T-226-16

           T-226-16             

Sentencia T-226/16    

JUEZ CONSTITUCIONAL-Deberes/JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultades    

SENTENCIA DE TUTELA-Órdenes tienen que cumplirse sin excepción    

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE   DESACATO-Competencia del juez   de primera instancia    

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE   DESACATO-Diferencias     

La facultad de requerir y la de   adoptar “todas las medidas” que propugnen por la materialización del amparo   prodigado son gestiones de impulso procesal propias del trámite de verificación   del cumplimiento del fallo de tutela. La imposición de la sanción por desacato   se produce, en cambio, por la vía del trámite incidental concebido para el   efecto. Tal es, de hecho, la principal diferencia que existe entre uno y otro   instrumento. Mientras el primero se enfoca en la adopción de medidas que   persuadan el acatamiento del fallo, el segundo, el incidente de desacato, se   concentra en el juzgamiento disciplinario del servidor público o del particular   incumplido, cuestión que, eventualmente, puede conducir también a que la   sentencia sea satisfecha.    

JUEZ DE TUTELA-Competencia restringida para modificar órdenes    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE   CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento   del derecho a la consulta previa     

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo caracteriza   a la consulta previa como el mecanismo a través del cual se garantiza que los   pueblos indígenas y tribales participen de forma efectiva en la adopción de las   decisiones que los afectan directamente. El compromiso que vincula a los Estados   signatarios del Convenio a desarrollar, “con la   participación de los pueblos interesados”, una acción coordinada y sistemática orientada a proteger sus derechos y   a garantizar el respeto de su integridad y a adoptar las medidas que se requieran para salvaguardar a sus integrantes, a sus instituciones, sus   bienes, su trabajo, cultura y medio ambiente se satisface, principalmente, por   vía de la consulta previa.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance    

CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son titulares las   comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Requisitos jurisprudenciales para su   realización     

SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE   TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Son   medios idóneos y eficaces para exigir el cumplimiento de las sentencias de   tutela    

SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE   TUTELA-Improcedencia por no   cumplirse con el requisito de subsidiariedad por cuanto el trámite de verificación del cumplimiento de la   Sentencia T-376 de 2012 corresponde   a la primera instancia      

Referencia: expediente T– 5010277    

Acción de tutela instaurada por Benjamín Luna   Gómez, miembro de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla,    contra el Ministerio del Interior, la Dirección   General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar), la   Alcaldía de Cartagena de Indias e Inversiones Talarame SAS.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

La   Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada   María Victoria Calle Correa y por los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Luis   Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el   asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura de Bolívar, el nueve (9) de febrero de dos mil quince   (2015), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura, el ocho (8) de abril de dos mil quince   (2015), en segunda instancia.    

I. ANTECEDENTES    

1. Benjamín Luna Gómez[1],   quien actúa en condición de miembro nativo de la comunidad afrodescendiente del   Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno   Rural de La Boquilla, formuló acción de tutela para obtener el amparo de los   derechos fundamentales que le fueron vulnerados a la referida comunidad por   cuenta de la expedición de la Resolución Nº 518 del seis de octubre de 2014,   mediante la cual la Dimar concesionó, a favor de la Sociedad Inversiones   Talarame y Cia., un área de 8.194 m2 correspondiente a playa marítima   del sector de Cielo Mar, en territorio de La Boquilla. La acción fue promovida   con base en los fundamentos fácticos y jurídicos que la Sala resumirá a   continuación, siguiendo el relato del peticionario.    

Hechos    

1.1. Relató el accionante que, a través de la Sentencia T-376 de 2012,   la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional amparó el derecho a la   consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla, el cual había sido   vulnerado por la Dimar al entregarle a la sociedad Inversiones Talarame, en   concesión, un área de playa de 8194 m2 en el sector de Cielo Mar. La   sentencia dejó sin efectos la Resolución 0497 del 24 de noviembre de 2009, que   había entregado la concesión, con el fin de que se rehiciera el trámite,   respetando el derecho a la consulta previa.    

1.2. El 19 de diciembre de 2012, y ante el cumplimiento de las órdenes   adoptadas en la Sentencia T-376 de 2012, el accionante, quien entonces era el   Presidente y representante legal del Consejo Comunitario de la Boquilla, informó   a la Corte sobre un eventual desacato y requirió su intervención para el   adecuado cumplimiento del fallo de revisión de tutela. La Corte negó la   solicitud a través del Auto 067 de abril de 2013 que, además, ordenó remitirla   al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que fuera esta autoridad judicial la   que adelantara las actuaciones conducentes al cumplimiento de la Sentencia T-376   de 2012 e iniciara el incidente de desacato correspondiente.     

1.3. Acatando lo decidido por la Corte, el señor Luna promovió un   incidente de desacato respecto de la Sentencia T-376 de 2012, que fue resuelto   por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de abril de 2013. El Tribunal   declaró en desacato al entonces alcalde mayor de Cartagena de Indias, Carlos   Otero Gerdts y lo sancionó con multa de tres salarios mínimos legales mensuales   vigentes y tres días de arresto.    

1.4. A pesar de la sanción, hasta la fecha de la interposición de la   tutela (26 de enero de 2015), no se habían cumplido las órdenes impartidas por   la Sentencia T-376 de 2012. La alcaldía de Cartagena no había restituido el área   concesionada por la Resolución 0497 de 2009 ni había implementado las medidas   destinadas a asegurar que la comunidad de La Boquilla fuera incorporada en los   planes de desarrollo de la sociedad y en las políticas públicas.[2] En cuanto al proceso de consulta   previa, las entidades involucradas en la Sentencia T-376 de 2012 fueron   convocadas a las siguientes reuniones:    

-Reunión de acercamiento para el   proceso de consulta previa, realizada el 8 de diciembre de 2012 con la presencia   del representante legal de la Sociedad Talarame, el Director Administrativo y   Financiero del Hotel Las Américas, la Coordinadora Jurídica del Hotel Las   Américas, la teniente de fragata y asesora jurídica de la Dimar, el Teniente   responsable del Área de Litorales del CP5, el Capitán de Puerto, el alcalde   local de Cartagena, dos asesores jurídicos del alcalde, la Personera Delegada   Distrital, el personero auxiliar distrital, el Coordinador Jurídico, una abogada   y una socióloga de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.    

-Convocatoria del 27 de febrero de   2013, realizada por la Directora (e) de Consulta Previa del Ministerio del   Interior, para reunión de preconsulta con la comunidad del Consejo Comunitario   de La Boquilla. Se cita al representante legal del Consejo, sin citar a su   asamblea ni a los demás miembros de la Junta Directiva.    

-Convocatoria del 8 de enero de 2014,   realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para   la segunda reunión de preconsulta, con fundamento en la Directiva Presidencial   Nº 10 de 2013. De nuevo, solo se cita al representante legal del Consejo.    

-Convocatoria del 30 de enero de 2014,   realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para   la tercera reunión de preconsulta.    

-Convocatoria del 1º de abril de 2014,   realizada por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para   la reunión de conclusión del proceso consultivo, identificación de impactos y   construcción del test de proporcionalidad con la comunidad del Consejo   Comunitario de la Boquilla.    

1.5. En su condición de presidente y representante   legal del consejo comunitario de La Boquilla, el accionante se negó a asistir a   las referidas reuniones. Esto, debido a la falta de garantías, al incumplimiento   del fallo de revisión de tutela y al desconocimiento de los derechos que hoy   ostenta la comunidad sobre su territorio ancestral, gracias al título colectivo   que les concedió el Incoder, a través de la Resolución Nº 467 de 2012. Del   incumplimiento de la sentencia, dijo, dan cuenta las actuaciones que tuvo que   adelantar en el marco del incidente de desacato;  el hecho de que la   asamblea del consejo comunitario no hubiera sido convocada a participar en el   proceso de consulta y el desconocimiento de las normas internacionales y la   jurisprudencia constitucional sobre la materia.    

1.6. Expuso el peticionario que, en contravía de la   Sentencia T-376 de 2012, del auto que denegó su nulidad[3]  y de la resolución del Incoder que reconoció los derechos de la comunidad de La   Boquilla sobre su territorio colectivo,  la Dimar expidió la Resolución 518   del seis de octubre de 2014, mediante la cual le otorgó una nueva concesión a la   Sociedad Inversiones Talarame, propietaria del Hotel Las Américas, sobre un área   de 8.194 m2 correspondiente a playa marítima del sector de Cielo   Mar, en territorio de La Boquilla. Tal decisión vulnera los derechos a la   consulta previa libre e informada, a la autodeterminación, al debido proceso, al   territorio colectivo y a la propiedad colectiva de la comunidad de La Boquilla y   priva a sus integrantes de ejercer su actividad etnoturística de alquiler de   carpas y comercio turístico en el sector de Cielo Mar.    

1.7. Finalmente, el señor Luna informó que la   grave situación generada por la nueva concesión que la Dimar le entregó al Hotel   Las Américas fue puesta en conocimiento de la magistrada ponente de la Sentencia   T-376 de 2012, María Victoria Calle, a través de oficio del 13 de noviembre de   2014. El magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, José Fernández   Osorio, fue igualmente enterado de lo que estaba ocurriendo.    

La solicitud de amparo    

2. De conformidad con lo expuesto, el accionante solicitó amparar los   derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la   consulta previa, a la participación, a la autodeterminación, a la autonomía y al   territorio ancestral de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla, y   dictar las medidas que se estimen necesarias para hacer cesar su vulneración. En   particular, pidió declarar la nulidad de la Resolución 518 de 2014, que   concesionó 8.194 m2 de   playa de La Boquilla, y ordenar que el consejo comunitario sea consultado sobre   cualquier decisión administrativa[4]  que pueda afectar su territorio ancestral, teniendo en cuenta que tiene un   derecho de prelación sobre los bienes de uso público, de acuerdo con lo que, al   respecto, se indica en el título colectivo que le fue concedido.    

Adicionalmente, solicitó que se ordene a las accionadas resarcir los   posibles daños y perjuicios causados a la comunidad de La Boquilla y, en   especial, a quienes ejercen actividades etnoturísticas en el área donde opera la   concesión; adoptar una medida cautelar destinada a impedir que la alcaldía de   Cartagena desaloje a quienes realizan tales actividades y poner en conocimiento   de la Corte Constitucional, de la Procuraduría General de la Nación, de la   Defensoría del Pueblo, del Incoder y del Tribunal Contencioso Administrativo de   Bolívar la solicitud de amparo, para que se pronuncien al respecto.     

Trámite procesal y respuesta de los accionados    

3. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura de Bolívar admitió la tutela por auto del veintisiete   (27) de enero de dos mil quince (2015), que ordenó notificar a los accionados y   vinculó a la actuación, como litisconsorcio necesario, al Consejo Comunitario de   La Boquilla, a los representantes de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado   de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al Director de la Oficina de   Comunidades Negras del Ministerio del Interior, al Incoder, a la Defensoría del   Pueblo y al Tribunal Administrativo de Bolívar.    

En la misma ocasión, la Sala a quo solicitó al Tribunal   Administrativo de Bolívar remitir una copia del escrito de incidente de desacato   y de las decisiones proferidas al interior de esa actuación[5] y ordenó   oficiar al actor para solicitarle que informara si agotó la vía gubernativa y/o   presentó demanda ante la jurisdicción contenciosa, en contra de la Resolución   518 de 2014. Por último, se negó a imponer la medida provisional solicitada,   considerando que no había pruebas de que la comunidad de La Boquilla estuviera   expuesta a algún proceso de desalojo.    

Respuesta de Inversiones Talarame SAS[6]    

El proceso, dijo, duró 18 meses, durante los cuales el   Ministerio convocó a dos reuniones de acercamiento y a tres de la etapa   preconsultiva. En las actas de las reuniones quedó constancia de que el señor   Benjamín Luna, representante legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, se   negó a asistir porque consideró que la decisión de no destruir los quioscos que   se construyeron en la playa, en desarrollo del contrato de concesión, comportaba   un incumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.    

La sociedad, sin embargo, hizo entrega de los quioscos una   vez  fue notificada de la Sentencia T-376 de 2012. Lo que ocurrió fue que   el alcalde de Cartagena resolvió destinarlos a la operación de un CAI y de un   puesto de salvavidas, para mejorar la seguridad en el sector y garantizar el   cumplimiento del fallo de la Corte. La circunstancia alegada por el señor Luna   no era, por lo tanto, imputable a Inversiones Talamare SAS.    

4.1. A continuación, el interviniente sostuvo que la   Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, que es la guía actual para la realización   de la consulta previa, divide en cinco etapas el proceso de consulta: i)   certificación de presencia de comunidades; ii) coordinación y preparación; iii)   preconsulta; iv) consulta previa y v) seguimiento de acuerdos.    

En el caso objeto de estudio, la primera etapa se dio por   cumplida teniendo en cuenta que la Corte reconoció a la comunidad de La Boquilla   y ordenó consultarla sobre la concesión de la playa. El Ministerio adoptó,   entonces, las medidas pertinentes para agotar la segunda etapa del proceso   consultivo.    

Con ese fin, citó al representante legal de la comunidad a   las reuniones de preconsulta. Sin embargo, este no asistió ni presentó tampoco   una excusa justificada de su inasistencia. El señor Luna, indicó el   interviniente, manifestó reiteradamente su falta de interés en participar en el   proceso, sobre la base de un supuesto incumplimiento de la Sentencia T-376 de   2012.    

Como la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior verificó que, por el contrario, existían todas las garantías para   seguir adelante con la consulta, siguió con el procedimiento previsto en la   Directiva Presidencial Nº 10 de 2013. En relación con la convocatoria de los   representantes legales de las comunidades étnicas al proceso de consulta previa,   la directiva prevé lo siguiente:    

“De no recibir   respuesta de algunos de los representantes de las comunidades étnicas, la DCP   realizará el intento de notificación 3 veces en preconsulta y 2 veces en   consulta, cada ocho (8) días para probar que efectivamente se intentó realizar   la convocatoria y que alguna de ellas o todas se negaron a asistir.    

Luego de   realizar los intentos de convocatoria y si los representantes de las comunidades   involucradas fueron efectivamente notificados más de una vez y no justificaron   incapacidad de asistir o nunca se manifestaron, la DCP podrá dar por concluido   el proceso consultivo. Para ello, la DCP convocará a una reunión con el   Ministerio Público, invitará al ICANH y las entidades competentes en el ámbito   del proyecto donde se advertirán sus posibles impactos para facilitar a la   autoridad competente la construcción del test de proporcionalidad que soportará   su decisión final”.    

4.2. El proceso de consulta se adelantó, entonces, con la   presencia de diversas autoridades locales y de los órganos de control, y   finalizó con la identificación de los impactos y las medidas de manejo, basados   en los conceptos de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (AUNAP), del   Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y en el acompañamiento   activo que realizaron la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del   Pueblo.[9]    

En ese marco, y de conformidad con la Sentencia T-376 de   2012, el Decreto 2313 de 2013 y la Directiva Presidencia Nº 13, la Dirección   General Marítima (Dimar) elaboró un test de proporcionalidad y profirió la   Resolución 518 del seis de octubre de 2014, que le otorgó la concesión de playa   a Inversiones Talarame. Tras la ejecutoria de la concesión, la compañía acreditó   ante la Capitanía del Puerto de Cartagena el cumplimiento de las obligaciones   del caso.[10]    

4.3. Indicó el interviniente que la concesión genera varias   obligaciones a cargo de Inversiones Talarame, entre las que se cuentan las de no   ocupar áreas superiores a las autorizadas; respetar el espacio público de la   playa; permitir las inspecciones que realicen la Dimar, la alcaldía distrital y   cualquier autoridad nacional o regional y respetar todo uso cultural que la   comunidad de La Boquilla realice tradicionalmente en el sector de Cielo Mar,   “siempre y cuando la misma respete los derechos del resto de los ciudadanos”.[11]  Una vez opere la concesión, la sociedad quedará obligada, también, a    

i)                 Apoyar, con el acompañamiento del ICANH, un proyecto productivo de   microempresa para las asociaciones de pescadores del consejo comunitario La   Boquilla, realizando un aporte de capital semilla de 15 millones de pesos;    

ii)         Apoyar a 60   personas del consejo comunitario con un programa de capacitación integral sobre   atención y excelencia en el servicio al cliente, finanzas personales,   “liderazgo efectivo para tu vida” y motivación para la excelencia cuyo costo   total es de 15 millones de pesos y será dictado por Acceso, Centro de Formación   para el Trabajo;    

iii)                 Brindar acompañamiento jurídico y técnico a tres asociaciones de   pescadores que pertenezcan al consejo comunitario y que estén en trámite de   legalizarse ante la AUNAP; aceptar la visita periódica, durante seis meses, de   funcionarios del ICANH que verificarán que se respete la actividad de pesca   artesanal de la comunidad;    

iv)                 Tomar medidas preventivas para evitar que en las zonas de playas,   terrenos de bajamar y terrenos aledaños a las áreas otorgadas en concesión se   depositen basuras, desechos o cualquier otro producto contaminante o   potencialmente contaminante;    

v)                   No efectuar obras de protección como rompeolas, tajamares, espolones,   muros de contención u otras clases de construcción adicional o complementaria en   el área concesionada y    

vi)                 Dar estricto cumplimiento a la Resolución Nº 0683 del 28 de agosto de   2006, proferida por Cardique, y al concepto técnico CT-42 DILEM-ALIT-613 del 17   de noviembre de 2009.      

4.4. La Capitanía del Puerto de Cartagena hizo entrega del   terreno concesionado mediante acta del 29 de octubre de 2014. Pese a eso,   Inversiones Talarame no ha podido ejercer en forma pacífica la concesión, pues   sus trabajadores y los clientes del hotel han sido blanco de “constantes e   injustos ataques, agresiones y oposiciones arbitrarias por parte de un grupo de   personas que dicen ser nativos de La Boquilla”, quienes han impedido la   instalación del mobiliario.    

Tales actos perturbatorios comenzaron el 23 de diciembre de   2014, sin que exista ánimo conciliatorio por parte de las referidas personas,   que han afectado la tranquilidad y seguridad de los turistas y de los   transeúntes de la zona.    

4.5. En armonía con lo relatado, la Sociedad Inversiones   Talarame presentó tres argumentos de oposición a la tutela. En su criterio, la   solicitud de amparo es improcedente porque no satisface los requisitos de   legitimación por activa y subsidiariedad y porque, de todas maneras, no se ha   vulnerado ningún derecho fundamental.    

En cuanto al incumplimiento del requisito de legitimación   por activa, indicó que el señor Luna no ha acreditado su calidad de afectado ni   de integrante de la comunidad presuntamente afectada por la concesión. Respecto   del incumplimiento del requisito de subsidiariedad, que el actor debió   cuestionar la resolución que expidió la Dimar a través de una acción de nulidad   y restablecimiento del derecho. Como no acreditó la ocurrencia de un perjuicio   irremediable que justificara examinar su pretensión por esta vía, la tutela   debía declararse improcedente.    

Por último, el interviniente alegó que, en este caso, no se   ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues el proceso de consulta previa se   llevó a cabo debidamente, los carperos volvieron a ubicarse en la zona y la   concesión garantiza el uso de la ciénaga, la playa y la zona de manglar a la   comunidad. En todo caso, la controversia en torno al debido proceso y a la   consulta previa ya fue resuelta por la Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, a través de la Sentencia T-376 de 2012, “cuyos efectos fueron   agotados de conformidad a los hechos y pruebas descritos en la presente   respuesta”.[12]    

5. Geidys María Velázquez Puerta intervino en el trámite de   primera instancia, en calidad de representante legal del Consejo Comunitario de   la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La Boquilla, para solicitar que la   tutela formulada por el señor Benjamín Luna fuera fallada de manera favorable.    

La señora Velázquez explicó que, con ocasión de la   Sentencia T-376 de 2012, el ocho de diciembre de ese año se llevó a cabo una   reunión de acercamiento al proceso de consulta previa a la que asistieron   representantes de la DIMAR, de Inversiones Talarame, del Hotel Las Américas, de   la alcaldía de Cartagena y de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior, pero no de la comunidad de La Boquilla. De hecho, a la reunión solo   fue convocado el señor Benjamín Luna Gómez.    

El 27 de febrero de 2013, se llevó a cabo la primera   reunión de preconsulta en el Colegio Ineteb de La Boquilla, a la que, de nuevo,   asistieron representantes de la Dimar, de Inversiones Talarame, del ministerio,   de la alcaldía y de la personería de Cartagena, pero no la comunidad. El señor   Luna había anunciado a través de correo electrónico que no asistiría.    

Similar situación se presentó frente a las demás   convocatorias que la Dirección de Consulta Previa efectuó el 13 de febrero de   2013, el ocho de enero, el 30 de enero y el primero de abril de 2014. En esta   última se dio por concluido el proceso consultivo, se identificaron los impactos   y se aplicó el test de proporcionalidad, en ausencia de los integrantes de la   comunidad. Tal circunstancia vulnera, de nuevo, el derecho a la consulta previa   de la comunidad de La Boquilla y, en particular, desconoce los principios de   información, buena fe, consentimiento, representatividad y enfoque cultural que   caracterizan ese derecho fundamental.    

La interviniente pidió considerar que La Boquilla es un   territorio titulado colectivamente -lo cual le brinda a la comunidad un derecho   de prelación de uso, goce y aprovechamiento sobre las playas, áreas de manglar y   de la ciénaga de la virgen- y que en el área objeto de concesión se ubica un   gremio de carperos que ejerce una actividad tradicional.    

Respuesta de la alcaldía mayor de Cartagena de Indias[14]    

6. La alcaldía mayor de Cartagena de Indias se pronunció   sobre la acción de tutela a través de escrito del cuatro de febrero de 2015. El   documento, suscrito por una de sus asesoras jurídicas, solicita declarar   improcedente la tutela, considerando que incumple el requisito de   subsidiariedad, porque lo pretendido puede debatirse ante la jurisdicción   contencioso administrativa. Adicionalmente, pidió tener en cuenta que la   alcaldía de Cartagena no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante.   Las pretensiones de la tutela deben ser atendidas por la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior, la Dimar y por Inversiones Talarame.    

Respuesta de la Dirección General Marítima, Capitanía   del Puerto de Cartagena[15]    

7. La Dirección General Marítima, Capitanía del Puerto de   Cartagena, contestó que solicitó dar inicio al trámite de consulta previa una   vez fue notificada de la Sentencia T-376 de 2012. Con ese fin, citó a una   primera reunión en la que participaron el alcalde de la Localidad 2 de La Virgen   y Turística, un representante del Defensor del Pueblo y el Gerente del Hotel Las   Américas. En esa ocasión, se decidió que la Dimar realizara una inspección   técnica sobre el lugar objeto de concesión y que conceptuara sobre la calidad de   los bienes de uso público, sobre los bienes objeto de restitución y sobre la   pertinencia del emboyado instalado por el Hotel Las Américas, pues la comunidad   de La Boquilla manifestó que este impedía sus actividades de pesca.    

Tras realizar la inspección, la Dimar le solicitó al   representante legal de Inversiones Talarame entregar los bienes de uso público   dados en concesión y le advirtió que debía permitir a los integrantes de la   comunidad de La Boquilla transitar y usar la playa, ejercer sus actividades de   pesca y las demás actividades que realizaran tradicionalmente en el sector de   Cielo Mar. Más tarde, negó la solicitud de suspensión de los efectos de la   Sentencia T-376 de 2012 que formuló la compañía y le otorgó un plazo de 30 días   para que entregara los bienes concesionados.    

7.1. Indicó la Dimar que la Directiva Presidencial Nº 10 y   el Decreto 2163 de 2013 establecieron, respectivamente, la guía y los protocolos   para adelantar los procesos de consulta previa. Bajo ese marco se iniciaron las   reuniones de preconsulta, a las que no asistió el accionante, aunque fue   notificado. Al ser contactado telefónicamente, el señor Luna Gómez manifestó que   la comunidad de La Boquilla no asistiría a las reuniones hasta que no se   cumpliera lo ordenado en la Sentencia T-376, específicamente, hasta que no se   demolieran los quioscos instalados en la playa. Como la alcaldía de Cartagena   indicó que se habían dado todas las garantías para asegurar el cumplimiento del   fallo e Inversiones Talarame entregó los bienes de uso público, el proceso   siguió adelante.    

Las tres reuniones de preconsulta se realizaron, entonces,   sin la asistencia de la comunidad (11 de marzo y 13 de diciembre de 2013 y 22 de   enero de 2014). El Ministerio del Interior convocó a una última sesión para dar   por concluido el trámite y la Dimar elaboró el test de proporcionalidad   contemplado en la Sentencia T-376 de 2012. Finalmente, mediante resolución del   seis de octubre de 2014, le otorgó una concesión a la sociedad Inversiones   Talarame en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena.    

7.2. De conformidad con lo expuesto, la Dimar solicitó   declarar improcedente la tutela, considerando que el accionante puede formular   sus pretensiones ante la jurisdicción contenciosa y que, de todas maneras, el   trámite de concesión objeto de estudio surtió cada una de las etapas legales y   administrativas.    

Ese trámite, expuso, respetó el debido proceso, el derecho   de defensa y el principio de publicidad, pues la comunidad conoció el desarrollo   de los proyectos una vez puse publicaron y fijaron los edictos del caso. También   respetó la propiedad colectiva de la comunidad de La Boquilla, pues la concesión   abarca unos bienes de uso público de la Nación, no el territorio colectivo que   el Incoder le adjudicó a la comunidad a través de Resolución 467 de 2012.    

Por último, señaló la entidad que respetó las órdenes   dictadas por la Sentencia T-376 de 2012 en relación con que, de entregarse una   nueva concesión, debería respetar límites constitucionales y elaborar un test de   proporcionalidad o razonabilidad en los términos previstos en dicha providencia.   El test fue elaborado siguiendo esos lineamientos y valorando el concepto que   rindió el ICANH acerca del uso ancestral del territorio objeto de la tutela.    

Intervención de la Defensoría del Pueblo[16]    

Precisado esto, la Defensoría planteó sus consideraciones   acerca del trámite surtido a ese respecto. La información recopilada hasta la   fecha, dijo, permite señalar que en este caso “pudieron no haberse agotado en   su integridad los trámites administrativos de la Directiva Presidencial 10, lo   que podría haber dado lugar a la vulneración del debido proceso deprecada por el   tutelante”.    

Lo anterior porque la Directiva Presidencial estipula, en   relación con el proceso de convocatoria, que de no recibir respuesta de los   representantes de las comunidades étnicas la Dirección de Consulta Previa deberá   intentar la notificación tres veces en consulta y dos veces en consulta previa,   cada ocho días. En este caso, de acuerdo con la información oficial remitida por   la Dimar que recoge las actuaciones del Ministerio del Interior y que opera como   presupuesto procedimental para la concesión de la playa “solo se citó a   preconsulta y nunca se citó a consulta, lo cual debió haber ocurrido por lo   menos dos veces, tal como se establece en la Directiva Presidencial”.    

La Defensoría concluyó, en esos términos, que el hecho de   que no se hubieran efectuado las citaciones al proceso de consulta impedía a la   Dirección de Consulta Previa convocar la reunión de conclusión del proceso   consultivo con el Ministerio Público, el ICANH y las entidades competentes.    

El fallo de primera instancia    

9. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura de Bolívar denegó la tutela formulada por el señor   Luna Gómez mediante providencia del nueve (9) de febrero de dos mil quince   (2015). Para la Sala, es al magistrado José Fernández Osorio, del Tribunal   Administrativo de Bolívar, a quien le corresponde determinar si el trámite   previo a la expedición de la Resolución 518 de octubre de 2014 se ajustó o no a   lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-376 de 2012.    

El fallo recordó que, por disposición del Decreto 2591 de   1991, son los jueces de tutela de primera instancia los competentes para adoptar   las medidas orientadas a lograr el cumplimiento de los fallos de esa naturaleza.   El decreto los faculta, incluso, para impartir medidas complementarias y   adicionales a las previstas en la sentencia, siempre que no modifiquen su   sentido concreto y resulten plausibles y justas para lograr su efectivo   cumplimiento.    

En ese contexto, y considerando que la propia Corte dio   cuenta, en el Auto 067 de 2013, que no existían razones objetivas para concluir   que el juez de primera instancia careciera de herramientas para asegurar el   cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012, la Sala a quo decidió que era este   quien debía resolver la controversia objeto de estudio, para evitar, de ese   modo, un desgaste infructuoso de la administración de justicia. Por esos   motivos, ordenó remitir la acción de tutela y la documentación anexa al Tribunal   Administrativo de Bolívar, para que adoptara las medidas apropiadas para lograr   el pleno cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 y proteger los derechos de   los accionantes.    

Adicionalmente, dispuso que la Defensoría del Pueblo y la   Procuraduría General de la Nación deberían vigilar de forma exhaustiva el   incidente de desacato que esa autoridad judicial estaba adelantando con ese   objeto y que la alcaldía Distrital de Cartagena, la Dimar y la Dirección de   Etnias del Ministerio del Interior deberían “colaborar en extremo con el   Tribunal Administrativo para que el fallo de la Corte sea útil y eficaz”.[17]    

Intervención de la Procuraduría General de la Nación[18]    

10. La Procuraduría General de la Nación se pronunció sobre   la acción de tutela a través de correo electrónico remitido por su apoderada   judicial el mismo día en que se profirió la sentencia de primera instancia. La   abogada manifestó que “no es la Procuraduría General de la Nación la causante   del daño o perjuicio a los derechos fundamentales que la parte actora estima   vulnerados”. Alegando, así, la falta de legitimación por pasiva de su   representada, pidió negar la solicitud de amparo frente a ella.    

En todo caso, advirtió que “no se ha recibido por parte   de mi representada solicitud de intervención o acompañamiento en el trámite que   refiere el peticionario; no obstante y con ocasión de la presente acción   constitucional, el asunto fue remitido a la Procuraduría delegada para asuntos   disciplinarios, a fin de que intervenga en el asunto”.    

Respuesta del Ministerio del Interior    

11. El 11 de febrero de 2015, esto es, dos días después de   la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, el Ministerio del   Interior remitió a la Sala a quo, por correo electrónico, escrito de   contestación a la tutela formulada por Benjamin Luna Gómez. El documento,   suscrito por el Director de Consulta Previa, Álvaro Echeverry Londoño, relaciona   las actuaciones realizadas en desarrollo del proceso consultivo, advierte sobre   los “intentos infructuosos que durante más de 14 meses y 5 reuniones” se   realizaron para consultar a la comunidad de La Boquilla y precisa la manera en   que se realizó el test de proporcionalidad con base en el cual se dio por   terminado el proceso. Por último, el representante del ministerio planteó sus   argumentos de oposición a la tutela.    

11.1. En cuanto a las actuaciones realizadas en desarrollo   del proceso consultivo, el ministerio mencionó una primera reunión del ocho de   diciembre de 2012 a la que asistieron la Dimar, Inversiones Talarame, la   alcaldía de Cartagena, Cardique y el Ministerio Público. El accionante no   asistió, tras advertir, a través de correo electrónico, que la convocatoria no   podía realizarse hasta tanto no se cumpliera la Sentencia T-376 de 2012 por   parte de la Dimar, “ya que a la fecha sigue la ocupación de la playa por   parte del Hotel Las Américas”.    

Similar situación ocurrió frente a cada convocatoria a las   reuniones de preconsulta[19].   Ante cada citación, el señor Luna enviaba un correo electrónico manifestando que   la comunidad negra de La Boquilla no asistiría mientras no se adoptaran las   medidas necesarias para cumplir con lo ordenado en la Sentencia T-376 de 2012.[20]    

11.2. A continuación, el ministerio se refirió a las   condiciones en las que había aplicado el test de proporcionalidad mediante el   cual le puso fin al proceso consultivo. Para comenzar, advirtió que el Gobierno   nacional, “como garante de los derechos de los pueblos étnicos, dispuso una   instrucción presidencial conocida como Directiva 10 de 2013, en la cual se   encuentra una medida absolutamente garantista para determinar los impactos y   fijar las medidas de manejo de las comunidades étnicas, cuando se configure la   renuencia para asistir o continuar con un proceso de consulta previa, sin justa   causa, por parte de las comunidades”.    

Esa medida, relata el escrito, consistiría en facultar a la   Dirección de Consulta Previa para dar por terminado el proceso consultivo,   cuando los representantes de las comunidades involucradas fueron   “efectivamente notificados más de una vez y no justificaron su incapacidad de   asistir o nunca se manifestaron”.  En estos eventos, la Dirección debe citar   al ICANH, al Ministerio Público y a las entidades competentes en el ámbito del   proyecto objeto de consulta para que valoren sus impactos y realicen un test de   proporcionalidad.    

La Dirección ejerció tal facultad en el caso concreto,   “luego de convocar a más de cinco reuniones para el desarrollo del proceso   consultivo”. Así, llevó cabo el referido test, construyendo una matriz de   impactos y fijación de medidas de manejo que se elaboró con la información   técnica del ICANH y de la Autoridad Nacional de Pesca, siguiendo los   presupuestos jurídicos fijados en la Sentencia T-376 de 2012.    

11.3. El Ministerio finalizó su intervención alegando que   en este caso no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues el derecho a la   consulta previa fue amparado judicialmente y garantizado administrativamente por   la Dirección de Consulta Previa, y cuestionando que el accionante hubiera   condicionado el ejercicio de los derechos de la comunidad al derribamiento de   dos quioscos en la playa, es decir, a una condición “abiertamente ilegal”, ajena   al ejercicio de la consulta previa.    

En el mismo sentido, censuró que el accionante indique, en   este trámite, que a las consultas debió citarse al consejo comunitario de La   Boquilla en pleno. Dado que el ministerio respeta la autonomía de las   comunidades étnicas, realiza las convocatorias a través de su representante   legal,  “quien a voces del Convenio 169 de la OIT encarna la autoridad representativa   de cada pueblo”.    

La entidad concluyó advirtiendo que el proceso consultivo   se encuentra en etapa de seguimiento de acuerdos e indicando que, en todo caso,   el accionante incurrió en temeridad, pues los hechos que fundamentan esta acción   de tutela y la que resolvió la Sentencia T-376 de 2012 guardan completa   identidad en sus hechos y pretensiones.    

Intervención del Instituto Colombiano de Desarrollo   Rural (Incoder)    

12. El escrito de intervención del Incoder fue allegado al   despacho judicial de primera instancia el 12 de febrero de 2015. En el   documento, la entidad se pronuncia, específicamente, sobre el alcance del título   colectivo concedido a la comunidad de La Boquilla mediante Resolución 467 de   marzo de 2012. Al respecto, sostuvo lo siguiente:    

–               El acto administrativo que adjudicó los terrenos baldíos rurales ocupados   colectivamente por las comunidades negras integradas en el Consejo Comunitario   de la Comunidad Negra del Gobierno Rural de La Boquilla es un reconocimiento que   hace el Estado de la ocupación ancestral en las zonas de Crespo y la Ciénaga de   la Virgen. La Resolución 467 busca garantizar los derechos de prelación y   preferencia para el uso y aprovechamiento de las aguas, las playas, los   manglares y la ciénaga de la Virgen y reconocer los actos de ocupación que en su   ejercicio se han dado por parte de la comunidad.    

–               La adjudicación del título colectivo es producto de diversas visitas   técnicas, estudios socioeconómicos, jurídicos, de tenencia de tierras, procesos   de censo, levantamiento de predios a ser excluidos e incluidos, el mapa del   consejo comunitario, el estudio sociocultural y etnohistórico, formas   tradicionales de producción pesquera, acuícola y ecoturística. Todo esto soporta   el expediente de titulación, que estableció que las áreas de manglar, ciénaga,   playa y mar han sido ocupadas y aprovechadas por la comunidad de manera continua   e ininterrumpida.    

–               El título no comprende los bienes de uso público como las playas y las   zonas de manglar, pero garantiza el derecho de prelación que legalmente tienen   las comunidades, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la   Ley 70 de 1993.[21]  Así lo señala la resolución de adjudicación del título en su artículo 2º y en   sus consideraciones.    

–               En ese orden de ideas, la falta de consulta previa afecta el derecho   protegido constitucionalmente, la actuación administrativa que otorgó la   concesión y el derecho de prelación y preferencia para el uso y aprovechamiento   de las playas que se deriva del título colectivo. Así lo precisó la Sentencia   T-376 cuando indicó que la entrega de   concesiones sobre bienes de uso público no puede llevar a desnaturalizar,   mediante la creación de un privilegio individual, la atención que requieren los   grupos vulnerables y su participación en las decisiones sobre el desarrollo de   la ciudad.    

La impugnación    

13. José Fernández Osorio, magistrado del Tribunal   Administrativo de Bolívar, impugnó el fallo de primera instancia, puntualmente,   en tanto ordenó remitir a su despacho la acción de tutela objeto de estudio y la   documentación anexa, con el fin de que adelantara las actuaciones necesarias   para lograr el pleno cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.    

Explicó el magistrado que el Tribunal Administrativo no   tiene competencia para pronunciarse sobre la Resolución 518 de 2014, mediante la   cual la Dimar le otorgó a Inversiones Talarame una nueva concesión respecto de   un área de 8194 m2 de playa. Su competencia como   juez de primera instancia, señaló, se restringe al cumplimiento de las órdenes   de la Sentencia T-376 de 2012 que aluden a la Resolución 497 de 2009 y a su   consulta con la comunidad negra de La Boquilla.    

El escrito de impugnación da cuenta de las actuaciones que   el Tribunal adelantó con el propósito de materializar el amparo concedido por el   fallo de revisión. El magistrado Fernández Osorio precisó que el 23 de abril de   2013 declaró en desacato al entonces alcalde del Distrito de Cartagena, Carlos   Otero Gerdts, y que luego, mediante auto del siete de abril de 2014, vinculó al   trámite a Dionisio Vélez Trujillo, actual alcalde, solicitándole un informe   sobre las actuaciones adelantadas para cumplir la Sentencia T-376 de 2012.    

Después, cuando el señor Luna Gómez informó que la Dimar   había otorgado una nueva concesión a Inversiones Talarame, le advirtió que un   pronunciamiento respecto de ese acto administrativo excedería los límites de la   competencia del Tribunal dentro del trámite incidental, dado que ni la Corte   Constitucional ni ninguna otra autoridad judicial se habían pronunciado sobre su   legalidad o su constitucionalidad.    

En criterio del magistrado Fernández Osorio, es imperativo   que un órgano judicial determine si la expedición de la nueva resolución de   concesión por parte de la Dimar vulnera los derechos fundamentales de la   comunidad de La Boquilla. Lo que no puede ocurrir, a su juicio, es que se amplíe   el sentido de la Sentencia T-376 de 2012 para redirigir el trámite del incidente   de desacato respecto de órdenes que no fueron previstas en esa providencia, como   lo ordenó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria.    

El magistrado insistió en que el juez que conoce del   incidente de desacato no puede ir más allá de lo ordenado en la sentencia de   tutela. Si la Sala a quo consideró que se vulneraron nuevamente los derechos   fundamentales de la comunidad accionante, concluyó, debió declarar tal   vulneración y expedir órdenes concretas para el restablecimiento de esos   derechos, en lugar de ordenarle al Tribunal Administrativo actuar más allá de   los límites de competencia del incidente de desacato.    

El fallo de segunda instancia    

14. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura confirmó la decisión de primera instancia mediante   sentencia del ocho (8) de abril de dos mil quince (2015). En su concepto, la   entrega de una nueva concesión a Inversiones Talarame, a través un nuevo acto   administrativo, no es un hecho ajeno a la tutela que resolvió la Corte   Constitucional a través de la Sentencia T-376 de 2012. La posibilidad de que la   Dimar entregara una nueva concesión, por el contrario, fue contemplada en la   parte resolutiva del fallo.     

En efecto, tras dejar sin efectos la Resolución 497 de 2009   para que se rehiciera su trámite, respetando el derecho fundamental a la   consulta previa, la Sentencia T-376 de 2012 dispuso que la Dimar debería   convocar a una reunión para concertar las condiciones del proceso consultivo. A   continuación, enunció los límites constitucionales que debería respetar una   nueva concesión por parte de la Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar y,   finalmente, le solicitó a la alcaldía de Cartagena implementar medidas   destinadas a asegurar la incorporación de la comunidad en las políticas públicas   y los planes de desarrollo de la ciudad.    

La Sala ad quem advirtió que, en ese contexto, el papel del   juez del desacato no podía reducirse al ejercicio de su poder disciplinario o   sancionador. Su función, en aras del cumplimiento del fallo, involucra la   materialización, restablecimiento y goce del derecho protegido. Esto no implica   salirse de los parámetros de la orden dictada en el fallo. De lo que se trata es   de lograr su satisfacción, lo cual, en el caso objeto de estudio, no se agota   con la mera expedición de un acto administrativo.    

En todo caso, la Sala llamó la atención sobre el hecho de   que la Resolución 518 de 2014, ahora cuestionada por el accionante, hubiera   anunciado expresamente que toma en cuenta “los parámetros fijados en la   Sentencia T-376 de 2012 y el Test de proporcionalidad elaborado por la Dirección   General Marítima, los cuales forman parte integral de esta resolución”. Tal   circunstancia confirma que el referido acto administrativo es producto de la   orden de tutela adoptada en la Sentencia T-376 de 2012. Bajo tal óptica, la   pretensión del señor Benjamín Luna Gómez debe ser dirimida en el marco del   incidente de desacato del fallo de la Corte.[22]    

Actuaciones  adelantadas en sede de revisión   constitucional    

15. Andrés Felipe Ordóñez   Caicedo, representante legal de Inversiones Talarame SAS, intervino en el   trámite de revisión constitucional en dos ocasiones, para   solicitar que se confirmaran las sentencias de instancia. Primero, mediante   escrito radicado en la Secretaría General de esta corporación el 18 de   septiembre de 2015, hizo un nuevo recuento de las medidas adelantadas en   cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.    

Al respecto,   reiteró que la decisión de aplicar la Directiva Presidencial 10 de 2013 se dio   tras 14 meses de infructuosos intentos por lograr que el accionante asistiera a   las reuniones preconsultivas. Así mismo, advirtió que el Director de Consulta   Previa del Ministerio del Interior informó en detalle sobre tal trámite a “la   doctora María Victoria Calle Correa, magistrada ponente de la Sentencia T-376 de   2012, mediante Oficio 14-000007193-DCP-2500, radicado el día cinco de marzo de   2014”. Por eso, el 10 de junio siguiente, se llevó a cabo la cuarta reunión   de consulta, en la que se construyó el test de proporcionalidad a partir de los   conceptos técnicos elaborados por la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca y   por el ICANH.[23]  Sobre esa base, se expidió la Resolución 518 de octubre de 2014, que entregó la   nueva concesión a Inversiones Talarame.    

El   interviniente planteó entonces las razones por las que, en su criterio, los   fallos de instancia debían confirmarse. El escrito menciona que el escenario   jurídico para cuestionar el cumplimiento de una sentencia es el incidente de   desacato, que debe ser adelantado por el juez de instancia, como lo reconoció la   propia Corte al indicar que el cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 debía   ser examinado por el Tribunal Administrativo de Bolívar. De todas formas, el   magistrado José Fernández Osorio involucró la Resolución 518 de 2014 dentro del   trámite incidental de verificación del cumplimiento[24]. En ese   contexto, la tutela resultaba improcedente.[25]    

16. El abogado   volvió a intervenir ante la Corte el siete de octubre siguiente, para informar   que en cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 y del contenido y alcance de   la concesión otorgada a Inversiones Talarame, “hoy existe un clima de   tranquilidad y convivencia con los miembros de la comunidad negra de La   Boquilla”.    

El escrito   indica que la administración del Hotel Las Américas instruyó a su compañía de   seguridad “con el fin de que los guardas de seguridad que prestan servicios   de seguridad a los turistas y Hotel en el sector de la playa de cielo mar, no   interroguen a ningún transeúnte y menos a los miembros de la comunidad sobre el   propósito de transitar por ese sector de la playa. Que deben permitir su libre   tránsito y libre acceso”.  Así mismo, se les instruyó con el propósito   de que permitieran la realización de actividades culturales en el sector.    

El hotel,   señaló finalmente, “ha incorporado a su planta de personal aproximadamente el   10% de miembros de esta comunidad cuyos listado de actividades y nombres   anexamos a esta comunicación”.[26]    

17. Mediante   providencia del 27 de octubre de 2015, la Sala decretó las pruebas que consideró   necesarias para verificar si, en atención a lo referido por el representante   legal de Inversiones Talarame, el Tribunal Administrativo de Bolívar había   involucrado la Resolución 518 de 2014 dentro del trámite de cumplimiento de la   Sentencia T-376 de 2014. En consecuencia, ordenó oficiar a la referida autoridad   judicial para que informara sobre el estado actual del trámite de cumplimiento   del fallo y para que remitiera copia de las decisiones que hubiera adoptado en   ese marco después del 19 de noviembre de 2014. En esa misma oportunidad, ordenó   suspender los términos procesales, hasta que las pruebas fueran recibidas y   valoradas.    

18. El 17 de   noviembre de 2015, el accionante, Benjamín Luna Gómez,  remitió un escrito   a la Corte insistiendo en  que el numeral segundo de la parte resolutiva de   la Sentencia T-376 de 2012 se sigue incumpliendo, porque los dos quioscos y su   mobiliario siguen en condición de propiedad privada, reservándose para uso   exclusivo del Hotel Las Américas. Tal circunstancia supone una alteración del   espacio público de la playa, que se opone a los estándares que debían   respetarse, según lo ordenado por la Corte, en caso de que se decidera entregar   una nueva concesión sobre el sector de Cielo Mar.    

19. El   magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, José Fernández Osorio,   informó a la Sala que, en aras de garantizar el cumplimiento de la Sentencia   T-376 de 2012, ha requerido a los funcionarios de la administración distrital   respecto de la satisfacción de las órdenes cuya resolución no se ha acreditado.   Además, informó que el trámite incluyó la valoración de un nuevo acto   administrativo, “esto es, la Resolución 518 de octubre de 2014, en   cumplimiento de la orden emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura, actuando como juez de tutela de segunda   instancia”.    

El magistrado   explicó que su despacho ha destacado el papel de los criterios establecidos en   la Sentencia T-376 de 2012 para el desarrollo de un nuevo proceso consultivo,   “fijándolos como un molde al cual debe ceñirse cualquier actuación en ese campo   y como parámetro evaluativo en relación con la protección y defensa de los   derechos fundamentales involucrados”. Con el escrito, allegó copia de las   siguientes providencias:     

–    Auto interlocutorio 023 del tres de marzo de 2015, que dispuso   vincular al funcionario que se desempeñara en esa fecha como alcalde de La   Virgen y Turística; requirió al alcalde mayor de Cartagena para que diera   cumplimiento a las órdenes de la sentencia de tutela que le incumbían y realizó   algunas consideraciones sobre la posibilidad de estudiar la Resolución 518 de   octubre de 2014, sobre la cual se abstuvo de pronunciarse.    

–    Auto interlocutorio 196 del 17 de junio de 2015, que ordenó el   estudio de la Resolución 518 del 6 de octubre de 2014 y la vinculación de los   sujetos relacionados con ella, en aras de cumplir el fallo de tutela proferido,   el 8 de abril de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura.    

–    Auto de sustanciación 178 del 27 de julio de 2015, mediante el cual   se les dio publicidad a los informes y documentos recaudos y se dispuso, en eras   de aplicar el principio de celeridad, la celebración de una audiencia pública   citando a todos los interesados para establecer la relación entre la resolución   518 del seis de octubre de 2014 y el cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.    

–    Auto de sustanciación 193 del 5 de agosto de 2015, mediante el cual   se dispuso oficiar al Ministerio del Interior para establecer claramente la   representación del Consejo Comunitario de La Boquilla.    

–    Acta de diligencia del 12 de agosto de 2015, que suspende la   diligencia en espera de que se solucionen los trámites administrativos   relacionados con la representación legal del Consejo Comunitario de La Boquilla,   para garantizar los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia.    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

21.   La Sala Novena es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de acuerdo con   lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del   dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), expedido por la Sala de Selección   Número Siete (7) de esta Corporación.    

Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y   metodología de la decisión que adoptará la Sala:    

Presentación del asunto objeto de   revisión    

22. Como se expuso previamente, el accionante, Benjamín   Luna Gómez, pretende el amparo de los derechos fundamentales   presuntamente vulnerados a la comunidad negra de la Unidad Comunera de Gobierno   Rural de La Boquilla a raíz de la expedición de la Resolución 518 de 2014,   mediante la cual la Dirección Marítima de Cartagena concesionó 8194 m2  de playa del sector de Cielo Mar a la compañía Inversiones Talarame SAS.    

En criterio del señor Luna, la decisión de la Dimar vulnera los derechos   fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la   consulta previa, a la participación, a la autodeterminación, a la autonomía y al   territorio ancestral de la comunidad negra de La Boquilla, puntualmente, en   tanto contradice las órdenes impartidas en la Sentencia T-376 de 2012, proferida   por la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte.    

23. La Sentencia T-376 de 2012 protegió el derecho de la comunidad negra   de La Boquilla a ser consultada sobre la decisión de concesionar 8.194 m2  de playa que se ubican en su corregimiento. La providencia dejó sin   efectos la Resolución 497 de 2009, que le otorgó la concesión a Inversiones   Talarame, para que su trámite se rehiciera agotando el proceso de consulta   respectivo. El peticionario señaló que tal decisión no se ha cumplido, pese a   que la comunidad inició incidente de desacato y a que informó a la Corte   Constitucional sobre el incumplimiento del fallo. La acción de tutela busca, en   ese contexto, que la Resolución 518 de 2014 sea revocada, para que se agote el   respectivo proceso de consulta previa.    

24. Inversiones Talarame, la Dimar y el Ministerio del Interior se   opusieron a la solicitud de amparo, sobre el supuesto de que el presunto   incumplimiento de la obligación de consultar la Resolución 518 de 2014 debía   debatirse ante la jurisdicción contenciosa. De todas maneras, alegaron que la nueva concesión se concedió tras   surtir las etapas administrativas y legales del caso.    

Las   accionadas explicaron que el proceso consultivo ordenado por la Sentencia T-376   de 2012 se dio por terminado en aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10 de   2013, que permite cerrar los procesos de consulta previa mediante un test de   proporcionalidad, cuando la comunidad convocada se ausente injustificadamente de   tres reuniones de preconsulta y dos de consulta. Como eso fue, justamente, lo   que ocurrió en este caso, la identificación de los impactos que la concesión   genera sobre la comunidad de La Boquilla se llevó a cabo a la luz del   procedimiento fijado en la referida Directiva.    

25. El Consejo Comunitario, la Defensoría del Pueblo y el   Incoder, en cambio, respaldaron las pretensiones del peticionario. El consejo   comunitario, que intervino en este trámite a través de su actual representante   legal, Geidys María Velázquez Puerta, censuró que el proceso de consulta se   hubiera llevado a cabo en ausencia de la comunidad de La Boquilla, en contravía   de los principios de información, buena fe, consentimiento, representatividad y   enfoque cultural que caracterizan ese derecho fundamental.    

La Defensoría del Pueblo, por su parte, advirtió que no se   configuró la hipótesis que permitía cerrar el proceso de consulta a través de un   test de proporcionalidad. La Directiva Presidencial prevé tal alternativa cuando   la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ha intentado   notificar a la comunidad convocada tres veces en consulta y dos veces en   consulta previa, cada ocho días, sin recibir respuesta, explicó la entidad. En   este caso, la comunidad de La Boquilla fue citada a preconsulta, pero no a las   reuniones de consulta. En ese contexto, el proceso consultivo no podía darse por   terminado.    

El Incoder, finalmente, planteó que conceder la concesión   sin agotar el proceso consultivo amenaza los derechos fundamentales de la   comunidad accionante, que cuenta con un derecho de prelación y preferencia para   el uso y aprovechamiento de las playas, de conformidad con lo establecido en el   título colectivo que le fue adjudicado a través de la Resolución 467 de 2012.    

26. La Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Bolívar denegó la   solicitud de amparo, considerando que era al Tribunal Administrativo de Bolívar,   en su condición de juez de primera instancia dentro del proceso que antecedió la   Sentencia T-376 de 2012, al que le correspondía determinar si el trámite previo   a la expedición de la Resolución 518 de octubre de 2014 se ajustó o no a lo   ordenado por la Corte.    

El Tribunal Administrativo de Bolívar impugnó esa decisión,   pero la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura   la confirmó. Para la Sala ad quem, la entrega de una nueva concesión a   Inversiones Talarame, a través un nuevo acto administrativo, no era un hecho   ajeno a la Sentencia T-376 de 2012, pues esta se refirió a la posibilidad de que   la Dimar entregara una nueva concesión y precisó los límites constitucionales   que deberían respetarse en ese evento. La pretensión formulada por el señor Luna   Gómez debía dirimirse, por eso, en el marco del incidente de desacato del fallo   de revisión de la Corte.    

Formulación de los problemas jurídicos    

27. El relato que acaba de efectuarse enfrenta a la Sala   con una primera problemática, relacionada con el hecho de que la Dimar haya   concesionado 8194 m2 de playa del sector de Cielo Mar a   la compañía Inversiones Talarame SAS, con fundamento en un test de   proporcionalidad que, en los términos de la Directiva Presidencial 10 de 2013,   reemplaza al proceso de consulta previa cuando la comunidad étnica convocada se   ausentó de forma injustificada de las reuniones de preconsulta y consulta.    

La tarea de la Sala, en ese contexto,   consistiría en determinar si la Dimar podía dar por surtido el trámite de   consulta y otorgar la concesión cuestionada con apoyo en tal test de   proporcionalidad, o si, por el contrario,  tal decisión vulneró los   derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa y al territorio   ancestral de la comunidad negra organizada en el Consejo Comunitario de la   Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla, como lo planteó el accionante.    

Tal circunstancia plantea un dilema constitucional   distinto, relativo a la procedibilidad formal de la tutela instaurada por el   señor Luna Gómez. Tal fue, precisamente, el debate que abordaron los jueces   constitucionales de instancia.    

29. Como acaba de exponerse, la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior denegaron la acción de tutela   porque, en su concepto, lo pretendido por el accionante debía discutirse en el   marco del incidente de desacato que tramita el Tribunal Administrativo de   Bolívar.    

Los fallos objeto de revisión destacaron las amplias   facultades que el Decreto 2591 de 1991 les concede a los jueces de tutela de   primera instancia en aras del cumplimiento de las decisiones judiciales de esa   naturaleza y precisaron las razones por las que, en su concepto, la solicitud   del accionante tenía que ver con la decisión adoptada por la Sala Primera de   Revisión de Tutelas de esta corporación, a través de la Sentencia T-376 de 2012.   La solicitud formulada por el señor Luna Gómez fue denegada sobre ese supuesto.    

De ahí que, antes de valorar el dilema constitucional   relativo al hecho de que el proceso de consulta previa con base en el cual la   Dimar le concesionó 8.194 m2 de playa marítima del   sector de Cielo Mar se hubiera adelantado sin la presencia de la   comunidad de La Boquilla, siguiendo las pautas de la Directiva Presidencial 10   de 2013, la Sala deba determinar si la acción de tutela formulada por el señor   Luna Gómez es formalmente procedente, o si, en los términos planteados por los   jueces de instancia, no satisface el requisito de subsidiariedad, en tanto lo   pretendido atañe al trámite del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012.    

Metodología de la decisión que se adoptará en este caso    

30. Como, en los términos referidos, la Sala deberá   ocuparse primero de verificar la procedibilidad formal de la solicitud de   amparo, comenzará su exposición examinando las facultades conferidas a los   jueces de tutela en aras del cumplimiento de sus sentencias e identificando las   medidas que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, pueden adoptar con   ese fin en el marco del trámite de cumplimiento y del incidente de desacato.    

A continuación, reiterará la jurisprudencia relativa al   contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, indagando,   especialmente, por las disposiciones del Convenio 169 de la OIT que exigen que   las consultas se lleven a cabo mediante procedimientos apropiados,   a través de las instituciones representativas de las comunidades, de buena fe,   de una manera apropiada a las circunstancias y con la finalidad de llegar a un   acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.   El estudio del caso concreto se abordará en ese contexto.     

Facultades del juez   constitucional frente a la materialización de sus decisiones. El trámite de   cumplimiento y el incidente de desacato de las sentencias de tutela.    

31. La responsabilidad que les   incumbe a los jueces de tutela frente a la adopción de medidas que impulsen la   realización de los derechos fundamentales amparados en sus fallos se deriva del   compromiso que vincula a todas las autoridades públicas con la efectividad de   los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.    

Esa tarea, erigida a la   categoría de “fin esencial del Estado” por el artículo dos de la Carta, supone,   entre otras cosas, que las determinaciones judiciales sean oportuna y   eficazmente satisfechas. Así lo ha establecido esta corporación, al explicar que   el derecho a la administración de justicia no involucra solamente la posibilidad   de formular determinada controversia jurídica ni que la misma sea resuelta. La   materialización de ese derecho fundamental implica, además, que la decisión del   operador jurídico se acate plenamente[28].    

32. El cumplimiento de las órdenes impartidas en las   sentencias de tutela ostenta una relevancia particular, derivada de la entidad   de los bienes jurídicos involucrados en un proceso de esa naturaleza. Eso   explica, también, los poderes con los que fueron investidos los jueces   constitucionales en aras de la eficacia de las decisiones consignadas en sus   providencias.    

Las amplias facultades que el Decreto 2591 de 1991 les   confirió a esos funcionarios se justifican, precisamente, en tanto aspiran a   asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales protegidos a través de   las sentencias de tutela. Para cumplir con la función que en ese sentido les   atribuyó la Constitución, los jueces constitucionales deben cumplir tres tareas:   identificar las situaciones de violación o amenaza de derechos fundamentales;   conceder el amparo invocado, si es del caso, y adoptar, entonces, las medidas   que conduzcan a que la protección dispensada se materialice.    

33. La concreción de esta última labor exige que las   órdenes que se impartan como consecuencia de la concesión del amparo tenga un   grado de especificidad que facilite su ejecución. Para lograrlo, deben sujetarse   a los parámetros contemplados en el artículo 23 del Decreto 2591 de 1991.[29]    

La norma precisa que las órdenes consignadas en los   fallos de tutela estimatorios deben asegurar que quien formuló la acción goce plenamente de los derechos   fundamentales que le fueron vulnerados y que, si es posible, retorne a la   situación en la que se encontraba antes del momento de su lesión. Si la   infracción denunciada se presentó a raíz de una omisión, el fallo debe asegurar   que la conducta omitida se realice. Si, en cambio, la tutela se promovió ante la   amenaza de un derecho fundamental, el juez debe ordenar que cese e impartir las   medidas necesarias para evitar que   el derecho comprometido vuelva a ser violado, perturbado o restringido.    

34. Desde ese punto, el juez de tutela debe centrar su   atención en la ejecución de lo ordenado en la sentencia. Y lo debe hacer   valiéndose de los dos mecanismos procesales que el Decreto 2591 ideó para ello:   el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato.    

Ambas figuras comparten el propósito común de asegurar   que la entidad pública o el particular responsable de la infracción   iusfundamental verificada satisfagan las órdenes que se le impartieron en aras   del restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados. Su incidencia en   la realización del derecho a la administración de justicia de los ciudadanos   beneficiados por un fallo de tutela tiene que ver, precisamente, con el hecho de   que doten a los jueces   constitucionales de las herramientas necesarias para lograr que sus órdenes sean   oportuna y plenamente cumplidas. En el marco de la discusión que plantea la   acción de tutela objeto de estudio haría falta establecer, ahora, cuáles son   esas herramientas.    

35. Para comprender las facultades que ostentan los jueces   de tutela al asumir la verificación del cumplimiento de sus sentencias y al   tramitar un incidente de desacato hace falta remitirse, primero, al artículo 27   del Decreto 2591 de 1991, que reconoce la competencia de los operadores   judiciales para actuar con posterioridad a la adopción del fallo estimatorio,   hasta lograr el restablecimiento del derecho protegido o la eliminación de las   circunstancias que lo amenazaban. Tal propósito puede alcanzarse a través de   distintas vías. El artículo 27 alude, específicamente, a la posibilidad de que   el juez requiera a la autoridad o al particular responsable de acatar las   órdenes de protección impartidas para que actúe de conformidad.    

Puede ocurrir, sin embargo, que el requerimiento no   conduzca a que se acate la sentencia. En ese evento, el juez queda habilitado   para adoptar “todas las medidas” que conduzcan al cumplimiento. Si, incluso   entonces, el incumplimiento persiste, el juez podrá imponer sanciones por   desacato, lo cual no lo sustrae de su obligación de adoptar las medidas que   corresponda para perseguir el cumplimiento efectivo del fallo.[30]    

36. La facultad de requerir y la de adoptar “todas las   medidas” que propugnen por la materialización del amparo prodigado son gestiones   de impulso procesal propias del trámite de verificación del cumplimiento del   fallo de tutela. La imposición de la sanción por desacato se produce, en cambio,   por la vía del trámite incidental concebido para el efecto. Tal es, de hecho, la   principal diferencia que existe entre uno y otro instrumento. Mientras el   primero se enfoca en la adopción de medidas que persuadan el acatamiento del   fallo, el segundo, el incidente de desacato, se concentra en el juzgamiento   disciplinario del servidor público o del particular incumplido, cuestión que,   eventualmente, puede conducir también a que la sentencia sea satisfecha.    

La razón de ser de ambos mecanismos es, en últimas, lograr   que la orden de tutela se ejecute. De ahí que puedan tramitarse simultánea o   sucesivamente. Lo importante, ha dicho la jurisprudencia, es que el juez de   tutela logre sortear las dificultades prácticas y formales que impiden que el   ciudadano disfrute de su derecho en las condiciones contempladas en la decisión   que lo protegió[31].     

Las   potestades que ostenta el juez de tutela al asumir la verificación del   cumplimiento de sus sentencias y al tramitar el incidente de desacato han sido   analizadas por la Corte bajo ese supuesto. Las providencias que se han ocupado   del tema han identificado las diferencias que existen entre uno y otro   mecanismo, sin perder de vista que ambos buscan asegurar que la salvaguarda del   derecho fundamental protegido se materialice. Siguiendo ese mismo esquema, la   Sala enunciará los elementos que distinguen al incidente de desacato del trámite   de cumplimiento. Luego precisará con qué facultades cuenta el juez en el marco   de cada uno de ellos.    

37. Tres aspectos diferencian al trámite de verificación   del cumplimiento del incidente de desacato de las sentencias de tutela[32]. El primero   de ellos tiene que ver con el hecho de que el primero sea obligatorio, dado el   compromiso que, tras proferir un fallo estimatorio, adquiere el juez   constitucional respecto del pronto y pleno cumplimiento de su decisión. El   desacato, en cambio, es incidental, lo que supone que el juez deba acudir a él   subsidiariamente, cuando, en los términos de la situación específica de que se   trate, las medidas adoptadas en ejercicio de la verificación del cumplimiento no   hayan sido suficientes para hacer cumplir la orden de protección de los derechos   fundamentales.    

La segunda diferencia remite a la naturaleza de la   responsabilidad exigida en uno y otro escenario. Respecto del cumplimiento, la   responsabilidad es objetiva. La responsabilidad exigida para imponer una sanción   por desacato es subjetiva, lo cual implica demostrar la negligencia de la   autoridad o del particular concernido, esto es, que entre su comportamiento y el   incumplimiento del fallo existe un nexo causal sustentado en la culpa o en el   dolo[33].    

La Corte ha establecido, en tercer lugar, que ambas figuras   se diferencian en función de la persona que está a cargo de impulsarlas, pues,   mientras el desacato se inicia a petición del interesado, el cumplimiento debe   iniciarse de oficio, o cuando el interesado o el Ministerio Público lo   soliciten. Sin embargo, lo advertido en ese sentido debe leerse en el contexto   de los mandatos constitucionales que  comprometen al juez con la efectiva   salvaguarda de los derechos fundamentales.    

Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no   puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo   formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal   ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias   atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el   incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas   y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso.    

38. A los poderes con que cuenta el juez constitucional al   tramitar la verificación del cumplimiento y el incidente de desacato se ha   referido la Corte en varias oportunidades, especialmente al abordar, en sede de   revisión, el estudio de tutelas que controvierten decisiones adoptadas en ese   escenario. La corporación ha concluido que esas tutelas son formalmente   procedentes cuando se dirigen contra la decisión que le pone fin al incidente de   desacato, es decir, contra aquella que se abstuvo de imponer la sanción o contra   la que la ratificó, en grado de consulta, si además se satisfacen las demás   condiciones que permiten dar por cumplido el requisito de subsidiariedad de las   tutelas que se promueven contra cualquier otra providencia judicial[34].    

La primera de esas reglas se justifica, precisamente, en   atención a la diversidad de instrumentos procesales de los que pueden servirse   las partes y el juez del caso para asegurar que dichos trámites se adelanten con   respeto de las garantías propias del debido proceso[35]. El hecho de que el   interesado pueda controvertir las decisiones anteriores a aquella que supone la   finalización del incidente de desacato justifica que la posibilidad de dirigir   el amparo constitucional contra las primeras se restrinja.[36]    

La jurisprudencia constitucional ha reconocido, así, el   amplio margen de acción que el trámite de cumplimiento y el incidente de   desacato les conceden a los jueces, tanto para materializar las órdenes de   protección impartidas en la decisión de amparo como para garantizar los derechos   fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental. El alcance de los   poderes con que cuentan en esa materia ha sido delimitado atendiendo a la   especial responsabilidad que los vincula con la satisfacción de ambos   propósitos.    

En ejercicio de esos poderes, la autoridad judicial puede   valerse de las herramientas que ya se han mencionado en esta providencia. Para   efectos expositivos, se clasificarán en dos grupos. Del primero harían parte   todas aquellas medidas que propenden por el cumplimiento del fallo en su sentido   original y, del segundo, las que suponen una alteración de aspectos accidentales   de la sentencia.    

i)        Medidas que no involucran la alteración del fallo de tutela.    

40. El Decreto 2591 de 1991 compromete   al juez de tutela con el pronto acatamiento de sus sentencias estimatorias. En   aras de la materialización de ese propósito, lo habilita para requerir al   responsable del cumplimiento, cuando hayan transcurrido 48 horas sin que las   órdenes de amparo se hayan satisfecho.[37]  Si el requerimiento no conduce al cumplimiento del fallo, el juez adquiere   competencia para adoptar,   directamente, “todas las medidas” para el restablecimiento del derecho o   a eliminación de las conductas que lo amenazan.    

Eso involucra la facultad de   realizar nuevos requerimientos, de practicar pruebas y, en fin, de tomar los   correctivos que en su criterio puedan impulsar la materialización de lo ordenado[38].   También comprende, como se ha dicho, la obligación de iniciar el incidente de   desacato, cuando las medidas de impulso procesal no hayan propiciado el   cumplimiento[39].    

41. En el ámbito del incidente   de desacato, la   labor del juez constitucional consiste en verificar: i) a quién se dirigió la orden; ii) en qué término debía   ejecutarla; iii) y el alcance de la misma, para, entonces, determinar iv) si la   orden fue cumplida o si hubo un incumplimiento total o parcial y v) las razones   que motivaron el incumplimiento. Resueltos esos interrogantes, deberá   examinar la responsabilidad subjetiva del obligado[40], para, finalmente, imponer las   sanciones del caso, si verifica un ánimo de evadir la orden impartida en el   fallo de tutela.    

No puede   perderse de vista, sin embargo, que   la finalidad del incidente va más allá de la imposición de una sanción al   particular o a la autoridad responsable del incumplimiento. El acatamiento del   fallo no puede resignarse, por eso, al efecto persuasivo que la inminente   imposición de la sanción pueda generarle al obligado. Mientras el trámite   incidental avanza, el juez sigue habilitado para adoptar las medidas de impulso   procesal que conduzcan a acelerar el pleno acatamiento de las órdenes de amparo.    

ii)    La   facultad de modificar las órdenes consignadas en la sentencia.    

42. La facultad de establecer los efectos de la decisión de   amparo y la competencia para adoptar las medidas que permitan hacerla efectiva   incluye, también, la posibilidad de modificar las órdenes de protección   consignadas en la sentencia. Los poderes que el Decreto 2591 de 1991 les concede   a los jueces constitucionales en ese sentido se enfrentan, sin embargo, a un   límite concreto, que está dado por el principio de cosa juzgada.    

La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al   respecto. Dado que el fenómeno de la cosa juzgada opera, de forma absoluta,   frente a la decisión de conceder o no la tutela, lo que el juez haya resuelto en   ese sentido debe permanecer incólume. No es posible, bajo ninguna circunstancia,   que se reabra el debate que dirimió la sentencia.    

43. El remedio constitucional previsto para concretar   el amparo sí puede, en contraste, alterarse en circunstancias   excepcionales. El juez puede ajustar la orden original o dictar órdenes   adicionales que contribuyan a materializar la protección concedida, si lo hace   bajo unos parámetros estrictos, que la jurisprudencia ha sintetizado de la   siguiente manera:    

“(1) La facultad puede ejercerse   cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus   aspectos accidentales, bien porque: a) la orden original nunca garantizó el goce   efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego   devino inane; b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta,   manifiesta e inminente el interés público o c) porque es evidente que lo   ordenado siempre será imposible de cumplir.     

(2) La facultad debe ejercerse de   acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr   el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden   impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho   fundamental tutelado.     

(3) Al juez le es dado alterar la   orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de   tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha   finalidad.    

 (4) La nueva orden que se profiera   debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar   dicha reducción de manera inmediata y eficaz.”[41]    

Los   ajustes de los que puedan ser objeto las órdenes de amparo impartidas en un   fallo de tutela estimatorio deben propender, entonces, por la satisfacción del   propósito intrínseco al deber que les incumbe a los jueces de tutela respecto   del cumplimiento de sus decisiones: la efectividad de los derechos, principios y   valores constitucionales.    

Lo mismo   ocurre con las medidas de impulso procesal que les corresponde adoptar al   vigilar el cumplimiento de su decisión y con el trámite del incidente de   desacato. El uso que el juez haga de tales instrumentos procesales debe   orientarse a la consecución de ese objetivo. Los límites de esos poderes, a su   turno, están dados por el respeto del debido proceso y del principio de cosa   juzgada constitucional, que respecto de la decisión de amparo, es absoluta. La   discusión de fondo que cerró el fallo de tutela no puede reabrirse, ni   cuestionarse en el marco del cumplimiento. Tampoco pueden alterarse, de forma   sustancial, el contenido de las órdenes proferidas.    

44. Establecido así cuáles son los alcances y los límites   de las herramientas de las que pueden valerse los jueces de tutela para lograr   la concreción de la protección que conceden sus providencias, la Sala concluirá   este acápite precisando, solamente, que es el juez de primera instancia el   funcionario competente para adoptar las medidas descritas. Es a él, en efecto, a   quien le incumbe hacer cumplir las órdenes de amparo impartidas en las   sentencias de tutela, incluso si se trata de decisiones de segunda instancia o   de las que profiere esta corporación en sede de revisión.     

Esa, sin embargo, es solo la regla general. La   jurisprudencia constitucional ha previsto también la posibilidad de que sea la   propia Corte la que asuma la verificación del cumplimiento de sus sentencias, si   el juez de primera instancia no adoptó las medidas necesarias para presionar la   ejecución de la parte resolutiva del fallo de tutela, o si las adoptó, pero   estas resultaron insuficientes o ineficaces para alcanzar tal objetivo.    

La competencia de esta corporación frente a la vigilancia   del cumplimiento de sus providencias se activa, también, cuando la autoridad   desobediente es una alta Corte, o cuando el fallo cuyo acatamiento se persigue   impartió órdenes complejas cuya puesta en marcha demanda un seguimiento   permanente o la adopción de determinaciones posteriores a las inicialmente   previstas.[42] En cualquiera de esos casos, la intervención de la   Corte se supedita a que esta resulte indispensable para salvaguardar la   supremacía e integridad del ordenamiento constitucional y para proteger   efectivamente los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.    

El derecho fundamental a la consulta previa. Reglas   jurisprudenciales aplicables al desarrollo de los procesos consultivos.[43]    

45. El estatus de derecho fundamental que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional le ha atribuido a la consulta previa tiene como punto de partida   el reconocimiento que se ha hecho, tanto en el escenario internacional, como en   el ámbito interno, del valor de las minorías étnicas como portadoras de unas formas de vida y de unos saberes diversos   que merecen ser protegidos y conservados. La idea de que ese valor se   salvaguarda permitiendo que las comunidades étnicamente diferenciadas decidan   autónomamente sobre sus propios asuntos explica la importancia del papel que   cumple la consulta previa dentro del marco jurídico que rige las relaciones   entre esos colectivos y el Estado.    

46. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo   caracteriza a la consulta previa como el mecanismo a través del cual se   garantiza que los pueblos indígenas y tribales participen de forma efectiva en   la adopción de las decisiones que los afectan directamente. El compromiso que   vincula a los Estados signatarios del Convenio a desarrollar, “con la participación de los pueblos   interesados”, una acción coordinada y sistemática orientada a proteger sus   derechos y a garantizar el respeto de su integridad y a adoptar las medidas que se requieran para   salvaguardar a sus integrantes, a sus instituciones, sus bienes, su trabajo,   cultura y medio ambiente se satisface, principalmente, por vía de la consulta   previa.    

47. Para cumplir con esos propósitos, los procesos   consultivos deben seguir los parámetros contemplados en el Convenio. Su artículo   6º exige, por ejemplo, que la consulta se lleve a cabo con las instituciones   representativas de las comunidades concernidas y a través de procedimientos apropiados, cada vez que se prevean medidas legislativas   o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Con ese mandato en   perspectiva, y en el contexto de las disposiciones constitucionales que   caracterizan a Colombia como un Estado étnica y   culturalmente diverso, participativo y pluralista, la Corte ha precisado cuál es el ámbito de aplicación   de la consulta previa, quiénes son sus titulares y cuáles son las reglas que   rigen su trámite.    

A continuación, la Sala se referirá a cada uno de esos   elementos, considerando lo que sobre el particular establecen el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia   constitucional y las pautas de interpretación fijadas en la doctrina autorizada   sobre la materia. Dada la naturaleza del debate que plantea el asunto objeto de   revisión, la Sala indagará, especialmente, por las reglas que rigen el trámite de las consultas.    

El ámbito de aplicación de la consulta previa.    

50. Las medidas que no encuadran en esas hipótesis deben examinarse bajo   la óptica de la regla general de afectación directa. Esto, a su vez, exige   valorar las especificidades de cada caso, pues es posible que el impacto que   determinada medida cause en cierta comunidad sea mayor o menor del que le   generaría a otra. La tarea del juez constitucional frente a una discusión de   esas características es, por eso, especialmente compleja. El Convenio 169 y los   criterios de decisión fijados por esta corporación al abordar ese tipo de   controversias le brindan un marco de orientación para realizar ese ejercicio.      

51. La jurisprudencia constitucional sobre el ámbito de   aplicación de la consulta previa ha surtido varias etapas. La primera valoró la   exigibilidad de la consulta, solamente, frente a medidas que implicaban una   afectación de los territorios ancestrales de las comunidades indígenas,   considerando que el artículo 330 de la Carta alude a la necesidad de propiciar la participación de los representantes de esas   comunidades en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales   en sus territorios[50]. En una segunda etapa, la   Corte admitió que la ejecución de  obras de infraestructura, la entrega de concesiones mineras, la   construcción de puertos y cualquier otro proyecto de desarrollo que afectara   directamente a una comunidad étnica debía ser objeto de consulta previa[51], aun si no implicaba la explotación de   recursos naturales en sus territorios.    

52. La Sentencia   SU-383 de 2003[52] explicó,   posteriormente, que la referencia   explícita que hace el artículo 330 de la Constitución respecto de la   obligatoriedad de la consulta frente a la explotación de recursos naturales no   descarta “el derecho de estos pueblos a ser consultados en otros aspectos   inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles”[53]. Desde   entonces, la Corte ha venido avanzando en la definición de los estándares bajo   los cuales es posible establecer si determinada medida puede enmarcarse en la   hipótesis de afectación directa a la que alude el Convenio 169.    

La Sentencia T-661 de 2015[54] los   sintetizó, recientemente, al estudiar un asunto relativo a la disputa que   existía entre tres clanes del pueblo Wayúu por la titularidad de unas tierras   ubicadas en el Departamento de la Guajira. La Sala Primera de Revisión estableció   que, a partir de los criterios   previstos en los fallos de tutela y de unificación de esta corporación, de sus   sentencias de constitucionalidad y de los pronunciamientos del Relator de la   Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el concepto de   afectación directa alude a la intervención que una medida –plan, política o   proyecto- genera sobre cualquiera de los derechos de las comunidades étnica y   culturalmente diversas.    

La afectación directa se presentaría cuando la   incidencia que la medida tiene sobre estas comunidades es distinta de la que   genera frente al resto de la población, cuando se orienta a desarrollar el   Convenio 169 y cuando le atribuye cargas o le impone beneficios a una comunidad de una   manera que supone la modificación de su situación o de su posición jurídica.    

Los titulares de la consulta previa    

53. La tarea de determinar si cierta comunidad puede ser considerada   titular del derecho a la consulta previa también presenta importantes desafíos,   asociados al dinamismo de los procesos de construcción identitaria y a la manera   en que pueden ser moldeados por distintos fenómenos institucionales, sociales,   políticos y culturales. Los debates que se presenten sobre el particular deben   resolverse, de nuevo, bajo el marco de los criterios establecidos en el Convenio   169 de la OIT y de las pautas que esta corporación ha establecido al   interpretarlos en casos concretos.    

54. El Convenio exige valorar si la comunidad que   se identifica como titular del derecho a la consulta tiene rasgos culturales y   sociales compartidos u otra característica que la distinga de la sociedad   mayoritaria. También, si tiene conciencia sobre su pertenencia a un grupo humano   étnicamente diverso. En esos términos está planteada la declaración de cobertura   del Convenio. El instrumento internacional se aplica a los pueblos indígenas y   tribales que reúnan unos elementos objetivos de identificación[55] y el elemento   subjetivo de auto reconocimiento[56].    

Además, la Corte ha llamado la atención sobre la   importancia de considerar que la presencia de factores raciales,   espaciales o formales es relevante, pero no esencial para la atribución de   derechos étnicos. Bajo ese supuesto, ha advertido que ni los registros censales, ni las certificaciones   estatales, ni los títulos colectivos de propiedad tienen valor constitutivo   respecto de la existencia de una comunidad étnica.    

55. Los dilemas sobre la titularidad de derechos   étnicos han sido resueltos a partir de esos criterios. No obstante, la   jurisprudencia constitucional ha previsto, también, unas pautas para solucionar   casos difíciles, entendidos como aquellos en los que la disputa identitaria que   supone la atribución de esa titularidad no ha podido definirse por vía de la   aplicación de los criterios objetivos de identificación contemplados en el   Convenio 169 de la OIT.    

Esto puede ocurrir por dos razones: o porque la   comunidad accionante está inmersa en un proceso de configuración o   reconfiguración de su identidad, o porque los elementos distintivos a los que   asocia su carácter diferenciado han sido disputados por otras comunidades o por   el Estado. Enfrentado a un debate de esa naturaleza, el juez constitucional debe valorar las razones en las que   la comunidad sustenta su auto identificación, indagar por su trayectoria social   y por la manera en que esta pueda reflejar un proceso de construcción o   reconstrucción identitaria amparado por el Convenio 169 y por la Constitución[57].    

Criterios de aplicación de las consultas    

56. Los procesos consultivos aspiran a asegurar que las comunidades   étnicas que puedan verse afectadas por determinado programa, proyecto, norma,   plan o política pública participen libre y efectivamente en su adopción. Tal   propósito se logra cuando la consulta se efectúa en las condiciones contempladas   en el Convenio 169 de la OIT: de forma previa, mediante procedimientos   apropiados, a través de las instituciones representativas de las comunidades   interesadas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr   el consentimiento sobre la medida propuesta.    

57. El primero de esos requisitos implica que el procedimiento   consultivo se lleve a cabo con antelación a la ejecución o adopción de la medida   administrativa o legislativa que genere la afectación directa. Realizar la   consulta en ese momento permite que las comunidades interesadas examinen, sobre   la base de información transparente acerca de los impactos positivos o negativos   que podrían derivarse de la implementación de la medida, las alternativas para   prevenirlos, mitigarlos o compensarlos. Lo relevante, en los términos del   Convenio 169, es que las comunidades y los responsables del proyecto puedan   valorar esas consecuencias antes de que se materialicen, en un escenario de   mutuo entendimiento.[58]  El carácter previo de la consulta garantiza la incidencia material de los   acuerdos alcanzados en ese espacio[59].    

58. La exigencia relativa a que la consulta se adelante a través de   procedimientos apropiados se satisface cuando las comunidades interesadas pueden   participar de forma activa y efectiva y cuando el proceso se orienta a obtener   su consentimiento[60].  No existe, por eso, un modelo único para   tramitar las consultas. La metodología del trámite consultivo debe ser acordada   por las partes del proceso, considerando el alcance de la medida objeto de   consulta, sus posibles impactos y las especificidades culturales de la comunidad   que podría verse afectada por su implementación.    

La jurisprudencia constitucional ha insistido en que   tales aspectos deben discutirse en el escenario del trámite de preconsulta[61].   Eso, a su vez, descarta que la ejecución de los procesos consultivos pueda   condicionarse, ex ante, al cumplimiento de límites temporales o de exigencias   distintas a las expresamente contempladas por el Convenio 169. Circunscribir el   trámite del proceso a al agotamiento de etapas o exigencias predeterminadas   desnaturalizaría el carácter flexible que el instrumento internacional le   imprimió a la consulta y generaría una restricción injustificada del derecho de   los pueblos indígenas y tribales a participar efectivamente en las   decisiones que los afectan[62].    

La cantidad de reuniones que habrán de realizarse, el   momento en el que deberán llevarse a cabo, su periodicidad y los demás aspectos   que puedan incidir en el trámite consultivo deben determinarse, como se ha   dicho, atendiendo al contexto específico de la comunidad concernida y a los   impactos y el alcance de la medida objeto de consulta. Tales condiciones, que   por regla general se pactan en la pre consulta, pueden en todo caso modificarse,   en la medida en que contribuyan a facilitar el diálogo intercultural al que   aspira el Convenio 169[63].    

59. Que la consulta se lleve a cabo a través de las instituciones   representativas de los pueblos indígenas o tribales garantiza, a su turno, la   legitimidad de los acuerdos que se alcancen en ese marco. De ahí el compromiso   que vincula a los gobiernos signatarios con la identificación y verificación de   la representatividad de las organizaciones e instituciones con las que pretenden   llevar a cabo cada proceso. El Convenio 169 no impone tampoco un modelo   específico de institución representativa. El hecho de que estas surjan como   resultado de los procesos que tienen lugar al interior de cada comunidad obliga   a los gobiernos a facilitar las condiciones para que sean estas las que   determinen, en ejercicio de su autonomía, a las personas u organizaciones que   las representaran en esos procesos. Cada comunidad es, por lo tanto, la llamada a establecer quiénes   actuaran como sus interlocutores en cada proceso de consulta.    

60. La consulta previa debe realizarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias.   Esto impone desarrollarla en un clima de confianza mutua, que respete las   tradiciones culturales y sociales de los pueblos interesados, que propicie   negociaciones genuinas y constructivas y que asegure el cumplimiento de los   acuerdos pactados. Tales condiciones remiten, de nuevo, al carácter flexible de   los procedimientos consultivos. En los términos de la Sentencia T-769 de 2009[64]  la consulta resulta satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional   cuando   propicia  “espacios de participación que sean oportunos en cuanto permitan una   intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del   tipo de medida a adoptar.”    

61. El último requisito que condiciona el desarrollo de los procesos   consultivos es el que alude a la necesidad de que estos generen las condiciones   para alcanzar un acuerdo y para lograr que las comunidades brinden su   consentimiento a las medidas propuestas. La Corte ha establecido que, en todo   caso, la consulta debe propender por la obtención de ese consentimiento. Si la   medida objeto de consulta conlleva una afectación intensa de los derechos   fundamentales de las comunidades, el consentimiento debe obtenerse   necesariamente. El almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos en   las tierras de los pueblos indígenas y tribales, la ejecución de proyectos que   afecten sus tierras o territorios y otros recursos y el traslado o reubicación   de las comunidades fuera de las tierras que ocupan son algunas de las medidas   que se ubican en ese escenario.    

El caso concreto    

62. El debate   constitucional que planteó el accionante, Benjamín Luna Gómez, alude a la   posible infracción de los derechos fundamentales a la consulta   previa, a la participación, al debido proceso, al territorio ancestral y a la   autodeterminación de la comunidad negra de La Boquilla.   En su criterio, la infracción iusfundamental se habría configurado a raíz de la   expedición de la Resolución 518 de 2014, que le concesionó 8194 m2 de playa del sector de Cielo   Mar a la compañía Inversiones Talarame SAS, pese a que el proceso de consulta   previa que la Sentencia T-376 de 2012 ordenó llevar a cabo no se ha efectuado.    

63. La Sentencia   T-376 de 2012 había dejado sin efectos otra resolución que, en 2009, le había   concesionado el mismo sector de playa a Inversiones Talarame, sin consultar al   respecto a la comunidad de La Boquilla. Tras verificar que la concesión le   impuso cargas a la comunidad e incidió en la eficacia de sus derechos   fundamentales de una forma diferencial, comparada con los efectos que generó   frente al resto de la población[65],   el fallo ordenó rehacer su trámite agotando el respectivo proceso de consulta   previa. En consecuencia, la Dimar debería proponer a las partes una reunión para   concertar las condiciones del proceso. Si, en todo caso, decidía  entregar una nueva concesión sobre   Cielo Mar, tendría que definir sus alcances y sus límites de forma precisa,   preservar todo uso tradicional que la comunidad efectuara en el sector y   garantizar su derecho al tránsito. El fallo advirtió, además, sobre la   imposibilidad de alterar la calidad de espacio público de la playa.    

64. La Dimar volvió a concesionar los 8194 m2 de playa en octubre de 2014, una vez el Ministerio del Interior   declaró concluido el proceso de consulta previa que ordenó la Corte. El   peticionario considera, sin embargo, que la orden de consultar a la comunidad de   La Boquilla sobre la concesión no se satisfizo, pues el proceso de consulta se   adelantó sin su presencia.    

Inversiones Talarame SAS, la Dimar y la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior explicaron que el proceso de   consulta se llevó a cabo sin la presencia de la comunidad de La Boquilla porque   esta se ausentó reiterada e injustificadamente de las reuniones convocadas. Ante   tal circunstancia, el Ministerio del Interior decidió dar por terminado el   proceso en aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, que permite   cerrar los procesos de consulta realizando un test de proporcionalidad que   considere los impactos del proyecto, si la comunidad interesada se ausenta   injustificadamente de tres reuniones de preconsulta y dos de consulta, como en   efecto ocurrió en este caso.    

La Dimar precisó que realizó el correspondiente test de   proporcionalidad, considerando los conceptos que el Instituto de Antropología e   Historia y la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca rindieron acerca del   impacto de la concesión y las medidas de manejo que se requerirían en ese   contexto. La nueva concesión, precisó, se otorgó considerando lo dispuesto en el test.[66]     

65. En ese orden de ideas, la Sala se propuso   establecer si el trámite que antecedió la expedición de la Resolución 518 de   2014 respetó el derecho a la consulta previa de la comunidad negra organizada en   el Consejo Comunitario de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla, o   si, por el contrario, la decisión de cerrar el proceso sobre la base de la   aplicación del test de proporcionalidad contemplado en la Directiva Presidencial   10 de 2013 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta   previa y al territorio ancestral, como lo planteó el señor Luna Gómez, cuyas   pretensiones fueron respaldadas por la actual representante legal del Consejo   Comunitario[67],   por la Defensoría del Pueblo[68]  y por el Incoder[69].    

66. No obstante, como se advirtió antes, la solución de ese   interrogante exige definir una cuestión previa, relativa a la viabilidad de que   la discusión propuesta por el accionante sea resuelta en este escenario, aunque   en los términos planteados por los jueces de instancia, lo pretendido atañe al   trámite de verificación del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 que cursa   en el Tribunal Administrativo de Bolívar. Para definir ese asunto, la Sala   abordará, a continuación, el estudio de la procedibilidad formal de la tutela.    

La procedibilidad formal de la acción de   tutela    

66. El estudio de la procedibilidad formal de   las acciones de tutela exige verificar, como primera medida, la legitimación de   quien reclama la protección de los derechos fundamentales eventualmente   vulnerados. En este caso, la solicitud de amparo fue formulada por Benjamín Luna   Gómez, a nombre de la comunidad negra de La Boquilla. El señor Luna Gómez se   identificó como miembro nativo de la comunidad, y explicó que fue representante   legal y presidente de su consejo comunitario. En tal condición, participó en el   trámite de revisión constitucional que dio lugar a la Sentencia T-376 de 2012.    

67. El hecho de que el peticionario   pertenezca a la comunidad de La Boquilla demuestra su legitimación para   interponer la acción de tutela objeto de examen, a la luz de los precedentes   jurisprudenciales que, de manera pacífica, han admitido la posibilidad de que las tutelas que persiguen la protección de derechos   fundamentales cuya titularidad recae en sujetos colectivos, como las comunidades   negras, sean formuladas directamente por estas o por intermedio de sus   autoridades tradicionales, de sus representantes, de sus integrantes o a través   de las organizaciones que las agrupan, de las que se dedican a la defensa de sus   derechos o del Defensor del Pueblo[70].    

Dado que, en tanto   integrante de la comunidad de La Boquilla, el señor Luna Gómez se encuentra   legitimado para formular la tutela, la Sala entiende satisfecho ese primer   requisito de procedibilidad formal.[71]    

68. Ahora bien, los   tribunales de instancia denegaron la protección solicitada sobre el supuesto de   que era el Tribunal Administrativo de Bolívar, como juez de primera instancia   dentro del trámite constitucional que antecedió la Sentencia T-376 de 2012, el   competente para determinar si la expedición de la Resolución 518 de 2014 vulneró   los derechos fundamentales a la consulta previa, al debido proceso y al   territorio ancestral de la comunidad de La Boquilla.    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional   de la Judicatura llegó a tal conclusión tras constatar que la infracción   iusfundamental denunciada por el señor Luna Gómez se deriva del posible   incumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012. Como la Resolución 518 de 2014 se   profirió con ocasión de lo dispuesto por la Corte, denegó el amparo y ordenó   remitir la tutela al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que realizara las   gestiones encaminadas a asegurar el cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012,   en ejercicio de las facultades que el Decreto 2591 de 1991 le confirió para el   efecto.    

El Tribunal, sin embargo, cuestionó que su competencia   respecto del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 involucrara la   posibilidad de pronunciarse sobre un acto administrativo que no fue estudiado   por la Corte. Por eso, impugnó la decisión de primer grado. La Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la confirmó,   teniendo en cuenta que la Resolución 518 de 2014 se expidió en cumplimiento de   la Sentencia T-376 de 2012, tanto así, que advirtió que seguía sus parámetros.   La Sala ad quem concluyó que tal circunstancia habilitaba al Tribunal para   examinar la resolución cuestionada por el señor Luna Gómez y para adoptar las   medidas que condujeran al restablecimiento de los derechos fundamentales   protegidos por la Corte, en caso de que tal propósito no se hubiera alcanzado.    

69. Los argumentos planteados en las decisiones objeto de   revisión se ubican en el ámbito del requisito de subsidiariedad de la acción de   tutela, que supedita su procedencia formal a que el peticionario no disponga de   otro mecanismo judicial idóneo y efectivo para lograr la protección que   pretende. Ambas providencias concluyeron que el trámite de verificación del   cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 reunía esas condiciones de idoneidad   y eficacia, dadas las amplias facultades que el Decreto 2591 de 1991 les   confiere a los jueces constitucionales en aras de la plena y oportuna   materialización de sus decisiones.    

En ese contexto, el análisis de la procedibilidad formal de   la tutela impone determinar si la Resolución 518 de 2014 puede ser valorada en   el escenario de la solicitud de cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012, aun   cuando, en los términos planteados por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el   fallo de revisión no se refiere puntualmente a ella. Si la respuesta a esa   pregunta es afirmativa, la Sala deberá determinar si el trámite de verificación   de cumplimiento resulta idóneo y eficaz para conferir la protección que el   accionante pretende.     

La Resolución 518 de 2014 puede ser valorada en el   trámite de verificación de cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012    

70. La Sala coincide con lo que resolvieron   los tribunales de instancia frente al primer interrogante. El Tribunal   Administrativo de Bolívar puede valorar la Resolución 518 de 2014 en el marco   del trámite de cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 porque la providencia   se refirió explícitamente a la posibilidad de que la Dimar entregara una nueva   concesión sobre Cielo Mar, porque tal circunstancia se materializó,   precisamente, a través del acto administrativo que cuestiona el señor Luna Gómez   y porque la resolución contiene insumos relevantes para determinar si la   protección que la Sala Primera de Revisión aspiró a brindar se concretó   efectivamente.    

71. Respecto de lo primero, basta con   remitirse a la parte resolutiva de la Sentencia T-376 de 2012 y, en particular,   a su numeral segundo, que dejó sin efectos la Resolución 0497 de 2009 con el   puntual propósito de que su trámite se rehiciera “respetando el derecho   fundamental a la consulta previa” de la comunidad de La Boquilla.    

La providencia tomó dos determinaciones para   alcanzar tal objetivo: ordenó  convocar a una reunión para la concertación   de las condiciones del trámite consultivo[72]  y supeditó la eventual decisión de entregar otra concesión sobre el sector de playa de Cielo Mar al respeto de los límites   constitucionales mencionados previamente[73]. Su parte motiva explicó, además,   que la imposición de esos límites buscaba que el proceso de consulta previa   asegurara “la participación de todos los interesados, pero muy especialmente   de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo   con el lugar, como ocurre con la Comunidad Negra de la Boquilla”[74].    

72. El restablecimiento de derecho   fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla estaría   dado, bajo esos precisos términos, tanto por la realización de un proceso   consultivo que garantizara su participación efectiva como por el respeto de los   límites constitucionales a los que la Sentencia T-376 de 2012 condicionó la   eventual entrega de una nueva concesión sobre Cielo Mar. La decisión que la   Dimar habría de adoptar en ese sentido se ubicaba, bajo esos supuestos, dentro   de la órbita de las competencias que el Decreto 2591 de 1991 les atribuyó a los   jueces de tutela en aras de la concreción de la protección concedida por sus   providencias.    

73. Ahora bien, ¿La   Resolución 518 de 2014 desarrolló las órdenes impartidas en   la Sentencia T-376 de 2012 de un modo que habilitara al Tribunal Administrativo   de Bolívar para revisar su contenido? La solución de ese interrogante exige   remitirse a la resolución, cuya parte motiva indicó lo siguiente:    

“Que la Corte   Constitucional en Sentencia T-376 del 18 de mayo de 2012, con ponencia de la   magistrada María Victoria Calle Correa, en su artículo primero decidió conceder   el derecho a la consulta previa a la comunidad negra de La Boquilla y en el   artículo segundo ordenó dejar sin efectos la resolución Nº 0497 de 2009, por   medio de la cual se otorgó una concesión a la Sociedad Inversiones Talarame y   Cia. S.C.A., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto en Cartagena, con el fin   de que se rehaga el trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta   previa.    

Además dispuso   que en caso de que nuevamente se decida entregar una concesión por parte de la   Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar, esta deberá respetar los siguientes   límites constitucionales y elaborar un test de proporcionalidad o razonabilidad:    

i)                   Que se definan de forma precisa el alcance y   los límites de la concesión    

ii)                 Que no se altere la calidad del espacio   público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se   conviertan en propiedad privada    

iv)               Que se asegure el derecho al tránsito a favor   de la colectividad.    

(…) Que la   dirección de consulta previa del Ministerio del Interior manifestó que había   cumplido fielmente con el mandato judicial contenido en la Sentencia T-376 de   2012, por lo que iba a proceder a dar por terminado el proceso de consulta   previa, teniendo en cuenta que el representante legal de la comunidad de La   Boquilla se había negado a participar en las reuniones de preconsulta,   exigiéndole al Ministerio del Interior el derribamiento de dos quioscos   existentes en la playa, aspecto que desborda sus competencias por cuanto las   facultades de la Dirección de Consulta Previa se concretan en promover, dirigir   y garantizar la participación efectiva y real de las comunidades étnicas en los   procesos de consulta previa.    

Que la Dirección   General Marítima elaboró el test de proporcionalidad en cumplimiento de la   Sentencia T-376 de 2012 de la Corte Constitucional en concordancia con el   Decreto 2313 de 2013 y la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, el cual forma   parte integral del presente acto administrativo (…)”[75]    

Tales fueron los   supuestos que condujeron a que la Dimar volviera a concesionar los 8194 m2 del   sector de playa de Cielo Mar que había concesionado en 2009. Los términos de la   nueva concesión fueron precisados por la Resolución 518 de 2014 de la forma que   pasa a exponerse:    

“Artículo 1:   Otorgar en concesión a la sociedad Inversiones Talarame & Cia. S.C.A. un área de   ocho mil ciento noventa y cuatro metros cuadrados (8194 m2) correspondientes a   playa marítima, de conformidad con el numeral 7 del concepto técnico número CT.   42-A-DILEM-ALIT-613 del 17 de noviembre de 2009, emitido por la División de   Litorales y Áreas Marinas de la Dirección General Marítima hoy Subdirección de   Desarrollo Marítimo –SUBDEMAR- teniendo en cuenta los parámetros fijados en la   Sentencia T-376 de 2012 y el test de proporcionalidad elaborado por la Dirección   General Marítima, los cuales forman parte integral de la presente resolución.    

Artículo 2: Los   cuatro elementos esenciales definidos por la Corte Constitucional en la   Sentencia T-376 de 2012 y el test de proporcionalidad para otorgar la presente   concesión se precisan y se desarrollan a continuación como obligaciones en   cabeza de la sociedad Inversiones Talarame & Cia. S.C.A.:    

1.     Establecer de forma precisa el alcance y los límites de la concesión: El   área total de la concesión es 8,194 m2. La capacidad de instalar muebles con uso   exclusivo para los huéspedes del hotel, respetando la calidad del espacio   público de la playa.    

1.1.          Obligaciones: -No ocupar áreas superiores a   las autorizadas. –Respetar el espacio público de la playa.    

2.     La prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada: La   Dimar, la alcaldía menor o cualquier ente competente realizarán de manera   periódica inspecciones a las zonas concesionadas y determinará el cumplimiento   de esta medida, se rendirá informe cada dos meses durante un periodo de seis   meses.    

2.1.          Obligaciones: -Permitir y colaborar las   inspecciones que realicen la Dimar y la Alcaldía Distrital. –Permitir y   colaborar las inspecciones que realicen cualquier autoridad nacional o regional.    

3.     Que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad:   Inversiones Talarame & Cia. S.C.A., Hotel Las Américas, de acuerdo con la   Circular 15201102500 de la Capitanía del Puerto de Cartagena, garantizará y   respetará el tránsito peatonal de la colectividad. Sin perjuicio de las   restricciones que al respecto exista para el tránsito vehicular en la playa.    

3.1.          Obligaciones: -Coordinar con la capitanía del   Puerto la zonificación de la playa. –Garantizar y respetar el tránsito peatonal   de la comunidad. –Queda prohibido el tránsito vehicular en la zona.    

4.     Que se preserve todo uso tradicional de la comunidad de La Boquilla,   efectúe sobre el sector de Cielo Mar: Se garantiza que la comunidad de La   Boquilla pueda libremente pescar respetando la seguridad e integridad física de   los turistas y otros miembros de la comunidad. Con relación a sus actividades   culturales, la empresa se compromete a respetar todo uso cultural que la   comunidad de La Boquilla realice tradicionalmente en el sector de Cielo Mar,   siempre y cuando la misma respete los derechos del resto de ciudadanos (…).    

4.1.          Obligaciones.: -Garantizar que la comunidad   de La Boquilla pueda libremente pescar respetando la seguridad e integridad   física de los turistas y otros miembros de la comunidad. –Respetar todo uso   cultural que la comunidad de La Boquilla realice tradicionalmente en el sector   de Cielo Mar siempre y cuando la misma respete los derechos del resto de los   ciudadanos. –Apoyar con el acompañamiento del ICANH un proyecto productivo de   microempresa para las asociaciones de pescadores del Consejo Comunitario de La   Boquilla, esto con la finalidad de que sean autosuficientes en su actividad. –   Entregar un capital semilla a la población de pescadores de La Boquilla. El   monto total del apoyo para el proyecto productivo de microempresa para   pescadores es de 15 millones de pesos (…). –Apoyar a 60 personas del Consejo   Comunitario de La Boquilla con un programa de capacitación integral sobre i)   atención al cliente, ii) finanzas personales, iii) liderazgo efectivo para tu   vida; iv) motivación para la excelencia (…). –Acompañamiento técnico y jurídico   del proceso de formalización de tres de las asociaciones de pescadores que   pertenezcan al consejo comunitario de La Boquilla, que estén en trámite de   legalizarse con la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca. –Aceptar la visita   periódica cada dos meses del ICANH durante un periodo de seis meses para   verificar el respeto de la actividad de pesca artesanal de la comunidad del   consejo comunitario de La Boquilla. (…)”.[76]    

74. La   resolución, como se ve, mencionó expresamente la Sentencia T-376 de 2012 y   reconoció que fue proferida en cumplimiento del numeral dos de su parte   resolutiva. Sobre esa base, expuso los parámetros bajo los cuales se aplicaron   los límites constitucionales a los que el fallo condicionó la entrega de una   nueva concesión y refirió las circunstancias que condujeron a que se diera por   terminado el proceso de consulta previa. También mencionó los supuestos bajo los   cuales se adelantó el test de proporcionalidad que, en virtud de lo dispuesto en   la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013, sustituyó el proceso de consulta.    

Todos esos   aspectos tocan, de una u otra manera, con la efectividad de la protección   constitucional que otorgó la Sentencia T-376 de 2012. Bajo esos supuestos, para   la Sala resulta claro que la verificación del cumplimiento de la decisión   permitía y, de hecho, exigía revisar la Resolución 518 de 2014. No para   verificar su constitucionalidad o su legalidad, lo que, en efecto, es de la   órbita exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. El estudio de la   Resolución 518 de 2014 por parte del juez del cumplimiento de la Sentencia T-376   de 2012 se justifica, solamente, en tanto permita constatar si el amparo que   prodigó se materializó, esto es, si se restableció el derecho fundamental que,   por cuenta de la expedición inconsulta de la Resolución 497 de 2009, le fue   vulnerado a la comunidad negra de La Boquilla.    

El Tribunal   Administrativo de Bolívar debía, en ese contexto, abordar el análisis de la   resolución que ahora cuestiona el señor Luna Gómez. Pero, ¿era el trámite de   cumplimiento el escenario judicial idóneo y efectivo para brindar la protección   que este pretende? La Sala analizará dicha cuestión en el siguiente acápite.    

El trámite de verificación   del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 es el escenario judicial idóneo y   eficaz para resolver las pretensiones del peticionario. La acción de tutela es   improcedente.     

75. El carácter subsidiario y residual que el   artículo 86 de la Carta Política le atribuyó a la acción de tutela limita su   procedibilidad formal a dos hipótesis concretas: una en la que el interesado no   cuenta con otro mecanismo judicial para obtener la protección de sus derechos   fundamentales y otra en la que los medios de defensa disponibles no resultan   idóneos ni efectivos para obtener el amparo pretendido. En el primer caso, la   tutela opera como instrumento de protección definitivo. En el segundo, como   mecanismo transitorio, destinado a evitar la consumación del perjuicio   irremediable al que podría verse expuesto el accionante mientras sus   pretensiones son resueltas por la autoridad judicial competente.    

76. El señor Luna Gómez formuló la tutela con   el objeto de obtener el amparo definitivo de los derechos fundamentales que la   Dimar le habría vulnerado a la comunidad negra de La Boquilla tras expedir la   Resolución 518 de 2014. Su solicitud, como se ha visto, busca que se declare   nulo dicho acto administrativo, teniendo en cuenta que se expidió en contravía   de la protección constitucional otorgada por la Sentencia T-376 de 2012 y, en   particular, de la orden de someter la entrega de una concesión sobre el sector   de Cielo Mar, donde la comunidad realiza sus actividades tradicionales, a un   proceso de consulta previa.    

Las pretensiones  del peticionario   fueron respaldadas por la actual representante legal del Consejo Comunitario de   la comunidad negra de La Boquilla, Geidys María Velázquez, para quien la   decisión de reemplazar el proceso consultivo ordenado por la Corte con un test   de proporcionalidad, en aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10 de 2013,   desconoció los principios de información, buena fe, consentimiento,   representatividad y enfoque cultural que caracterizan el ejercicio del derecho   fundamental a la consulta previa.    

77. La tutela, no obstante, fue declarada improcedente   porque perseguía el acatamiento de la Sentencia T-376 de 2012. Para los   tribunales constitucionales de instancia, el hecho de que el accionante le   hubiera atribuido la infracción del derecho a la consulta previa de la comunidad   de La Boquilla al desconocimiento, por parte de la Dimar, de las órdenes   impartidas por la Corte Constitucional, justificaba que la controversia fuera   dirimida en el escenario del trámite de verificación del cumplimiento del fallo   de revisión, a cuyo cargo estaba el Tribunal Administrativo de Bolívar.    

Eso explica que, en principio, el examen de la   procedibilidad de la acción de tutela se haya centrado en establecer si la   Resolución 518 de 2014 podía ser valorada en el marco de ese trámite de   cumplimiento. La Sala verificó antes que es posible y que, de hecho, el análisis   del acto administrativo es indispensable para establecer el grado de   cumplimiento de la sentencia. Lo que no está claro es si esa sola circunstancia,   la posibilidad de que la resolución sea examinada por el juez del cumplimiento   de la Sentencia T-376 de 2012, hace de ese trámite un mecanismo judicial idóneo   y eficaz para brindar la protección que el accionante pretende.    

78. Para resolver lo pertinente es preciso preguntarse,   primero, si las pretensiones del accionante realmente apuntan a que se dé   cumplimiento a las órdenes impartidas por la Sala Primera de Revisión de Tutelas   o si plantean una discusión diferente que ubique la controversia por fuera de la   competencia del juez del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012. De lo que   se trata, en otros términos, es de determinar si la circunstancia a la que el   peticionario le atribuyó la infracción de los derechos fundamentales de la   comunidad negra de La Boquilla se enmarca, necesariamente, en el ámbito del   debate constitucional abordado y resuelto por dicha providencia.    

79. El recuento fáctico que efectuó el señor Luna Gómez   confirma que, en realidad, la tutela busca que se acate el fallo de revisión y,   en particular, que la decisión de otorgar una concesión sobre el sector de Cielo   Mar sea efectivamente consultada con la comunidad de La Boquilla. Eso explica   que su relato haya iniciado mencionando la decisión de la Corte y   narrando las gestiones que adelantó, desde diciembre de   2012, con el objeto de obtener su cumplimiento.    

El señor Luna explicó que en ese entonces era   presidente y representante legal del Consejo Comunitario de la Boquilla. En tal   condición intervino ante la Sala Primera de Revisión, para solicitarle que   asumiera el trámite del cumplimiento de la sentencia. Como la Sala negó su   solicitud, y ordenó remitirla al Tribunal Administrativo de Bolívar, promovió un   incidente de desacato ante dicha autoridad judicial. El incidente fue resuelto   en abril de 2013. En esa ocasión, el Tribunal declaró en desacato al entonces   alcalde mayor de Cartagena de Indias y le impuso la multa y la sanción de   arresto correspondiente.  Esto, sin embargo, no condujo tampoco a que se   cumpliera la sentencia.    

La Dimar concedió la nueva concesión en   noviembre de 2014. El accionante informó sobre el particular a la ponente del   fallo de revisión y al Tribunal Administrativo de Bolívar. Como, para enero de   2015, no se había restituido el área de playa concesionada por la Resolución   0497 de 2009, no se había asegurado la incorporación de la comunidad de La   Boquilla en los planes de desarrollo y en las políticas públicas de Cartagena ni   se había llevado a cabo el proceso de consulta previa, el señor Luna promovió la   tutela que ahora convoca la atención de la Corte[77].    

80. La tutela, pues, aspira a que se cumpla la Sentencia   T-376 de 2012. Que se dirija contra la Resolución 518 de 2014 no implica nada   distinto, pues fue justamente ese acto administrativo el que otorgó una nueva   concesión sobre Cielo Mar, sobre la base de un test de proporcionalidad que, en   criterio de la Dimar y del Ministerio del Interior, podía reemplazar el proceso   de consulta ordenado por la Corte.    

Si dicha decisión se ajustó a las órdenes impartidas por la   Sentencia T-376 de 2012 y si condujo o no al restablecimiento del derecho   fundamental a la consulta previa de la comunidad de La Boquilla son cuestiones   que, en principio, deberían ser dirimidas por la autoridad judicial encargada de   velar por el cumplimiento de la sentencia, en ejercicio de los amplios poderes   que el Decreto 2591 de 1991 le confirió para el efecto. La intervención de otro   juez constitucional en la definición del alcance de la protección que concedió   la Sala Primera de Revisión podría, en cambio, resultar contraproducente, en   tanto conduciría a revivir una controversia que ya definió la administración de   justicia, y cuya solución goza ya de los efectos de la cosa juzgada[78].    

81. El hecho de que el debate planteado por el peticionario aluda, en   esos términos, al cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012, confirma que el   trámite de verificación del cumplimiento de dicha providencia habría podido   operar en este caso como un medio alternativo de defensa.  Pero ¿resultaba   idóneo y efectivo para conceder la protección que el accionante pretende? Desde   el punto de vista normativo, lo era. Tal fue, de hecho, la conclusión a la que   llegaron los tribunales constitucionales de instancia. Ambos concluyeron que la   controversia que formuló el señor Luna debió ser resuelta en el escenario del   trámite de cumplimiento porque, en ese escenario, el Tribunal Administrativo de   Bolívar podría adoptar las medidas adicionales o complementarias que, sin   modificar el sentido concreto de la Sentencia T-376 de 2012, condujeran a   concretar la protección constitucional brindada por ella.     

Tal conclusión es correcta. Sin embargo, involucra un   análisis apenas formal de la idoneidad y eficacia del mecanismo alternativo de   defensa. El examen de la subsidiariedad de la tutela exigía valorar otros   elementos. En concreto, aquellos que podrían incidir en la idoneidad y eficacia   del medio judicial principal –el trámite de cumplimiento de la Sentencia T-376   de 2012- en el escenario específico de la situación que motivó al señor Luna   Gómez a interponer una nueva tutela.    

82. Recuérdese, al respecto, que la nueva acción   constitucional fue promovida unos meses después de que la Dimar expidió la   Resolución 518 de 2014, en vista de que ni el Tribunal Administrativo de Bolívar   ni la Sala Primera de Revisión de Tutelas de esta corporación se pronunciaron   sobre la entrega de una nueva concesión sobre el sector y debido a que, en todo   caso, no se habían acatado todavía las órdenes impartidas por la Sentencia T-376   de 2012. El hecho de que el Tribunal Administrativo de Bolívar se hubiera   opuesto, en principio, a la posibilidad de valorar el acto administrativo que   concesionó el sector de playa de Cielo Mar en el marco del trámite de   cumplimiento era otro aspecto relevante a la hora de valorar la idoneidad y la   eficacia de ese medio de defensa.    

Tal circunstancia explica que ambos fallos de instancia   hubieran sido enfáticos acerca de la posibilidad de que el Tribunal valorara,   para efectos de determinar el estado de cumplimiento de la Sentencia T-376 de   2012, el contenido de la Resolución 518 de 2014.    

83. En este escenario, el estudio del requisito de   subsidiariedad exige considerar dos aspectos diferentes. El primero de ellos   tiene que ver con que, con ocasión de las decisiones de tutela de instancia, el   Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera admitido que su competencia frente al   cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 involucraba, también, la posibilidad   de pronunciarse sobre la Resolución 518 de 2014.    

Así lo advirtió mediante auto del 17 de junio de 2015, que,   en consecuencia,  ordenó correr traslado a la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior, a la Dimar y a Inversiones Talarame para que   ejercieran su derecho de defensa y aportaran las pruebas que quisieran hacer   valer “especialmente en lo relacionado con la Resolución 518 de 2014 y su   relación con los criterios expuestos en la Sentencia T-376 de 2012, así como su   correspondiente participación en todo lo que se relacione con la expedición y   ejecución de dicho acto administrativo”[79].   El 27 de julio siguiente, el Tribunal ordenó poner los informes recaudados en   conocimiento del representante legal del Consejo Comunitario de La Boquilla, y   citó a las partes a una audiencia para que expusieran su posición sobre el   estado de cumplimiento de la sentencia antes de adoptar una decisión al respecto[80].    

La audiencia se instaló el 12 de agosto de 2015, pero fue   suspendida porque, para esa fecha, el Consejo Comunitario de La Boquilla estaba   en el proceso de elección de su nuevo representante legal. El tribunal anunció,   entonces, que se abstendría de adelantar actuaciones hasta tanto el Ministerio   del Interior le notificara sobre la elección del nuevo representante[81]. Sin embargo,   transcurrieron cinco meses sin que la elección se hubiera realizado.  Ante   tal circunstancia, el Tribunal decidió seguir adelante con el trámite de   cumplimiento.    

83. Así lo decidió a través del auto del 14 de enero de   2016, que, además, estudió el estado de satisfacción de la Sentencia T-376 de   2012 en el escenario concreto de las decisiones adoptadas en la Resolución 518   de 2014. Tal es, precisamente, el segundo aspecto que debe ser valorado en aras   de verificar la idoneidad y la eficacia del trámite de cumplimiento como   mecanismo principal de defensa en el caso concreto.    

El auto 002 de 2016 realiza varias precisiones con ese   objeto. La primera alude a la imposibilidad de lograr que la comunidad de La   Boquilla compareciera al proceso por vía de su representante legal. Ante tal   circunstancia, el Tribunal anunció que estudiaría el estado de cumplimiento del   fallo de revisión sobre la base de los informes que el Ministerio del Interior,   la Dimar e Inversiones Talarame allegaron al expediente[82]. A continuación, formuló   los problemas jurídicos que, en su criterio, suscitaba la solicitud de   cumplimiento. El tribunal se propuso identificar los requisitos a los que la   Sentencia T-376 de 2012 sujetó la orden de realizar el proceso consultivo, para   confrontarlos con “la Resolución 518 de 2014 y su proceso formativo”.    

Hecho el análisis correspondiente, resolvió no declarar en   desacato a las autoridades involucradas en el cumplimiento de la Sentencia T-376   de 2012. Las razones de la decisión fueron sintetizadas en los siguientes   términos:    

                                                                                                              “De lo visto anteriormente el despacho tiene que, si bien el nuevo proceso   consultivo no se desarrolló de forma pacífica, el mismo se ajusta a la   jurisprudencia constitucional en tanto el Consejo Comunitario de La Boquilla se   auto impuso una limitación para participar en la etapa pre consultiva;   limitación que, como se estudió, no estaba fundamentada en lo dicho por la   sentencia de tutela cuyo cumplimiento se persigue; a pesar de ello, se puede   comprobar que las entidades involucradas utilizaron un mecanismo idóneo, como lo   es la realización del test de proporcionalidad contenido en la Directiva Nº 10   de 2013 para garantizar la mitigación de los impactos y la reducción de la   afectación directa de las comunidades involucradas que, en últimas, resulta ser   el fundamento de la consulta previa. Adicionalmente, se verificó que se   respetaron los límites específicos determinados en la sentencia y se generaron   medidas para comprobar su acatamiento, lo que corresponde necesariamente a un   análisis posterior donde deberán analizarse los resultados de dicho   seguimiento”.    

En ese orden de ideas, el Tribunal resolvió no declarar en   desacato a las autoridades responsables del cumplimiento de la Sentencia T-376   de 2012. En todo caso, les ordenó remitir el test de proporcionalidad y los   informes y las actas de seguimiento a los compromisos consignados en la   Resolución 518 de 2014, para efectuar, con base en ellos, “un seguimiento   integral” al cumplimiento del fallo.    

84. Que el Tribunal haya evaluado el estado de cumplimiento   de la Sentencia T-376 de 2012 en el contexto específico de las decisiones   adoptadas por vía de la Resolución 518 de 2014 confirma que las pretensiones del   señor Luna Gómez podían ser examinadas en ese ámbito y que, de hecho, era ese el   escenario judicial idóneo y efectivo para hacerlo. El auto 002 de 2016 revela,   incluso, que el Tribunal ya llevó a cabo esa tarea, en ejercicio de las   facultades con que fue investido para indagar por el acatamiento de la Sentencia   T-376 de 2012.    

85. La decisión del Tribunal fue, entonces, adversa a las   pretensiones del accionante. ¿Descartaba eso la idoneidad y la eficacia del   mecanismo principal de defensa? Para la Sala, no. Lo que demuestra, por el   contrario, es que la discusión relativa a si la Dimar, la alcaldía de Cartagena   y los demás involucrados en el cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012 han   satisfecho a cabalidad lo dispuesto por la Corte debía plantearse y debe, aún,   seguirse discutiendo en ese escenario. La autonomía predicable de la decisión   que adoptó el Tribunal Administrativo de Bolívar como juez del cumplimiento del   fallo de revisión y el hecho de que tal trámite no haya concluido todavía   impiden que la Sala emita cualquier juicio al respecto.    

86. Lo que sí habría que recordar es que el   amplio margen de acción que el Decreto 2591 de 1991 les concede a los jueces   constitucionales para que aseguren la materialización de sus sentencias se ve   reflejado, también, en la diversidad de herramientas de las que pueden valerse   los destinatarios de esas decisiones para presionar el restablecimiento efectivo   de sus derechos. Con ese objeto pueden aportar pruebas, controvertir las allegadas por las autoridades   obligadas al cumplimiento, solicitar la intervención de los organismos de   control y de todas aquellas entidades y personas involucradas en la protección   de los derechos fundamentales de que se trate. También pueden exigir del   operador judicial la adopción de las medidas que conduzcan a dar celeridad a la   verificación del cumplimiento.    

87. El hecho de que la decisión cuya concreción   persigue el señor Luna Gómez sea de aquellas que profiere esta corporación en   sede de revisión le otorga una posibilidad adicional: la de reclamar la   intervención excepcional de la Corte en la vigilancia del cumplimiento de su   sentencia. Esto, como se advirtió previamente, solo es posible en las precisas   hipótesis contempladas por la jurisprudencia constitucional sobre la materia:   cuando el juez de primera instancia no adoptó las medidas necesarias para   presionar la ejecución del fallo de revisión o cuando las que adoptó no fueron   suficientes o eficaces para lograr tal objetivo. Es necesario, además, que la   intervención de la Corte resulte indispensable para asegurar la supremacía y la   integridad del ordenamiento constitucional y para lograr el pleno   restablecimiento de los derechos fundamentales amparados en cada caso.    

88. La Sala Primera de Revisión ya había estudiado   antes la posibilidad de asumir la verificación del cumplimiento de la Sentencia   T-376 de 2012. Sin embargo, lo hizo en un contexto totalmente distinto al que   plantea la tutela que ahora se analiza. En esa ocasión, la Sala consideró que no   existían razones objetivas para concluir que el Tribunal Administrativo de   Bolívar careciera de herramientas para asegurar el restablecimiento del derecho   a la consulta previa de la comunidad de La Boquilla. Tampoco percibió que el   incidente de desacato que para entonces ya se había iniciado pudiera resultar   infructuoso. Sobre esa base, remitió la solicitud de cumplimiento a esa   autoridad judicial, para que iniciara las actuaciones pertinentes para lograr el   cumplimiento integral de las órdenes contenidas en la sentencia T-376 de 2012[84].    

89. Lo decidido en esa ocasión no impide que la   comunidad negra de La Boquilla pueda volver a solicitarle a la Corte su   intervención, si, en su criterio, se configura alguna de las circunstancias   excepcionales planteadas previamente. Sobre ese supuesto, y considerando que el trámite de verificación de cumplimiento   sigue su curso ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, la Sala Novena   entiende que el peticionario cuenta, todavía, con un mecanismo idóneo y efectivo   para formular las inquietudes que planteó en este escenario.    

Por eso, confirmará las decisiones de instancia, que denegaron el amparo   solicitado ante la posibilidad de que el accionante persiga el cumplimiento de   la Sentencia T-376 de 2012 en el escenario previsto para ello. De todas maneras,   la Sala le advertirá al señor Luna Gómez sobre la posibilidad de volver a solicitarle a   la Sala Primera de Revisión que asuma la vigilancia del cumplimiento de dicha   providencia, si considera que el Tribunal   Administrativo de Bolívar no ha adoptado las medidas necesarias para presionar   su concreción o que las medidas que ha adoptado no han conducido al   restablecimiento del derecho fundamental amparado por el fallo.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- Levantar   la suspensión de términos decretada para fallar el presente asunto.    

SEGUNDO.- Confirmar la sentencia proferida por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el ocho (8)   de abril de dos mil quince (2015), que a su vez confirmó la sentencia del nueve   (9) de febrero de dos mil quince (2015), mediante la cual la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar denegó el amparo   solicitado por el señor Benjamín Luna Gómez en condición de miembro nativo de la   comunidad negra del Consejo Comunitario de La Boquilla.    

TERCERO.- Advertir al accionante, Benjamín Luna Gómez, que, si en   los términos previstos por la jurisprudencia de esta corporación, considera que   el Tribunal Administrativo de Bolívar no ha adoptado las medidas necesarias para   presionar la ejecución de la parte resolutiva de la Sentencia T-376 de 2012 o   que las medidas que ha adoptado hasta el momento no han conducido al   restablecimiento del derecho fundamental amparado, puede volver a solicitarle a   la Sala Primera de Revisión de Tutelas que asuma la vigilancia del cumplimiento   de dicha providencia, para que esta, en atención a las actuales circunstancias   del caso, estudie la posibilidad de asumir su competencia excepcional para el   efecto.     

CUARTO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase   e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA T-226/16    

De acuerdo con la decisión   mayoritaria, el peticionario podía solicitar el cumplimiento del fallo, y el   seguimiento ante la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, pues su   inconformidad tiene que ver con lo decidido en la providencia T-376 de 2012. No comparto la decisión por cuatro razones. Primero, la acción de   tutela bajo estudio se refiere a un problema distinto al analizado en la   sentencia T-376 de 2012. Segundo, en la sentencia citada (T-376 de 2012) no   existe una orden específica que, en el marco del trámite de cumplimiento,   permita abordar y resolver el conflicto propuesto por los accionantes. Tercero,   la posibilidad excepcional de que la Corte Constitucional asuma la verificación   del cumplimiento de sus decisiones no es un mecanismo de defensa judicial, en el   marco del análisis de subsidiariedad. Cuarto, la Corte somete a la comunidad de   La Boquilla a un trámite irrazonable.    

ACCION   DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Al   declarar la improcedencia y remitir a la comunidad a nuevas peticiones de   cumplimiento, le impone una carga innecesaria, desproporcionada y eventualmente   ineficaz (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente T-5010277    

Acción de tutela instaurada por Benjamín Luna Gómez,   miembro de la comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla,  contra el   Ministerio del Interior, la Dirección General   Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar), la Alcaldía de   Cartagena de Indias e Inversiones Talarame SAS.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Novena de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, salvo mi voto frente a la   decisión adoptada en la sentencia T-226 de 2016, en el sentido de declarar la   improcedencia de la solicitud de amparo de la comunidad negra de La Boquilla.    

1. De manera muy resumida, la comunidad indica que la decisión del   Ministerio del Interior de dar por terminada la consulta previa ordenada por la   Corte Constitucional en sentencia T-376 de 2012, con base en la aplicación de un   acto administrativo (Directiva Presidencial No. 010 de 2013) del mismo órgano, y   la posterior entrega de una porción de playa a Inversiones Talamare SAS, por   parte de la Dirección Marítima de Cartagena (Dimar), constituye un   desconocimiento de sus derechos fundamentales.    

2. De acuerdo con la decisión mayoritaria, el peticionario podía   solicitar el cumplimiento del fallo, y el seguimiento ante la Sala Primera de   Revisión de la Corte Constitucional, pues su inconformidad tiene que ver con lo   decidido en la providencia T-376 de 2012.    

3. No comparto la decisión por cuatro razones. Primero, la acción de   tutela bajo estudio se refiere a un problema distinto al analizado en la   sentencia T-376 de 2012. Segundo, en la sentencia citada (T-376 de 2012) no   existe una orden específica que, en el marco del trámite de cumplimiento,   permita abordar y resolver el conflicto propuesto por los accionantes. Tercero,   la posibilidad excepcional de que  la Corte Constitucional asuma la   verificación del cumplimiento de sus decisiones no es un mecanismo de defensa   judicial, en el marco del análisis de subsidiariedad. Cuarto, la Corte somete a   la comunidad de La Boquilla a un trámite irrazonable.    

3.1. En la sentencia T-376 de 2012 la Corte Constitucional consideró que   la Dimar y otros órganos estatales desconocieron el derecho a la consulta previa   de la Comunidad de La Boquilla, al concesionar un sector de playa adyacente a su   territorio colectivo, sin agotar el trámite consultivo.    

Después de ello, los órganos estatales iniciaron las gestiones para   realizar la consulta, a través de reuniones a las que la comunidad decidió dejar   de asistir, por considerar que no existían garantías suficientes para   desarrollar un diálogo en condiciones de igualdad y bajo el principio de buena.   El Estado entonces dio aplicación de la Directiva 010 de 2012 dando por   terminado el trámite de consulta y la Dimar dictó un nuevo acto administrativo,   otorgando una nueva concesión sobre el mismo sector de playa.    

Los problemas jurídicos se configuran a partir de los hechos relevantes   de cada caso, y la manera en que estos producen tensiones entre distintos   principios constitucionales. En el caso concreto existían dos hechos materiales,   nuevos y diferentes, que configuraban conflictos constitucionales diversos a los   que resolvió la Corte en la sentencia T-376 de 2012. Primero, la aplicación de   una directiva presidencial, como fundamento para dar por terminado un trámite de   consulta. Segundo, la existencia de un nuevo acto administrativo de la Dimar.    

Sin entrar a analizar el significado constitucional de estos actos (algo   que correspondía desarrollar a la Sala Novena de Revisión), me parece que ambos   demuestran, inequívocamente, la existencia de un nuevo problema jurídico,   asociado a la forma en que el Ministerio dio por terminada la consulta y la   Dimar se basó en esa actuación para proferir un nuevo acto administrativo,   concesionando el sector de playa mencionado. Además, me permiten explicar el   segundo punto por el cual disiento de la decisión adoptada por la Sala Novena.    

3.2. La sentencia T-376 de 2012 amparó el derecho a la consulta previa   de la comunidad negra de La Boquilla y ordenó la realización de la misma (la   consulta) antes de adoptar cualquier decisión relacionada con una eventual   concesión de sectores de playa adyacentes a su territorio, o vecinos del mismo,   y adoptó un conjunto de medidas destinadas a que las autoridades propiciaran su   integración al momento de definir el modelo de desarrollo urbano de la ciudad.    

La sentencia no dejó establecida ninguna medida para definir qué debe   hacerse si, en contra de lo que la comunidad estima, el Estado da por terminado   el trámite; ni cómo enfrentar nuevos actos administrativos basados en la primera   decisión. Y en verdad la providencia no podía incorporar ninguna orden de esa   naturaleza porque tales actuaciones no existían aún, según expliqué en el   numeral anterior.    

El juez encargado de asegurar el cumplimiento de una decisión de tutela   (incluidas las de la Corte Constitucional) puede adoptar un amplio conjunto de   medidas para asegurar ese propósito, pero no modificar la parte resolutiva de   una sentencia. En el caso concreto, este funcionario se encuentra limitado   intensamente por las órdenes dictadas en la sentencia T-376 de 2012, razón por   la cual no comparto la idea de que esta sea la instancia eficaz y adecuada para   la solución del problema jurídico que enfrentaba la Sala Novena en esta   oportunidad. Ello me lleva al tercer punto de desacuerdo.    

4. La Sala Novena, en la sentencia T-226 de 2016 (objeto de este   salvamento), plantea que el actor no agotó los recursos judiciales disponibles,   razón por la cual la tutela es improcedente. Es decir, que no cumplió el   requisito de subsidiariedad.    

Sin embargo, es claro que los interesados (la comunidad de La Boquilla)   ya solicitaron al juez de primera instancia verificar el cumplimiento de la   sentencia T-376 de 2012, y también han presentado peticiones a la Sala Primera   de Revisión para que asuma la competencia de verificar el cumplimiento de esa   sentencia, tal como se indica en la sentencia T-226 de 2016, de la cual  me   aparto.    

Así las cosas, los tutelantes sí intentaron la opción mencionada por la   Sala Primera en esta oportunidad. Pero, más allá de ello, y de la posibilidad de   que el actor eleve nuevas peticiones de cumplimiento, no comparto la afirmación   según la cual los accionantes deben elevar solicitudes a las salas de revisión   de esta Corporación para acreditar el cumplimiento del principio de   subsidiariedad, dado que la Corte tiene establecido que esta es una posibilidad   excepcional.    

5. Todo lo expuesto me permite llegar a la razón final de mi desacuerdo.   La Sala Novena de Revisión, al declarar improcedente la acción de tutela elevada   por la comunidad de La Boquilla en esta oportunidad, y remitirla a nuevas   peticiones de cumplimiento, le impone una carga procesal innecesaria,   desproporcionada y eventualmente ineficaz.    

Innecesaria, porque la Sala Primera tenía competencia para pronunciarse   definitivamente acerca de los hechos planteados. Desproporcionada porque la   comunidad tutelante es sujeto de especial protección constitucional, y porque ya   ha elevado ese tipo de solicitudes con anterioridad. Potencialmente ineficaz,   porque los peticionarios ya lo han intentado y por las limitaciones propias del   juez encargado de verificar el cumplimiento, en el marco de las órdenes dictadas   en la sentencia que se pretende materializar.     

Fecha ut supra    

María Victoria Calle Correa    

Magistrada    

[1] En adelante, el accionante, el peticionario o el demandante.    

[2] Ante tales   circunstancias, el accionante se vio en la necesidad de llevar a cabo una serie   de actuaciones procesales, en el marco del incidente de desacato, que identificó   de manera pormenorizada en el escrito de tutela.    

[3] La solicitud de nulidad fue denegada a través del Auto 260 de 2014.    

[4] Como concesiones, licencias ambientales, permisos de construcción, plan   de manejo ambiental, etc.    

[5] El original del incidente de desacato fue remitido a la Sala a   quo por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en calidad de préstamo, mediante   oficio del dos de febrero de 2015.    

[6] Folios 126 a 131 del cuaderno principal.    

[7] Antes Inversiones   Talarame y Compañía S.A.    

[8] El representante legal de la empresa respondió a la acción de   tutela a través de un escrito del cuatro (4) de febrero de 2015.    

[9] El interviniente precisó que la AUNAP, en particular,  realizó una   visita de inspección a la zona objeto de la concesión y entrevistó a los   pescadores que ejercen allí su labor, para alimentar la matriz de impactos. El   ICANH también realizó la correspondiente visita a terreno.    

[10] Inversiones Talarame SAS elevó a escritura pública la concesión   con las manifestaciones expresas exigidas por la resolución. Adicionalmente,   constituyó una póliza a favor de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional,   Dimar, por un valor equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales   vigentes para responder por las obligaciones contraídas y publicar la concesión   en el Diario Oficial.    

[11] Folio 128 del cuaderno principal.    

[12] Folio 130 del cuaderno principal.    

[13] Folios 223 a 226 del cuaderno principal.    

[14] Folios 227 a 230 del cuaderno principal.    

[15] Folios 231 a 240 del cuaderno principal.    

[17] Folio 299 del cuaderno principal.    

[18] Folios 318 a 324 del cuaderno principal.    

[19] Según el ministerio, las reuniones se llevaron a cabo el 13 de   diciembre de 2013, el 22 de enero y el 5 de febrero de 2014.    

[20] El   accionante cuestionaba, en particular, que   no se hubieran restituido los quioscos ubicados en la playa concesionada y que   el alcalde de Cartagena no hubiera incluido a la comunidad de La Boquilla en los   planes de desarrollo e inversión.    

[21] El artículo 19 de la Ley 70 de 1993 indica que   las prácticas tradicionales que se ejerzan sobre las aguas, las playas o   riberas, los frutos secundarios del bosque o sobre la fauna y flora terrestre y   acuática para fines alimenticios o la utilización de recursos naturales   renovables para construcción o reparación de viviendas, cercados, canoas y otros   elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva comunidad   negra se consideran usos por ministerio de la ley y en consecuencia no requieren   permiso. El 21, a su turno, señala que los integrantes de las comunidades   negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarán conservando,   manteniendo o propiciando la regeneración de la vegetación protectora de aguas y   garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas   especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y protegiendo y   conservando las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de   extinción.    

[22] La magistrada Julia Emma Garzón salvó su voto frente a la   decisión de la Sala Disciplinaria. En su concepto, el fallo impugnado debió   revocarse para declarar, en su lugar, la improcedencia de la acción de tutela,   considerando que el accionante podía cuestionar la Resolución 518 de 2014 a   través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.     

[23] La primera entidad concluyó que “la   concesión otorgada a Inversiones Talarame no afecta las actividades ancestrales   de los pescadores artesanales, por el tipo de concesión otorgada, por el tipo de   actividad ejercida por la concesión otorgada que, en resumidas cuentas, tiene   que ver con la actividad turística y no con la actividad pesquera”. El   ICANH, por su parte, indicó que se debían tomar medidas para garantizar el libre   tránsito de la población por la playa, cumpliendo los acuerdos locales de   disfrute colectivo.    

[24] Expuso el interviniente que la decisión fue adoptada mediante   providencia del 17 de junio de 2015, que textualmente indica lo siguiente:   “En ese sentido, y dado que en la orden de la Corte Constitucional se prevén   unas hipótesis para una posible nueva concesión, se tendrá por descontado que   todos los actos administrativos involucrados o referidos a la problemática en   estudio hacen parte del conocimiento del presente trámite incidental, bajo el   entendido de que la competencia la determina el cumplimiento y la garantía de   los derechos fundamentales en cuestión, los cuales gozan de unidad, y no los   diversos actos jurídicos que en torno a ellos puedan enervarse”.    

[25] El abogado concluyó su intervención cuestionando la renuencia del   accionante a asistir a las reuniones de preconsulta, sobre el supuesto de que no   se removieron los quioscos de la playa, sin considerar que estos fueron   restituidos en aplicación de la cláusula de reversión intrínseca a todo contrato   de concesión.    

[26] Se anexa listado de 38 personas, pertenecientes, según se indica, al   corregimiento de La Boquilla, que fueron vinculadas al hotel en cargos de   auxiliar de lencería, auxiliar de cocina, operario de piscina y playa, aseador,   jardinero, supervisor de jardinero, mesero, conductor, supernumerario de A&B,   stewards, camarero, recreacionista, housman, supernumerario de entretenimiento y   operario de piscina y playa.     

[27] Folio 138 del cuaderno de revisión.    

[28] Sobre el tema pueden revisarse, por ejemplo, las sentencias   T-171 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto) y C-367 de 2014 (M.P. Mauricio   González Cuervo).    

[29] Decreto   2591 de 1991, Artículo 23:   Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción   de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al   agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la   violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación   de un acto o una omisión, el fallo ordenara realizarlo o desarrollar la acción   adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la   autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al   juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el   derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una   mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenara su inmediata   cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o   restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para   el caso concreto.    

[30] Decreto   2591 de 1991, Artículo 27:   Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad   responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de   las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del   responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente   procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,   ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo   ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento   del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior   hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad   penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás   efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que   esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la   amenaza.    

[31] “Por encima   de las dificultades prácticas y trabas formales, el juez está llamado a tomar   las medidas que se requieran para que, en realidad, la persona afectada pueda   disfrutar de su derecho. Una sentencia de tutela no puede quedar escrita, tiene   que materializarse en conductas positivas o negativas a favor de las personas   cuyo derecho fue amparado”. (Sentencia   T-086 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda).    

[32] En este punto, la Sala apoya su exposición en la síntesis consignada,   sobre el tema, en la Sentencia T-254 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),   que a su vez remite a las sentencias T-458, T-744 y SU-1158 de 2003 (M.P. Marco   Gerardo Monroy). Sobre el mismo tema puede revisarse, también, la Sentencia   C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), que declaró exequible el inciso   primero del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el entendido de que el   incidente de desacato de las sentencias de tutela debe resolverse en el término   establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.    

[33] Cfr. Sentencia T-171 de 2009: “En este orden   de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue   producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado,   es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento   del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo   hecho del incumplimiento. En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de   la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de   causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad   objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia   sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el   resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo”.    

[34] Esto último supone que los argumentos de la tutela sean   consistentes con los alegados en el incidente de desacato, que no se aleguen   asuntos que debieron plantearse en el trámite cuestionado y que no se soliciten   pruebas que no fueron originalmente solicitadas ni debían practicarse de oficio.   Cfr. Sentencia T-1113 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).    

[35] El hecho   de que el trámite incidental de desacato involucre un procedimiento   disciplinario compromete al juez con el respeto del debido proceso de la persona o de la autoridad contra quien   se ejerce. Esto, a su vez, implica que el presunto incumplido deba ser   notificado sobre la iniciación del trámite; que se practiquen las pruebas   necesarias para adoptar la decisión que corresponda; que se notifique la   providencia que le ponga fin al trámite incidental y, que si tal decisión es   sancionatoria, se remita el expediente en consulta ante el superior. El   investigado está cobijado por las garantías que el derecho sancionador consagra   a favor del disciplinado y, en particular, por la que impide presumir su   responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. (Sentencia T-254 de 2014,   (M.P. Luis Ernesto Vargas).    

[36] Sentencia T-123 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas)    

[37] Si el   responsable es servidor público, el requerimiento debe dirigirse a su superior, para que haga cumplir la   sentencia y lo investigue disciplinariamente. Si pasan otras 48 horas sin que el   amparo concedido se haya satisfecho, el juez ordenará abrir proceso contra el   superior.    

[38] Sobre el tema, señala la Sentencia SU-1158 de 2003   (M.P. Marco Gerardo Monroy): “En consecuencia,    el juez competente debe estar permanentemente alerta para  que la orden de   tutela  sea cumplida y,  aún de oficio, debe emplear todos los   mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se   amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden   de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991,   sino  el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para   establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación   y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el   derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. La Sentencia T-632 de   2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy), a su turno, indica: “Entre dichas medidas se encuentran, por ejemplo, la   facultad de decretar y practicar pruebas y de ajustar las órdenes dictadas para   lograr la efectiva protección del derecho tutelado. Ciertamente, dado que el   juez de primera instancia mantiene las facultades y obligaciones   constitucionales que le son otorgadas en la etapa del juzgamiento, está   facultado –incluso obligado- para ejercer su actividad probatoria a fin de   establecer si se ha dado cumplimiento a la orden impartida y para asegurar la   efectiva protección a los derechos fundamentales de los peticionarios”.    

[39] El   trámite de desacato es, en efecto, uno más de los mecanismos judiciales de los   que puede disponer el juez para promover la satisfacción de su sentencia. El   juez puede, por lo tanto, darle apertura al incidente cuando considere que, en   los términos del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario y apropiado para lograr   que las órdenes que impartió se cumplan. Es posible que tal propósito se alcance   a través de un incidente de desacato, pero puede, también, que el cumplimiento   no se logre por esa vía. Ante tal escenario, el juez debe activar las demás   medidas que considere pertinentes para el efecto.    

[41] Sentencia T-086 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda.    

[42] En los términos del Auto 244 de 2010 (M.P.   Humberto Sierra) la Corte puede asumir la verificación del cumplimiento de sus   decisiones “cuando el juez a quien le compete pronunciarse sobre el   cumplimiento de la sentencia ha ejercido su competencia y la desobediencia   persiste, o cuando la autoridad desobediente es una Alta Corte, pues las mismas   no tienen superior jerárquico que pueda conocer de la consulta sobre la sanción   por desacato. (…) Cuando se presenta un manifiesto incumplimiento de las órdenes   de tutela sin que los jueces competentes hayan podido adoptar las medidas que   hagan efectiva la orden de protección, o dichas medidas han sido insuficientes o   ineficaces, o cuando en presencia de un estado de cosas inconstitucional, que   afecta a un conjunto amplio de personas, se han emitido órdenes complejas, para   cuya efectividad es necesario un permanente seguimiento y la adopción de nuevas   determinaciones, de acuerdo con las circunstancias de una situación que se   prolonga en el tiempo”.    

[43] La exposición que realizará la Sala en este punto se apoya en la   línea que, sobre el mismo tema, consignan las sentencias T-756 de 2014 (M.P.   Luis Ernesto Vargas) y T-550 de 2015 (M.P. Myriam Ávila).    

[44] Convenio 169, Artículo 15    

[45] Convenio 169, Artículo 16.    

[46] Convenio 169, Artículo 17.    

[47] Convenio 169. Artículo 22.    

[48] Convenio 169, Artículo 27.    

[49] Convenio 169. Artículo 28.     

[50] Tal fue el enfoque de las sentencias T-380 de 1993 (M.P. Eduardo   Cifuentes), T-405 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Las   providencias protegieron los derechos fundamentales que les fueron vulnerados a   la comunidad indígena Embera Katío de Chajeradó, a las comunidades indígenas del   medio Amazonas y a la comunidad indígena U’wa por cuenta de la ejecución de un   proyecto de explotación maderera, de la instalación de una base militar y de las   actividades de exploración petrolera que se estaban llevando a cabo en terrenos   que se ubicaban en sus resguardos. Las tres resaltaron la importante   relación de las comunidades indígenas con los territorios que habitan y las   implicaciones que conlleva para su supervivencia la contaminación de esos   ecosistemas.    

[51] La Sentencia T-652 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) protegió   el derecho del pueblo Embera Katío del alto Sinú, a ser consultado   sobre la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona cercana a   sus territorios tradicionales. El fallo determinó que el hecho de no haber   sometido a consulta el otorgamiento de la licencia ambiental para la   construcción de la represa había generado daños irreversibles a la comunidad   indígena accionante, representados en los cambios culturales, sociales y   económicos a los que se verían expuestos por cuenta de la imposibilidad de   examinar y pronunciarse oportunamente sobre los impactos del proyecto.    

[52] M.P. Álvaro Tafur.    

[53] La sentencia examinó la tutela que promovieron varias comunidades indígenas del Amazonas con   el objeto de que se protegiera su derecho a ser consultadas sobre la   implementación del “Programa de Erradicación de cultivos Ilícitos” en la   Amazonía.    

[54] M.P. María Victoria Calle.    

[55] En su artículo 1º, el Convenio establece que se aplica a a) los pueblos   tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y   económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que   estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o   por una legislación especial y a b) los pueblos en países independientes,   considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en   el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la   conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras   estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus   propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de   ellas.    

[56] Convenio 169, artículo 1º: “La   conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio   fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones   del presente Convenio”.    

[57] La Sentencia T-792 de 2012 (M.P. Luis   Ernesto Vargas) propone algunos criterios para determinar la viabilidad de   atribuir derechos asociados a la identidad étnica diferenciada cuando existan   dudas razonables al respecto, porque la comunidad que proclama esa diversidad no   reúne criterios objetivos de reconocimiento o los reúne, pero su manifestación   al respecto es controvertida. En los términos del fallo, el amparo de la   diversidad étnica y cultural, en estos casos, procede cuando: i) los   miembros de la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar   razones que sustentan esta auto identificación; ii) la comunidad está   adelantando un proceso de reconstrucción étnica, que aspira a recuperar o   reapropiarse de los elementos que conforman los criterios objetivos de   identificación de las comunidades indígenas o tribales; iii) el proceso se   realiza de buena fe, y sin la intención de apropiarse indebidamente de los   recursos del Estado o de abusar de los derechos de los pueblos indígenas y   tribales y iv)  la protección de otros principios constitucionales involucrados   o la aplicación de las reglas del derecho de la sociedad mayoritaria, no reviste   una mayor importancia que la protección del proceso de reconstrucción étnica en   el caso concreto. Sobre el mismo tema, puede revisarse la Sentencia T-294 de   2014 (M.P. María Victoria Calle).    

[58] Siguiendo las pautas del Convenio 169, la Corte ha determinado, frente   a casos concretos, que las consultas deben llevarse a cabo “antes de emprender o   autorizar cualquier programa de prospección o exploración” de recursos y antes   de dar inicio al trámite de una ley que afecte directamente a las comunidades   étnicamente diversas. La Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera   Carbonell) precisó, sobre ese supuesto, que las actuaciones que se adopten con posterioridad a la materialización de la   medida objeto de consulta para suplir el trámite consultivo carecen de valor y   significación.    

[59] En los términos de la Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto   Vargas), el carácter previo de la consulta materializa el principio de buena fe,   en tanto garantiza que los acuerdos alcanzados en   el marco de los espacios participativos tengan una incidencia real en la   ejecución de la medida que se sometió a consulta. La Sentencia T-979 de 2014   (M.P. Gloria Stella Ortiz), por su parte, relaciona la exigencia de que la   consulta sea previa con el principio de prevención de las afectaciones. Según el   fallo, los acuerdos deben dirigirse a prevenir, en la mayor medida posible, los   impactos no deseados por las comunidades.    

[60] “Que la participación sea activa significa que no   equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración   de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia   en la decisión que adopten las autoridades concernidas”. Sentencia T-661 de 2015 (M.P. María Victoria Calle)    

[61]  El proceso pre consultivo se orienta, específicamente, a definir los parámetros   bajo los cuales deberá llevarse a cabo el proceso de consulta previa. La Corte   ha establecido que, en atención a la diversidad de este tipo de procesos y a la   flexibilidad que frente a su desarrollo concede el Convenio 169,  no tienen que   responder a un modelo único. Lo relevante, por el contrario, es que el trámite   garantice los usos y costumbres de la comunidad consultada, respetando sus   métodos o procedimientos de toma de decisiones. Sobre este punto pueden   revisarse, entre muchas otras, las sentencias T-737 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur),   C-461 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván   Palacio).    

[62] Las consultas no pueden ser utilizadas   para imponer una decisión ni para eludir el cumplimiento de una obligación. Su   papel consiste en crear las condiciones para que los pueblos indígenas y   tribales expongan su punto de vista sobre las medidas de que se trate, en   ejercicio de sus derechos fundamentales a la participación, a la integridad   cultural y la autonomía (Cfr. Sentencia SU 383 de 2003. M.P. Álvaro   Tafur) y en asegurar que  el punto de vista expresado en ese escenario sea   efectivamente valorado. La participación efectiva de las comunidades étnicamente   diferenciadas en las decisiones que las afectan se materializa, entonces, cuando   los acuerdos alcanzados tienen una incidencia real en la adopción o en la   implementación de la medida objeto de consulta.     

[63] La Sentencia T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván   Palacio) llamó la atención sobre la imposibilidad de fijar un  término único   para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento. Dicho   término, dice el fallo, debe adoptarse bajo una estrategia de enfoque   diferencial, en atención a las particularidades del grupo étnico consultado y de   sus costumbres. La sentencia advierte, además, que es obligatorio definir el   procedimiento a seguir en cada proceso de consulta mediante un proceso pre   consultivo y post consultivo. La participación, precisa la providencia, “ha   de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones   posteriores a corto, mediano y largo plazo”.    

[64] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[65] La Sala Primera de Revisión constató que la   concesión creó una amenaza cierta para el mínimo vital de los boquilleros que   ejercían sus labores en la playa y para la comunidad en conjunto, pues su modo   de vida gira en torno a la pesca. También creó   barreras de acceso a lugares que tenían un significado cultural y religioso para   la comunidad.    

[66] Las obligaciones que el test de proporcionalidad le impuso a   Inversiones Talarame fueron relacionadas en el acápite 4.3. de los antecedentes   de esta providencia.    

[67] Cfr. Numeral 5 del acápite de antecedentes.    

[68] Cfr. Numeral 8 del acápite de antecedentes    

[69] Cfr. Numeral 12 del acápite de antecedentes    

[70] Cfr. sentencias T-576 de 2014 y T-550 de 2015 (M.P. Luis   Ernesto Vargas).    

[71] En todo caso, la   solicitud de amparo fue respaldada por la actual representante legal del Consejo   Comunitario de La Boquilla, Geidys María Velázquez, quien intervino con ese   objeto en el trámite constitucional de primera instancia. Esto confirma el   interés de la comunidad boquillera en la protección de los derechos   fundamentales que le habrían sido vulnerados, a raíz de la expedición de la   Resolución 518 de 2014, en los términos planteados por el peticionario.    

[72] La Sentencia T-376 de 2012 dispuso que esas condiciones debían   pactarse siguiendo las reglas jurisprudenciales reiteradas en su parte motiva.   Como reglas o subreglas específicas   para el desarrollo o aplicación de los procesos de consulta previa, el fallo   identificó las siguientes: “(i) la consulta debe ser previa a la medida   objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e   implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los estados definan junto   con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la   consulta); (ii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o   comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso   consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a   la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte   pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar   estudios sobre su impacto ambiental y social”.    

[73] “i) que se definan de   forma precisa el alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la   calidad de espacio público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las   playas se conviertan en propiedad privada; (iii) que se preserve todo uso   tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo   Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad”.    

[74] Fundamento jurídico 78, Sentencia T-376 de 2012.    

[75] Folios 291 a 293 del cuaderno principal.    

[76] Folio 194 del cuaderno principal.    

[77] La intervención del accionante en sede de revisión confirma que   su solicitud está encaminada a lograr el cumplimiento de las órdenes consignadas   en la Sentencia T-376 de 2012. El señor Luna Gómez informó, mediante escrito   radicado en la Secretaría General de esta corporación, que el incumplimiento de   la decisión de la Corte persiste, en tanto los quioscos de madera y el   mobiliario del Hotel Torres de las Américas que se ubican en la playa son del   uso exclusivo de los clientes del hotel. Esto, señaló, implica que el lugar   sigue en condición de propiedad privada. El hecho de que la Dimar hubiera   entregado otra concesión sobre Cielo Mar bajo las mismas condiciones previstas   en la Resolución 0497 de 2009, aquella que la Corte dejó sin efectos ante la   omisión del proceso de consulta, implicaba, también, una trasgresión de la   Sentencia T-376 de 2012 (Folios 38 y 39 del cuaderno principal).    

[78] A tal   conclusión ha llegado la Corte al estudiar, en sede de revisión, controversias   relativas a si la discusión formulada se enmarcaba en el ámbito de las órdenes   impartidas en un fallo de tutela previo. La Sentencia T-632 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy), por ejemplo, explicó que el escenario idóneo y eficaz   para resolver controversias relativas a la materialización de una decisión de   tutela es el trámite de  cumplimiento ante el juez que conoció en primera   instancia el respectivo asunto, a menos que la nueva tutela persiga la   protección de un derecho fundamental distinto al originalmente amparado o se   hayan presentado hechos nuevos que ameriten un nuevo pronunciamiento. El fallo   explicó que dejar el cumplimiento de un fallo de tutela en manos de un   funcionario distinto al responsable de hacerlo efectivo equivaldría a sustraer a   este último de su misión de defensa de los derechos fundamentales bajo el concepto de   tutela judicial efectiva y generaría un desgaste innecesario para la   administración de justicia, en tanto, sometería una misma situación de hecho al conocimiento de dos autoridades judiciales   distintas, con las consecuencias que eso podría suponer en términos de seguridad   jurídica.    

[79] Folios 99 a 102 del cuaderno de revisión.    

[80] Folio 103 del cuaderno de revisión.    

[81] Folio 106 del cuaderno de revisión.    

[82] Sobre ese punto, el Tribunal indicó lo siguiente: “Habida   cuenta de las actuaciones reseñadas en precedencia, el Tribunal se dispone a   resolver sobre el estado actual del cumplimiento de la Sentencia T-376 de 2012,   puesto que ha transcurrido un tiempo prudencial y razonable desde que se   adelantaron actuaciones dentro del presente trámite incidental, concretamente la   citación a audiencia pública la cual no pudo cumplir su objetivo en tanto el   Consejo Comunitario de La Boquilla, como parte interesada, carece de una   legítima representación legal, lo cual impide su comparecencia a esta   diligencia. No obstante, de los informes de las entidades vinculadas se obtienen   los elementos de juicio suficientes para establecer si la conducta de quienes   comparecen en el presente incidente es de desacato de las órdenes impartidas”   (Auto 002 del 14 de enero de 2016, Folio130 a 138 del cuaderno principal).    

[83] “Dado que se presentó una renuencia a presentarse al proceso   pre consultivo por parte del representante legal del Consejo Comunitario de La   Boquilla, clave para adelantar la posterior socialización del proyecto, obra o   actividad, y el análisis conjunto de los posibles impactos y medidas de manejo   en proporción y relación directa con los impactos generados con el proyecto,   obra o actividad, se optó por la aplicación de la Directiva Presidencial Nº 10   de 2013, como se evidencia de la reunión de cierre del proceso consultivo   celebrada el ocho de abril de 2014” (Auto 002 de 2016, Tribunal   Administrativo de Bolívar, Folio 137 del cuaderno de revisión).    

[84] Auto 067 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).