al recibo de la presente comunicación, aporte en copia   historia clínica integra, completa y legible de su padre Miguel de los Santos   Acuña”[37].    

5.2. Por medio   de oficio del 20 de febrero de 2018, la Secretaría General de la Corte   Constitucional informó al Despacho Sustanciador sobre la recepción de   comunicaciones del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, del   Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de Nueva EPS, de Nelly   María Romero de Gutiérrez[38] y de Amalfi   Acuña Mejía[39].    

5.3. No   obstante, las respuestas remitidas por las entidades accionadas, en el auto   aludido, se hizo necesario dentro del expediente T-6.381.161, oficiar al gerente   de la ESE Salud Pereira[40] y reiterar la   orden impartida al Dr. Héctor Jairo Umaña Giraldo[41],   ya que no allegó al expediente la prueba decretada. Así mismo, en el expediente   T-6.390.241, se tuvo que reiterar la orden impartida a la señora Omaira María   Urueña[42]; como también   en el expediente T-6.405.786, solicitar información sobre la capacidad económica   de la accionante.    

5.4. Con la gestión desplegada por este   Despacho, en el expediente T-6.381.161, se recibió escrito de la ESE Salud   Pereira, en el que indica es una IPS de primer nivel de atención y los pañales   deben ser formulados por un especialista, y escrito del ente territorial durante   el traslado de las pruebas; en el proceso T-6.390.241, la accionada y parte   vinculada se pronunciaron en los mismos términos que en el proceso de instancia   ante el juzgado de conocimiento[43],   mientras que la parte accionante guardó silencio; en el radicado T-6.405.786, se   allegó certificación del ingreso base de cotización (IBC) de la accionante y   copia de la resolución que otorgó pensión de vejez[44]; por último, en los   expedientes T-6.416.185 y T-6.419.517, se aportaron a los respectivos procesos,   certificado de ingreso base de cotización (IBC) y copia de la historia clínica   de cada uno de los accionantes.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1. Competencia y procedibilidad    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional tiene   la competencia para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la   referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y   241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de la selección y del   reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.    

Legitimidad   de la acción    

1.1.      El artículo 86 de la   Constitución Política permite, que cualquier persona pueda acudir a la acción de   tutela para ejercer la defensa de sus derechos fundamentales; en igual sentido,   el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que en todo momento y lugar, la   acción de tutela podrá ser ejercida, incluso en causa ajena, cuando el titular   de los derechos fundamentales no se encuentre en condiciones de acudir por sí   mismo[45].    

1.2.      Frente a la agencia oficiosa,   esta Corporación, mediante sentencia T-029 de 2016[46],   ha reiterado que procede cuando concurren 2 elementos:    

(i) que el titular de los derechos no esté en   condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa   circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede   verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en   circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional”.    

La misma sentencia concluye, indicando   que: “La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los   cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera   edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal;   individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o   sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”.    

1.3. La Sala encuentra que la legitimidad en la causa por activa, se   cumple en los 5 casos objeto de estudio; en uno de los cuales se acudió en   nombre propio (T-6.390.241), y en los otros expedientes, se hizo por agencia   oficiosa            (T-6.381.161, T-6.405.786,   T-6.416.185 y T-6.419.517), en consideración a que los agenciados son personas   de la tercera edad y que debido a sus precarias condiciones de salud, les era   difícil promover las acciones por sí mismos.    

1.4. La   legitimidad en la causa por pasiva es la condición del sujeto contra quien se   dirige la acción, de ser el llamado a responder por la presunta vulneración del   derecho amenazado. En palabras de la Corte Constitucional, en relación con la   legitimidad en la causa por pasiva, en sentencia T-1001 de 2006[47]  se estableció:    

“La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que   le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la   reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de   contenido material.”    

A su vez, esta   Corporación ha referido que:    

“Con el cumplimiento de este requisito procesal,   se busca entre otras cosas, evitar que se profieran sentencias desestimatorias   con base en argumentos formales o de ritualidad exclusiva, que como es obvio   resultan perjudiciales para el demandante, e igualmente, que se adopten   decisiones inhibitorias las cuales se encuentran proscritas en sede de amparo   constitucional por expreso mandato del parágrafo único del artículo 29 del   Decreto 2591 de 1991”[48].    

1.5.   Particularmente, la Sala de Revisión al verificar los casos objeto de estudio,   da cuenta que en los expedientes T-6.381.161, T-6.416.185 y T-6.419.517 se dio   cumplimiento con el requisito de procedibilidad señalado, ya que los sujetos   demandados son personas jurídicas encargadas de garantizar la prestación del   servicio público esencial de salud en los términos de los artículos 177 y 181 de   la Ley 100 de 1993[49].    

Ahora bien, frente a los expedientes T-6.390.241 y T-6.405.786, las accionantes dirigieron la tutela contra las   prestadoras Emcosalud IPS y Fundación Médico Preventiva IPS, respectivamente; en   este sentido, la Corte se ha pronunciado, indicando que:      

“Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades   oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la   prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera   de ellas. Son entidades organizadas para la prestación de los servicios de   salud, que tienen como principios básicos la calidad y la eficiencia, cuentan   con autonomía administrativa, técnica y financiera, y deben propender por la   libre concurrencia de sus acciones”[50].    

Adicionalmente, se ha hecho la distinción entre EPS e IPS, indicando que: “Si   bien las Empresas Promotoras de Salud  y las Instituciones Prestadoras de   Salud son entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en   Salud, que están autorizadas para prestar los servicios de salud de acuerdo con   lo reglado en la Ley 100 de 1993, ostentan características específicas que   comportan tratamientos diferenciales”[51].    

En este orden   de ideas, los jueces de instancia, de manera acertada, procedieron a vincular de   oficio a las entidades que tienen la obligación de garantizar el servicio de   salud. De suerte que, en el expediente T-6.390.241 se vinculó al Fondo Pasivo   Social de los Ferrocarriles Nacionales, y en el expediente T-6.405.786 se   vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su vocero la   Fiduciaria La Previsora S.A.    

Inmediatez    

1.6. El   principio de inmediatez, se predica en los casos en que la acción de tutela debe   ser incoada dentro de un término razonable a partir del acaecimiento del hecho   generador de la violación de los derechos fundamentales. De esta manera, la   sentencia T-332 de 2015[52] se pronunció   sobre el particular, así:    

“El principio de inmediatez constituye   un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que su   interposición debe ser oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que   originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados.”    

1.7. En los casos sub examine, la Sala encuentra que se   cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que las tutelas se interpusieron   en un plazo razonable; así, para los expedientes T-6.381.161, T-6.405.786,   T-6.416.185 y T-6.419.517, la solicitud de amparo fue interpuesta a los pocos   días de la respuesta nugatoria dada por las accionadas a derecho de petición   elevado por los accionantes, y para el caso del expediente T-6.390.241,   transcurrieron 9 días entre la fecha de expedición de la orden médica y la fecha   de admisión de la tutela. Además, tratándose de prestaciones que deben ser   suministradas continuamente, la presunta afectación a los derechos fundamentales   perdura y persiste en el tiempo, por tal motivo la valoración de éste requisito debe entenderse superada.    

Subsidiariedad    

1.8. Conforme   al inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591   de 1991, el requisito de subsidiariedad hace referencia a que la acción de   tutela se constituye como un mecanismo de protección de carácter residual y   subsidiario; es decir, que únicamente será   procedente cuando no exista otro medio de defensa, salvo que se utilice   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o cuando   existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto[53].    

1.9. Frente a   este último punto, es preciso establecer si los casos revisados por la Sala   debieron someterse al procedimiento establecido en la Ley 1122 de 2007[54]  y Ley 1438 de 2011[55], que otorgó   facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, para la   resolución de controversias entre las EPS y sus afiliados, toda vez que se trata   de la negativa de las entidades accionadas en la entrega de insumos excluidos   del nuevo Plan de Beneficios en Salud.    

1.10. Es   importante tener presente, que las personas afectadas son sujetos de especial   protección constitucional debido a su avanzada edad y a sus particulares   condiciones de salud, situación que les impide acudir a la Superintendencia   Nacional de Salud en igualdad de condiciones que otras personas, por lo tanto,   existe cierta flexibilidad frente al cumplimiento del referido requisito,   haciendo que el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no sea   un medio idóneo ni eficaz para estas personas[56].    

Por las   razones expuestas la Sala procederá a hacer un análisis de fondo de las   solicitudes de amparo.    

2. Planteamiento del problema jurídico    

¿Vulneran los   derechos a la salud y a la vida digna, las entidades prestadoras de salud, por   la negativa de ordenar el suministro de pañales, pañitos húmedos y cremas   antipañalitis a personas de la tercera edad con serios quebrantos de salud, que   son sujetos de especial protección constitucional, en razón a encontrarse   expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud –en adelante PBS-?    

2.2. Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará (i) El derecho   fundamental a la salud bajo la Ley 1751 de 2015, (ii) el precedente   constitucional respecto de la procedencia de la acción de tutela para reclamar   insumos de aseo, (iii) el suministro de tecnologías y servicios complementarios   al PBS según la legislación vigente, (iv) concepto y alcance de la   excepción de inconstitucionalidad, (v) alcance del principio de solidaridad   familiar, (vi) carencia actual de objeto por hecho superado; para luego realizar   los análisis de cada caso en concreto.    

3. El derecho fundamental a la salud   bajo la Ley 1751 de 2015    

3.1. Uno de los pilares fundamentales   que soporta el derecho a la salud es el consagrado en el artículo 48 de la   Constitución Política, al establecer que la seguridad social es un servicio   público de carácter obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado. Para   reforzar el carácter imperativo del derecho a la salud, el artículo 49   ibídem,  señala que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el   Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los servicios   de promoción, prevención y recuperación de la salud[57].    

3.2. Los avances en materia de   protección al derecho a la salud, se han dado a través de la jurisprudencia   constitucional; así, en un primer momento se protegió el derecho a la salud en   conexidad a la vida[58], posteriormente, en un segundo   momento, se le dio un tratamiento de derecho fundamental autónomo[59],   siendo necesaria la cita de la sentencia T-760 de 2008[60]  como una sentencia hito, que emitió una serie de parámetros y órdenes a   diferentes entidades para propender por la efectiva protección al derecho a la   salud, entendido como de naturaleza fundamental.    

3.3. En lo que se refiere a personas   de la tercera edad, la Corte Constitucional, en sentencia T-1081 de 2001[61]  admitió la protección del derecho fundamental a la salud como derecho autónomo   de los adultos mayores por ser sujetos de especial protección.    

Más adelante, en sentencia T-020 de   2013[62], se reiteró que:    

“La Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de   la salud como derecho autónomo, definiéndolo como la facultad que tiene todo ser   humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el   plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una   perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y garantizándolo   bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo   con el principio de integralidad”. Además ha dicho que el derecho a la salud   obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la   personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas,   teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de   las demás garantías fundamentales.”    

3.4. Con la expedición de la Ley 1751   de 2015, se da una mayor protección del derecho a la salud como derecho   fundamental autónomo. Así, el artículo 2° reitera el carácter iusfundamental   del derecho a la salud indicando que es autónomo e irrenunciable en lo   individual y colectivo[63].    

Por otro lado, el artículo 8° ibídem   establece que:    

“Los   servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa   para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la   enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o   financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la   responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro   de la salud del usuario”.    

En este sentido, la sentencia C-313 de   2014[64] -revisión previa de   constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria en Salud-, señaló respecto   del artículo 8° lo siguiente:    

“Que el legislador estatutario reconoce un derecho cuyo arraigo   constitucional se encuentra en el mandato del artículo 2 de la Carta, dado el   fin estatal de realizar efectivamente los derechos de los asociados y, en el   inciso 1° del artículo 49 del Texto Superior, en razón de la garantía en el   acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud.    

3.5. Ahora bien, el artículo 15º de la  Ley 1751 de 2015  precisa cuáles son los servicios y tecnologías que serán explícitamente   excluidos del sistema de salud, al respecto indica:    

“El Sistema garantizará el derecho   fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías,   estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su   promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y   rehabilitación de sus secuelas.    

En todo caso, los recursos públicos   asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en   los que se advierta alguno de los siguientes criterios:    

a) Que tengan como finalidad principal   un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o   mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;    

b) Que no exista evidencia científica   sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no exista evidencia científica   sobre su efectividad clínica;    

d) Que su uso no haya sido autorizado   por la autoridad competente;    

e) Que se encuentren en fase de   experimentación;    

f) Que tengan que ser prestados en el   exterior.    

Los servicios o tecnologías que cumplan   con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y   Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria,   previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo,   participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar   el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones   profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían   potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de   exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud   previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e   interculturalidad.    

Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y   Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el   presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo   técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de   salud. (…)”    

3.6. Por ende, todas las prestaciones   en salud están cubiertas por el nuevo Plan de Beneficios, salvo las que   expresamente estén excluidas; así pues, en desarrollo del presente artículo, el   Ministerio de la Salud y Protección Social expidió la Resolución 5267 de 2017,   que en su Anexo Técnico excluyó los insumos de aseo. Que indudablemente,   atendiendo al sentido natural y obvio de las palabras[65],   se deberá entender que el término: insumos de aseo cobija a los pañales   desechables y la crema antipañalitis.    

4. El precedente constitucional respecto de la procedencia de la acción   de tutela para reclamar insumos de aseo    

4.2. En recientes pronunciamientos, la Corte ha reiterado su   postura garantista y ha protegido los derechos fundamentales a la salud y vida   digna de los accionantes, ordenando el suministro de pañales[67], sobre   todo si la patología que aqueja al accionante origina incontinencia urinaria.    

4.3. Existe la suficiente claridad para entender que el suministro   de pañales desechables no tiene una incidencia directa en la recuperación o cura   de la enfermedad del paciente, pero sí va a permitir que la persona pueda gozar   de unas condiciones dignas de existencia, en especial, en   enfermedades que restringen la movilidad o que impiden un control adecuado de   esfínteres[68].    

4.4. En definitiva, aunque los pañales desechables no están orientados a   prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas   circunstancias, ha llevado al juez de tutela, ante la solicitud de dichos   insumos, a tutelar los derechos del peticionario.    

Ahora bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015, con el   fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, hubo consenso en la   Corte, en establecer que una EPS desconocía el derecho a la salud de una persona   que requería un servicio médico no incluido en el Plan Obligatorio de Salud   –POS- cuando:    

(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los   derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii)   el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el   plan obligatorio;  (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la   entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra   autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan   distinto que lo beneficie; y (iv)  el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad   encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo[69].    

4.5. Respecto de los anteriores requisitos, en   la sentencia C-313 de 2014, se explicó que “estas reglas son las que han orientado las decisiones   adoptadas en diversas ocasiones, en las cuales se han requerido prestaciones que   fueron negadas por quien debe suministrarlas, so pretexto de su propósito   suntuario o estético. La corporación ha inaplicado las disposiciones del caso y   ordenado la prestación correspondiente cuando ha encontrado satisfechas las   premisas establecidas por la jurisprudencia”.    

4.6.  Empero, con la   entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015 surgieron cambios sustanciales, que   obligan, a la luz de la nueva normatividad, a evaluar si deben existir nuevos   requisitos de control constitucional, cuando se trata del suministro de   servicios o elementos expresamente excluidos[70].    

4.7. A este respecto,   comienza una nueva etapa en la jurisprudencia constitucional[71],   en materia de protección del derecho a la salud por el no suministro de pañales,   recordando que la Corte siempre vela por la protección de los derechos   fundamentales a la salud y dignidad humana.    

5.   Suministro de tecnologías y servicios complementarios al Plan de Beneficios de   Salud según la legislación vigente    

5.1. En relación al   derecho a la salud, el análisis efectuado a la sentencia C-313 de 2014[72]  que examinó la constitucionalidad de la Ley   Estatutaria 1751 de 2015, tuvo en consideración factores económicos,   particularmente cuando se refirió a la constitucionalidad del literal i) del   artículo 8° -principio de sostenibilidad- y artículo 15° -criterios de   exclusión de los servicios y tecnologías del sistema de salud-, en donde se   concluyó que eran admisibles las exclusiones para propender por el equilibrio   financiero del sistema, a fin de garantizar su viabilidad en el tiempo.    

5.2. Sin embargo, a propósito de la declaratoria de   exequibilidad del literal i) del artículo 8º y del artículo 15 de la ley antes   mencionada, se recordó que la sostenibilidad financiera no puede invocarse para   vulnerar los derechos de los usuarios del sistema de salud, ni desconocer la   jurisprudencia constitucional.    

5.3. Como se mencionó en líneas anteriores, se reitera que a   través de la Resolución 5267 de 2017 expedida por el Ministerio de la Salud y   Protección Social, se excluye expresamente del PBS, los pañitos húmedos e   insumos de aseo, término que, en el sentir de la Sala, incluye los pañales   desechables y la crema antipañalitis.    

6. Concepto y alcance   de la excepción de inconstitucionalidad    

6.1. El artículo 4º   Superior  recuerda que la Constitución es norma de normas y en caso de   incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional. Es tal   su importancia en un Estado Social de Derecho, que incluso, la inaplicación de   una norma contraria a la Constitución es una facultad que debe ejercerse   oficiosamente por parte de la autoridad bajo la figura de la “excepción de   inconstitucionalidad”.    

6.2. Entonces, la facultad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad puede   darse de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando:    

“(i) La norma es contraria a los   cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su   constitucionalidad. (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su   contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por   parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado,   en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por   inconstitucionalidad según sea el caso. O (iii)  En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no   estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.”[73]    

En   este último evento, surge de analizar el caso en concreto, cuando la aplicación   de una norma de carácter legal conlleva consecuencias que no son acordes al   ordenamiento  iusfundamental. Dicho de otra manera, puede haber una norma que, en   abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un   caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales[74].    

En palabras de esta   Corporación, en la sentencia C-313 de 2014 se dijo que:    

“Aunque dichas limitaciones o   exclusiones al POS son constitucionalmente admisibles, dado que tienen como   propósito salvaguardar el equilibrio financiero del sistema de salud, la   Corte ha explicado que la sujeción estricta a las disposiciones legales o   reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar las normas que, dadas las   circunstancias del caso concreto, impidan el goce efectivo de garantías   constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de   las personas.”    

6.3. Por consiguiente,   en el presente escenario, es necesario examinar si el precepto que excluye los   pañales desechables del PBS contenido en la Resolución 5267 de 2017 emanada por   el Ministerio de Salud y Protección Social, en los casos que se analizan, deben   ser objeto de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, para que los   usuarios accedan a estos insumos, toda vez que no tienen un equivalente dentro   de las prestaciones cubiertas por el PBS y su carencia restringe el efectivo   goce de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.    

7. Alcance del principio de solidaridad familiar    

7.1. La Ley 1751 de 2015, en su artículo 6º,   establece los principios del sistema general de salud y en el literal j) se   refiere así al principio de solidaridad:    

Sobre este principio constitucional, la Corte en la sentencia T-730 de 2010[75], dijo:    

“…cuando las personas de la tercera   edad cuentan con ingresos propios y tienen apoyo familiar, no requieren con   tanto apremio los subsidios, ayudas y beneficios estatales que deben ser   entregados, prioritariamente, a quienes están en evidentes circunstancias de   vulnerabilidad. Ello con el fin de que el estado pueda alcanzar paulatinamente   las metas de eliminación de la pobreza y de asistencia social para las personas   más necesitadas.    

Así mismo, esta Corporación ha   definido el principio de solidaridad como “un deber, impuesto a toda persona por   el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la   vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros   asociados o en interés colectivo    

De esta manera, el principio de   solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus   parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida   digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas   de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta,   debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los   aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y   requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a   falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben   concurrir a su protección y ayuda.    

En este sentido, con el propósito de   favorecer el interés colectivo en materia de seguridad social integral, los   recursos que el Estado destina a garantizar la cobertura de las prestaciones de   carácter económico, de salud y servicios complementarios deben beneficiar en   primer lugar, a las personas que por sus condiciones, requieren mayor atención,   a fin de garantizarles los derechos irrenunciables. El cumplimiento de las   obligaciones estatales, está condicionado por las circunstancias de cada caso   particular, y se debe tener en cuenta las contingencias concretas. Por esta   razón el juez de tutela debe ponderar el principio de solidaridad, para   determinar a quién le corresponde, en primer término, el cumplimiento de ciertos   deberes y obligaciones, pues, en primer lugar, se encuentra el propio individuo   y después, la familia, la sociedad y el Estado.    

De esta forma, la Corte, en Sentencia   T-900 de 2002 (MP.Alfredo Beltrán Sierra), respecto de una solicitud de   suministro de los recursos necesarios para un desplazamiento al lugar donde se   autorizó realizar un procedimiento quirúrgico o tratamiento médico, indicó que:    

Si la persona afectada en su salud no   puede acceder a algún servicio expresamente excluido, de índole meramente   económico o logístico, son los parientes cercanos del afectado, en aras del   principio de solidaridad, a los que se les debe exigir el cumplimiento de este    deber, y que, en tal virtud, deben acudir a suministrar lo que el paciente   requiera y que su capacidad económica no le permite. A lo cual agrega que: tales gastos pueden ser asumidos por la   propia persona o por sus familiares cercanos, en cumplimiento del deber de   solidaridad social de que trata la Constitución Política. Sólo si se está ante   la falta comprobada de recursos económicos por parte de la persona enferma o de   sus parientes, y existe certeza de que al no acceder al tratamiento médico   ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente, sólo en esas   circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la obligación de poner   a disposición del afectado los medios que le permitan el acceso al tratamiento   indicado.    

Así pues, es claro que sólo ante la   falta de recursos económicos del actor o de su familia, le corresponde al Estado   asumir su asistencia.”    

7.2. De acuerdo a lo   anterior, se puede extraer que el sistema de seguridad social en salud es un   esfuerzo mancomunado y colectivo creado sobre la lógica de que la protección de   las contingencias individuales ocurre con el aporte y la participación de todos   los miembros de la comunidad[76]. La razón   fundamental de la solidaridad sobre la cual se basa el sistema de salud es que los recursos   destinados al mismo son limitados y normalmente escasos y deben ser reservados   para asuntos prioritarios. Por este motivo, el juez constitucional ha previsto   que uno de los requisitos que debe acreditarse para  obtener el suministro de   servicios expresamente excluidos del PBS es la falta de capacidad económica de   la persona o su grupo familiar para sufragar los costos de los mismos.    

7.3. En principio, no   hay un derrotero para determinar la capacidad económica, ya que no es un asunto   simple ni para el juez constitucional, ni para las entidades prestadoras de   servicios de salud. Sin embargo, existe una presunción respecto de los afiliados   al régimen subsidiado, ya que es claro que no están en la capacidad de cubrir   los costos de prestaciones expresamente excluidas, como los pañales desechables[77].    

7.4. Como se ha   mostrado, en el régimen subsidiado del sistema de salud al estar dirigido a la   población más vulnerable desde el punto de vista económico, el criterio objetivo   de afiliación de una persona a dicho régimen es la falta de capacidad de pago[78].    

7.5. Otro escenario diferente es el de las personas afiliadas al régimen   contributivo, ya que estos individuos cuentan con al menos un ingreso mensual   del cual se desprende el monto de cotización al sistema de salud, conocido como   IBC; ahora el IBC, se erige como un criterio objetivo, pues permite establecer   la capacidad económica familiar para cubrir el costo de pañales. En todo caso,   este criterio objetivo debe combinarse con criterios subjetivos, como el número   de personas que derivan su sustento del ingreso familiar. Estos aspectos   subjetivos deben ser informados de buena fe por el interesado[79].    

8. Carencia actual de   objeto por hecho superado    

8.1. En reiterada   jurisprudencia constitucional, se ha señalado que la carencia   actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo, la orden del   juez de tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”. En   particular,  se ha establecido que esta figura se presenta en aquellos casos en   que tiene lugar (i) un daño consumado, (ii) un hecho superado, o (iii) acaece un   hecho sobreviniente[80].    

8.2.   Para efectos del caso sub examine, nos referimos al hecho superado,   que tiene ocurrencia cuando la pretensión del actor se satisface y desaparece la   vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, de suerte que la   decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico no tendría   efecto, y en consecuencia, contraría el objetivo de protección previsto para el   amparo constitucional.     

8.3. Específicamente,   la Sentencia T-045 de 2008[81],   estableció los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto   estamos o no en presencia de un hecho superado, a saber:    

“1. Que con anterioridad a la   interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada   prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de   aquél en cuyo favor se actúa.    

2. Que durante el trámite de la acción   de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o   amenaza haya cesado.    

3. Si lo que se pretende por medio de   la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de   dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho   superado”.    

9. Análisis de los   casos concretos    

9.1. Expediente   T-6.381.161    

9.1.1. El agente oficioso entabló acción de tutela para que   se protegieran los derechos   fundamentales a la salud y la vida digna de   la señora Julia Rosa Noreña viuda de Maya,   los cuales consideró transgredidos porque su EPS-S no suministró pañales   desechables, suplementos vitamínicos y productos de aseo personal, ignorando su   avanzada edad -90 años- y sus enfermedades[82], en especial,   haber tenido una cirugía de cadera, que la dejo postrada en una silla de   ruedas.    

9.1.2. De las pruebas   obrantes en el proceso de la referencia, la Sala evidencia que se encuentran   acreditados los siguientes hechos: i) la accionante es una persona de 90 años de   edad, que padece hipertensión arterial y diabetes mellitus; ii) que sufrió un   accidente en junio de 2016 que le ocasionó una fractura de cadera, la cual fue   corregida oportunamente, pese a lo anterior, la actora quedó postrada en una   silla de ruedas con imposibilidad para la deambulación; iii) que hace parte del   régimen subsidiado en salud; iv) que no existe orden médica de suministro de   pañales, suplementos vitamínicos y productos de aseo personal, la cual tampoco   fue allegada al proceso.    

9.1.3. En el trámite de   instancia, la parte accionada guardó silencio, y el ente territorial vinculado   -por ser la accionante del régimen subsidiado-, mencionó que los pañales se   encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud, pero que también existe un   procedimiento de recobro por concepto de tecnologías no incluidas en el PBS,   para lo cual debe mediar la prescripción del médico tratante.    

9.1.4. A pesar de que   se requirió en varias ocasiones a los galenos que valoraron en citas de control   a los 2 (25 de agosto de 2016) y 8 meses (9 de febrero de 2017) de ocurrida la   fractura de cadera en la señora Julia Rosa Noreña, no se allegó ningún concepto   científico que diera claridad sobre la necesidad de uso de pañales en la   accionante, debido a su incapacidad funcional para la deambulación, toda vez que   de la historia clínica aportada, se desprende que la accionante se encuentra en   buen estado general y su sistema genito-urinario es normal.    

9.1.6. En el acápite de   consideraciones de esta providencia se recordó la importancia que reviste el   derecho fundamental a la salud, y de los requisitos para la procedencia   excepcional de pañales, por lo que no se debe perder de vista que estamos ante   un sujeto de especial protección constitucional por su avanzada edad, sumado a   su precario status económico, lo que hace que su condición de salud sea   frágil y se aplique la excepción de inconstitucionalidad sobre la exclusión   establecida en el ítem 42 del Anexo Técnico de la Resolución 5267 de 2017,   referente a toallas higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de   aseo.    

9.1.7. En este evento,   la Sala emitirá una orden para que Asmet Salud EPS-S en un término de 3 días   hábiles contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda   a valorar por médico tratante, la necesidad de los pañales desechables en la   demandante Julia Rosa Noreña; y en caso de proceder, se expida de forma   inmediata la orden de entrega correspondiendo al ente territorial –Secretaría de   Salud Departamental de Risaralda-, asumir el costo de los insumos que se   ordenen.    

9.2. Expediente   T-6.390.241    

9.2.1. La señora Omaira María Urueña, quien es   pensionada, solicitó ante el juez de tutela la protección de sus derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la IPS   Emcosalud, ante la negativa de la entrega de 100 pañales para adulto,   debidamente formulado por su ginecólogo el 24 de mayo de 2017, en razón al   padecimiento de cáncer de útero con tratamiento de quimioterapia y radioterapia   finalizado y aparición de masa vegetante en la zona afectada. En el trámite de   instancia se vinculó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales   de Colombia, entidad obligada a garantizar el servicio de salud de la   accionante.    

9.2.2. Del material probatorio allegado al proceso de la   referencia, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: i) la accionante   es una persona de 77 años de edad, sin ningún antecedente médico, salvo el   cáncer de útero debidamente tratado; ii) que le fueron formulados 100 pañales   por su médico tratante, los cuales no le habían sido autorizados; iii) como   pensionada percibe el equivalente a 2.03 salarios mínimos mensuales legales   vigentes y 2 mesadas adicionales los meses de junio y diciembre por un valor   similar; iv) durante el trámite de la tutela en sede de   revisión, se pudo evidenciar que la accionada hizo entrega durante los meses de   julio, agosto y septiembre de 2017 de una cantidad de 378 pañales[83].    

9.2.3. La IPS accionada,   en el trámite de tutela, sostuvo que bajo unas condiciones contractuales   prestaba servicios a las personas indicadas por el contratante Fondo Pasivo de   los Ferrocarriles Naciones de Colombia, y agregó que los pañales por expresa   disposición legal estaban excluidos del plan de beneficios de salud y del plan   de atención complementario, indicando al respecto, que la actora ha recibido   todo el tratamiento médico acorde con su patología[84].    

9.2.4. Posteriormente,   en sede de revisión se allegó al expediente, escrito del Fondo de Pasivo Social   de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con radicado GSCC-20183410014201, junto   a un reporte de la atención medica brindada por la IPS Clìnica Emcosalud a la   usuaria Omaira Maria Urueña, donde se evidencia la entrega de pañales en los   meses de julio, agosto y septiembre de 2017[85]  soporte de entrega de pañales desechables a la usuaria,    

9.2.5. En vista de lo   anterior, la Sala advierte la configuración de la carencia actual de objeto   por hecho superado y así se declarará en la parte resolutiva de la presente   providencia.    

9.3. Expediente   T-6.405.786    

9.3.1. La agente   oficiosa interpuso acción de tutela para la protección de los derechos   fundamentales a la salud y la vida   digna de su progenitora María Nohemy   Salazar Montes de 67 años de edad, los cuales estimó infringidos por la IPS   Fundación Médico Preventiva, al no garantizar el suministro de pañales   desechables requeridos por la accionante, quien fue diagnosticada con Alzheimer   e incontinencia completa. En el trámite de instancia se vinculó al Fondo de   Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad obligada a garantizar el servicio   de salud de la accionante.    

9.3.2. Del acervo   probatorio allegado al proceso de la referencia, en sede de revisión, se   probaron los siguientes hechos: i)   la accionante tiene 67 años de edad, con secuelas de accidente cerebrovascular   isquémico[86], demencia   tipo Alzheimer avanzado asociado a síndrome convulsivo, vejiga neurogénica por   incontinencia completa; ii) que tiene dos pensiones, una de vejez otorgada   mediante Resolución 21348 de 11 de diciembre de 2001 por parte del Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con un monto equivalente a 2.9   –s.m.m.l.v.[87]-, y otra   convencional, reconocida mediante Resolución 2252608 de 27 de mayo de 2008 por   la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-[88];   iii) pese a no obrar orden o fórmula médica que ordene el suministro de pañales,   por su Alzheimer avanzado, vejiga neurogénica e incontinencia completa, se   deduce la necesidad de uso de pañales desechables.     

9.3.3. Por su parte la accionada manifestó que es una IPS,   que tiene un contrato con el Fondo Nacional del Magisterio para la prestación de   servicios en salud de sus pensionados en Antioquia, que a la accionante se le ha   brindado la atención que ha requerido; y frente a los pañales, indicó que se   encuentran excluidos acorde con la normatividad vigente.    

9.3.4. En este caso, la Sala observa, de la información que se extrajo de la   historia clínica, que se trata de un adulto mayor con un precario estado de   salud por su condición neurológica debido al Alzheimer avanzado con compromiso   cognitivo y motor completo, que le ha ocasionado una incontinencia urinaria   total[89].   Para la Sala, el historial médico refleja un hecho notorio que permitiría en   principio, considerar que el agenciado requiera el suministro de pañales   desechables; pero por otro lado, se acreditó que la accionante cuenta con la   suficiente capacidad económica para asumir una carga que se estima no excesiva[90],   teniendo en cuenta que percibe 2 pensiones, y adicionalmente, en virtud del   principio de solidaridad, cuenta como red de apoyo familiar con una hija.    

9.4. Expediente   6.416.185    

9.4.1. La señora Nelly   Maria Romero instauró acción de tutela con el fin de solicitar la protección de   los derechos fundamentales a la   salud y a la vida digna de su esposo   Manuel Vicente Gutiérrez de 67 años de edad, los cuales estimó quebrantados por   la Nueva EPS, al no autorizar el suministro de pañales desechables, pañitos   húmedos y crema antipañalitis requeridos por el accionante, ya que padece de   perdida de la memoria, deterioro intelectual, síntomas que aduce vienen   empeorando.    

9.4.2. De las pruebas   allegadas al proceso de la referencia, en sede de revisión, la Sala pudo   establecer que: i) el accionante tiene 67 años de edad, que ha recibido de la   accionada, atención médica entre septiembre de 2013 a noviembre de 2016 por las   especialidades de neurología, neuropsicología y urología con diagnóstico de   demencia mixta[92] con manejo   farmacológico; ii) percibe un monto equivalente a un s.m.m.l.v., y su esposa es   pensionada del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[93];   iii) no existe una fórmula médica, ni de la historia clínica se desprende la   necesidad de los pañales, como tampoco manera de corroborar los presuntos gastos   que adujo haber asumido.    

9.4.3. La EPS accionada   manifestó que el actor goza de todos los servicios y beneficios del plan de   salud; sin embargo, en lo atinente a pañales desechables, pañitos húmedos y   crema antipañalitis son insumos de aseo e higiene personal que se encuentran   excluidos expresamente por la normatividad vigente. De igual manera recordó, que   dichos insumos deben ser asumidos por el paciente o por la familia de la   paciente, en este orden de ideas, el sistema de salud no se erigió para   subsidiar el costo de cada insumo para una patología.    

9.4.4. Para la Sala, es   innegable que el actor padece de una patología neurológica que afecta su esfera   cognitiva, la cual ha recibido la atención requerida por las especialidades de   neurología, neuropsicología y psiquiatría. Empero, a pesar de haber consultado   con la especialidad de urología, no se evidencia una patología que derive en   incontinencia urinaria; por último, el historial médico refleja una red de apoyo   familiar compuesta por la hermana, esposa e hijos del actor, que lo han   acompañado en la enfermedad y que lo han auxiliado en lo económico.    

9.4.5. Por lo tanto, se   considera que la Nueva EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor,   porque no existe un concepto médico, la historia clínica no refleja un hecho   notorio que permita determinar la necesidad de uso de pañales, pañitos húmedos y   crema antipañalitis, y hay una presunción de capacidad económica, porque tanto   el actor como la agente oficiosa perciben una pensión. En este sentido la Sala   confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Sabanagrande -Atlántico-, de 13 de marzo de 2017, la cual negó las pretensiones   de Nelly María Romero de Gutiérrez, quien fungió como agente oficiosa de Manuel   Vicente Gutiérrez contra la Nueva EPS.    

9.5. Expediente   6.419.517    

9.5.1. Amalfi Acuña   actuando como agente oficiosa de Miguel de los Santos Acuña Muñoz, interpuso   acción de tutela invocando la salvaguarda de los derechos fundamentales a la   salud, vida, y dignidad personal de su padre de 91 años, presuntamente   vulnerados por la Nueva EPS al no autorizar el suministro de pañales, pañitos   húmedos y crema antipañalitis requeridos por su padre.    

9.5.2. De las pruebas   allegadas al proceso de la referencia, en sede de revisión, la Sala pudo   establecer que: i) el accionante tiene 91 años de edad, que ha recibido de la   Nueva EPS, atención médica y farmacológica para su diabetes mellitus,   insuficiencia renal e hipertensión arterial; ii) la historia clínica refleja no   control de esfínteres y demencia senil desde el 18 de octubre de 2017[94];   iii) pertenece al régimen contributivo en calidad de beneficiario de una de sus   hijas[95] y que su otra   hija -la agente oficiosa-, es cotizante de la Nueva EPS con un IBC equivalente a   2.25 s.m.m.l.v.    

9.5.3. La accionada   manifestó no haber vulnerado derecho fundamental alguno, toda vez que ha   garantizado los servicios de salud requeridos y debidamente ordenados por su   médico tratante, en esa medida la no autorización de pañales, pañitos húmedos y   crema antipañalitis obedece a que su médico no ha generado ninguna orden de los   insumos referidos.    

9.5.4. En este caso, la   Sala, prima facie, observa que el accionante se encuentra en una   circunstancia de debilidad manifiesta, en razón a la valoración realizada por la   profesional de la salud María Matilde Barrios Almanza de 18 de octubre de 2017[96], de igual   manera, hay un hecho notorio  que da cuenta de la necesidad de los pañales,   sin embargo puede apreciarse que las hijas del actor, en virtud del principio de   solidaridad, gracias a su capacidad económica pueden apoyar a su padre con la   consecución de pañales.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 27 de abril de 2017 proferida por   el Juzgado Cuarto Penal Municipal   con Funciones de Control de Garantías de Pereira, dentro del expediente T-6.381.161, mediante la cual no tuteló la  acción de tutela   interpuesta por Ómar de Jesús Maya Noreña,   actuando como agente oficioso de su progenitora Julia Rosa Noreña viuda de Maya   contra Asmet Salud EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda. En   su lugar CONCEDER  el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, pero por las razones expuestas en la parte motiva   de esta providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR a   Asmet Salud EPS-S que en un término de tres (3) días hábiles contados a   partir de la notificación de este fallo, proceda a valorar por médico tratante,   la necesidad de los pañales desechables en la demandante Julia Rosa Noreña viuda   de Maya; y en caso de proceder, se expida de forma inmediata la orden de entrega   correspondiente, con cargo a la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda.    

TERCERO.- REVOCAR el fallo judicial del 16 de junio de 2017   proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, dentro del expediente   T-6.390.241, mediante el cual declaró improcedente el amparo   solicitado por la señora Omaira   María Urueña contra la IPS Emcosalud. En su lugar DECLARAR la carencia   actual de objeto por hecho superado por las razones expuestas en la parte motiva   de esta providencia.    

CUARTO.- REVOCAR la sentencia del 6 de julio de 2017 proferida   por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín, dentro del  expediente T-6.405.786, mediante la cual se negó la tutela solicitada por   Ilda Maricel Álzate Salazar, actuando como agente oficiosa de la señora María   Nohemy Salazar Montes y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela   solicitada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta   providencia.    

QUINTO.- CONFIRMAR la providencia del 13 de marzo de 2017 proferida por el   Juzgado Promiscuo Municipal de Sabanagrande -Atlántico-, dentro del   expediente T-6.416.185, la cual negó el amparo solicitado por Nelly Maria   Romero de Gutierrez, quien fungió como agente oficiosa del señor Manuel Vicente   Gutiérrez, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta   providencia.    

SEXTO.- CONFIRMAR la decisión proferida el 22 de junio de 2017 por el Juzgado   Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, dentro del   expediente T-6.419.517, la cual negó el amparo solicitado por Amalfi   Mejia Acuña, quien actuó como agente oficiosa de su progenitor Miguel de los   Santos Acuña Muñoz, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta   providencia.    

SÉPTIMO.- Por Secretaría General líbrese las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

[1] La Sala de Selección No. 10 estuvo conformada por los magistrados Diana   Fajardo Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[2] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folios 3 y 9.    

[3] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folio 10.    

[4] El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Pereira, por medio de auto del 6 de abril de 2017, admitió la tutela y ordenó   correr traslado a la EPS-S Asmet Salud, orden que se materializó mediante correo   electrónico de fecha 7 de abril de 2017 (Expediente T-6381161, cuaderno 1, folio   16).    

[5] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folio 34, revés.    

[6] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folios 17 y 18.    

[7] En el escrito de la referencia, se menciona a otro usuario y otra EPS   diferentes a los sujetos procesales.    

[8] Expediente T-6381161, cuaderno 1, folio 35 revés.    

[9] Expediente T-6390241, cuaderno 1,   folios 1, 3 y 8.    

[10] El Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, mediante auto del 2 de   junio de 2017 avocó conocimiento de la tutela y ordenó correr traslado a la IPS   Emcosalud por el término de 2 días, orden materializada mediante envío de correo   electrónico de fecha 3 de junio de 2017.    

[11] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 22.    

[12] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 24.    

[13] El Juzgado Tercero Penal Municipal de Girardot, mediante auto del 8 de   junio de 2017 vincula al Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales   corriéndole traslado por el término de 1 día para pronunciarse sobre la acción.    

[14] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 38.    

[15] Ibídem.    

[17] Expediente T-6390241, cuaderno 1, folio 49.    

[18] Expediente T-6405786, cuaderno   1, folio 1.    

[19] Expediente T-6405786, cuaderno   1, folios 2 y 3.    

[20] El Juzgado 21 civil municipal de oralidad de Medellín admitió la tutela   el 22 de junio de 2017, notificándose en debida forma a Fundación Médico   Preventiva.    

[21] Expediente T-6405786, cuaderno   1, folio 13.    

[22] El Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Oralidad de Medellín   –Antioquia-, mediante auto del 29 de junio de 2017 vincula a la Fiduprevisora y   al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corriéndoles traslado   por el término de 2 días para pronunciarse sobre los hechos constitutivos de la   acción.    

[23] Expediente T-6405786. cuaderno   1, folio 35.    

[24] Expediente T-6416185, cuaderno   1, folio 3.    

[25] Expediente T-6416185, cuaderno   1, folio 4.    

[26] Ibídem.    

[27] Expediente T-6416185, cuaderno 1, folio 2.    

[28] El Juzgado Promiscuo de   Sabanagrande -Atlántico-, por medio de auto del 24 de febrero de 2017, admitió   la acción de tutela y ordenó requerir a Nueva EPS, mediante oficio 177 de la   misma fecha.    

[29] Expediente T-6416185, cuaderno   1, folio 57.    

[30] Expediente T-6416185, cuaderno   1, folio 79.    

[31] Expediente T-6419517, cuaderno   1, folio 1.    

[32] Expediente T-6419517, cuaderno 1, folio 2.    

[33] Ibídem.    

[34] El Juzgado Octavo   Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante auto de 9 de junio de 2017   admitió la tutela y ordenó la notificación a la Nueva EPS para que rindiera el   informe del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 por el término de 2 días,   actuación que se surtió con el envío al buzón electrónico de la parte pasiva.    

[35] Expediente T-6419517, cuaderno   1, folios 14 a 18.    

[36] Expediente T-6419517, cuaderno   1, folio 22.    

[37] Expediente T-6381161, cuaderno   2, folios 17 a 20.    

[38] Expediente T-6416185, cuaderno 2, folios 21 a72.    

[39] Expediente T-6419517, cuaderno 2, folios 22 a 154.    

[40] Expediente T-6381161, cuaderno 2, folio 42.    

[41] Expediente T-6381161, cuaderno 2, folio 28.    

[42] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folio 47.    

[43] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folios 24 y 31.    

[44] Expediente T-6405786, cuaderno 2, folio 27.    

[45] El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda   persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y   en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o   por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales (…). Así mismo, de conformidad con el artículo   10º del Decreto 2591 de 1991 le brinda la posibilidad de que una persona agencie   derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en posibilidad de   ejercer su propia defensa.    

[46] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[48] Ver sentencia T-560 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[49] Articulo 177.-Definición. Las entidades promotoras de salud son las   entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del   recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía.   Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la   prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los   términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por   cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de   pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título   III de la presente ley.     

Artículo   181.-Tipos de entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de   Salud podrá autorizar como entidades promotoras de salud, siempre que para ello   cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180, a las siguientes   entidades: (…) b) Las cajas, fondos entidades o empresas de previsión y   seguridad social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el   artículo 236 de la presente ley; (…) f) Los organismos que hayan sido   organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a   sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre que   se constituyan como personas jurídicas independientes; (…).    

[50] Ver sentencia C-064 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[51] Ver sentencia T-197 de 2006.   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[52] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[53] Ver sentencia T-571 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[54] Artículo 41º. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de   Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de   los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del   artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud   podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades   propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los   procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud   cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades   que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b.   Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por   concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no   tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente   por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad,   negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud   para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. (…)Parágrafo 2°. El   procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite   de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de   la ley 446 de 1998.    

[55] Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de   Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de   2007, así: e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no   sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. (…)   Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual   quedará así: La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud   se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a   los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,   defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de   Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho   que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como   el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin   ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de   comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de   franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez   días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por   telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los   tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el   trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad”.    

[56] Ver sentencia T-425 de 2015,   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[57] Ver sentencia T-121 de   2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[58] A modo de ilustración, algunas de las sentencias de esta primera etapa   fueron: Sentencia T-290 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sentencia T-926 de   1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y sentencia T-1024 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán   Sierra.    

[59] Algunas sentencias fueron: Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto Sierra   Porto, y sentencia T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[60] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[61] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[62] M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[63] Ver sentencia T-001 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[64] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[65] Artículo 28 del Código Civil.    

[66] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[67] Ver sentencia T-121 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez;   sentencia T-260 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia T-314 de 2017, M.P.   Antonio José Lizarazo Ocampo; sentencia T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[68] A modo de ilustración se citan las sentencias: T-023 de 2013,   M.P. Mauricio González   Cuervo; T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-383 de 2013,   M.P. María Victoria Calle Correa; T-500 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;   T-549 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-922A de 2013, M.P. Alberto   Rojas Ríos, T-610 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-680 de 2013, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez; T-025 de 2014, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-152   de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-216 de 2014, M.P. María Victoria Calle   Correa y T-401 de 2014,  M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[69] Ver sentencia T-970 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también   las sentencias: T-036 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-020 de 2013,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y; T-471 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo,   ente otras.    

[70] Resolución No. 5267 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social.    

[71] Ver sentencia T-014 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;   sentencia T-120 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia T-178 de   2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; sentencia T-260 de 2017, M.P. Alberto   Rojas Ríos; sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo;   sentencia T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[72] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[73] Ver sentencia T-681 de 2016,   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[74] Ibídem    

[75] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[76] Ver sentencia C-529 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[77] El precio de un pañal desechable de adulto, puede valer en promedio   alrededor de $2.500 pesos.    

[78] Ver sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[79] Ibídem.    

[80] Ver sentencia T-363 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[81] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[82] Se hace referencia a la hipertensión arterial y antecedentes de diabetes mellitus debidamente controladas.    

[83] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folio 44 revés.    

[84] Expediente T-6390241, cuaderno   2, folios 24 y 25.    

[85] Expediente T-6390241, cuaderno 2, folios 31 a  44.    

[86] Se define, por lo general, como una emergencia médica causada por un   coágulo sanguíneo que bloquea o tapa un vaso sanguíneo en el cerebro. Esto evita   que la sangre fluya hacia éste órgano. En cuestión de minutos, las células del   cerebro comienzan a morir.    

[87] Expediente T-6405786, cuaderno 2, folios 27 y 28.    

[88] Expediente T-6405786, cuaderno 2, folio 29.    

[89] Expediente T-6405786, cuaderno 1, folio 7.    

[90] El Despacho de la Magistrada Ponente realizó un comparativo de precios   de pañales desechables para adultos en algunas de las principales cadenas del   país, como Droguería Acuña, Droguería Cruz Verde, Locatel y Alkosto, encontrando   tres principales marcas a saber: Tena, Plenitud y Content.    

[91] Ver sentencia T-130 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[93] Información que se desprende de consulta realizada el 16 de marzo de   2018, en el Registro Único de Afiliados (RUAF). Expediente T-6416.185, cuaderno   2, folio    

[94] Expediente T-6419517, cuaderno   2, folio 153.    

[95] Expediente T-6419517, cuaderno   2, folio 21.    

[96] Expediente T-6.419.517,   cuaderno 2, folio 153.