T-235-18

         T-235-18             

Sentencia T-235/18    

FUNCION JURISDICCIONAL POR   SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso   efectivo al derecho fundamental a la salud    

LEY 1438/11-Reformó el Sistema General de   Seguridad Social en Salud, ampliando el ámbito de competencia de la   Superintendencia Nacional de Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y   sumario”    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en   los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR   HECHO SUPERADO-EPS hizo entrega de pañales desechables      

DERECHO A LA SALUD-Alcance y contenido    

ELEMENTOS ESENCIALES DEL   DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad, aceptabilidad y calidad    

VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO   POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reiteración de jurisprudencia    

El concepto médico externo vincula a la entidad prestadora del   servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en   consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto   del caso concreto.    

PROCEDIMIENTO PARA EL SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES Y PAÑITOS   HUMEDOS-Resolución 3951 de 2016    

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN   DE BENEFICIOS EN SALUD-Procedencia de la acción de tutela    

Existen circunstancias en las que a pesar de no existir órdenes   médicas, la Corte ha ordenado el suministro y/o autorización de prestaciones   asistenciales no incluidas en el PBS, en razón a que la patología que padece el   actor es un hecho notorio del cual se desprende que su existencia es indigna,   por cuanto no puede gozar de la óptima calidad de vida que merece.    

El principio de solidaridad implica una mayor   carga y exigibilidad en las conductas que deben desplegar tanto el Estado, como   la sociedad, para proteger a aquellos que por su condición, no lo pueden hacer   independientemente.    

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA   EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS que practicar valoración médica para determinar en qué   cantidad el accionante requiere los elementos no previstos en el plan de   beneficios (pañales, crema anti escaras, pañitos húmedos)    

DERECHO A LA   SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS-S suministrar servicios y tecnologías complementarias   prescritos por médico tratante    

            

1. T-6.569.299: Acción de tutela interpuesta por María   Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficiosa de Luis Nolberto Ramírez   Mejía contra Coomeva EPS.    

2. T-6.570.963: Acción de tutela interpuesta por María   Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de edad contra Emssanar   EPS.    

3.   T-6.571.710: Acción de tutela   interpuesta por William Esteban Obando Osorio como agente oficioso de Lucía   Moreno Bedoya contra Salud Total EPS.    

4.   T-6.574.137: Acción de tutela   interpuesta por Elida Rosa Rodelo Rosado como agente oficiosa de María de la   Cruz Rosado de Rodelo contra Nueva EPS.    

5.   T-6.583.889: Acción de tutela   interpuesta por William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra   Guerrero contra Salud Total EPS.    

Procedencia: (1) Juzgado Primero Civil del Circuito de   Oralidad de Medellín; (2) Juzgado Veintiocho Penal   Municipal Con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali; (3) Juzgado   Tercero Civil Municipal de Dosquebradas; (4) Juzgado Cuarto Administrativo Oral   del Circuito de Barranquilla; (5) Juzgado Primero Penal Municipal para   Adolescentes Con Función de Control de Garantías de Pereira.    

Asunto:   Procedencia de la acción de tutela para solicitar servicios o tecnologías   complementarias y tratamientos no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y   carencia actual de objeto por hecho superado.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, y los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y   Cristina Pardo Schlesinger, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos dictados por los   respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.    

El 16 de febrero de 2018, de acuerdo con lo dispuesto en los   artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala   de Selección Número Dos dispuso acumular los expedientes T-6.569.299, T-6.570.963, T-6.571.710, T-6.574.137 y T-6.583.889 para su revisión, por presentar unidad de materia, y lo repartió a   la Magistrada Sustanciadora[1].    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala   de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los   siguientes    

I. ANTECEDENTES    

A. Hechos    

1.  María Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficioso de Luis   Nolberto Ramírez Mejía contra Coomeva EPS (Expediente T-6.569.299); María   Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de edad Anyi Valentina   Ortíz Cortés contra Emssanar EPS (Expediente T-6.570.963), William Esteban   Obando Osorio[2]  en representación de Lucía Moreno Bedoya contra Salud Total EPS   (Expediente T-6.571.710), Elida Rosa Rodelo Rosado como agente oficioso de María   de la Cruz Rosado de Rodelo contra Nueva EPS (Expediente T-6.574.137); y William   Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero contra Salud Total   EPS (Expediente T-6.583.889), presentaron acción de tutela para solicitar el   amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la   salud, a la seguridad social; y los derechos de los niños y niñas. Lo anterior,   por cuanto las entidades accionadas se niegan a emitir las autorizaciones de los   elementos, servicio de transporte, tecnologías complementarias, y procedimientos   que requieren por no estar incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS),   los cuales, en términos generales, consisten en pañales y crema antipañalitis.   De otro lado, también están dentro de sus pretensiones la atención domiciliaria   y el tratamiento integral.    

Todos los   agenciados son sujetos de protección constitucional reforzada, y se encuentran   en situación de vulnerabilidad por presentar serios quebrantos de salud como   también en razón a la edad, pues tienen 75, 84, 86 y 74 años. En uno de los   casos se trata de una niña de 3 años de edad en situación de discapacidad.    

Adicionalmente,   en todos los casos se expone la ausencia de recursos económicos para acceder a   los elementos que se solicitan.       

2.  Las entidades accionadas en la mayoría de los casos manifestaron   que no accedieron a las pretensiones de los actores porque en principio sólo   están obligadas a suministrar medicamentos, servicios, elementos y   procedimientos que se encuentren incluidos en el Plan de Beneficios en Salud   (PBS) y que facilitaron todas las prestaciones del servicio de salud que se   encuentran en el PBS.    

En otros casos,   señalaron que los médicos tratantes no habían realizado las prescripciones a   través del aplicativo “MIPRES” y que no se aportaron las órdenes médicas que den   respaldo a las solicitudes de los accionantes.    

3.  Los jueces de instancia al abordar el análisis de los respectivos   procesos decidieron conceder el amparo y negar el tratamiento integral[3];   conceder el amparo respecto a algunas pretensiones y no acceder respecto a las   que guardan relación con elementos, servicios o tecnologías no incluidas en el   PBS[4];   y en otros casos, negar las peticiones de los actores[5],   como pasa a exponerse a continuación:    

María Leticia Bustamante de Ramírez como agente   oficioso de Luis Nolberto Ramírez Mejía contra Coomeva EPS (Expediente   T-6.569.299)    

Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

El Juzgado Once Civil Municipal de Oralidad de   Medellín, mediante sentencia del 16 de agosto de 2017[6], concedió el amparo   de los derechos fundamentales del señor Luis Nolberto Ramírez Mejía y le ordenó   a Coomeva EPS que le practicara los procedimientos médicos denominados “CISTOSCOSPIA   DIAGNOSTICA INCLUYE TOMA DE BIOPCIA (sic) VESICAL PARA PIELOGRAFIA RETROGRADA,   ESTUDIO DE URODINAMIA ESTÁNDAR Y CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR   MEDICINA ESPECIALIZADA + PROCEDIMIENTO DE UROCULTIVO, y suministre los insumos   SONDA MELATON # 16 f12 PARA 4 CATETERISMO (sic) DIARIOS POR 1 MES, GASA ESTERIL   # 120 PARA 4 CATETERISMO (sic) PARA 1 MES, XILOCAINA JALEA TUBO # 30 PARA 4   CATETERISMO (sic) PARA 1 MES, PREPODINE # 30 PARA 4 CATETERISMO (sic) PARA 1 MES   (…) ”[7],   con fundamento en los siguientes argumentos:    

En primer   lugar, señaló que aunque el médico tratante y un   profesional de la salud que fue consultado de manera particular le ordenaron al   accionante la prestación de ciertos servicios y procedimientos, la entidad   accionada no se los suministró, por tanto, desconoció el principio de prestación   continua e ininterrumpida del servicio de salud. Agregó que la afirmación del   actor en el sentido de que no le suministraron los servicios que requiere para   garantizar su derecho a la salud no se desvirtuó por la entidad accionada y, en   consecuencia, accedió a su amparo.    

En segundo lugar, expuso que respecto a la prescripción que   emitió un médico particular acerca de la necesidad de contar con tratamiento   médico domiciliario, enfermera por 12 horas, consulta de nutrición, terapias   físicas y de lenguajes domiciliarios, cambio y manejo de sonda vesical, pañales,   suplemento nutricional tipo Ensure, transporte para asistir a consultas con   especialistas, la parte actora no ha acudido a la entidad accionada “(…) para   que procedan con la pertinente evaluación de procedibilidad, alegando que en   ocasiones anteriores han intentado solicitar procedimiento e insumos y les han   sido negados”[8].    

Sobre este punto, enfatizó que, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, los afiliados a las empresas promotoras de salud   que requieran alguna asistencia médica deben acudir a la red de prestación de   servicios de la EPS a la que se encuentren vinculados, salvo que exista una   justificación razonable para no hacerlo. Sin embargo, explica, en este caso el   actor no acreditó que hubiera acudido a la entidad accionada con el fin de   solicitar la transcripción u homologación de la prescripción que se le otorgó de   manera particular. Requisito que, advirtió, es necesario para acceder a la   solicitud del actor a través de la acción de tutela.    

No obstante, aclaró que el peticionario puede acudir a los   servicios de un médico tratante de la entidad accionada para que éste determine   si avala o no las prescripciones del médico particular y que, en caso de no   prescribirse o suministrarse por la EPS la parte actora tiene la posibilidad de   ejercer nuevamente esta acción constitucional.     

Impugnación    

Mediante escrito radicado el 22 de agosto de 2017[9],   la agente oficiosa impugnó parcialmente la decisión del juez de primera   instancia, en razón a que omitió pronunciarse sobre el servicio de medicina   domiciliaria, enfermería por 12 horas, visita domiciliaria, suplemento de   nutrición Ensure, terapias físicas y tratamiento de fisioterapia.    

Aclaró que los anteriores servicios fueron prescritos por un médico   particular pero que no han sido homologados por la entidad accionada y que, ante   la evidencia de la necesidad de que se autoricen los mismos, no entiende por qué   la autoridad guardó silencio y no ordenó su suministro.    

A su vez, adujo que se le desconocieron sus derechos, pues el juez   no tuvo en consideración que se encuentra en situación de vulnerabilidad en   razón a su edad y no tiene fuerza física para cuidar a su esposo. Por lo   anterior, solicitó que se ordene a la EPS que homologue   todos los   servicios de atención domiciliaria de manera integral.     

Sentencia de segunda instancia    

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Medellín, en providencia   del 22 de septiembre de 2017[10],   confirmó la decisión proferida por el a quo en el trámite del asunto de   la referencia. En criterio del despacho, no se evidencia que la entidad   accionada o las IPS, a través de las cuales presta sus servicios, le hubiesen   negado la atención médica o el suministro de insumos o medicamentos de acuerdo   con las prescripciones médicas que obran en el plenario.    

Aduce que lo que allegó la parte actora es una historia clínica que   contiene diagnóstico y recomendaciones de tratamientos o atenciones por una   profesional en medicina, en el contexto de una consulta particular domiciliaria   y no por un profesional en la salud de la EPS o de las IPS adscritas a esta y,   en principio, no obliga a la entidad accionada, pues ni el paciente ni su agente   oficioso o su hijo acudieron a la EPS para que se homologara, ratificara o   transcribiera el concepto de la médica particular. Más aún cuando el hijo de la   parte actora le informó al juez de primera instancia que dicha prescripción no   se presentó ante la EPS para su transcripción, sin que obre justificación al   respecto. En este orden de ideas, considera que es al accionante y a su grupo   familiar a quien les corresponde adelantar dicha gestión y no al juez de tutela.    

En definitiva, encontró que la entidad accionada no tuvo la   oportunidad de acoger o descartar con bases científicas la prescripción que   emitió el médico particular, de conformidad con lo que exige la jurisprudencia   constitucional en estos casos.    

María   Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de edad Anyi Valentina   Ortíz Cortés contra Emssanar EPS (Expediente T-6.570.963)    

Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

El Juzgado Veintiocho Penal Municipal con   Función de Control de Garantías de Cali, mediante sentencia del 1 de agosto de   2017, negó las pretensiones de la actora.    

El juez de instancia, con respecto a los   insumos de pañales y crema antipañalitis, manifestó que “(…) si bien existe   formulación de un galeno para el suministro de los mismos, este estrado judicial   no evidencia notoriamente en el material probatorio obrante, que la ofendida   infante a raíz de su enfermedad necesariamente no controle esfínteres, pues toda   persona en el transcurso de esa edad transita al camino del aprendizaje para ese   tipo de situación, donde los primeros llamados a incentivar para orientar,   educar y enseñar hábitos para esas necesidades básicas son sus padres (…)”[11].    

El despacho judicial determinó que la   circunstancia de discapacidad cognitiva no conlleva la conclusión de la   necesidad y urgencia de los insumos de pañales y crema antipañalitis que se   solicitan y que la prescripción de los mismos no es suficiente para probar estos   elementos.    

Sobre los zapatos ortopédicos refirió que no   existe prescripción médica ni documento alguno de donde pueda inferirse la   necesidad de utilizar este tipo de insumo. Ahora, especifica que la única   prestación que cuenta con formulación médica es la terapia física integral, sin   embargo, sobre este aspecto la accionante no manifiesta ningún tipo de   incumplimiento en su atención, sino que tan solo las solicita a través de esta   acción constitucional.    

En este punto, enfatizó que el concepto del   médico tratante es vinculante para la entidad promotora de salud y que la   jurisprudencia constitucional considera que las órdenes impartidas por   profesionales de la salud idóneos obligan a las EPS cuando éstos son médicos   tratantes.    

William Esteban Obando Osorio[12]  en representación de Lucía Moreno Bedoya contra Salud Total EPS   (Expediente T-6.571.710)    

Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de única instancia    

El Juzgado Tercero Civil Municipal de   Dosquebradas, Risaralda, en sentencia del 20 de octubre de 2017, decidió   proteger los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, y vida en   condiciones dignas, y negó el tratamiento integral.    

Para iniciar, el despacho judicial advirtió el   cumplimiento de los requisitos legales para que el Personero Municipal Delegado   de Dosquebradas actúe en defensa de los derechos de la señora Lucía Moreno   Bedoya, quien es una persona de la tercera edad y sufre de incontinencia   urinaria y tuberculosis.    

En segundo lugar, refiere que, según consta a   folio 34, el hijo de la actora informó que su madre fue valorada el 13 de   octubre de 2017 y le autorizaron los pañales pero que no se los han entregado.   Sin embargo, Salud Total EPS en su respuesta informó que la orden debe remitirse   a la ciudad de Bogotá y que una vez se emita una respuesta desde allí, procederá   a la entrega de este insumo.    

En tercer lugar, aclaró que como dentro del   trámite del proceso constitucional surgió la duda acerca de si la actora acudía   a la acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones que elevó en otra   oportunidad y verificó que existe otro pronunciamiento en sede de tutela pero   negando el amparo por ausencia de prescripción médica, por tanto no existe   temeridad en la acción que ahora se presenta.    

En esta oportunidad, la actora cuenta con   prescripción médica para el suministro de pañales y la entidad accionada   manifestó que se emitió autorización que se encuentra en trámite, sin   especificar la etapa concreta del mismo, como por ejemplo si se encuentra para   su aprobación o entrega, entre otros. Con respecto a la posibilidad de recobro   ante el ADRES expuso que la EPS debe ajustarse a los procedimientos   reglamentarios para dicho fin.    

En cuarto lugar, acerca del tratamiento   integral, precisó que este no debe plantearse de manera abstracta, ya que el   amparo de esta pretensión se encuentra sujeta al concepto médico y no a lo que   el paciente estime conveniente, lo cual implica que cuando la prestación no se   encuentra definida por el médico tratante el juez debe hacer determinable la   orden en cada caso concreto.    

Elida Rosa Rodelo Rosado como agente oficioso de María de la Cruz   Rosado de Rodelo contra Nueva EPS (Expediente T-6.574.137)    

Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de Única instancia    

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del   Circuito de Barranquilla, denegó la acción de tutela de la referencia mediante   sentencia del 20 de abril de 2017.    

Señaló que de la revisión de la historia   clínica de la actora no se infiere que no pueda controlar esfínteres, que se   encuentre en estado vegetativo o dependa de otra persona para realizar sus   actividades cotidianas.    

Tampoco existe prueba de la solicitud para el   servicio de terapias físicas, fisioterapeuta en casa y médico en casa para la   accionante ante la Nueva EPS y ni aún certificación médica que indique la   obligación de suministrar este tipo de servicios en virtud de su diagnóstico   actual.    

Con respecto al suministro de Ensure, la accionante no   acreditó que se le negó, al contrario, la entidad accionada afirma que se lo   suministra mensualmente. Por lo anterior, el juez de instancia no accedió a las   pretensiones de la accionante.    

William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero   contra Salud Total EPS (Expediente T-6.583.889)    

Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de Única instancia    

El Juez Primero Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, Risaralda, mediante   sentencia del 30 de octubre de 2017, negó el amparo de los derechos   fundamentales invocados por la accionante.    

En primer lugar, refirió que una vez revisó la   historia clínica de la actora, evidenció que no hay prescripción médica de los   pañales, guantes y crema antipañalitis que se solicitan o siquiera la mención al   diagnóstico de incontinencia urinaria o cualquier otra condición física por la   que requiera dicho servicio. En contraste, encuentra que la actora ha recibido   por parte de la entidad accionada una atención oportuna en todos los servicios   de salud prescritos y que su actuación se enmarca en lo dispuesto en la ley, la   Constitución y la jurisprudencia.    

En segundo lugar, recordó la importancia de que   en este tipo de solicitudes se allegue el soporte científico por medio de la   historia clínica, las órdenes o prescripciones médicas. En consecuencia, negó   las pretensiones de la actora.     

B.      Actuaciones llevadas a cabo por la Corte   Constitucional    

1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes acumulados:    

De manera independiente, se formularon las siguientes solicitudes   probatorias para cada uno de los casos respectivamente:    

(i)       A los accionantes para que respondieran qué actuaciones promovieron o han adelantado ante las EPS   accionadas u otras autoridades administrativas para obtener la satisfacción de   las pretensiones que formularon en las acciones de tutela; explicaran por qué no   acudieron al médico tratante para solicitar la formulación de los insumos y   servicios que piden; cuál es su situación económica actual; cómo están   conformados sus grupos familiares y redes de apoyo; manifestaran si cotizan al Sistema de Seguridad Social en Salud, en caso positivo,   cuál es su ingreso base de cotización y si es en calidad de dependiente o   independiente, y que allegaran los documentos   necesarios para acreditar tales afirmaciones.    

(ii) A las EPS accionadas que informaran las prestaciones médicas y asistenciales   que le han suministrado a la parte actora respecto a las pretensiones formuladas   en los respectivos escritos de tutela; describieran cuál es el diagnóstico   actual de los accionantes; aportaran los elementos   probatorios o evidencias de las que dispusieran en torno a los hechos que dieron   origen a estas actuaciones; informaran si los agenciados   cotizaban al Sistema de Seguridad Social en Salud, en caso positivo, cuál es su   ingreso base de cotización y si es en calidad de dependiente o independiente.    

Ahora bien, en relación con cada caso en particular, se solicitaron   las siguientes pruebas:    

(i)                 En el caso de   María Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficiosa de Luis Nolberto   Ramírez Mejía contra Coomeva EPS (Expediente T-6.569.299), se solicitó a la parte   actora que allegara los soportes médicos que respaldaran las afirmaciones   respecto al estado de salud de la señora Bustamante de Ramírez.    

(ii)              En el caso de María   Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de edad contra Emssanar   EPS (Expediente T-6.570.963), además de las pruebas antes referidas se   vinculó a la IPS Hospital Carlos Holmes Trujillo.    

(iii)            En el caso de   Willian Esteban Obando Osorio en representación de la señora Lucía Moreno Bedoya   contra Salud Total EPS (Expediente T-6.571.710), se pidió a la parte   actora que explicara y sustentara la necesidad del servicio de transporte.    

(iv)            En el caso de Elida   Rosa Rodelo Rosado como agente oficiosa de la señora María de la Cruz Rosado de   Rodelo contra Nueva EPS (Expediente T-6.574.137), además de solicitar las pruebas que   requirió (en forma general) para cada una de los accionantes, se vinculó a la   Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico y a la IPS UT Barranquilla Norte para la Atención Usuarios Nueva EPS   –Bienestar Murillo TR2.   Además, se solicitó acreditar probatoriamente la afirmación que realiza el   agente oficioso sobre el “estado vegetativo” en el que se encuentra la   agenciada.    

(v)              En el caso de   Willian Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero contra Salud   Total EPS (Expediente   T-6.583.889), se vinculó a la Secretaría de Salud del   Departamento de Risaralda y a la IPS Clínica Los Rosales S.A.    

2.        Respuestas que se recibieron en Sede de   Revisión[13]    

María Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficiosa de Luis   Nolberto Ramírez Mejía contra Coomeva EPS  (Expediente T-6.569.299)    

Durante el término que se concedió para que las partes respondieran   a los cuestionamientos formulados en el Auto de pruebas y allegaran los soportes   documentales que consideraran pertinentes guardaron silencio.     

María   Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de edad Anyi Valentina   Ortíz Cortés contra Emssanar EPS (Expediente T-6.570.963)    

Respuesta de EMSSANAR E.S.S    

A través de apoderada judicial, la entidad informó que la hija de   la actora es beneficiaria del régimen subsidiado de salud y se encuentra bajo la   modalidad de subsidio PBS-S en el municipio de Cali y que según consta en la   acción de tutela solicitó los insumos de pañales y ungüento, y los servicios de   transporte y consulta por especialista en pediatría.    

Con respecto a los insumos de pañales y ungüento, indicó que estos   no se encuentran dentro de la cobertura del Plan de Beneficios de Salud, de   conformidad con la Resolución N° 5269 de 2017, pues está excluido del Plan de   Beneficios en Salud.    

De igual manera, afirmó que este caso se presentó al Comité Técnico   Científico y se negó en razón a que “(…) Es una tecnología no financiada por   los recursos de salud y forma parte de los contenidos de cobertura a cargo de   otros planes de beneficios (…)”[14].   Por tanto, este servicio debe ser garantizado por la Secretaría Departamental de   Salud del Valle del Cauca.    

Ahora bien, acerca del servicio de transporte y valoración por un   especialista en pediatría, indicó que no obra prescripción alguna del servicio   de transporte ni de la valoración que la actora solicita para su hija, en   consecuencia, no hay prueba alguna que permita inferir su necesidad desde el   punto de vista médico. Por tanto, en su concepto se trata de un requerimiento de   la agente oficiosa que no tiene respaldo en una prescripción médica.    

Resalta que Emssanar EPS le ha brindado a la niña el acceso al   servicio público de salud dentro de un esquema de tratamiento lógico,   científicamente comprobado y pertinente según lo han definido las instituciones   prestadoras tratantes y adscritas por los profesionales en salud, e informa que   el diagnóstico actual de la menor de edad Ortíz Cortés es parálisis cerebral   infantil.    

En consecuencia, advierte que se le brindarán todas las   prestaciones de servicios de salud que cubra el Plan de Beneficios de Salud del   régimen subsidiado PBS-S, en los términos de la Resolución N° 5269 de 2017 y   relaciona algunos de los servicios a los que ha accedido la menor de edad   recientemente[15].    

Respuesta Red de Salud del Oriente – Hospital Carlos Holmes   Trujillo (Empresa Social del Estado ESE)[16]    

Expuso que el Sistema de Seguridad Social en Salud está compuesto   por dos regímenes, el contributivo y el subsidiado, y que dentro del sistema de   aseguramiento las EPS-C y EPS-S se encargan de administrar el riesgo de salud de   sus afiliados y garantizar la prestación de los servicios de salud que contempla   el POS.    

Sostuvo que a la hija de la señora María Viviana Ortíz se le ha   brindado la atención que ha requerido en la IPS Hospital Carlos Holmes Trujillo   y su médico tratante ha realizado todas las remisiones necesarias con los   médicos especialistas. Es decir, que dicha institución obró con diligencia, pues   así le garantizaba la continuidad y el tratamiento necesario para mejorar la   calidad de vida de la niña y que según lo que establece la Ley 100 de 1993 le ha   brindado todas las atenciones médico asistenciales que necesita.    

Aclaró que la entrega de medicamentos e insumos que expide el   médico tratante no depende de su institución sino de la EPS, entidad que   autoriza las atenciones al afiliado y sus beneficiarios. Si la EPS no expide la   autorización y no realiza la entrega de los medicamentos, insumos, material   ortopédico y demás que se requiera o las autorizaciones que garanticen la   continuidad del tratamiento en atención a la realidad física de la niña con el   fin de que tenga una vida en condiciones dignas, las prescripciones que emiten   los médicos resultan nulas.    

Por lo anterior, solicita se desvincule del presente proceso de   tutela, pues no ha incurrido en vulneración alguna de los derechos fundamentales   de la parte actora.    

William Esteban Obando Osorio[17]  como agente oficioso de Lucía Moreno Bedoya contra Salud Total EPS   (Expediente T-6.571.710)    

Respuesta de Salud Total EPS-S    

Para iniciar, la entidad refirió que de conformidad con lo   dispuesto en el fallo de tutela que se profirió el 24 de octubre de 2017 en el   que ordenó la entrega de los pañales en la cantidad y periodicidad requerida,   procedió a verificar que la usuaria contara con la autorización para el   suministro. En efecto, constató que se generaron las autorizaciones para la   entrega de pañales que requiere la usuaria hasta el mes de septiembre de 2018,   para un total de 720.    

Además, manifestó que estableció comunicación con el hijo de la   señora Lucía Moreno, quien confirmó que recibe los pañales normalmente y que   trató de realizar esta misma verificación directamente con la actora con el fin   de constatar que no se estuvieran presentando inconvenientes con la entrega de   los insumos y medicamentos, pero ello no fue posible.    

En este orden de ideas, sostuvo que la accionante ha sido atendida   por la entidad y que se han autorizado todos los servicios de consulta de   medicina general y especializada que requiere, como el suministro de   medicamentos, los exámenes diagnósticos y procedimientos terapéuticos   pertinentes que hacen parte del Plan de Beneficios de Salud PBS que le han   prescrito los médicos tratantes.    

Indicó que la señora Lucía Moreno, se encuentra afiliada en calidad   de beneficiaria, y a folio 142 del cuaderno 1, expediente principal, se observa   que el señor Jorge Hernán Villa Moreno es quien realiza las cotizaciones al   sistema.    

Respuesta Clínica Los Rosales S.A.[18]    

Refiere que una vez analizó la historia clínica de la señora Lucía   Moreno evidenció que la entidad le ha brindado toda la atención médica que ha   requerido, de acuerdo con las órdenes que emitió el personal médico de dicha   institución y las autorizaciones de la EPS de acuerdo con su patología.    

Ahora, con respecto a los pañales afirmó que la Clínica Los Rosales   al ser una Institución Prestadora de Salud (IPS) se encarga de expedir las   órdenes necesarias para el manejo de la patología de los pacientes y prestar los   servicios de salud en sus instalaciones y que las EPS son las encargadas de   autorizar los diversos servicios y procedimientos médicos. Por tanto, la   autorización en este caso debe ser emitida exclusivamente por Salud Total EPS.    

De esta manera, adujo que ha prestado todos los servicios   necesarios y que ha requerido la señora Lucía Moreno Bedoya[19]  y solicitó su desvinculación del presente proceso de tutela por no haber   vulnerado derecho fundamental alguno.    

Respuesta de William Esteban Obando Osorio, agente oficioso de la   señora Lucía Moreno Bedoya[20].    

El señor William Esteban Obando Osorio, Personero Delegado en   Derecho de Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de   Dosquebradas, Risaralda, actuando como agente oficioso de la actora, informó que   se comunicó con el hijo de la accionante para responder a los cuestionamientos   planteados por esta Corporación ante la imposibilidad de la señora Lucía Moreno   de comparecer a dicha oficina del Ministerio Público.    

Informó que a la fecha y con posterioridad al fallo de tutela, la   entidad accionada le suministra sin dilación alguna los pañales desechables que   solicitó la actora.    

Con respecto al servicio de transporte, dijo que éste se le provee   por parte de la EPS en ambulancia, previa solicitud de la accionante y que a la   fecha el mismo se encuentra suspendido. Sin embargo, aclaró que esta solicitud   se realizó directamente ante la entidad accionada y que no se encuentra dentro   de las pretensiones de la acción de tutela.    

Sostuvo que la señora Moreno Bedoya depende económicamente de su   hijo, el señor Jorge Hernán Villa, quien deriva sus ingresos económicos de su   pensión de invalidez, la cual asciende a 1 SMLMV. Contó que el grupo familiar de   la actora está compuesto por su hijo, hija y 2 nietos, mayores de edad, quienes   a pesar de vivir en la misma residencia no dependen del señor Jorge Hernán, pues   laboran.    

Adujo que el hijo de la actora acudió en varias oportunidades a la   EPS accionada para solicitar la autorización y suministro de los pañales   desechables que prescribió el médico tratante de su progenitora y que ante su   negativa acudió a la Personería para dar inició al trámite de la acción de   tutela.    

Finalmente, puntualizó que la señora Lucía Moreno se encuentra   afiliada a la EPS Salud Total, régimen contributivo en calidad de beneficiaria   de su hijo.    

Elida Rosa Rodelo Rosado como agente oficioso de María de la Cruz   Rosado de Rodelo contra Nueva EPS (Expediente T-6.574.137)    

Respuesta de Nueva EPS S.A.[21]    

Sostuvo que la paciente se encuentra afiliada al régimen   contributivo con un ingreso básico de cotización (IBC) de $781.242.oo, y del   cuadro que aportó con información de la actora se evidencia que tiene 87 años.    

Refirió que los servicios médicos que requiere la actora se   encuentran en gestión efectiva para su cumplimiento y al respecto existen   autorizaciones en atención domiciliaria (se encuentra en proceso de transición   de prestador), autorización de pañal adulto talla m, máxima absorción, por 90   unidades, fórmula completa y balanceada con POS y grasas cardioprotectoras,   Ensure por 60 unidades mensuales.    

Ahora bien, manifestó que realizó validación de los demás insumos   que solicita la actora, sin embargo, estos tienen exclusiones expresas y por   ello no se han cubierto.    

También solicitó se tuviera en cuenta el principio de buena fe y   luego se dedicó a explicar las razones por las cuales el accionante no debió   acudir al incidente de desacato[22]  y, en su lugar, lo que debe adelantar son todas las acciones necesarias   para que se cumpla lo dispuesto en el fallo de tutela y no acudir a otras   instancias judiciales.    

Por último, manifestó que en la actualidad analiza acercamientos   con el prestador a fin de que aporte el resultado de la visita a la actora, con   el fin de lograr tener una visión más clara acerca de la necesidad de la silla   de ruedas, pañales y cremas humectantes. Afirmó que todos los servicios que sean   prescritos a la actora serán autorizados, no obstante, solicita un margen de   espera mientras se realiza un acercamiento con el prestador y así contar con los   soportes de atención.    

William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero   contra Salud Total EPS (Expediente T-6.583.889)    

Respuesta de la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda[23]    

Para iniciar, afirmó que la accionante se encuentra afiliada al   régimen contributivo y, por tanto, no puede afirmarse que dicha entidad le ha   vulnerado sus derechos fundamentales cuando no le corresponde a dicha Secretaría   asumir tecnologías NO POS del régimen contributivo.    

Adujo con respecto a la solicitud de no pago del porcentaje que le   corresponde por los servicios de salud que requiere la señora Becerra Guerrero,   pues como expuso no le corresponde exonerar de cualquier modalidad de pago a   quienes utilicen los servicios de salud en cualquiera de los regímenes.    

Por lo anterior, pidió su desvinculación del proceso de tutela y se   le exonerara de cualquier responsabilidad dentro del mismo.    

Respuesta de Salud Total EPS-S[24]    

En el escrito que se recibió en esta Corporación el pasado 18 de   abril, la entidad, a través de su representante legal, se refiere de manera   puntual a las razones por las cuales considera que debe confirmarse la decisión   del juez de instancia en relación con la declaratoria de improcedencia de   suministrar gastos de transporte para atender citas médicas de carácter   ambulatorio.    

Sostuvo que el actual ordenamiento jurídico no contempla que, con   cargo a los recursos del sistema de salud, deba dársele servicios a los   afiliados de las entidades promotoras de salud de servicios que carecen de orden   médica de un profesional en salud vinculado con la EPS.    

Nuevamente, refirió la auditoría que realizó al caso de la actora,   en el que resalta que “(…) No obstante, ninguno de sus diagnósticos, ni su   condición clínica justifican el uso de Pañales (…) Se resalta que la IPS ingresó   la prescripción por MIPRES, por lo que lastimosamente no podemos desde la EPS   darle trámite de autorización por la vía anterior de CTC (Resolución 5395 de   2013) (…)”[25].    

Enfatizó en la necesidad de que exista orden médica del profesional   que esté vinculado con la entidad promotora de salud y que respalde los   servicios que solicita el paciente, que denomina principio de necesidad como   garantía de accesibilidad a los servicios de salud. De lo contrario, el juez de   tutela no puede emitir órdenes a la EPS y para ello cita algunas sentencias de   tutela de la Corte Constitucional.    

Sostuvo que en este caso la parte actora no cumplió con el   requisito de aportar fórmula médica vigente de profesional médico vinculado con   Salud Total EPS con el fin de soportar la pertinencia de la atención, máxime   cuando está probado que en el proceso de valoración médica no se consideró   pertinente su solicitud.    

Por tanto, si no existe esta prescripción no es posible inaplicar   las normas del Plan Obligatorio de Salud y, además, debe tenerse en cuenta que   los recursos del sistema de salud son escasos. En este punto, reiteró lo   expuesto en sede de instancia acerca de la imposibilidad para las entidades   promotoras de salud de asumir gastos de este tipo y por ello, solicitó que en   caso de que se ordene dicho reconocimiento se autorice de forma expresa la   facultad de recobro ante la entidad administradora de los recursos del Sistema   General de Seguridad Social en Salud (ADRES).    

Posteriormente, el 20 de abril de 2018, la misma entidad a través   de su Gerente y Administrador informó que, en virtud del fallo de tutela que se   notificó a la EPS el 10 de abril de 2018, procedió a verificar que la usuaria   contara con la autorización para la entrega de los pañales. En efecto, constató   que así era y que se generaron las autorizaciones de pañales hasta el mes de   noviembre de este año, que corresponden a 90 pañales cada entrega.    

Al respecto, la entidad le informó a la actora por medio de su   agente oficioso y al correo electrónico que ya se encuentran disponibles las   autorizaciones para el reclamo de los suministros que requiere y, en cuanto a   los servicios que se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios de   conformidad con la Resolución N° 5269 de 2017 no tiene pendientes servicios para   ser autorizados en la vigencia 2018.    

De acuerdo con lo anterior, allegó una relación de autorizaciones   que se han generado en los últimos meses y que incluye visita domiciliaria por   enfermería, traslado terrestre básico de pacientes (primario- urbana), gasa   estéril no tejida, guante estéril, jeringas, esparadrapos elásticos,   hipoalérgicos, de tela, y de sodio (solución inyectable)[26].    

Respuesta Clínica Los Rosales S.A.[27]    

Sostuvo que una vez revisó la historia clínica de la actora   encontró que en las notas de salida no se evidencia que el médico tratante le   hubiese prescrito pañales por no considerarlo pertinente, al verificar la   recuperación satisfactoria de la paciente.    

En virtud de lo expuesto, afirmó que en este caso no es procedente   la realización de Junta Médica de Profesionales en la plataforma MIPRES por   parte de la IPS, pues en la fecha de los hechos el médico tratante no prescribió   los insumos (pañales) que se mencionan en la acción de tutela, para lo cual   adjunta una imagen en la que consta la anterior afirmación.    

De esta forma, adujo que ha prestado todos los servicios necesarios   y que ha requerido la señora Ruby Alba Becerra[28]  y solicitó su desvinculación del presente proceso de tutela por no haber   vulnerado derecho fundamental alguno.    

Respuesta del señor Willian Becerra en su calidad de agente   oficioso de la señora Ruby Alba Becerra Guerrero.    

En primer lugar, expuso que el médico de su progenitora le formuló   los pañales por 3 meses, los cuales le entregó la EPS y que a la fecha están   pendientes de entregar 10, para un total de 80 pañales. No obstante, se quejó de   que los que le entregaron son talla L y que estos le quedan pequeños a la señora   Becerra Guerrero.    

En tercer lugar, manifestó que su grupo familiar está integrado por   su mamá, una hermana y él. Que su hermana es quien asume el cuidado personal de   la señora Ruby Alba Becerra de 75 años de edad, quien depende de otra persona en   sus actividades cotidianas debido a la amputación de sus miembros inferiores y   que él trabaja fuera del hogar para proveer las necesidades básicas de todos sus   miembros.    

En cuarto lugar, contó que en la actualidad cotiza al Sistema   General de Seguridad Social en Salud con un salario mínimo y que cancela la suma   de $230.900.oo correspondiente a salud y pensión y que su progenitora se   encuentra afiliada en calidad de beneficiaria.    

Por último, allegó la preautorización de los suministros de pañales   desechables y un formato de constancia del recibido de medicamentos y/o   dispositivos médicos según el cual ya se le entregaron 80 pañales desechables,   de acuerdo con la prescripción médica[29].    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La Sala Plena de la Corte Constitucional es   competente para revisar las sentencias proferidas en los procesos de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral   9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno   de esta Corporación).    

Asunto   objeto de revisión y problema jurídico    

2.   Tal y como se expuso en los   antecedentes del presente proceso, los demandantes, actuando por medio de   diferentes agentes oficiosos y en uno de los casos a través de representante   legal, por tratarse de una menor de edad, promovieron por separado acción de   tutela contra  Coomeva EPS, Emssanar EPS, Salud   Total EPS y Nueva EPS, al considerar que esas entidades violaron los derechos   fundamentales a la salud, a la vida   en condiciones dignas, a la   seguridad social y los derechos de los niños de sus agenciados y representada.   Ello, en razón a que negaron la autorización de insumos no incluidos en el Plan   de Beneficios en Salud, entre los que se encuentran pañales, pañitos húmedos,   crema hidratante, atención domiciliaria, servicio de transporte, y tratamiento   integral. Sin embargo, sus solicitudes han sido   denegadas, en términos generales porque: (i) los insumos que solicitan   los accionantes no están incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y que, en   esa medida, las EPS no se encuentran obligadas a garantizarlos; (ii) las   accionadas han prestado todos los servicios médicos requeridos por los   peticionarios en el marco de sus competencias legales y constitucionales; y   (iii)  en la mayoría de los casos los actores no aportan prescripción del médico   tratante para respaldar sus peticiones.    

3.   Los jueces de instancia   negaron el amparo en la mayoría de los casos en razón a que: (i) la parte   actora no acudió previamente a la respectiva EPS para solicitar los insumos que   piden mediante acción de tutela como pañales, crema antipañalitis, crema   hidratante, atención domiciliaria, transporte, entre otros; (ii) no   aportaron las prescripciones médicas como sustento de su solicitud y, además;   (iii)  de la historia clínica no se puede establecer la necesidad de lo que piden.    

Específicamente, en el caso de la señora Lucía   Moreno Bedoya (Expediente T- 6.571.710), el juez de instancia concedió el amparo   de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en   condiciones dignas y, en consecuencia, ordenó que le entregaran a la actora los   pañales que requiere y negó el tratamiento integral.    

Problemas jurídicos    

4.   Las situaciones fácticas   planteadas exigen a la Sala determinar si procede la tutela para controvertir la decisión de las entidades   accionadas de no   autorizar la práctica y/o suministro de   procedimientos, elementos o insumos   excluidos del Plan de Beneficios en Salud.    

Es importante aclarar que, aunque en el trámite de los   procesos de tutela fueron vinculadas otras entidades: IPS, entes territoriales   departamentales y el Ministerio de Salud, la Sala encuentra que en el Sistema   General de Seguridad Social en Salud, las EPS tienen como función básica   garantizar directamente o a través de terceros el acceso a los servicios de   salud de sus afiliados con las especificaciones de ley (Artículo 177 de la Ley   100 de 1993) y en el caso de la afiliación al régimen subsidiado “es deber de los entes   territoriales el seguimiento y vigilancia al acceso efectivo a los servicios   contratados por las EPS-S”[30].    

Por ello,   se estudiará la presunta vulneración de los derechos invocados frente a las responsabilidades de dichos entes tal y como lo solicitaron los   actores, y en caso de que se evidencie la necesidad de realizar alguna   aclaración adicional respecto de otras entidades se establecerá de manera   puntual.    

En caso de ser procedente(s) la(s) tutela(s) de la   referencia, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el   siguiente interrogante:    

¿Una entidad prestadora del servicio de   salud vulnera los derechos   fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas   y, en uno de los casos, los derechos de los niños de las personas agenciadas,   cuando no autoriza la práctica o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del Plan de Beneficios en Salud a personas que presentan graves quebrantos de salud?    

5.   Para resolver estos   interrogantes, la Corte analizará la procedencia de la acción de tutela en los casos objeto de   análisis. En caso de ser procedentes, la Sala abordará los siguientes asuntos:   (i) contenido y alcance del derecho a la salud –Reiteración de jurisprudencia-;   (ii)   Circunstancias en las que el concepto proferido por un médico particular vincula   a la entidad prestadora del servicio de salud, obligándola a acatarlo,   modificarlo o desvirtuarlo con base en criterios científicos –Reiteración de   jurisprudencia-; (iii) el procedimiento para el suministro de pañales   desechables y pañitos húmedos según la Resolución 3951 de 2016; (iv) la acción   de tutela y el cubrimiento de servicios e insumos no incluidos en el Plan   Obligatorio de Salud, hoy Plan de Beneficios en Salud –Reiteración de   jurisprudencia-; (v) el alcance del principio de solidaridad respecto a sujetos   que merecen especial protección constitucional. Posteriormente, con base en   dichos presupuestos, se resolverán los casos concretos.    

Examen de procedencia de las acciones de tutela    

–          Legitimación por activa    

6.  Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede   presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.    

Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de   tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ésta puede   ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii)   por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. El inciso   final de esta norma, también establece que el Defensor del Pueblo y los   personeros municipales pueden ejercerla directamente.    

7.   En relación con la   procedencia de una acción de tutela interpuesta por un agente oficioso, el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que es posible presentar acciones   de tutela a nombre de quien no pueda hacerlo por sí mismo. Adicionalmente, la   jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa busca   evitar que, debido a la falta de capacidad del demandante, “se sigan   perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la   omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante.”[31]    

De igual manera, la Corte ha determinado que la   agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de solidaridad, y como   tal, pretende lograr el amparo de personas de especial protección constitucional   como los niños, las personas de avanzada edad y/o en situación de discapacidad,   entre otras.    

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   fijado unos presupuestos, necesarios para que opere la figura de la agencia   oficiosa en el ejercicio de la acción de tutela, estos son: a) la   manifestación del agente oficioso de que actúa en dicha calidad; y b) la   circunstancia real de que el titular del derecho no se encuentra en condiciones   físicas o mentales para interponer la acción, bien sea porque está dicho   expresamente en el escrito de tutela, o se deduzca del contenido de la misma[32].    

8.   De otra parte, la actuación   de los personeros municipales en defensa de los derechos fundamentales, se   encuentra consagrada además en la Ley 136 de 1994, cuyo artículo 178 establece   entre las funciones de esos servidores públicos la de “interponer por   delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de cualquier   persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión”[33].    

Así, la intervención del personero municipal queda   condicionada a: (i) la indefensión de la persona o el grupo de personas   afectadas; o (ii) la solicitud de mediación que aquellas le hagan. Sin embargo,   como lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, esa petición no puede   equipararse a un poder para actuar y no tiene ningún requisito formal[34].   Basta la simple petición en ese sentido, que bien puede ser verbal o escrita[35],   para que el personero quede legitimado y pueda acudir al juez con el fin de que   se amparen los derechos fundamentales de los afectados.    

9.   Para asumir la agencia de   derechos fundamentales, los personeros municipales “no necesitan estar   personalmente interesados en el caso, ni tampoco exhibir un poder conferido por   la persona afectada. Su función no es la de representar intereses particulares   en virtud de mandato judicial -como el que se confiere a un abogado litigante-   sino la de buscar, a nombre de la sociedad, la protección efectiva de los   derechos fundamentales de las personas residentes en Colombia”[36].   Este objetivo conlleva a que los personeros no solo estén facultados, sino   obligados a representar a los afectados judicialmente, en sede de tutela, cuando   estén en condición de vulnerabilidad extrema[37]  y cuando ellos directamente o a través de un familiar les hayan solicitado su   intervención.    

10.  La legitimación por activa de los personeros municipales ha   sido reconocida ampliamente, de manera uniforme y reiterada por la   jurisprudencia constitucional con fundamento en la habilitación referida y en   las funciones constitucionales que la personería tiene asignadas para la defensa   local de los derechos fundamentales[38].    

11.  No obstante, la formulación de la acción de tutela por parte   del personero municipal exige de dicho funcionario: (i) la individualización o   determinación de las personas perjudicadas; y (ii) la argumentación en torno a   la forma en que se ven particularmente comprometidos sus derechos fundamentales.   Ambos requisitos apuntan al establecimiento concreto de la amenaza que se ciñe   sobre la o las personas que, en su criterio está o están afectadas. El   incumplimiento del deber de identificar e individualizar a las personas   afectadas por la amenaza a los derechos fundamentales que se denuncia, conlleva   la improcedencia del reclamo constitucional[39].    

Dicha individualización consiste en aportar elementos   suficientes para concluir quién o quiénes son representados por la gestión de la   personería y sobre quiénes se concede o se niega el amparo. En relación con ello   se ha enfatizado que ese requisito, si bien es trascendental para el trámite   constitucional, no puede obstaculizar la labor de las personerías. Es suficiente   que aporten elementos que sean aptos para determinar a los sujetos involucrados   en el trámite de la acción de tutela[40].    

12.  En los casos objeto de revisión, se acredita que María Leticia Bustamante de Ramírez (Expediente T-6.569.299), Elida Rosa Rodelo Rosado (Expediente T-6.574.137),   y William Becerra (Expediente T-6.583.889), están legitimados para actuar   como agentes oficiosos de Luis   Nolberto Ramírez Mejía, María de la Cruz Rosado Rodelo y Ruby Alba Becerra   Guerrero, en razón a la edad, pues tienen 75, 86 y 74 años respectivamente  y al   estado de salud de sus agenciados, ya que presentan distintos diagnósticos que   evidencian quebrantos graves como cuadro de accidente cerebro vascular ACM   izquierdo, alzheimer, discapacidad sensorial y de la comunicación, HTA D.   Mellitus tipo II, que les impide ejercer directamente la acción de tutela.    

De otro lado, al analizar las circunstancias fácticas del caso de la   señora Lucía Moreno Bedoya (Expediente T-6.571.710), se advierte   que el Personero  Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y   Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda, interpuso la acción   con base en la solicitud verbal que le hiciera el hijo de la actora, quien le manifestó que acudió en varias oportunidades a la   EPS accionada para solicitar la autorización de los pañales que prescribió el   médico tratante de su progenitora y que le respondieron de forma negativa.    

Dado que el personero municipal individualizó a   la persona afectada y explicó (i) la manera en que los derechos fundamentales de   la señora Moreno Bedoya se encuentran comprometidos; (ii) su delicado estado de   salud (Tuberculosis de pulmón) y (iii) la avanzada edad de su agenciada (83   años); la Sala estima que el   Personero tiene legitimación para actuar en el proceso.    

Adicionalmente, en el caso de la señora María   Viviana Ortíz Cortés quien actúa como representante legal de su hija menor de   edad, 3 años (Expediente T-6.570.963), la Corte encuentra que tiene   legitimación en la causa para actuar en defensa de sus derechos fundamentales.    

–          Legitimación por pasiva    

13.  La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la   aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien   está llamada a responder por la   vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.[41]    

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el   artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra   cualquier autoridad pública y contra particulares. En los casos objeto de   estudio se advierte que las entidades accionadas son entidades prestadoras del   servicio público de salud, motivo por el cual están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso   según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 1991[42].    

–          Subsidiariedad e inmediatez[43]    

14.  Para determinar la procedencia de la acción de tutela se debe analizar el   cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De una parte, el   requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe   interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que   generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de   evitar que se desvirtúe la naturaleza célere y urgente de la acción de tutela, o   se promueva la negligencia de los actores y que la misma se convierta en un   factor de inseguridad jurídica[44].    

15.  En los casos objeto de estudio, la Sala encuentra que en todos se cumple el requisito de inmediatez,   en la medida en que las acciones de tutela se interpusieron dentro de un plazo   razonable. En particular, se advierte que (i) en el caso de Luis Nolberto   Ramírez Mejía (Expediente  T-6.569.299), transcurrieron 3 días desde   que se formularon los insumos no PBS hasta la presentación del recurso de   amparo; (ii) en el caso de la niña Anyi Valentina Ortíz Cortés (Expediente T-6.570.963), la acción de tutela se interpuso 49 días después de que   fuera negada la solicitud de los elementos excluidos del Plan de Beneficios en   Salud; (iii) en el caso de Lucía Moreno Bedoya (Expediente T-6.571.710),  la acción constitucional se interpuso 13 días después de que el médico   tratante emitiera de nuevo la prescripción de pañales, los cuales se ordenaron   desde mayo pero que a la fecha no habían sido autorizados; (iv) en el caso de   María de la Cruz Rosado de Rodelo (Expediente T-6.574.137), el   amparo se solicitó el 4 de abril de 2017, y de las remisiones que figuran en la   historia clínica con fecha de impresión del 16 de marzo de 2017 (Nefrología,   hipertensa renal estadio renal 4) se colige que la tutela se interpuso en un   tiempo inferior a un mes después de no haber sido autorizados los insumos; y (v)   en el caso de Ruby Alba Becerra Guerrero (Expediente T-6.583.889),  la acción de tutela se presentó 10 días después de que a la accionante se le   practicara una intervención quirúgica. Allí se expresa que se encuentra en   situación de vulnerabilidad y requiere pañales.    

Lo anterior muestra que, en todos los casos, el   requisito de inmediatez se encuentra satisfecho.    

16.  Según el inciso 4º del artículo 86 de la   Constitución Política, el requisito de subsidiariedad se refiere a que la acción de tutela procede   cuando el afectado (i) no cuenta con otros medios de defensa judicial; (ii) a   pesar que dispone de otros medios judiciales que resultan idóneos y eficaces   para la protección de sus derechos, el recurso de amparo se utiliza para evitar   un perjuicio irremediable[45].   En aquellos asuntos en que existan otros medios de defensa judicial,   la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que caben dos excepciones   que justifican su procedibilidad, siempre y cuando también se verifique la   inmediatez:     

    (i)             A pesar de existir otro   medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio   irremediable[46],   caso en el cual la acción de tutela procede, en principio, como mecanismo   transitorio. No obstante, la Corte ha reconocido que en ciertos casos, si el   peticionario está en situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional   puede realizar el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las   especificidades del caso, en particular a la posibilidad de exigir al accionante   que acuda después a los medios y recursos judiciales ordinarios y concluir que   resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial   principal[47].    

 (ii)             Si bien existe otro medio   de defensa judicial, este no es idóneo o eficaz para proteger los derechos   fundamentales invocados, caso en el cual las órdenes impartidas en el fallo de   tutela tendrán carácter definitivo.    

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de   subsidiariedad, cuando se trate de sujetos de especial protección   constitucional, esta Corporación ha indicado que existe flexibilidad respecto de   dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un   tratamiento diferencial al accionante y verificar que éste se encuentre en   imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones[48].    

17.  En vista de que en este caso se controvierte la autorización   de entrega de elementos o insumos no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), es   preciso analizar si el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es un medio idóneo y   eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los accionantes[49].    

18.  De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[50],   cuando se presenten discrepancias entre usuarios y entidades prestadores de   salud originadas en solicitudes dirigidas a obtener el suministro de   procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del PBS, la   Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para   conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte   de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el PBS; (ii) el   reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la   atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o   por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo;   (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre elección de la   entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.    

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 -artículo   126[51]-   amplió las competencias de la Superintendencia e incluyó la resolución de   controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios excluidos del PBS   que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado;   (ii) los recobros entre entidades del sistema; y (iii) el pago de prestaciones   económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. La   normativa mencionada modificó el trámite del mecanismo y estableció que la   competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe   desarrollarse mediante un procedimiento informal, preferente y sumario.    

19.  Desde que se asignaron las primeras competencias   jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte   Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el alcance de   dichas atribuciones. En particular, la Sentencia C-119 de 2008[52] estableció que cuando, en   ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de   Salud conoce y falla en derecho, con carácter definitivo y con las facultades   propias de un juez los asuntos de su competencia, “(…) en modo alguno estará   desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual   y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y   prevalente.” (Negrillas fuera del texto).    

De lo anterior es posible deducir las   siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia   de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las   relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un   carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los   usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de   acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que ésta procede cuando   se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se   establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad   administrativa no es idóneo.    

20.  Tras la modificación del procedimiento que realizó la Ley   1438 de 2011 y la ampliación de las competencias a cargo de la Superintendencia   de Salud, este Tribunal exaltó, además de la prevalencia, la idoneidad del   mecanismo.    

En particular, en la Sentencia T-825 de 2012[53], la Corte estudió las   acciones formuladas en representación de menores de edad que tenían autismo, en   las que los accionantes pretendían que se ordenara el tratamiento en   instituciones especializadas, y señaló:    

Así mismo, la Sentencia T-914 de 2012[54], estudió la acción de   tutela formulada con el propósito de que la entidad promotora de salud asegurara   el transporte de un niño (que padecía parálisis cerebral espástica), hasta el   lugar donde recibía las terapias, el cual era un servicio que no estaba cubierto   por el POS. En aquella decisión se destacó la competencia a cargo de la   Superintendencia de Salud para la solución de ese tipo de controversias y se   dijo “(…) que el procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para el   trámite de estas cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para lograr   la efectiva protección de los derechos del peticionario dado su carácter   informal, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del mismo y la   agilidad que contempla”.    

Así pues, esta Corporación ha establecido que el   mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es la vía   ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de los derechos y la   solución de las controversias que surgen respecto del aseguramiento y prestación   de los servicios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

Con todo, esta Corporación en   algunas oportunidades ha puesto de presente que el mecanismo ante la   Superintendencia Nacional de Salud no es idóneo y que no debe agotarse. Lo   anterior, debido a que, el procedimiento en segunda instancia ante la mencionada   entidad no fue objeto de regulación por el Legislador. Por tanto, el juicio de   idoneidad del mecanismo dependerá del análisis en cada caso concreto, más aún,   cuando se trata de un conflicto que involucra a un sujeto de protección   constitucional reforzada. Al respecto, la Sentencia T-226 de 2015[55],   señaló:    

“(…) Sin embargo, el   término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de   tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que ha sido   advertida en varias oportunidades por la Corte[56]  y que conlleva, en hipótesis particulares y concretas, a que la acción de tutela   se valore como el mecanismo adecuado e idóneo para la protección material de los   derechos constitucionales, máxime cuando en el conflicto se halla involucrado un   sujeto de especial protección”. (Subraya fuera de texto)    

Así, en múltiples oportunidades[57] la Corte ha   sostenido que aún cuando la Superintendencia Nacional de Salud “(…) conozca y falle en derecho, con   carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes   a la (c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan   obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de   salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del   usuario, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela(…)”[58], y la acción de tutela   será procedente.    

Cabe anotar que en los   casos de salud y sobre todo cuando se trata de un sujeto de especial protección   constitucional se deben analizar las circunstancias de cada caso y no es   necesario agotar per se el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de   Salud. Esto cuando se ha advertido en el caso concreto   la urgencia de la protección y el riesgo que se cierne sobre los derechos, de   modo que el mecanismo ordinario no resultaría idóneo y la tutela procedería como   medio principal de protección.    

Al   respecto, la Sentencia T-226 de 2015[59], expuso que “(…)  resulta desproporcionado enviar las diligencias   al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las   cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, pues la   eventual demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que   se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conducir al   desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura de sus consecuencias,   en especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez   constitucional en sede de revisión[60]”.    

Igualmente, la Sentencia T- 414 de 2016[61]  señaló que en el examen de procedencia se deben analizar las circunstancias   particulares a pesar de la existencia del trámite ordinario ante la   Superintendencia de Salud, entre las que pueden encontrarse el grave peligro de   la vulneración de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de los   adultos mayores que presentan serios quebrantos de salud[62].    

Bajo esta línea argumentativa, la Sentencia T-314 de 2017[63],   expuso que las reglas de subsidiariedad de la acción de tutela ante la   Superintendencia Nacional de Salud debe verificarse el cumplimiento de los   requisitos en cada caso concreto, así: “(…) el   juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo   judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007   y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva   protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su   utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que   haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la   protección”.    

En particular,   puso de presente el análisis realizado por las Salas de Revisión acerca de la   idoneidad del mecanismo, en el que se advierte que debe involucrar las   condiciones de salud, la urgencia de la resolución pronta y el estudio del   acceso efectivo al recurso en el lugar en el que se encuentren las personas:    

“(…) se ha sostenido que la idoneidad del mecanismo   jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia Nacional de Salud debe   analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no puede declarar la   improcedencia de la acción de tutela automáticamente[64]; toda vez que deberá   tener en consideración las condiciones de salud de la persona que acude a la   acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.    

Igualmente, concluyen que resulta imposible   desconocer los problemas de los usuarios para acceder a dicho mecanismo. ´Es   innegable que las personas pueden acudir con mayor facilidad a un juez dentro   del territorio colombiano para presentar una acción de tutela, cosa que no   ocurre con el mecanismo a surtirse ante la Superintendencia Nacional de Salud   que no cuenta con presencia en todas las ciudades y mucho menos en todos los   municipios del país´[65]”    

En definitiva, en este fallo se expuso que entre los   criterios para determinar la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia   Nacional de Salud, se deben tener en cuenta las siguientes reglas: (i) si la   entidad cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante o acceso a   su plataforma principal; (ii) si existen situaciones de grave vulneración de   derechos fundamentales y el mecanismo no sea idóneo ni eficaz ante la situación   de salud de la persona; y (iii) si se trata de sujetos de especial protección   constitucional por encontrarse en situación de extrema vulnerabilidad o   debilidad manifiesta.    

21.  La Sala observa que en todos los casos objeto de estudio   existe una controversia en torno a la entrega de insumos no contemplados en el   PBS que, en principio, podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional de   Salud, en concordancia con la competencia asignada por el artículo 126 de la Ley   1438 de 2011. No obstante, si bien en principio el mecanismo jurisdiccional de   la Superintendencia Nacional de Salud es un medio idóneo, se advierte que en los   casos de los señores Luis Nolberto Ramírez Mejía, Lucía Moreno Bedoya,  María de   la Cruz Rosado de Rodelo y Ruby Alba Becerra (Expedientes T-6.569.299,   T-6.571.710, T-6.574.137 y T-6.583.889), los accionantes son adultos   mayores, tienen 75, 84, 86 y 74 años de edad y presentan delicados quebrantos de   salud, pues entre sus diagnósticos se encuentran accidente cerebro vascular,   territorio ACM izquierdo; incontinencia urinaria y , tuberculosis; alzheimer,   discapacidad sensorial y de la comunicación; y HTA D. MELLITUS TIPO II,   HIPOTIROIDISMO.    

De otro lado, en el expediente T-6.570.963 se trata   de una niña de 3 años de edad cuyo diagnóstico es parálisis cerebral infantil,   su madre carece de recursos económicos para asumir las necesidades básicas de su   hija y las propias. De su situación particular se concluye que se trata de un   sujeto de especial protección constitucional en razón a su situación de   discapacidad y en circunstancia de vulnerabilidad por su situación de pobreza.    

Es importante aclarar que aunque la Superintendencia   Nacional de Salud cuenta con regionales en los lugares donde se encuentran los   actores, son personas vulnerables en razón a su edad, delicado estado de salud,   situación de pobreza y circunstancia de discapacidad.    

En esa medida, dada la gravedad de las   enfermedades que los aquejan, en estos casos se acredita que los accionantes se   encuentran en una situación de debilidad manifiesta a causa de la dificultad   para acceder a los insumos, dirigidos a llevar una vida en condiciones dignas. Por consiguiente, la Sala considera que el mecanismo jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud  no resulta idóneo para conseguir   el amparo inmediato de los derechos de los señores Luis Nolberto Ramírez Mejía, Lucía Moreno Bedoya, María de   la Cruz Rosado de Rodelo, Ruby Alba Becerra Guerrero y la niña Anyi Valentina   Ortíz Cortés. En consecuencia,   ante la urgencia de que los agenciados y representada sean protegidos en su   derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, la tutela es procedente.    

22.  En síntesis,   la tutela es procedente en los casos de María Leticia   Bustamante de Ramírez como agente oficiosa de Luis Nolberto Ramírez Mejía (Expediente T-6.569.299); María Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de   edad (Expediente   T-6.570.963); Willian Esteban Obando Osorio en representación de la señora   Lucía Moreno Bedoya contra (Expediente T-6.571.710); Elida Rosa Rodelo   Rosado como agente oficiosa de la señora María de la Cruz Rosado de Rodelo (Expediente T-6.574.137); y Willian Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra   Guerrero contra (Expediente T-6.583.889); por cuanto se cumplen los presupuestos de   procedibilidad para analizar el fondo del asunto y, como se explicó, en estos   casos el mecanismo ante la Superintendencia no es idóneo. Por consiguiente, en   caso de que se amparen los derechos de los agenciados y representada, las   órdenes adoptadas tendrán un carácter definitivo. En consideración a lo   anterior, la Corte procederá a efectuar el análisis de fondo sobre los derechos   fundamentales presuntamente conculcados.    

Ahora bien, antes de adelantar el estudio de los asuntos de   la referencia, la Sala debe ocuparse del análisis de la configuración de la   carencia actual de objeto por hecho superado en dos casos.    

Carencia actual de objeto[66]    

23.   La Corte, en reiterados pronunciamientos, ha   sostenido que el objeto de la acción de tutela es la garantía de los derechos   fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de amparo pueden presentarse   circunstancias que permitan inferir que las vulneraciones o amenazas invocadas   cesaron porque: i) se conjuró el daño alegado; ii) se satisfizo el derecho   fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad de las pretensiones de la   solicitud de amparo[67]. Estas situaciones generan la extinción del objeto jurídico del   amparo, por lo que cualquier orden de protección proferida por el juez en este   momento procesal, caería en el vacío[68].   Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”, el cual se   presenta por la ocurrencia de hecho superado o daño consumado[69].    

Se está frente a un hecho   superado cuando durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que   amenazan al derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión   que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del   juez constitucional pierde su razón de ser, porque el derecho ya no se encuentra   en riesgo[70].    

No obstante, esta Corporación   ha señalado que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su   conocimiento, pues le corresponde en sede de revisión, determinar el alcance de   los derechos fundamentales cuya protección se solicita[71], conforme al   artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[72] y determinar si, con atención de las   particularidades del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los   derechos conculcados[73].   Dicho análisis puede comprender: (i) observaciones sobre los hechos del caso   estudiado; (ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela;   (iii) el reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no   repetición[74];   y (iv) la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva[75].    

De otra parte, el daño consumado surge   cuando se ocasionó el daño que se pretendía evitar con la orden de protección   del juez de tutela, debido a que no se reparó oportunamente la vulneración del   derecho[76].    

Configuración de un hecho superado durante el trámite de la acción de   tutela en los siguientes casos:    

Lucía Moreno Bedoya (Expediente   T-6.571.710)    

24.  En el presente caso el Personero Delegado en Derecho de Petición,   Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda,   interpuso acción de tutela, a petición del hijo de la señora Lucía Moreno Bedoya[77],   contra Salud Total EPS, con el fin de que se protegiera su derecho a la salud,   seguridad social, calidad de vida e integridad personal, en razón a que a pesar   de que el médico tratante prescribió pañales, la entidad accionada se negó a   autorizar dicho insumo.    

25.  En este caso, se encuentran probados los siguientes hechos: (i) la   agenciada tiene 84 años de edad; (ii) presenta el siguiente diagnóstico “Incontinencia   urinaria/tuberculosis”[78];   (iii) está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de   beneficiaria de su hijo Jorge Hernán Villa, quien cotiza al sistema con un   ingreso base de cotización de 1 SMMLV, producto de la pensión de invalidez que   se le otorgó; y (iv) la actora depende económicamente de su hijo.    

26.  Ahora bien, la Sala evidencia que en el presente caso ha acaecido el   fenómeno jurídico de la carencia de objeto por hecho superado. Ello por cuanto   de las pruebas allegadas en sede de revisión, tanto la entidad accionada como el   agente oficioso de la actora informaron que a la fecha ya se autorizó la entrega   de pañales hasta el mes de septiembre de 2018, esta información fue corroborada   por el hijo de la actora a través del agente oficioso de esta acción   constitucional[79].    

27.  Con respecto al servicio de transporte, el agente oficioso manifestó   que este se lo suministra la EPS previa solicitud de la accionante y que a la   fecha se encuentra suspendido. Sin embargo, aclaró que esta petición la realiza   directamente la parte actora ante la EPS y que no es una pretensión de la acción   de tutela[80].    

28.   En definitiva, en este caso se declarará un hecho superado de manera   parcial en la medida que la entidad accionada con su proceder superó una de las   causas que dio origen a la presente acción de tutela en lo concerniente al   suministro de pañales. Con respecto a la solicitud de la autorizar el   tratamiento integral, la misma debe analizarse en el fondo del asunto.    

Ruby Alba   Becerra Guerrero (Expediente T-6.583.889)    

29.   En el presente caso el   señor William Becerra, quien actúa   como agente oficioso de su madre Ruby Alba Becerra Guerrero, interpuso acción de   tutela contra Salud Total EPS, con el fin de que se protegieran los derechos   fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana de su agenciada, en   razón a que la entidad negó la entrega de pañales, guantes y crema   antipañalitis.    

30.   La accionante presenta como diagnóstico “HTA   D. MELLITUS TIPO II, HIPOTIROIDISMO”[81]  y, según informa el agente oficioso, lo cual tiene respaldo en la historia   clínica que se aportó al expediente presenta amputación de miembros inferiores[82].    

31.   Ahora bien, la Corte observa que de acuerdo con   lo que informó la entidad accionada[83],   esta procedió a entregarle el insumo de pañales en virtud del fallo de tutela   identificado con número de radicado 2018- 282.    

Cabe anotar que al parecer la parte actora interpuso una nueva   acción constitucional en la que allegó la prescripción de pañales que emitió el   médico tratante[84].   Así, se deriva de las manifestaciones que realizó Salud Total EPS: “(…) se   procedió a verificar que la usuaria tenga su Autorización, la cual ya estaba   generada previo cumplimiento del trámite por la Plataforma de MIPRES, para que   reclame sus pañales ante nuestro proveedor de dispensación AUDIFARMA, por lo que   se generan autorizaciones a futuro por los pañales que requiere la usuaria hasta   el mes de Noviembre de 2018, correspondientes a 90 pañales en cada entrega (…)”[85].    

Lo anterior, fue corroborado por el agente oficioso en el asunto de   la referencia, quien manifestó que ante la negativa de la EPS para suministrar   los insumos requeridos por no contar con prescripción médica, se dirigió de   nuevo a consulta médica donde se le ordenó el suministro de pañales.    

Manifiesta que a la fecha le han entregado este insumo, y respecto   a su situación económica refiere que él es la persona encargada de asumir el   sostenimiento económico de su familia, la cual está integrada por su madre y   hermana y que esta última es quien asume su cuidado personal, pues la señora   Becerra Guerrero depende del cuidado de otra persona para realizar sus   actividades básicas cotidianas. Sus ingresos ascienden a 1 SMLMV.    

32.   En definitiva, de las pruebas que se recibieron   en sede de revisión por las partes dentro del proceso de tutela, se observa que   acaeció el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto por hecho superado   parcial, en la medida en que si bien le entregaron los pañales y guantes   requeridos, no se ha resuelto la petición de crema antipañalitis ni de   tratamiento integral, de ahí que estos aspectos deben analizarse en el fondo del   asunto.    

Contenido y alcance del derecho a la salud.   Reiteración de jurisprudencia[86]    

33.  El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49   Superior, y ha sido interpretado como una prerrogativa que protege múltiples   ámbitos, tales como la vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre   otros.    

En numerosas oportunidades[87]  y ante la complejidad que plantean los requerimientos de atención en los   servicios de salud, la jurisprudencia constitucional se ha referido a sus dos   facetas: por un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su   carácter de servicio público. En cuanto a esta última faceta, el servicio de   salud debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, de   conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad.    

Respecto de la primera faceta, el derecho a la salud debe atender   los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, resulta   oportuno mencionar que este derecho ha sido objeto de un proceso de evolución a   nivel jurisprudencial[88] y legislativo[89],   cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo.   Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, a partir de la Sentencia   T-760 de 2008 se considera que dicha característica se explica por su   estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con las   condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la   integridad física y moral de las personas.    

34.  En aras de garantizar el derecho a la salud, el Congreso   profirió la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la cual reguló esta garantía   fundamental en sus dos facetas: como derecho y como servicio público. Así, de un   lado, se consagró como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo   individual y en lo colectivo, y de otro, como servicio público esencial   obligatorio que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad para   la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, cuya ejecución se   realiza bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,   coordinación y control del Estado[90].    

Adicionalmente, el   Legislador estatutario estableció una lista de obligaciones para el Estado en la   Ley 1751 de 2015[91], cuya lectura no puede   realizarse de forma restrictiva, pues responden al mandato amplio del deber del   Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía del derecho a la   salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y negativas.    

Respecto de la   dimensión positiva, el Estado tiene el deber de (i) sancionar a quienes dilaten   la prestación del servicio, así como (ii) generar políticas públicas que   propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la población; (iii) adoptar   leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud,   y servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; (iv) vigilar   que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la   disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de   atención; (v) controlar la comercialización de equipos médicos y medicamentos;   (vi) asegurarse que los profesionales de la salud reúnan las condiciones   necesarias de educación y experiencia; y (vii)   adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o marginados de la   sociedad, en particular las mujeres, las niñas, los niños, los adolescentes y   las personas mayores[92].    

Por otro lado, en relación con la dimensión negativa, se resalta que la Ley 1751   de 2015 impone a los actores del sistema los deberes de: (i) no agravar la   situación de salud de las personas afectadas; (ii) abstenerse de   denegar o limitar el acceso igual de todas las personas a los servicios de salud   preventivos, curativos y paliativos; (iii) abstenerse de imponer prácticas   discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de los   ciudadanos; (iv) prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas   curativas y las medicinas tradicionales; (iv) no comercializar medicamentos   peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos[93].    

La jurisprudencia   constitucional[94] ha reconocido que estos   deberes negativos implican que el Estado o las personas, pueden violar el   derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de   salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es   deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones   negativas del derecho a la salud, de las cuales se deriva la obligación general   de abstención, no hay razón alguna para que su cumplimiento sea pospuesto hasta   que el Estado, la entidad o la persona cuenten con los recursos suficientes y la   capacidad administrativa adecuada.    

35.  En   cuanto a los elementos del derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado   que se trata de los principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y   la calidad e idoneidad profesional. En particular, la Corte ha dicho lo   siguiente sobre cada uno de ellos:    

       (i)       Disponibilidad: implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia   de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios,   tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para   cubrir las necesidades en salud de la población[95];    

      (ii)       Aceptabilidad: hace   referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los   ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia,   comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida[96];    

 (iii)       Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso   sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para obtener materialmente   la prestación o suministro de los servicios de salud, lo que a su vez implica   que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en   especial de grupos vulnerables. De igual manera, se plantea la necesidad de   garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud con barreras económicas   mínimas y el acceso a la información.[97]    

 (iv)     Calidad:   se refiere a la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada   desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el   personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de   los pacientes y/o usuarios[98].    

36.  Ahora   bien, tanto la Ley estatutaria como la jurisprudencia de la Corte han   establecido una serie de principios que están dirigidos a la realización del   derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se destacan, entre otros,   los siguientes: universalidad, pro homine, equidad, continuidad,   oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre elección,   solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[99].    

En suma,   el derecho a la salud (i) es fundamental, autónomo e irrenunciable tanto a nivel   individual como colectivo; (ii) como servicio público esencial obligatorio debe   ser prestado a la luz de importantes principios como el de oportunidad y   eficacia y bajo la dirección y coordinación del Estado; (iii) implica la   adopción de medidas por parte del Estado para su realización, específicamente,   en su dimensión prestacional positiva y negativa; (iv) se rige por los   principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad; (v) se   rige desde el punto normativo por los principios pro homine, equidad,   continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre   elección, solidaridad, eficiencia e interculturalidad.    

En   particular, para efectos de la resolución de los casos concretos la Sala tendrá   en cuenta de manera especial el principio pro homine, ya que   permite la interpretación de las normas que rigen el tema de salud en el sentido   más favorable a la protección de los derechos de las personas. En esa medida,   como se dijo en la Sentencia C-313 de 2014[100],   al realizar el control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud, la   aplicación de este principio dependerá del análisis que se haga de las   particularidades del asunto en cada caso concreto y de lo que en él resulte más   favorable para la protección del derecho.    

Circunstancias en las que el concepto   proferido por un médico particular vincula a la entidad prestadora del servicio   de salud, obligándola a acatarlo, modificarlo o desvirtuarlo con base en   criterios científicos[101]. Reiteración de jurisprudencia.    

37.  De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, un servicio médico  requerido por un usuario, esté o no incluido en el PBS, debe en principio   ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la “persona   capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente”.[102]  También ha dicho que si bien el criterio principal para definir cuáles   servicios requiere un paciente es el del médico tratante adscrito a la EPS, éste   no es exclusivo, en tanto el concepto de un médico particular puede llegar a   vincular a la intermediaria de salud respectiva[103].    

38.  En este orden de ideas, para que proceda esa excepción se requiere,   como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que   el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que   se encuentre afiliado. Como se ha dicho, esta es una obligación elemental de los   usuarios del sistema, que tiende a asegurar su operatividad, que se vería   gravemente alterada, si las personas pudiesen optar libremente por dirigirse a   médicos que no se encuentren adscritos a la entidad responsable de atender sus   requerimientos de salud.    

Concretamente, en la Sentencia T-760 de   2008[104],   se puntualizó los eventos en los cuales el criterio de un médico externo es   vinculante a la EPS. En síntesis, la providencia dejó en claro que el concepto   de un médico particular obliga si:    

       (i)     La   entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia   de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta   con base en información científica;    

      (ii)     Los   médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el   servicio;    

 (iii)     El   paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que   sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión;    

 (iv)     La   entidad ha valorado y aceptado los conceptos de médicos no inscritos como   “tratante”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos   privados.[105]    

En tales casos, el concepto médico externo   vincula a la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo,   descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y   científicas, adoptadas en el contexto del caso concreto[106]. Tal   resultado también puede darse como resultado del concepto de uno o varios   médicos adscritos a la EPS.    

39.   Así, la Corte ha determinado que se viola el   derecho a la salud cuando se niega un servicio médico sólo bajo el argumento de   que lo prescribió un médico externo, a pesar de que:    

       (i)     Existe   un concepto de un médico particular;    

      (ii)     Es un   profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud;    

 (iii)     La   entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas. Por   ello debe estudiarse cada caso específico, momento en el cual el juez de tutela   debe someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su   pertinencia desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo.    

Estas   reglas jurisprudenciales han sido aplicadas por esta Corporación en múltiples   oportunidades. Por ejemplo, en las Sentencias T-435 de 2010,[107] T-178   de 2011,[108]  T-872 de 2011[109],   T-025 de 2013[110], T-374 de 2013[111] y   T-686 de 2013[112],   T-637 de 2017[113], T-742 de 2017[114],   las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los actores les   negaron determinados procedimientos médicos, (exámenes diagnósticos,   medicamentos, tratamientos, procedimientos, entre otros) con el argumento de que   no habían sido ordenados por un profesional adscrito a la entidad. La Corte, en   todos ellos, reiteró las reglas arriba mencionadas y como consecuencia tuteló   los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los interesados.    

Procedimiento para el suministro de pañales   desechables y pañitos húmedos según la Resolución 3951 de 2016[115].    

40.  Según la más reciente actualización del Plan de Beneficios   en Salud[116],   los pañales desechables no están incluidos dentro de aquellos insumos que son   financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Sin embargo,   este elemento no ha sido excluido expresamente del Plan de Beneficios en Salud,   pues según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y tecnologías   que se enmarquen dentro de alguna de las categorías o criterios establecidos en   esa misma disposición, deberán ser apartados de la cobertura del plan de   beneficios[117],   lo cual no ha ocurrido hasta el momento ni con los pañitos húmedos  ni con   los pañales desechables.    

41.  Este tipo de insumos es lo que la ley ha denominado   servicios o tecnologías complementarias al Plan de Beneficios en Salud[118], sin embargo, la misma   jurisprudencia se ha referido a ellos como insumos. Según el artículo 11 de la   Resolución 3951 de 2016, proferida por el Ministerio de Salud y Protección   Social, la prescripción de este tipo de insumos debe hacerse conforme a las   siguientes reglas:    

“Cuando el profesional de la salud prescriba   alguno de los servicios o tecnologías complementarias, deberá consultar en cada   caso particular, la pertinencia de su utilización a la Junta de Profesionales de   la Salud que se constituya de conformidad con lo establecido en el siguiente   capítulo y atendiendo las reglas que se señalan a continuación:    

1. La prescripción que realice el profesional de   la salud de estos servicios o tecnologías, se hará únicamente a través del   aplicativo de que trata este acto administrativo.    

2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de   Salud (IPS), una vez cuenten con el concepto de la Junta de Profesionales de la   Salud, deberán registrar la decisión en dicho aplicativo, en el módulo dispuesto   para tal fin.    

3. Cuando la prescripción de servicios o   tecnologías complementarios se realice por un profesional de una Institución   Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que cuente con Juntas de Profesionales de   la Salud, la solicitud de concepto se realizará al interior de la misma.    

4. Cuando la prescripción de servicios o   tecnologías complementarios se realice por un profesional de una Institución   Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no cuente con Juntas de Profesionales   de la Salud, o por un profesional habilitado como prestador de servicios   independiente, deberá dar aplicación a lo dispuesto en la presente resolución y   la entidad encargada del afiliado solicitará el concepto de una Junta de   Profesionales de la Salud de su red de prestadores.”    

Es importante agregar que a la luz de lo   dispuesto en el artículo 4° de la Resolución 3951 de 2016 las Entidades   Promotoras de Salud deben, entre otras, garantizar el suministro oportuno a   través de la red de prestadores definida de los servicios y tecnologías en salud   no financiadas en el PBS prescritos por los profesionales de la salud y reportar   al Ministerio la información necesaria en relación con lo anterior. Cabe aclarar   que no es procedente que las IPS o EPS soliciten verificaciones al Ministerio de   Salud y Protección Social, pues no prescribe, autoriza o entrega dichos   servicios o tecnologías[119].    

42.  Este nuevo procedimiento de prescripción de servicios o   tecnologías complementarias busca evitar que se trasladen a los usuarios las   demoras en el suministro de estos insumos, pues a diferencia del procedimiento   anterior, primero se ordena la entrega del insumo a través del aplicativo   virtual creado para tal efecto (“MIPRES”), y con posterioridad se realiza el   recobro a que haya lugar.    

En este orden de ideas, bajo el nuevo esquema de   entrega de pañales desechables, “(…) los insumos de aseo e higiene, al no   estar expresamente excluidos bajo las garantías del procedimiento establecido   por la ley, podrían ser suministrados por una entidad EPS o IPS con cargo a los   recursos públicos previstos para servicios y tecnologías no incluidas en el Plan   de Beneficios de Salud, siempre que el profesional de la salud o la junta de   profesionales de la salud prevista en la ley pudiera justificar técnicamente la   decisión adoptada de forma coherente con el diagnóstico clínico.”[120]    

La acción de tutela y el cubrimiento de servicios   e insumos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios)[121]    

43.  En relación con el suministro de elementos, intervenciones e   insumos no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), esta Corporación   ha precisado[122] que el derecho a la salud, por su   complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de   actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad de   obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y   omisiones que exige del Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de   recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas   al volumen de atención del sistema no justifican la creación de barreras   administrativas que obstaculicen la implementación de medidas que aseguren la   prestación continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la   población.    

44.  Así, el efecto real de tales restricciones se traduce en la   necesidad de que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud   se destinen a la satisfacción de los asuntos que resultan prioritarios, bajo el   entendido de que progresivamente las personas deben disfrutar del nivel más alto   posible de atención integral en salud. Bajo este supuesto, la Corte ha admitido   que el PBS esté delimitado por las prioridades fijadas por los órganos   competentes y así ha negado tutelas, que pretenden el reconocimiento de un   servicio excluido del PBS, en la medida que dicha exclusión no atente contra los   derechos fundamentales del interesado.    

45.  Con todo, las autoridades judiciales constantemente   enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un   medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del PBS. Este desafío consiste   en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez   constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un medicamento que está por   fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de   estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los   principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud.    

Por lo anterior, como lo resaltó la   Sentencia T-017 de 2013[123], de lo que se trata es de determinar   en qué condiciones la negativa a suministrar una prestación por fuera del PBS   afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, en sus   dimensiones físicas, mentales o afectivas.    

46.  Para facilitar la labor de los jueces, la Sentencia T-760   de 2008[124], resumió las reglas específicas que   deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad   del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están en cabeza del   Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.   Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos,   procedimientos y elementos que estén excluidos del PBS a fin de proteger los   derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes   condiciones:    

“(i) que la falta del servicio o medicina   solicitada ponga en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente.   Bien sea, porque amenaza su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) que el   servicio o medicina no pueda ser sustituido por otro que sí está incluido dentro   del POS bajo las mismas condiciones de calidad y efectividad; (iii) que el   servicio o medicina haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS en la que   está inscrito el paciente; y, (iv) que la capacidad económica del paciente, le   impida pagar por el servicio o medicina solicitado”.    

De hecho, esta sentencia puntualiza, además, que   otorgar en casos excepcionales un medicamento o un servicio médico no incluido   en el PBS, en un caso específico, no implica per se la modificación del   Plan de Beneficios en Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio   dentro del mismo, pues lo que exige es que exista un goce efectivo de los   derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas.    

En este sentido, los medicamentos y servicios no   incluidos dentro del PBS, continuarán excluidos y su suministro sólo será   autorizado en casos excepcionales, cuando el paciente cumpla con las condiciones   anteriormente descritas. Esto, sin que eventualmente el órgano regulador incluya   ese medicamento o servicio dentro del plan de beneficios.    

47.  Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en ciertos   casos el derecho a la salud requiere de un mayor ámbito de protección. Así,   existen circunstancias en las que a pesar de no existir órdenes médicas, la   Corte ha ordenado el suministro y/o autorización de prestaciones asistenciales   no incluidas en el PBS, en razón a que la patología que padece el actor es un   hecho notorio del cual se desprende que su existencia es indigna, por cuanto no   puede gozar de la óptima calidad de vida que merece[125].    

48.  La Corte ha   señalado puntualmente en relación con la primera subregla, atinente a la   amenaza a la vida y la integridad por la falta de prestación del servicio, que   el ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no sólo para   sobrevivir, sino para desempeñarse adecuadamente y con unas condiciones mínimas   que le permitan mantener un estándar de dignidad, propio de un Estado Social de   Derecho.    

De esta manera, esta Corporación ha reiterado que   el derecho a la vida implica también la salvaguarda de condiciones tolerables y   mínimas de existencia, que permitan subsistir con dignidad. Por lo tanto, para   su garantía no se requiere necesariamente enfrentarse a una situación inminente   de muerte[126], sino que su protección exige además   asegurar la calidad de vida en condiciones dignas y justas, según lo dispuesto   en la Carta Política.    

49.  En torno a la   segunda subregla, atinente a que los servicios no tengan reemplazo en el   PBS, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se debe demostrar la   calidad y efectividad de los medicamentos o elementos solicitados y excluidos   del Plan de Beneficios en Salud. En relación con esto, ha señalado la Corte[127]  que si el medicamento o servicio requerido por el accionante tiene un sustituto   en el plan de beneficios que ofrezca iguales, o mejores niveles de calidad y   efectividad, no procederá la inaplicación del PBS[128].    

50.  En cuanto a la   tercera subregla, esto es que el servicio haya sido ordenado por un   galeno de la EPS, para que un medicamento, elemento o procedimiento   excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía de tutela, esta   Corporación ha sostenido que:    

                 i. Es el profesional médico   de la EPS quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia   para verificar la necesidad o no de los elementos, procedimientos o medicamentos   solicitados.    

               ii. Cuando dicho concepto   médico no es emitido por un galeno adscrito a la EPS, sino por uno externo, la   EPS no puede restarle validez y negar el servicio únicamente por el argumento de   la no adscripción del médico a la entidad prestadora de salud. De esta forma,   sólo razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría.   Por ello, los conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también pueden   tener validez, a fin de propiciar la protección constitucional de las personas.    

            iii. Esta Corte, de forma   excepcional, ha permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando   no existe orden de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de   algún documento aportado al proceso –bien sea la historia clínica o algún   concepto médico– la plena necesidad de suministrar lo requerido por el   accionante.    

Por ejemplo, la Sentencia T-899 de 2002[129], tuteló los derechos a la salud y a la   vida digna de quien sufría incontinencia urinaria como causa de una cirugía   realizada por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), y se concedió el   otorgamiento de pañales que no habían sido formulados médicamente. En el fallo   se ordenó la entrega de los referidos elementos, dada la necesidad de esos   implementos para preservar la dignidad humana y la carencia de recursos de la   peticionaria para pagarlos.    

En este mismo sentido, recientemente se han   proferido sentencias como la T-226 de 2015[130]. En esta oportunidad, se   ampararon los derechos a la salud y a la vida digna de una persona que tenía   comprometida su movilidad, autonomía e independencia y se encontraba en estado   de postración. Por lo anterior, ante la evidente necesidad y su circunstancia   particular se consideró que era posible prescindir de la orden médica para   ordenar la entrega de pañales y se indicó la cantidad y periodicidad hasta que   un médico tratante valorara a la paciente y determinara la cantidad precisa a   entregar.    

Así mismo, la Sentencia T- 014 de 2017[131], reiteró la   jurisprudencia constitucional en los casos en que se reclaman servicios e   insumos sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio. Bajo esta   línea se ampararon los derechos de una persona adulta mayor que solicitó pañales   sin prescripción médica en razón a que de la historia clínica se podía concluir   la necesidad de dichos insumos.    

Igualmente, la Sentencia T-120 de 2017[132], con respecto a la   solicitud de pañales, expuso que aunque los pañales, pañitos húmedos y la crema   antipañalitis no están incluidos dentro de los servicios o elementos que deben   garantizar las EPS, en ese caso concreto se evidenció que eran necesarios en   virtud del diagnóstico médico del menor de edad. Por tanto, se protegió el   derecho a la vida digna del niño.    

51.  Finalmente, en torno a la cuarta subregla, referente   a la capacidad del paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha insistido   que debido a los principios de solidaridad y universalidad que gobiernan el   Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del Fondo de   Solidaridad y Garantías-FOSYGA- hoy Administradora de los Recursos del Sistema   General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, sólo puede asumir aquellas cargas   que, por real incapacidad, no puedan costear los asociados.    

En cuanto a la capacidad económica para sufragar   los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos, que no es una cuestión de   cantidad sino de calidad, toda vez que depende de las condiciones   socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre y de las   obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, la ya citada Sentencia   T-760 de 2008, señaló que dado que el concepto de mínimo vital es de   carácter cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger el derecho a la salud   cuando el costo del servicio “afecte desproporcionadamente la estabilidad   económica de la persona”.    

De este modo, la exigencia de acreditar la falta   de recursos para sufragar los bienes y servicios médicos por parte del   interesado, ha sido asociada a la primacía del interés general, al igual que al   principio de solidaridad, dado que los particulares tienen el deber de aportar   su esfuerzo para el beneficio del interés colectivo y contribuir al equilibrio y   mantenimiento del sistema.    

52.  Mediante la Resolución 3951 de 2016, el Ministerio de Salud   y Protección Social estableció un nuevo procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la   información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC.    

53.  Ahora bien, recientemente el Ministerio de Salud y   Protección Social expidió la Resolución N° 5269 de 2017 que tiene por objeto   actualizar de manera integral el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC   como mecanismo de protección colectiva y establecer las coberturas de los   servicios y tecnologías en salud que deberán ser garantizados por las EPS en el   territorio nacional.    

Alcance del principio de solidaridad frente a   sujetos que merecen especial protección constitucional. Reiteración de   jurisprudencia.[133]    

54.  En virtud de los artículos 5º, 42° y 95° -numeral segundo-   Superiores, toda persona está obligada a obrar conforme al principio de   solidaridad social, el cual ha sido definido por la jurisprudencia   constitucional como “(…) un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho   de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del   propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés   colectivo”[134].    

De lo anterior se desprende que el principio de   solidaridad implica una mayor carga   y exigibilidad en las conductas que deben desplegar tanto el Estado, como la   sociedad, para proteger a aquellos que por su condición, no lo pueden hacer   independientemente. En este contexto, la familia, en tanto núcleo fundamental de   la sociedad, está llamada a cumplir dicho deber en concurrencia con el Estado.    

55.  En materia de salud, la Corte ha determinado que la   responsabilidad de proteger y garantizar este derecho, recae principalmente en   la familia y en la sociedad, bajo la permanente asistencia del Estado[135].   En este sentido, el vínculo familiar se encuentra unido por diferentes lazos de   afecto, y se espera que de manera espontánea, sus miembros lleven a cabo   actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaboren   en la asistencia a las consultas y a las terapias, supervisen el consumo de los   medicamentos, estimulen emocionalmente al paciente y favorezcan su estabilidad y   bienestar[136]; de manera que la familia juega un   papel primordial para la atención y el cuidado requerido por un paciente,   cualquiera que sea el tratamiento.    

En ese orden de ideas, por lo general, es la   familia quien se encuentra en mejores condiciones para mantener y promover la   recuperación y el cuidado del paciente, pues es este el entorno social y   afectivo en el cual encuentra mayor comodidad y apoyo por sus familiares.    

Cabe aclarar que lo anterior no excluye las   responsabilidades a cargo de las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud   puesto que, aun cuando la familia debe asumir la responsabilidad por el enfermo,   son las entidades prestadoras de salud las que tienen a su cargo el servicio   público de salud y la obligación de prestar los servicios médicos asistenciales   que sus afiliados requieran.    

56.   En conclusión, la familia es   la primera institución que debe salvaguardar, proteger y propender por el   bienestar del paciente, sin que ello implique que se desconozca la   responsabilidad de la sociedad y del Estado en la recuperación y el cuidado del   paciente.    

Análisis de   los casos concretos    

María   Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficioso de Luis Nolberto Ramírez   Mejía contra Coomeva EPS (Expediente T-6.569.299)    

57.   La agente oficiosa interpuso acción de tutela   para que se protegieran los derechos fundamentales a la   salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de su esposo, los cuales estimó vulnerados en razón a que, según cuenta, la EPS en varias oportunidades   se ha negado a suministrarle el tratamiento integral que requiere.    

En particular solicita: (i) tratamiento médico domiciliario, (ii)   consulta de médico general cada mes; (iii) consulta de nutrición domiciliaria;   (iii) enfermería por 12 horas; (iv) dos terapias físicas por semana; (v) dos   terapias de lenguaje cada semana; (vi) cateterismo vesical cada 15 días; (vi)   insumos para cambio de sonda vesical, guantes, gasas, pañales, crema anti   escaras, y paños húmedos; (vii) transporte convencional para asistir a las   citas; y (viii) se autoricen los controles en las especialidades de urología y   neurología.    

58.  Con base en las pruebas obrantes en el expediente, la Sala evidencia que están probados los siguientes hechos: (i) se   trata de una persona de 75 años de edad, que padece quebrantos de salud; (ii) su   diagnóstico es “(…) infarto cerebral debido a oclusión o estenosis no   especificada de arterias precerebrales”; (iii) en el aparte de   interconsultas, el médico especialista en neurología de la Clínica Medellín (en   su calidad de prestador) realizó las siguientes observaciones: “(…)   22/05/2017 10:48 Neurología (…) Secuelas neurológica graves (…) Actualmente   dependiente 100% para actividades básicas y avanzadas de la vida diaria. Con   requerimiento de pañales permanentes. Ya inicio (sic) proceso de manejo con   medicina domiciliaria, médico en casa, rehabilitación, fisioterapia,   fonoaudiología, nutrición. Igualmente requiere oxígeno domiciliario (sic) ya   solicitado medicina interna”[137];   (iv) posteriormente, fue diagnosticado con “vejiga neurogénica secundaria”[138]  y fue intervenido quirúrgicamente ante el diagnóstico confirmado de cálculo   en la vejiga[139]; (v) de la historia clínica se infiere que el agenciado   depende en un 100% de otra persona para realizar sus actividades básicas  y   avanzadas de la vida cotidiana, se encuentra en silla de ruedas, “orina en   pañal”[140],   y en razón a su estado de salud ha contado con el servicio de medicina   domiciliaria para cambio de sonda vesical; (iv) los insumos y medios de apoyo requeridos para su cuidado han sido   prescritos tanto por médicos tratantes como por un médico particular; y (v) la agente afirmó que vive sola con su esposo   y no cuenta con apoyo familiar, que debido a su edad, 67 años, y a su estado de   salud no tiene la fuerza física necesaria para asumir el cuidado de su cónyuge.           

59.  La Corte estima que en este caso se cumplen las subreglas   previstas en la jurisprudencia en lo atinente al suministro de elementos, intervenciones e insumos no   incluidos en el PBS.    

De esta misma prueba documental se observa que   al actor se le diagnosticó “vejiga neurogénica secundaria” e infección de   vías urinarias, y que fue intervenido quirúrgicamente por cálculo en la vejiga.   De su diagnóstico actual se puede inferir que requiere los insumos que solicita   para vivir en condiciones dignas.    

Cabe anotar que los jueces de instancia le   concedieron lo prescrito por el médico tratante a folio 23 y 35, excepto la “Ecografía   De Vias Urinarias (incluye Riñones, Vejiga Y Prostata Trans-abdominal), Mas   Estudio De Residuo Post- miccional” (sic) porque según el juez de primera   instancia[142]  este procedimiento ya había sido practicado, aunque para la Sala no existe   certeza acerca de si se practicó o no, pues no existe prueba en el expediente de   que así fue.    

Así mismo, lo ordenado por el profesional de la   salud a folio 34, excepto “Guante Esteril par N° 6.5 #120 para 4 cateterismos   Diarios por 1 mes. Indefinido”. Sin embargo, se evidencia que este insumo ya   había sido autorizado por la EPS accionada y quedó pendiente su entrega[143].        

No obstante, esta Sala observa que además de lo   anterior, existen prescripciones médicas de pañales en donde también se indica   que se inició un proceso de manejo con medicina domiciliaria[144], médico en casa,   rehabilitación, fisioterapia, fonoaudiología, nutrición y oxigeno domiciliario[145].    

En este mismo sentido, en la visita del médico   de Hospital en Casa se observó que “(…) está haciendo uso del pañal por   incontinencia mixta. Solicito comedidamente dar orden de pañal, ya que junta   médica de Hospital en Casa”[146]  no emite “orden por no estar respaldada por especialistas (…) (sic)”[147].    

En segundo lugar, la mayoría de los servicios   solicitados por la parte actora no se encuentran incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud, y en esa medida no pueden ser sustituidos por ningún otro.    

En tercer lugar, se evidencia que el insumo de pañales fue   prescrito en distintas oportunidades por los médicos tratantes del señor Ramírez   Mejía pero no consta ninguna autorización al respecto. Igualmente, se observa   que existe una prescripción médica respecto a la asistencia domiciliaria y de la   historia clínica que se aportó al proceso se vislumbra que en varias   oportunidades contó con este servicio.    

De otro lado, se observa que la acción constitucional tiene   como sustento la prescripción que emitió una médica particular. Al respecto, la   parte actora manifestó que no acudieron de nuevo a la EPS para solicitar dichos   servicios porque en otras oportunidades se negaron a emitir las autorizaciones   al no estar incluidos en el PBS[148].   Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, ello no es una condición para   que se niegue su validez. Ahora bien en el presente caso se encuentra acreditado   que: (i) existe un concepto de un médico particular; (ii) que el galeno es un   profesional que hace parte del Sistema de Salud; y (iii) lo cierto es que la   entidad accionada no desvirtuó su concepto con base en razones científicas   porque no conoció dicha prescripción[149]. No obstante, en el   plenario obran prescripciones de los médicos tratantes con respecto a los   pañales y que también indican la necesidad de brindar asistencia domiciliaria en   razón al diagnóstico del señor Luis Nolberto Ramírez Mejía[150].    

Por último, respecto de la capacidad económica   de la accionante, la actora no advirtió acerca de su situación económica actual.   Lo que sí precisó es que vive sola con su esposo, que no cuentan con una red de   apoyo familiar, que los dos presentan serios quebrantos de salud y reclamó el   derecho a vivir en condiciones dignas como adultos mayores, pues su esposo tiene   75 años y ella 67. Además, de las pruebas que obran en el plenario se colige que   él se encuentra afiliado al sistema en calidad de beneficiario de su cónyuge.   Ahora bien, es importante anotar que la entidad accionada guardó silencio tanto   en primera como en segunda instancia y no controvirtió lo relacionado con la   capacidad económica de la parte actora.    

Por todo lo anterior, la Sala concluye que en   este caso se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia para que   proceda el suministro de elementos, intervenciones e   insumos no incluidos en el PBS, y en esa medida, Coomeva EPS vulneró los derechos fundamentales del actor porque a pesar de la   existencia de un concepto médico, y a que el diagnóstico y la edad del actor son   hechos notorios que dan cuenta de la necesidad de ciertos servicios y   tecnologías complementarias como pañales, crema anti escaras y paños húmedos con   el fin de que pueda llevar su vida en condiciones dignas, no los suministró.    

Sin embargo, esta Corporación considera que no puede invadir las   competencias propias de los profesionales de la salud al ordenar la entrega de   los servicios y tecnologías complementarias solicitados en las cuantías   específicas requeridas por el agente oficioso, en razón a que los profesionales médicos son quienes tienen la   idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para verificar la   cantidad de los referidos elementos.    

60.  De otro lado, con respecto a la atención domiciliaria que solicita   la parte actora, cabe anotar que el artículo 27 de la Resolución 5592 de 2015 proferida por el Ministerio de Salud y Protección   Social, establece lo siguiente:    

“ARTÍCULO 27. ATENCIÓN DOMICILIARIA. La   atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención   hospitalaria institucional está cubierta en los casos que considere pertinente   el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta cobertura   está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con   finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores,   aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.    

PARÁGRAFO. En sustitución de la hospitalización institucional,   conforme a la recomendación médica, las EPS o las entidades que hagan sus veces,   serán responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta   modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas   vigentes”.    

Es decir, que el servicio de atención domiciliaria no está excluido  per se del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por   Capitación, pero dicha alternativa de atención hospitalaria institucional está   condicionada a que el profesional tratante la encuentre pertinente.    

Así las cosas, de la historia clínica se evidencia que la EPS   accionada a través de su red prestadora de servicios le ha otorgado en algunas   oportunidades este servicio al señor Ramírez Mejía previa orden de un   profesional en la salud, en la que indica el procedimiento específico a seguir.   También que existe una orden de médico particular en la que se ordena dicho   servicio, la cual si bien no se presentó ante la EPS accionada, no fue   controvertida cuando se corrió traslado de la acción de tutela junto a sus   anexos para que manifestara lo que considerara pertinente, y lo mismo ocurrió en   sede de revisión.    

Del mismo modo, es importante tomar en consideración las   afirmaciones de la agente oficiosa, quien solicita esta prestación ya que por su   edad, 67 años, y los quebrantos de salud que presenta no tiene la fuerza física   ni los conocimientos para realizar algunos de los procedimientos que le ordenan   los médicos tratantes a su esposo.    

Así, al igual que en lo expuesto en párrafos precedentes sobre   servicios o tecnologías complementarias no incluidas en el PBS, esta Corporación   considera que son los médicos   quienes tienen la idoneidad y las capacidades académicas y de experticia para   determinar la pertinencia y necesidad de autorizar la modalidad de atención   domiciliaria, lo cual no podrá exceder el término de diez (10) días para su   análisis y respectiva autorización, teniendo en cuenta el diagnóstico del   accionante y las condiciones de tiempo, modo y lugar en la que se prestaría   dicha atención.       

61.  Por otra parte, respecto a la prestación del servicio de   transporte, el artículo 126 de la Resolución 5592 de   2015, proferida por el Ministerio de Salud y Protección   Social, consagra:    

“ARTÍCULO 126. TRANSPORTE O TRASLADOS DE PACIENTES. El Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre el traslado acuático, aéreo y   terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos (…).    

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en   el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de   salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de   conformidad con la normatividad vigente. Asimismo, se cubre el traslado en   ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo   prescribe.    

ARTÍCULO 127. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de   transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención   incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en   el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o   corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión   geográfica (…)”.    

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido como   reglas para acceder a este tipo de servicio, que las personas acrediten la falta   de capacidad económica y que de no expedirse la respectiva orden de traslado se   pone en riesgo la vida y la salud del paciente[151].   También ha aclarado que el servicio de transporte tiene por fin garantizar que   las personas accedan a los servicios de salud y que no se pueden brindar en el   lugar de residencia del actor, porque de lo contrario es una responsabilidad que   debe asumir la familia[152].    

Sobre este punto, la Sala observa que de acuerdo con el material   probatorio obrante en el plenario, le corresponde, igualmente, a los profesionales de la salud analizar el requerimiento elevado por   el agente oficioso, en razón a que los profesionales médicos son quienes tienen la idoneidad y las   capacidades académicas y de experticia para verificar la necesidad de este   servicio, teniendo en cuenta además, que existe una orden médica suscrita por un   médico particular, de la cual inicialmente la entidad accionada no tuvo   conocimiento y que tampoco controvirtió.    

62.  Por último, de la historia clínica se advierte   que la EPS a través de su red de prestadores ha autorizado consultas médicas,   servicios y procedimientos que se encuentran incluidos dentro del PBS en razón   al diagnóstico que presenta el señor Luis Nolberto Ramírez Mejía[153]. Por tanto, la Corte   considera que respecto a los servicios que no se encuentran excluidos del PBS y   de los que no se evidencia una negativa de la entidad para suministrarlos, la   parte actora puede hacer las gestiones pertinentes para su trámite, tal es el   caso de los controles en las especialidades de urología, neurología y nutrición.    

63.   En cuanto a la petición consistente en la exoneración de copagos, cuotas moderadoras y/o de recuperación que   se encuentren en el PBS y fuera del PBS, la Sala   considera que no es posible acceder a dicho reclamo, pues el juez de tutela no   puede conceder el amparo de derechos fundamentales, sin sustento probatorio.    

64.   Ahora bien, en lo que se refiere al tratamiento   integral esta Sala accederá al mismo con el fin de proteger efectivamente el   derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud y asegurar la continuidad en   la entrega de los insumos y servicios que requiere el agenciado, con fundamento   en los diversos diagnósticos que presenta actualmente[154].   Lo anterior, implica una atención oportuna y eficiente que no ponga en riesgo el   derecho a la salud ni a la dignidad humana del accionante, lo cual proscribe la   imposición de trámites administrativos que afecten la realización de sus   derechos fundamentales como también evitar un desgaste del Estado y la   Administración de Justicia[155].    

65.   En virtud de lo expuesto, se concederá el   amparo, y se ordenará una valoración médica para: (i) establecer en qué cantidad   se requieren los pañales, crema anti escaras y pañitos húmedos, en un término de   cuarenta y ocho (48) horas; y (ii) determinar la pertinencia y necesidad de autorizar la   modalidad de atención domiciliaria teniendo en cuenta el diagnóstico del   accionante y a la luz de lo dispuesto el artículo 27   de la Resolución 5592 de 2015, en un lapso que no puede superar los diez (10)   días. También se advertirá a la entidad accionada que (iii) verifique la necesidad de prestar el servicio de   transporte según lo dispuesto en el artículo 126 de la   Resolución 5592 de 2015 y las reglas que ha fijado esta Corporación al respecto,   en un lapso que no puede superar los diez (10) días. Así mismo (iv) se accederá   al tratamiento integral para asegurar la continuidad en la entrega de insumos y   servicios que requiera el actor en relación con los diagnósticos que presenta   actualmente.    

María Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de   edad Anyi Valentina Ortíz Cortés contra Emssanar EPS (Expediente T-6.570.963)    

66.   La demandante formuló acción de tutela contra   Emssanar EPS por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su   hija de 3 años de edad, ante la negativa de la entidad accionada para autorizar   los servicios e insumos que requiere. En consecuencia, la actora solicitó que se   ordene a la EPS la autorización de los siguientes servicios: (i)   pañales desechables en la cantidad y la frecuencia que ordene el médico   pediatra; (ii) crema antipañalitis (un frasco mensual); (iii) cita con el médico   pediatra con el fin de que se ordene la entrega de los zapatos ortopédicos y las   terapias que requiera la niña; (iv) servicio de transporte para acudir a las   terapias, (v) exoneración de pagos y copagos; y (vi) atención integral, con   sustento en la protección especial que debe brindar el Estado a los niños.    

67.  De   las pruebas allegadas al proceso de la referencia, la Sala evidencia que están   probados los siguientes hechos: (i) la menor de edad Anyie Valentina  tiene 3   años de edad; (ii) fue diagnosticada con parálisis cerebral infantil; (iii)   según su historia clínica “ (…) NO CAMINA. SE PARA CON APOYO, SE COMUNICA POR   SEÑAS (…)”[156];   usa pañal y en una ocasión se le diagnosticó “Dermatitis del pañal”[157],  presenta riesgo de bajo peso para la talla, retraso psicomotor. El pasado   4 de abril se remitió a consulta de control o seguimiento por trabajo social   ante problemas no especificados relacionados con la vivienda, las circunstancias   económicas y el grupo primario de apoyo; (iv) en el expediente se encuentra la   prescripción médica de pañales y crema antipañalitis por el médico tratante[158], consta que la actora diligenció el formulario de solicitud   de procedimientos NO PBS[159]  y que la entidad accionada negó el insumo y medicamento porque no existe riesgo   inminente para la vida del paciente[160];   (iv) la madre de la niña afirmó que es una persona de escasos recursos   económicos, no se encuentra vinculada laboralmente, que asume el cuidado de su   hija y que su hermana es quien le brinda apoyo económico, quien también percibe   escasos recursos y además asume el sostenimiento de su grupo familiar. Se   verificó a partir de una declaración en consulta médica que tiene “(…) tres   niños, no tengo el padre que me ayuda y soy madre cabeza de hogar, a la niña me   la mandan a terapias y no tengo plata para el transporte (…)”[161]. Este hecho no fue   desvirtuado por la entidad demandada.    

68.   Al analizar los presupuestos   fijados por esta Corporación para determinar si procede el suministro de los elementos, intervenciones e   insumos no incluidos en el Plan de Beneficios como pañales y pañitos húmedos, se   advierte que en este caso todos se cumplieron, como se verá a continuación:    

i.        A partir de las historias   clínicas aportadas se evidencia que la menor de edad presenta parálisis cerebral   infantil y que debido a su diagnóstico tiene retraso psicomotor, no habla, no   camina, se encuentra en terapias físicas por “diplejía espástica”[162] y no controla   esfínteres.      

ii.      En   atención al diagnóstico de la niña, se advierte que requiere del suministro de   ciertos insumos que, si bien no se encuentran incluidos en el Plan de   Beneficios, los requiere con urgencia para garantizarle la vida en condiciones   dignas. En efecto, para el médico   tratante la niña requiere de los pañales desechables y crema antipañalitis, tal   y como consta en la prescripción médica mediante la cual ordenó dicho insumo y   medicamento.    

iii.   Los referidos insumos no fueron autorizados por   la entidad accionada debido a que se trata de elementos excluidos del Plan de   Beneficios en Salud. En esa medida, no es de recibo el argumento esbozado por la   parte accionada para negar el suministro de los referidos insumos, máxime cuando   los mismos fueron prescritos para garantizar la vida en condiciones dignas de   una menor de edad y elevar su calidad de vida.    

Además, como lo expuso la Gobernación del Valle del Cauca ante el   juez de instancia, el hecho de que el insumo y medicamento prescrito se   encuentre excluido del Plan de Beneficios no conlleva a su denegación, pues para   ello las EPS pueden autorizar y prestar los servicios, procedimientos e insumos   a través de las IPS con las que tenga convenio y éstas a su vez pueden efectuar   el recobro ante el ente territorial, de acuerdo con lo estipulado en la ley y en   este caso concreto, según lo dispuesto en la Circular N° 239 de septiembre de   2015 de dicho ente.    

No deja de sorprender a esta Sala, el argumento que utiliza el juez   de instancia para desestimar lo prescrito por el médico tratante, pues a su   parecer no es un hecho notorio la necesidad de dichos insumos y no se encuentra   acreditado que a causa del diagnóstico de la niña no controle esfínteres, sino   que en su concepto, la niña se encuentra en una etapa de aprendizaje.    

iv.   Existen indicios fiables de que la situación   socio económica de la actora y su hija es precaria, pues (a) pertenecen al   régimen subsidiado en salud; (b) no labora actualmente en nada distinto al   cuidado de su hija; (c) se remitió al área de trabajo social por problemas en   relación con la vivienda y circunstancias socioeconómicas y con el grupo   primario de apoyo; y (d) según su puntaje en la encuesta Sisbén -21.49-, se   encuentran en nivel I, es decir, dentro del grupo más vulnerable de la   población. En adición a lo anterior, la entidad accionada no demostró que el   núcleo familiar estuviera en condiciones de solvencia que les permitiera   sufragar los insumos solicitados, sino que tan solo expresó que los insumos que   solicita están fuera de la cobertura del Plan de Beneficios.    

69.  Por todo lo anterior, la Sala concluye que en este caso se   cumplen todos los requisitos fijados por la jurisprudencia para que proceda el   suministro de los insumos no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, y en   esa medida, Emssanar EPS-S vulneró los derechos   fundamentales del menor de edad porque además de la existencia de un concepto   médico, su enfermedad es un hecho notorio que da cuenta de la necesidad de   ciertos insumos con el fin de que pueda llevar su vida en condiciones dignas.    

Cabe advertir que el insumo y medicamento prescritos el 4 de   mayo de 2017 por el médico tratante cuenta con la especificación de la cantidad   y la periodicidad en la que deben ser entregados (270 pañales desechables para   tres meses, 90 pañales mensuales y 3 frascos de crema antipañalitis, un frasco   mensual).    

En este orden de ideas, se concederá el amparo y se ordenará la   entrega de los servicios y tecnologías complementarias prescritos en esa orden   médica para los tres meses posteriores a la notificación de esta providencia.   Adicionalmente, como quiera que no existe certeza sobre los insumos que   requerirá el menor de edad con posterioridad a los tres meses, se ordenará una   valoración médica para que en un término no superior a diez (10) días,   establezca en qué cantidad y con qué periodicidad se requieren los referidos   elementos.    

Respecto a la solicitud de transporte, la Sala encuentra que el   artículo 127 de la Resolución 5592 de 2015 señala que este servicio se prestará   en un medio diferente a la ambulancia para acceder a una atención incluida en el   Plan de Beneficios y que no se encuentre disponible en el lugar de residencia   del afiliado, este se prestará por dispersión geográfica.    

En este aspecto, la entidad accionada sostiene que la anterior regla   no se enmarca en el caso de la actora porque reside en la ciudad de Cali. Sobre   este punto, observa la Sala que aunque se encuentra acreditada la falta de capacidad económica de la actora, quien no cuenta con   recursos para asumir gastos adicionales en el sostenimiento de su hija, también   lo es que esta Corporación ha sostenido que el servicio de transporte tiene por   fin garantizar que las personas accedan a los servicios de salud que no se   pueden brindar en el lugar de residencia del actor, porque de lo contrario es   una responsabilidad que debe asumir la familia[163],   a no ser que se acredite que de no expedirse la respectiva orden de traslado se   pone en riesgo la vida y la salud del paciente[164].    

70.   En cuanto a la petición consistente en autorizar cita con el médico pediatra con el fin de que le ordene la   entrega de los zapatos ortopédicos, pues según cuenta, aunque el profesional de   la salud, le ha manifestado verbalmente la necesidad de su uso no los ha   prescrito, como también que el médico pediatra evalúe la condición de su hija y   si lo considera ordene las terapias que requiera la niña, la Sala considera que son los médicos quienes tienen la idoneidad y las   capacidades académicas y de experticia para determinar la pertinencia y   necesidad de autorizar estos servicios. Por tanto, también se ordenará una   valoración de los servicios y elementos antes referidos, en un término no   superior a diez (10) días para su análisis, y no podrá negarse su autorización   si existe el concepto médico que así lo determine y en virtud del diagnóstico de   la agenciada.    

71.  Ahora, con respecto a la solicitud de exoneración de pagos y copagos,   la Sala encuentra que la señora María Viviana Ortíz Cortés afirma que no tiene   recursos económicos para llevar a su hija a las citas médicas, tanto es así que   en misma historia clínica existen afirmaciones de la actora en donde manifiesta   la dificultad para asistir a los controles médicos por falta de recursos   económicos, lo cual constituye una negación indefinida que no ha sido   desvirtuada por la entidad accionada, y como elemento adicional se encuentra el   puntaje que obtuvo en el Sisbén (21.49) que la ubica en la categoría I. En   relación con este aspecto, la Sentencia T-115 de 2016, expuso lo siguiente:    

“(…) Finalmente, la Ley 1122 de 2007, estableció nuevos parámetros en   relación con los cobros de los “pagos moderadores”, al disponer en el   artículo 14 que “no habrá copagos ni cuotas moderadoras para los afiliados   del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén o el   instrumento que lo remplace”[166].   La regla de “excluir de los pagos moderadores” a los usuarios del   servicio de salud clasificados en el nivel uno del SISBÉN (…)    

para evitar que el cobro de copagos se convierta   en una limitación en la cobertura del derecho a la salud, este Tribunal ha   considerado que hay lugar a la exoneración del   cobro de los “pagos moderadores”, en los casos en los   cuales se acredite la afectación o amenaza de algún derecho fundamental (…)    

(iii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte   del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba   correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario(…)    

(iv) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto   de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume   su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de   la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal   afirmación es falsa o contraria a la realidad. ”[167]”[168].    

Así las cosas, la   Sala encuentra que de conformidad con la normativa y las reglas   jurisprudenciales antes expuestas y con fundamento en que se trata de un sujeto   de especial protección constitucional, como lo es una niña de 3 años de edad en   circunstancia de discapacidad y de pobreza; la negación indefinida de la madre   de la menor de edad en el sentido de que no cuenta con recursos económicos para   trasladar a su hija a las citas médicas y al puntaje que actualmente tiene en el   Sisbén que la ubica en la categoría I, es procedente acceder a la solicitud de   exoneración de pagos y copagos.    

Lo anterior es   una forma de materializar el principio de integralidad al garantizar el acceso a   la atención y a los servicios médicos que requiera la niña, de acuerdo con lo   que ordena el médico tratante y en atención a lo que consta en la historia   clínica. Por tanto, la entidad encargada de prestar el servicio de salud deberá   garantizar la atención efectiva que requiere la paciente, toda vez que dichas   cuotas no pueden constituir barreras de acceso al Sistema General de Seguridad   Social en Salud.    

72.   Ahora bien, en lo que se refiere al tratamiento   integral esta Sala accederá al mismo con el fin de proteger efectivamente el   derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud y asegurar la continuidad en   la entrega de los insumos y servicios que requiere la niña, de conformidad con   su diagnóstico actual[169].   Lo anterior, implica una atención oportuna y eficiente que no ponga en riesgo el   derecho a la salud ni la dignidad humana de la menor de edad, lo cual proscribe   la imposición de trámites administrativos que afecten la realización de sus   derechos fundamentales como también evitar un desgaste del Estado y la   Administración de Justicia[170].    

73.   En resumen, se concederá el amparo y se ordenará   a la entidad accionada (i) la entrega de pañales y crema antipañalitis, en el   término de cuarenta y ocho (48) horas, según lo prescrito por el médico tratante   por el término de tres meses; (ii) una valoración médica en la que se determine   a) la cantidad y periodicidad con la que deben entregarse dichos elementos una   vez transcurran los tres meses iniciales y b) por el   médico pediatra, la pertinencia de los zapatos ortopédicos y las terapias que   requiere según esa nueva valoración, en un término no   superior a diez (10) días. Se advierte que no podrá negarse su autorización si   existe el concepto médico que así lo determine y en virtud del diagnóstico de la   agenciada; (iii) la exoneración del pago de   cuotas moderadoras y copagos, con lo cual también se garantiza el principio de   integralidad en relación con su diagnóstico actual; (iv) verifique la necesidad de suministrar el servicio de   transporte a la niña teniendo en cuenta su diagnóstico y situación de   vulnerabilidad de conformidad con la normativa y las reglas jurisprudenciales   que se han fijado sobre la materia, máxime cuando del material probatorio que   reposa en el plenario se evidencia que es vulnerable por su circunstancia de   edad, salud y pobreza; y (v) suministrar el   tratamiento integral para asegurar la continuidad en la entrega de insumos y   servicios que requiera Anyi Valentina Ortíz Cortés en relación con el   diagnóstico que presenta.    

William Esteban Obando Osorio[171]  en representación de Lucía Moreno Bedoya contra Salud Total EPS   (Expediente T-6.571.710)    

74.  Respecto de la solicitud del tratamiento integral la Sala accederá al mismo con el fin de proteger efectivamente el   derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud y asegurar la continuidad en   la entrega de los insumos y servicios que requiere señora Lucía Moreno Bedoya,   teniendo en cuenta su diagnóstico actual, quien presenta “Incontinencia urinaria/tuberculosis”.   Lo anterior, implica una atención oportuna y eficiente que no ponga en riesgo el   derecho a la salud ni la dignidad humana de la actora, lo cual proscribe la   imposición de trámites administrativos que afecten la realización de sus   derechos fundamentales como también evitar un desgaste del Estado y la   Administración de Justicia[172].    

Por tanto, se   accederá al amparo del principio de integralidad para   asegurar la continuidad en la entrega de insumos y servicios que requiera la   señora Lucía Moreno Bedoya en relación con los diagnósticos que presenta.    

Elida Rosa   Rodelo Rosado como agente oficioso de María de la Cruz Rosado de Rodelo contra   Nueva EPS (Expediente T-6.574.137)    

75.  En el presente caso la señora Elida Rosa Rodelo Rosado actúa como   agente oficiosa de su madre María de la Cruz Rosado de Rodelo con el fin de   invocar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en   condiciones dignas, a la seguridad social, y los derechos de las personas   adultas mayores, ante la negativa de Nueva EPS de suministrarle algunos insumos   que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios, atención domiciliaria y el   suplemento Ensure.     

76.  En este caso, se encuentran probados los siguientes hechos: (i) la   agenciada tiene 88 años de edad; (ii) presenta los siguientes diagnósticos “Alzheimer”[173],   “Nefropatía”[174],   “Hipertensión”[175],   “Hipertensa renal estadio renal 4”, “Discapacidades sensoriales y de   la comunicación”[176];   (iii) está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen   contributivo con un ingreso base de cotización de $781.242 pesos; y (iv) debido   a su delicado estado de salud depende de otra persona para realizar sus   actividades básicas cotidianas.    

77.  Al analizar los presupuestos fijados por esta Corporación para   determinar el suministro de elementos, insumos e intervenciones no incluidas en   el PBS se advierte que en este caso todos se cumplieron, pues: (i) la actora   presenta un delicado estado de salud –Alzheimer, hipertensa renal estadio renal   4, nefropatía y discapacidades sensoriales y de la comunicación- que genera una   alta dependencia para realizar sus actividades básicas cotidianas; (ii) en   atención a su diagnóstico requiere de insumos no incluidos en el Plan de   Beneficios que son necesarios para garantizar el derecho a la vida en   condiciones dignas; (iii) los servicios y tecnologías complementarias que   solicita no fueron autorizados por la entidad accionada en razón a que no existe   prescripción médica que justifique su entrega. Sin embargo, esta Corporación   observa que del diagnóstico de la actora se puede concluir que es un hecho   notorio la necesidad de que se le suministren dichos servicios; y (iv) la agente   oficiosa manifiesta que la situación de su progenitora es apremiante, pues su   núcleo familiar es de escasos recursos económicos, afirmación que la entidad   accionada no desvirtuó.    

Por todo lo anterior, la Sala concluye que en   este caso se cumplieron todos los requisitos fijados por la jurisprudencia para   que proceda el suministro de elementos, intervenciones e   insumos no incluidos en el PBS, y en esa medida, Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales de la actora porque a pesar de   que el padecimiento y la edad de la actora son hechos notorios que dan cuenta de   la necesidad de ciertos insumos como pañales con el fin de que pueda llevar su   vida en condiciones dignas, no los autorizó.    

Sin embargo, esta Corporación considera que no puede invadir las   competencias propias de los profesionales de la salud al ordenar la entrega de   los insumos solicitados en las cuantías específicas requeridas por el agente   oficioso, en razón a que los   profesionales médicos son quienes tienen la idoneidad y las capacidades   académicas y de experticia para verificar la cantidad y calidad de los referidos   elementos.    

Más aún cuando la Nueva EPS manifiesta que a la fecha los servicios   médicos que requiere la actora se encuentran en gestión y afirmó que existen   autorizaciones de pañales por 90 unidades.    

78.  Cabe anotar que según lo informó la entidad accionada tanto en   primera instancia como en sede de revisión el suplemento Ensure se le suministra   y que en la actualidad existe autorización para su entrega. También existe   autorización para brindar atención domiciliaria, no obstante “se encuentra en   proceso de transición de prestador”.[177]    

79.   En cuanto a la petición de autorizar el   tratamiento integral, la Sala accederá al mismo con el fin de proteger   efectivamente el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud y asegurar   la continuidad en la entrega de los insumos y servicios que requiere la actora,   teniendo en cuenta los diversos diagnósticos que presenta actualmente[178].   Lo anterior, implica una atención oportuna y eficiente que no ponga en riesgo el   derecho a la salud ni a la dignidad humana del accionante, lo cual proscribe la   imposición de trámites administrativos que afecten la realización de sus   derechos fundamentales como también evitar un desgaste del Estado y la   Administración de Justicia[179].    

80.   En este orden de ideas, se concederá el amparo   y se ordenará una valoración médica para establecer en qué cantidad y   periodicidad se requieren los elementos no previstos en el Plan de Beneficios en   Salud, en un término de cuarenta y ocho (48) horas y además se accederá al   amparo respecto a la solicitud de tratamiento integral para asegurar la   continuidad en la entrega de insumos y servicios que requiera la actora en   relación con el diagnóstico que presenta.    

William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero   contra Salud Total EPS (Expediente T-6.583.889)    

81.   Respecto de la solicitud del tratamiento integral   la Sala accederá al mismo con el fin de proteger efectivamente el derecho a la   vida en condiciones dignas, a la salud y asegurar la continuidad en la entrega   de los insumos y servicios que requiere la señora Ruby Alba Becerra Guerrero,   teniendo en cuenta su diagnóstico actual: “HTA D. MELLITUS TIPO II, HIPOTIROIDISMO”, de acuerdo con lo expuesto por los médicos tratantes y también en   atención a lo que conste en la historia clínica, de lo cual podría derivarse la   necesidad de suministrar la crema antipañalitis.    

Lo anterior, implica una atención oportuna y eficiente que no ponga   en riesgo el derecho a la salud ni la dignidad humana de la actora, lo cual   proscribe la imposición de trámites administrativos que afecten la realización   de sus derechos fundamentales como también evitar un desgaste del Estado y la   Administración de Justicia[180].    

Por tanto, se   accederá al amparo del principio de integralidad para   asegurar la continuidad en la entrega de insumos y servicios que requiera la   señora Ruby Alba Becerra Guerrero en relación con los diagnósticos que presenta.    

Conclusiones y decisión a adoptar    

82.  Del análisis del caso planteado, se derivan las siguientes   conclusiones:    

– El mecanismo   jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en los   artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 es el medio   idóneo para controvertir la decisión de una entidad prestadora del servicio de   salud de negar elementos, procedimientos o servicios y tecnologías   complementarias no incluidos en el PBS, salvo que el usuario se encuentre en una   situación de debilidad manifiesta y que ante la circunstancia de urgencia el   medio ordinario se torne en ineficaz. En este evento la tutela es procedente.    

–   Con el fin de determinar la competencia de la Superintendencia Nacional de   Salud, debe tenerse en cuenta si: (i) la entidad cuenta con presencia en el   lugar de residencia del accionante o acceso a su plataforma principal; (ii)   existen situaciones de grave vulneración de derechos fundamentales y el   mecanismo no sea idóneo ni eficaz ante la situación de salud de la persona; y   (iii) si se trata de sujetos de especial protección constitucional por   encontrarse en situación de extrema vulnerabilidad o debilidad manifiesta.    

– Se presenta   un hecho superado cuando desaparece la amenaza o vulneración de los derechos   fundamentales durante el proceso constitucional y las pretensiones de los   accionantes son satisfechas.    

– El   derecho a la salud (i) es fundamental autónomo e irrenunciable tanto a nivel   individual como colectivo; (ii) como servicio público esencial obligatorio debe   ser prestado a la luz de importantes principios como el de oportunidad y   eficacia y bajo la dirección y coordinación del Estado; (iii) implica la   adopción de medidas por parte del Estado para su realización, específicamente,   en su dimensión prestacional positiva y negativa; (iv) se rige por los   principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad; (v) se   rige desde el punto normativo por los principios pro homine, equidad,   continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre   elección, solidaridad, eficiencia e interculturalidad.      

– El derecho a   la salud puede tener un espectro de protección más amplio que incluye el   suministro de medicamentos, tratamientos, servicios y tecnologías   complementarias no incluidos en el PBS, cuando de las circunstancias fácticas se   advierta notoriamente que éstos son necesarios para garantizar la vida en   condiciones de dignidad.    

– La Corte ha   sostenido que se vulnera el derecho a la salud cuando se niega un servicio   médico sólo bajo el argumento de que lo prescribió un médico externo, a pesar de   que (i) existe un concepto de un médico particular; (ii) es un profesional   reconocido en el Sistema de Salud; y (iii) la entidad   tiene conocimiento de dicho concepto y no lo desvirtúa con razones científicas.    

–   En la Sentencia T-760 de 2008, se estableció que debe ordenarse la provisión de   medicamentos, procedimientos y elementos que no estén incluidos en el PBS a fin   de proteger los derechos fundamentales de los afectados, cuando se verifiquen   los siguientes elementos: (i) la falta del servicio o medicina que se solicita   pone en riesgo los derechos a la vida e integridad del paciente porque amenaza   su supervivencia o afecta su dignidad; (ii) el servicio o medicina no puede ser   sustituido por otro que sí está incluido en el PBS en las mismas condiciones de   calidad y efectividad; (iii) el servicio o medicina se ordenó por un médico   adscrito a la EPS en la que está inscrito el paciente. Aquí deben tenerse en   cuenta las reglas precedentes en el caso de que la prescripción sea emitida por   un médico particular y también que, en ciertos casos, así no exista orden del   médico tratante se puede autorizar el suministro de elementos y medicamentos no   incluidos en el PBS cuando se encuentra probada la plena necesidad de lo que   pide el actor; y, (iv) la capacidad económica del paciente le impide pagar el   servicio o medicina solicitado.    

–   El reporte de la prescripción   de servicios y tecnologías no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud, está   a cargo del profesional en la salud a través de la herramienta tecnológica Mi   Prescripción “MIPRES”, quien debe consultar a la Junta de Profesionales de   la Salud (régimen contributivo), en cada caso particular, su pertinencia; (ii)   las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) deben registrar su   decisión en dicho aplicativo; (iii) si las IPS cuentan con la referida Junta la   solicitud de concepto se realizará al interior de la misma, si no cuenta con   esta instancia o con un prestador de servicios independiente, la entidad   encargada del afiliado solicitará dicho concepto a una Junta de Profesionales de   la Salud de su red de prestadores.    

–   A la luz de lo dispuesto en   el artículo 4° de la Resolución 3951 de 2016 las Entidades Promotoras de Salud   deben, entre otras, garantizar el suministro oportuno a través de la red de   prestadores definida de los servicios y tecnologías en salud no financiadas en   el PBS prescritos por los profesionales de la salud y reportar al Ministerio la   información necesaria en relación con el suministro efectivo de los servicios o   tecnologías no cubiertas en el PBS.    

83.   Con fundamento en estas consideraciones, en el   caso de María Leticia Bustamante de Ramírez como   agente oficioso de Luis Nolberto Ramírez Mejía contra Coomeva EPS (Expediente   T-6.569.299), la Sala confirmará las sentencias del 16 de agosto y 22 de septiembre de 2017, proferidas por los   Juzgados 11 Civil Municipal de Oralidad y Primero Civil del Circuito de   Medellín, en cuanto concedieron el amparo y ordenaron la práctica de los   procedimientos que indicaron en sus providencias pero las adicionará en   el sentido de extender dicho amparo al reconocimiento   de algunos servicios y tecnologías complementarias no incluidas en el Plan de   Beneficios. Así mismo, en relación con la solicitud de exoneración de copagos,   cuotas moderadoras y/o de recuperación no accederá a dichas pretensiones. De   este modo, ordenará una valoración médica para: (i) establecer en qué cantidad   se requieren los pañales, crema anti escaras y pañitos húmedos, en un término de   cuarenta y ocho (48) horas; y (ii)   determinar la pertinencia y necesidad de autorizar la modalidad de atención   domiciliaria teniendo en cuenta el diagnóstico del accionante y a la luz de lo   dispuesto el artículo 27 de la Resolución 5592 de 2015, en un lapso que no puede   superar los diez (10) días. También se advertirá a la entidad accionada que   (iii) verifique la necesidad de   prestar el servicio de transporte según lo dispuesto en el artículo 126 de la Resolución 5592 de 2015 y las reglas que ha fijado esta   Corporación al respecto, en un lapso que no puede superar los diez (10) días.   Así mismo (iv) se accederá al tratamiento integral para asegurar la continuidad   en la entrega de insumos y servicios que requiera el señor Luis Nolberto Ramírez   Mejía en relación con los diagnósticos que presenta.    

Una vez establecida la cuantía y periodicidad en el tiempo antes   anotado, deberán de inmediato autorizar y suministrar los insumos, que como   resultado de la valoración médica sean ordenados por el profesional de la salud,   a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de salud,   para el cumplimiento de esta orden.    

84.   En el caso de   María Viviana Ortíz Cortés en representación de su hija menor de edad Anyi   Valentina Ortíz Cortés contra Emssanar EPS (Expediente T-6.570.963), se revocará la sentencia del 18 de julio de 2017, proferida por   el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de   Cali para acceder a la protección de los derechos fundamentales invocados. En su   lugar, la Sala ordenará a Emssanar EPS (i) que le   suministre a la hija de la actora los insumos prescritos por el médico tratante   en la orden médica del 4 de mayo de 2017, esto es, 270 pañales desechables y 3 frascos de crema antipañalitis para un   periodo de tres meses, en el término de cuarenta y ocho (48) horas; (ii)   realizar una valoración médica para establecer en qué cantidad y con qué   periodicidad se requieren estos insumos una vez se agoten aquellos que fueron   ordenados el 4 de mayo de 2017 por el médico tratante, en un término no superior a diez (10) días; (iii) verifique en dicha valoración   médica, la necesidad de prestar el servicio de   transporte según lo dispuesto en el artículo 126 de la Resolución 5592 de 2015 y las reglas que ha fijado esta   Corporación al respecto, máxime cuando del material   probatorio que reposa en el plenario se evidencia que es vulnerable por su   circunstancia de pobreza, en un lapso que no puede   superar los diez (10) días; (iv) determinar en dicha valoración médica la   pertinencia de ordenar los zapatos ortopédicos y las terapias que requiera la   niña en razón a su diagnóstico, en un término no superior a diez (10) días. Se   advierte que no podrá negarse su autorización si existe el concepto médico que   así lo determine y en virtud del diagnóstico de la niña; y (vi) se accederá al tratamiento integral para asegurar la   continuidad en la entrega de insumos y servicios que requiera la menor de edad   Anyie Valentina Ortíz Cortés en relación con su diagnóstico actual. Así mismo,   se exonerará a la actora de los   desembolsos de copagos y cuotas moderadoras, en virtud del principio de   integralidad.    

85.   En el caso de   William Esteban Obando Osorio[181]  en representación de Lucía Moreno Bedoya contra Salud Total EPS   (Expediente T-6.571.710) se declarará la carencia de   objeto por hecho superado de manera parcial, en la medida que en sede de   revisión se constató que una de las causas que dieron origen a la presente   acción de tutela desaparecieron durante el trámite de la misma. Así, en virtud   del fallo de instancia, la entidad accionada le entregó los pañales a la actora   y se verificó que a la fecha sus pretensiones se encuentran satisfechas como lo   informó el agente oficioso a esta Corporación. Por lo demás, se accederá al tratamiento integral para asegurar la continuidad en   la entrega de insumos y servicios que requiera la señora Lucía Moreno Bedoya en   relación con los diagnósticos que presenta.    

86.   En el caso de   Elida Rosa Rodelo Rosado como agente oficioso de María de la Cruz Rosado de   Rodelo contra Nueva EPS (Expediente T-6.574.137)   se revocará el fallo del 20 de abril de 2017 que profirió el Juzgado 4   Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y se concederá el amparo,   excepto en lo relacionado con el tratamiento integral, por cuanto las   circunstancias fácticas de este caso permiten a la Sala determinar que los   servicios y tecnologías complementarias solicitados por el agente oficioso son   necesarios para que la agenciada lleve su vida en condiciones dignas. En su   lugar, la Sala ordenará, a Nueva EPS que, en el   término de cuarenta y ocho (48) horas, realice una valoración médica a la tutelante con el objetivo de   establecer en qué cuantía y con qué periodicidad se requieren los referidos   insumos y servicios y además se accederá al amparo respecto a la solicitud de   tratamiento integral para asegurar la continuidad en la entrega de insumos y   servicios que requiera la señora María de la Cruz Rosado de Rodelo en relación   con el diagnóstico que presenta.    

Una vez establecida la cuantía y periodicidad, en el tiempo antes   dispuesto, deberán de inmediato autorizar y suministrar los insumos, que como   resultado de la valoración médica sean ordenados por el profesional de la salud,   a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de salud,   para el cumplimiento de esta orden.    

87.   En el caso de   William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero contra Salud   Total EPS (Expediente T-6.583.889) se declarará   carencia de objeto por hecho superado de manera parcial, en la medida que en   sede de revisión se constató que una de las causas que dieron origen a la   presente acción de tutela desaparecieron durante el trámite de la misma pues se   constató que la entidad accionada le ha entregado los insumos a la actora, hecho   que corroboró el agente oficioso. Por lo demás, se   accederá al tratamiento integral para asegurar la continuidad en la entrega de   insumos y servicios que requiera la señora Ruby Alba Becerra Guerrero en   relación con los diagnósticos que presenta.    

III.- DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

o y 22 de septiembre de 2017, proferidas por los   Juzgados 11 Civil Municipal de Oralidad y Primero Civil del Circuito de Medellín   (María Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficioso de Luis   Nolberto Ramírez Mejía -Expediente T-6.569.299), en cuanto concedieron el amparo, y ordenaron la práctica de algunos   procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios.    

SEGUNDO. ADICIONAR las sentencias del 16 de agosto y 22 de septiembre de 2017, proferidas por los   Juzgados 11 Civil Municipal de Oralidad y Primero Civil del Circuito de   Medellín, (María Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficioso de Luis   Nolberto Ramírez Mejía -Expediente T-6.569.299), y ORDENAR a   Coomeva EPS que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas   desde la notificación de esta providencia, practique una valoración médica al   señor Luis Nolberto Ramírez Mejía para determinar en qué cantidad se requieren   los elementos no previstos en el plan de beneficios (pañales, crema anti   escaras, pañitos húmedos); (ii) la   pertinencia y necesidad de autorizar la modalidad de atención domiciliaria   teniendo en cuenta el diagnóstico del accionante y a la luz de lo dispuesto el artículo 27 de la Resolución 5592 de 2015, en un lapso que no puede   superar los diez (10) días desde la notificación de esta providencia; (iii)   la necesidad de prestar el servicio de transporte según lo dispuesto en el   artículo 126 de la Resolución 5592 de 2015 y las reglas que ha fijado esta   Corporación al respecto, en un lapso que no puede superar los diez (10) días   desde la notificación de esta providencia. Así mismo, accederá al amparo del   principio de integralidad para asegurar la continuidad en la entrega de insumos   y servicios que requiera el señor Luis Nolberto Ramírez Mejía en relación con   los diagnósticos que presenta, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de   esta sentencia.    

Una vez establecida la cuantía y periodicidad, en el término antes   previsto, deberán de inmediato autorizar y suministrar los insumos, que como   resultado de la valoración médica sean ordenados por el profesional de la salud,   a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de salud,   para el cumplimiento de esta orden.    

TERCERO.- REVOCAR la sentencia del 18 de julio de 2017, proferida por el Juzgado 28   Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali, dentro del Expediente   T-6.570.963, mediante la   cual se negó el amparo solicitado por María Viviana Ortíz Cortés,   quien actúa en representación de la niña Anyi Valentina Ortíz Cortés. En su   lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de   Anyi Valentina Ortíz Cortés.    

CUARTO.- ORDENAR a Emssanar EPS-S  que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la   notificación de esta providencia, suministre a Anyi Valentina Ortíz Cortés, los servicios y   tecnologías complementarias prescritos por el médico tratante en la orden médica   del 4 de mayo de 2017, esto es, 270 pañales desechables   y 3 frascos de crema antipañalitis para un periodo de tres meses.      

QUINTO.- ORDENAR a Emssanar EPS-S que en un plazo no superior   a diez (10) días contados desde la notificación de esta providencia, practique   una valoración médica a la niña Anyi Valentina Ortíz Cortés para determinar: (i)   en qué cantidad y con qué periodicidad se requieren los pañales desechables y pañitos húmedos, una vez se agoten aquellos que fueron ordenados el 4 de mayo de 2017   por el médico tratante; (ii) la necesidad de prestar el servicio de transporte según lo   dispuesto en el artículo 126 de la Resolución 5592 de   2015 y las reglas que ha fijado esta Corporación de conformidad con lo expuesto   en esta providencia; (iii) determinar en dicha valoración médica la pertinencia   de ordenar los zapatos ortopédicos y las terapias que requiera la niña en razón   a su diagnóstico. Se advierte que no   podrá negarse su autorización si existe el concepto médico que así lo determine   y en virtud del diagnóstico de la niña, de acuerdo con lo expuesto en la parte   motiva de esta providencia.    

Así mismo, accederá al amparo del principio de integralidad para   asegurar la continuidad en la entrega de insumos y servicios que requiera la   menor de edad Anyie Valentina Ortíz Cortés en relación con su diagnóstico actual   y se exonerará a la actora de los   desembolsos de copagos y cuotas moderadoras.    

SEXTO.- CONFIRMAR la sentencia del 20 de octubre de 2017, proferida   por el Juzgado 3 Civil Municipal de Dosquebradas, Risaralda, dentro del   Expediente T-6.571.710 (William Esteban Obando   Osorio en representación de Lucía Moreno Bedoya) en cuanto accedió   al amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la   vida en condiciones dignas. En su lugar DECLARAR la  configuración de la carencia actual de objeto por HECHO SUPERADO   PARCIAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

Así mismo, accederá  al amparo del principio de integralidad para asegurar   la continuidad en la entrega de insumos y servicios que requiera la señora Lucía   Moreno Bedoya en relación con los diagnósticos que presenta.    

SÉPTIMO.- REVOCAR la sentencia del 20 de abril de 2017   proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito   de Barranquilla, dentro del Expediente T-6.574.137, mediante la cual se negó el amparo   solicitado por Elida Rosa Rodelo Rosado,   quien actúa como agente oficiosa de su madre María de la Cruz Rosado de Rodelo.   En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida   digna de María de la Cruz Rosado de Rodelo.    

OCTAVO.- ORDENAR a Nueva EPS que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas   desde la notificación de esta providencia, realice una valoración médica a la   tutelante con el objetivo de establecer en qué cuantía y con qué periodicidad se   requieren los referidos insumos y servicios que actualmente se encuentran en   proceso de autorización. Además, accederá al amparo del principio de   integralidad para asegurar la continuidad en la entrega de insumos y servicios   que requiera la señora María de la Cruz Rosado de Rodelo en relación con el   diagnóstico que presenta, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta   providencia.    

Una vez establecida la cuantía y periodicidad, en el término antes   previsto, deberán de inmediato autorizar y suministrar los insumos, que como   resultado de la valoración médica sean ordenados por el profesional de la salud,   a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de salud,   para el cumplimiento de esta orden.    

NOVENO.- REVOCAR la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida   por el Juzgado 1 Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de   Garantías de Pereira, Risaralda, dentro del Expediente T-6.583.889 (William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra Guerrero)  y, en su lugar DECLARAR la configuración de la carencia actual de objeto   por HECHO SUPERADO PARCIAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

Así mismo, accederá   al amparo del principio de integralidad para asegurar la continuidad en la   entrega de insumos y servicios que requiera la señora Ruby Alba Becerra Guerrero   en relación con los diagnósticos que presenta, de acuerdo con lo expuesto en la   parte motiva del presente fallo.    

DÉCIMO.- Por Secretaría General   líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991,   para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

 A LA SENTENCIA T-235/18    

Con   el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las   razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia T-235 del 21 de junio de   2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

1. En la referida   providencia la Corte estudió cinco casos acumulados, en   los cuales se pretendía la protección de los derechos fundamentales a la salud,   a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Lo anterior,   ante la negativa de las EPS accionadas de emitir las autorizaciones de los   medicamentos, insumos, servicio de transporte, tecnologías complementarias y   procedimientos, en algunos casos, por no estar incluidos en el Plan de   Beneficios en Salud, y en otros, porque los médicos tratantes no habían   realizado las prescripciones a través del aplicativo MIPRES o porque no se   aportaron las órdenes médicas que dieran respaldo a sus solicitudes.    

De manera   preliminar, la Corte realizó el estudio sobre el cumplimiento del requisito de   subsidiariedad en cada uno de los asuntos y determinó que se encontraba   acreditado, pues si bien la controversia en torno a la entrega de insumos no   incluidos en el PBS se podía resolver ante la Superintendencia Nacional de   Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo idóneo, teniendo en cuenta las   edades de los accionantes y el delicado estado de salud en que se encontraban.    

Acto seguido,   hizo referencia al contenido y alcance del derecho a la   salud, y explicó las circunstancias en las que el concepto emitido por un médico   particular vincula a la EPS, esto es: i) cuando teniendo conocimiento del   concepto del médico particular no lo descarta con base en información   científica; ii) los médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la   persona que requiere el servicio; iii) el paciente no ha sido sometido a   valoración de especialistas de la EPS; y iv) la entidad ha valorado y   aceptado los conceptos de médicos no inscritos como tratantes, incluso en   entidades de salud prepagadas.    

Más adelante, citó el   procedimiento para el suministro de pañales desechables y pañitos húmedos de   conformidad con lo establecido en el art. 11 de la Resolución 3951 de 2016[182]. Bajo   este esquema, los insumos de aseo e higiene, al no estar expresamente excluidos,   podrían ser suministrados por una EPS o IPS con cargo a los recursos públicos   previstos para servicios y tecnologías no incluidas en el PBS, siempre que el   profesional de la salud o la junta de profesionales de la salud prevista en la   ley justifique técnicamente la decisión adoptada de forma coherente con el   diagnóstico clínico (a través del aplicativo MIPRES).    

Posteriormente, reiteró los   requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que a través   de la acción de tutela se ordene la entrega de un medicamento o el cubrimiento   de un tratamiento o procedimiento excluido del PBS, a saber: i) que la   falta del servicio o medicina ponga en riesgo los derechos a la vida e   integridad del paciente; ii) que no pueda ser sustituido por otro que sí   este incluido en el POS; iii) que haya sido ordenado por un médico   adscrito a la EPS (regla general); y iv) que no cuente con la capacidad   económica para asumir el costo. Así mismo, reitera que existen circunstancias   excepcionales en las que así no exista una orden médica procede la autorización   del medicamento/procedimiento a través de la tutela, cuando de la patología se   desprende un hecho notorio.    

Finalmente, la sentencia hizo   mención al principio de solidaridad frente a sujetos de especial protección   constitucional, reiterando que la responsabilidad de proteger y garantizar el   derecho a la salud recae principalmente en la familia y en la sociedad, bajo la   permanente asistencia del Estado.    

Con fundamento en lo anterior,   concedió la protección invocada y accedió al amparo del principio de   integralidad para asegurar la continuidad en la entrega de insumos y servicios.   Así mismo, ordenó que una vez fuera establecida la cuantía y periodicidad de los   mismos, las EPS debían autorizarlos y suministrarlos de manera inmediata.    

2. Si bien estoy de acuerdo con la   decisión adoptada en la sentencia T-235 de 2018, toda vez que se ajusta al   precedente jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de tutela para la   entrega de insumos, tecnologías, procedimientos y tratamientos no incluidos en   el PBS, no comparto las afirmaciones contenidas en la parte considerativa   relacionadas con la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de   Salud.    

En la parte  motiva de la   sentencia, se señaló: “De lo anterior, es posible deducir las siguientes   reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de   Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las   relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un   carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los   usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de   acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que esta procede cuando   se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se   establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad   administrativa no es idóneo”.    

Acto seguido, citó apartes de las   sentencias T-825 y T-914 de 2012 donde la Corte ha señalado que el mecanismo   contemplado en la Ley 1438 de 2011 es lo suficientemente idóneo y eficaz  por su carácter informal, sumario, principal y preferente, porque le otorga a la   Superintendencia la posibilidad de decretar medidas cautelares y por la   celeridad del proceso. Con sustento en ello, sostuvo: “Así pues, esta   Corporación ha establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la   Superintendencia Nacional de Salud es la vía ordinaria, principal y   prevalente para el restablecimiento de los derechos y la solución de las   controversias que surgen respecto del aseguramiento y prestación de los   servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social de Salud”.    

Si bien la providencia aclara que   según la jurisprudencia constitucional ese mecanismo “no es idóneo y que no   debe agotarse”, y que “cuando se trata de un sujeto de especial   protección constitucional se deben analizar las circunstancias de cada caso y no   es necesario agotar per se el mecanismo ante la Superintendencia”, lo cierto   es que la conclusión a la que se llega finalmente es que el procedimiento ante   la Superintendencia, por regla general, es idóneo, al sostener que: “La Sala   observa que en todos los casos objeto de estudio existe una controversia en   torno a la entrega de insumos no contemplados en el PBS que, en principio,   podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, en   concordancia con la competencia asignada por el art. 126 de la Ley 1438 de 2011.   No obstante, si bien en principio el mecanismo jurisdiccional ante la   Superintendencia es un medio idóneo, se advierte que en los casos (…)”.    

Entonces, aunque comparto la   postura adoptada de no exigir a los accionantes que acudan ante la   Superintendencia debido a su condición de debilidad manifiesta, no estoy de   acuerdo con la base de la que parte la sentencia sobre la idoneidad del   mecanismo como regla general.    

Del análisis del procedimiento   contenido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado por   el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, es evidente que ese mecanismo no es   idóneo para la protección del derecho fundamental a la salud de los usuarios del   sistema por las siguientes razones: i)  no existe un término para   proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja en vilo y prolonga en el   tiempo la protección del derecho. Aunque este aspecto fue abordado en la   sentencia, se reitera que no es la conclusión a la que se llega finalmente;   ii)  el procedimiento no establece el efecto de la impugnación, esto es, si es   suspensivo o devolutivo; iii) no establece garantías para el cumplimiento   de la decisión; y iv) la Superintendencia tiene competencia para conocer   de las denegaciones de servicios, sin embargo, no dice qué sucede cuando la EPS   no responde o lo hace parcialmente.    

La falta de idoneidad del   mecanismo ante la Superintendencia ha sido puesta de presente recientemente por   la Corte en la sentencia T-218 de 2018, al señalar lo siguiente:     

“40. De acuerdo con el panorama descrito se   tiene que, actualmente, los usuarios del sistema general de salud cuentan con un   mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como   idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que   resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades   promotoras de salud. No obstante, la realidad que se observa en la puesta en   marcha de este mecanismo jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud,  no permite establecer el logro de los propósitos trazados por el legislador en   esta materia.    

41. En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia   Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios   empíricos recientes muestran que la Superintendencia   Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir   con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos[183].   Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para ‘garantizar la   efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General   de Seguridad Social en Salud’[184],   no resulta ser eficaz.    

42. De otra parte, el legislador, en la normativa que regula la   materia, omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los   Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las   impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la   Superintendencia Nacional de Salud. Este vacío normativo fue advertido por   la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se   exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo   en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su   idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias   surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”. (Resaltado fuera de texto).    

Siendo así, no puede partirse de   la base de que el mecanismo ante la Superintendencia es, en principio, idóneo,   pues es claro que existen múltiples falencias en su regulación.    

En otras palabras, a mi juicio, la   Corte debe ser enfática en señalar que, a pesar de la existencia de ese   mecanismo, el mismo no resulta idóneo, no con fundamento en las circunstancias   del caso concreto, sino por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante   la falta de idoneidad del mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no   puede considerarse excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio   irremediable.    

En los anteriores términos dejo   consignada mi aclaración de voto.    

Fecha ut supra,    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] La Sala de Selección Número Dos estuvo   conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José   Lizarazo Ocampo, y acumuló los expedientes de la referencia de acuerdo con los   criterios de selección objetivo “Posible violación o desconocimiento de un   precedente de la Corte Constitucional” y subjetivo “Urgencia de proteger   un derecho fundamental”.    

[2] Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y   Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda.    

[3] William Esteban Obando Osorio[3]  en representación de Lucía Moreno Bedoya contra Salud Total EPS   (Expediente T-6.571.710).    

[4] María Leticia Bustamante de Ramírez como agente oficiosa de Luis   Nolberto Ramírez Mejía (Expediente T-6.569.299).    

[5] María Viviana Ortíz Cortés en   representación de su hija menor de edad Anyi Valentina Ortíz Cortés contra   Emssanar EPS-S (Expediente T-6.570.963); Elida Rosa Rodelo Rosado como agente   oficioso de María de la Cruz Rosado de Rodelo contra Nueva EPS (Expediente   T-6.574.137); y William Becerra como agente oficioso de Ruby Alba Becerra   Guerrero contra Salud Total EPS (Expediente T-6.583.889).    

[6] La sentencia de primera instancia obra a   folios 45-49, Cuaderno Nº 1    

[7] Folio 49 (Reverso)    

[8] Folio 48 (Reverso)    

[9] El escrito de impugnación obra a folios   52-53 del Cuaderno N° 1    

[10] La sentencia de segunda instancia obra a folios 68-72, Cuaderno Nº 1    

[11] Folio 32 del cuaderno principal    

[12] Personero Delegado en Derecho de   Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas,   Risaralda.    

[13] El pasado 25 de abril, mediante informe de   la Secretaría de esta Corporación se le informó al Despacho sustanciador que se   dio cumplimiento al auto del 11 de abril de 2018, el cual se notificó mediante   estado N° 302 del 16 de abril.    

[14] Folio 81, cuaderno 1, Expediente   T-6.569.299 AC    

[15] Folios 82-87, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC    

[16] Folios 188-227, cuaderno 1, Expediente   T- 6.569.299 AC    

[17] Personero Delegado en Derecho de   Petición, Medio Ambiente y Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas,   Risaralda.    

[18] Folios 266-282, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC    

[20] Folios 229- 230, cuaderno 1,   Expediente T- 6.569.299 AC    

[21] Folios 163-165, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC    

[22] La Sala advierte que esta afirmación   la realiza la entidad accionada sin que brinde mayores explicaciones al   respecto. De todas maneras, es importante aclarar que lo que plantea la actora y   es objeto de estudio en esta sede se circunscribe a la actuación desplegada por   los jueces de instancia en el presente proceso constitucional.    

[23] Mediante oficio del 19 de abril de 2018, dio respuesta vía correo   electrónico el cual recibió la Secretaría General de esta Corporación.    

[24] Folios 94-109, cuaderno 1, expediente T-6.569.299 AC    

[25] Folio 95, cuaderno 1, expediente T-6.569.299 AC    

[26] Folios 155-156, cuaderno 1, expediente   T-6.569.299 AC    

[27] Folios 266-282, cuaderno 1, Expediente T- 6.569.299 AC    

[28] Aporta historia clínica en medio magnético, folio 281, cuaderno 1,   Expediente T- 6.569.299 AC    

[29] Folios 73-79 Cuaderno 1, expediente T-6.569.299 AC    

[30]   https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/Regimensubsidiado/Paginas/regimen-subsidiado.aspx.    

[31] T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[32] Ver Sentencias T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;   T-372 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-968 de 2014, M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[33] Ley 136 de 1994. “Por la cual se dictan normas tendientes a   modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Artículo   178. Numeral 17.    

[34] Sentencia T-460 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[35] Sentencia T-867 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[36] Sentencia T-331 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[37] Sentencia T-150A de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[38] Sentencia C-431 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. “si bien   dichos funcionarios no son delegados directos ni agentes de la Procuraduría   General de la Nación, sí tienen a su cargo el desempeño de las funciones propias   del Ministerio Público a nivel municipal, lo cual se hace evidente en las normas   legales que, dando estricto cumplimiento a los mandatos constitucionales sobre   la materia, reglamentan la institución de la personería”    

[39] Al respecto ver Sentencias T-078 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández y T-789 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[40] Sentencia T-137 de 2015. M.P. María   Victoria Calle Correa. “la instauración de una acción de tutela no puede   exigir un excesivo rigor formalista, pues a través de ella no se busca el   establecimiento de una “litis”, sino que su objetivo principal es la protección   eficaz y oportuna de derechos fundamentales. Por tal razón, la Corte ha   precisado que en estos procesos prima el principio de informalidad, según el   cual los obstáculos de trámite no se pueden interponer en la búsqueda de   soluciones reales y efectivas.”    

[41] Ver Sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de   2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[42] Decreto 2591 de 1991. Artículo 42:   “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de   particulares en los siguientes casos:    

(…)    

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la   solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para   proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la   autonomía.”    

[43] Con el objetivo de respetar el   precedente constitucional, promover una mayor eficiencia en la administración de   justicia y teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya ha decantado un   estándar para resumir de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la   procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo subsidiario ante la   existencia de otro mecanismo judicial y el perjuicio irremediable se tomará como   modelos de reiteración los fijados por la Magistrada sustanciadora en las   Sentencias T -704 de 2015, T-736 de 2015, T-593 de 2015, T-185 de 2016, T-102 de   2017, T-488 de 2017 y en el Auto 132 de 2015.    

[44] Ver Sentencias T-730 de 2003, M.P.   Jaime Córdoba Triviño; T- 678 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610 de   2011, M.P. Mauricio González Cuervo; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, entre muchas otras.    

[45] Ver Sentencias T-948 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-325   de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-899 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, entre muchas otras.    

[46] Para determinar la existencia de un   perjuicio irremediable que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la   Corte Constitucional ha establecido las siguientes características: (i) Que el   perjuicio sea inminente, es decir que no basta con que exista una mera   posibilidad de que se produzca el daño; (ii) Que las medidas que se requieren   para evitar la configuración del perjuicio, sean urgentes; (iii) Que el   perjuicio que se cause sea grave, lo que implica un daño de gran intensidad   sobre la persona afectada; (iv) Que la acción de tutela sea impostergable, es   decir que de aplazarse, se corra el riesgo de que esta sea ineficaz por   inoportuna. Ver Sentencias T-702 de 2008, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa; T-494 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;   T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes; T-232 de 2013, M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez; T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre muchas otras.    

[47] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[48] Sentencias T-662 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de   2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[49] En la Sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo, se expuso que la idoneidad y eficacia del recurso ante la   Superintendencia Nacional de Salud, también debe tomar en consideración si dicha   entidad “(…) cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante   y/o si tiene acceso a su plataforma virtual (…)”. Allí también se expuso que   “(…) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la   jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad   (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones de grave   vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no   resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del   paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional,   que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad   manifiesta (…)”.    

[50] Ley 1122 de 2007. Artículo 41. Función jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud. “Con el fin de garantizar la efectiva   prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de   Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución   Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en   derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los   siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que   haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser   atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido   autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de   incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de   la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus   usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la   libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre   estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la   movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.    

[51] Ley   1438 de 2011. Artículo 126. “Adiciónense los literales e), f) y g), al   artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: “e) Sobre las prestaciones excluidas   del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones   particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas   a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;   g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones   económicas por parte de las EPS o del empleador”.    

Modificar el   parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:    

“La función   jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante   un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de   publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,   garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y   contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud,   debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se   considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el   nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna   formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación   que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será   necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la   solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio   expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la   notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento   jurisdiccional prevalecerá la informalidad”.    

[53] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[54] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[55] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[56] Sentencia T-206 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y   Sentencia T-930 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[57]Ver Sentencias C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-206   de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez, en torno a que la función jurisdiccional de la Superintendencia   Nacional de Salud para definir la cobertura del “POS” no desplaza al juez de   tutela.    

[58] Sentencia C-119 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra    

[59] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[60] Al respecto, se pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013, M.P.   Alberto Rojas Ríos y T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la   primera de las citadas providencias se sostuvo que: “[es] Importante señalar   que para la Corte la preferencia del mecanismo con que cuenta la   Superintendencia para reclamar está dada, siempre que los hechos no   evidencien un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas,   caso en el cual procedería la tutela, sin embargo, advierte que ‘las dos   vías tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría   desconociendo la teología de ambos procedimientos, los cuales buscan otorgarle a   los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están   siendo desconocidos’ (…)”. Énfasis por fuera del texto original.    

[61] M.P. Alberto Rojas Ríos    

[62] Sentencia T-414 de   2016, M.P. Alberto Rojas Ríos: “(…) es pertinente retomar lo que ha   subrayado la Corte en otras oportunidades en lo que atañe al juicio de   procedencia que debe llevar a cabo el juez al enfrentar peticiones de amparo   como la del caso en mención, teniendo en cuenta la eficacia prevalente que tiene   este mecanismo en ciertos escenarios de aguda afectación, a pesar de la   existencia del trámite ordinario ante la Superintendencia de Salud (…) la Sala   resalta que en los casos de la referencia se denuncian situaciones en que, por   las conductas atribuidas a las EPS, se encuentran en peligro los derechos a la   salud y a la vida en condiciones dignas de adultos mayores afligidos por   delicadas enfermedades, con un elevado riesgo de que acaezcan consecuencias   fatales. Por tanto, cuando se reclama la intervención de la justicia   constitucional en este contexto, el juez no puede sustraerse del deber de   escrutar cada caso concreto, previo estudio de las particularidades que   favorecen la procedencia de la acción según las calidades de quienes acuden a la   jurisdicción, para lograr emitir un pronunciamiento que se avenga a los   principios y derechos consagrados en la Constitución”.    

[63] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo    

[64] Cfr. Sentencia T-707 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[65] T-450 de 2016 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[66] Consideraciones tomadas con base en lo expuesto por el despacho de   la magistrada sustanciadora en la Sentencia T-673 de 2017.    

[67] Sentencia T-308 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[68] Sentencia T-533 de 2009 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[69] Sentencia T-703 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[70] Sentencia T-311 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[71] Sentencia T-170 de 2009 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[72] “ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela   hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la   autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u   omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de   modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo   correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en   que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás   casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción   u omisión.”    

[73] Sentencia T-576 de 2008 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[74] Sentencia SU-225 de 2013 M.P. Alexei Julio   Estrada.    

[75] Sentencia T-576 de 2008 M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[76] Ibidem.    

[77] Folio 5, cuaderno principal    

[78] Folio 18    

[79] Folios 229-230, cuaderno principal    

[80] Folio 229-230, cuaderno principal, Expediente T-6.569.299    

[81] Folio 12, cuaderno principal expediente T-6.583.889    

[82] 9-21, cuaderno principal expediente T-6.583.889    

[83] Folio 150 Ibídem    

[84] La presunta temeridad en la que pudo haber incurrido la parte actora   en este caso fue analizada por el juez de instancia, quien descartó que en este   caso hubiesen concurrido los elementos exigidos para su configuración, pues   mientras que en la primera acción constitucional no se allegó prescripción   médica, en la segunda sí, lo cual hacía distintos los supuestos fácticos del   caso.    

[85] Folio 151, cuaderno principal    

[86] La Sala tomará como parámetro de referencia   lo consignado en las Sentencias T-562 de 2014, T-925 de 2014 T-955 de 2014,   T-098 de 2016, T-637 y T-742 de 2017, todas con ponencia de la Magistrada Gloria   Stella Ortíz Delgado.    

[87] Ver, entre otras, las Sentencias T-760 de   2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-126 de 2015. M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo; T-593 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-094 de   2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[88] Ver, entre otras, Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y C-313 de 2014. M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[89] Ver Ley 1751 de 2015, por medio de la cual se   regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.    

[90] Ley 1751 de 2015. Artículo 2º.    

[91] Cfr. Ley 1751 de 2015. “Por medio de la cual se regula el   derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.  Artículo 5.    

[92] Ver Sentencia T-760 de 2008. M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[93] Ibíd.    

[94] Ver, entre otras, Sentencias T-737 de 2013. M. P. Alberto Rojas Ríos; C-313 de 2014. M. P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo; y C-754 de 2015. M. P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[95] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013. M. P. Alexei Julio Estrada; T-234 de 2013. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-384 de 2013. M. P. María Victoria Calle Correa; y T-361 de 2014. M. P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[96] Ver, entre otras, Sentencias T-468 de 2013. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2013. M. P. Mauricio González Cuervo; y T-318 de 2014. M. P. Alberto   Rojas Ríos.    

[97] Ver, entre otras Sentencias T-447 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa; T-076 de 2015. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y T-455 de 2015. M. P. M. P. Myriam Ávila Roldán.    

[98] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013. M. P. Alexei Julio Estrada; T-745 de 2013. M. P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; T-200 de 2014. M. P. Alberto   Rojas Rios; y T-519 de 2014. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[99] Ver, ente otras, Sentencias T-612 de 2014. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-499 de 2014. M. P. Alberto Rojas Ríos; y T-126 de 2015. M. P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[100] Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014.   M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[102] Cfr. Sentencias T-760 de 2008 (M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa), apartado  4.4.2., y en Sentencia T-320 de 2009 (M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio), en esta última, respecto del concepto del médico   tratante señaló: “[c]omo se indica, el servicio que se requiere puede estar o   no dentro del plan obligatorio de salud. En ambos supuestos, la jurisprudencia   constitucional ha estimado que ello debe ser decidido por el médico tratante, al   ser la persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente.   Según la Corte, el médico tratante es aquel que se encuentra adscrito a la   entidad encargada de la prestación; por ende, en principio, se ha negado el   amparo cuando no se cuenta con su concepto.”    

[103] Cfr. T-025 de 2013 (M.P María Victoria Calle)    

[104] Ídem.    

[105] Cfr. T-1138 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-662 de 2006 M.P.   Rodrigo Escobar Gil entre otras.    

[106] En la Sentencia T-500 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, por   ejemplo la Corte consideró que el concepto emitido por un médico contratado por   la accionante, según el cual era necesario practicar un examen diagnóstico   (biopsia) para determinar la causa del malestar que sufría la persona (un brote   crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”),   obligaba a la E.P.S., que había considerado la patología en cuestión como de   “carácter estético” sin que hubiera ofrecido argumentos técnicos que   fundamentaran dicha consideración, a evaluar la situación de la paciente   adecuadamente, “(i) asignando un médico que tenga conocimiento especializado   en este tipo de patologías y (ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste   eventualmente llegare a considerar necesarios”.    

[107] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[108] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[109] M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[110] M.P. María Victoria Calle Correa    

[111] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[112] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[113] M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado    

[114] M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado    

[115] Consideraciones que se toman de   acuerdo con lo expuesto en las Sentencias T-637 y T-742 de 2017 de la Magistrada   Sustanciadora Gloria Stella Ortíz Delgado.    

[116] Resolución 6408 del 26 de diciembre de 2016 proferida por el   Ministerio de Salud y Protección Social.    

[117] Ley 1751 de 2015, artículo 16: “El Sistema garantizará el derecho   fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías,   estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su   promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y   rehabilitación de sus secuelas.    

En todo   caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a   financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los   siguientes criterios:    

a) Que   tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no   relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o   vital de las personas;    

b) Que   no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que   no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;    

d) Que   su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;    

e) Que   se encuentren en fase de experimentación;    

f) Que   tengan que ser prestados en el exterior.    

Los   servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente   excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad   competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento   técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.   En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos   independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la   especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente   afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán   resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y   ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.”    

[118] Mediante la Resolución 3951 de 2016,   el Ministerio de Salud y Protección Social estableció un nuevo procedimiento de   acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y   análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por   el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC . Según esta regulación, se   entiende por servicios o tecnologías complementarias, aquellas “(…)que si   bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo   del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.”    

[119]   https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Que-es-el-aplicativo-Mipres.aspx. Enlace   consultado el 23 de mayo a las 11:07 a.m.    

[120] Sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina   Pardo Schlesinger.    

[121] Consideraciones que se toman de acuerdo con lo expuesto en las   Sentencias T-637 y T-742 de 2017 de la Magistrada Sustanciadora Gloria Stella   Ortíz Delgado.    

[122] Ver, entre otras, Sentencias T-034 de 2012, M. P. Luis Ernesto   Vargas Silva y T-017 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[123] Sentencia T-017 de 2013. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[124] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[125] Ver Sentencias T-099 de 1999, M.P.   Alfredo Beltrán Sierra; T-899 de 2002,   M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-975 de   2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1024 de 2010, M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto; T-180 de 2013, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; T- 955 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, entre otras.    

[126] Cfr. T- 829 de octubre 5 de 2006, M. P. Manuel Jose Cepeda Espinosa;   T-155 de marzo 2 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1219 de diciembre 12   de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T- 899 de octubre 24 de 2002, M. P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[127] T-873 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[128] Ante este problema, la Sentencia precisó   que “lo anterior plantea un problema de autonomía personal en la   aceptación de los medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente   queda en libertad de aceptar los medicamentos o tratamientos que le son   prescritos por su médico tratante, y debe respetársele la decisión que se tome   al respecto. Sin embargo, cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su   médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si…   hace parte del POS y cuando están excluidos, su entrega depende de la previa   verificación de los demás requisitos definidos por esta Corporación”.    

[129] M. P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[130] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[131] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[133] Consideraciones que se toman de acuerdo con lo expuesto en las   Sentencias T-637 y T-742 de 2017 de la Magistrada Sustanciadora Gloria Stella   Ortíz Delgado.    

[134] Sentencia C-503 de 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[135] Corte Constitucional. T-507 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[136] Corte Constitucional. T-867 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil.    

[137] Consta en la historia clínica que se aportó a folio 21, allí figura   como responsable Coomeva EPS S.A.    

[138] Folio 39, cuaderno principal    

[139] Folio 24    

[140] Folio 30    

[141] Folio 21, cuaderno principal   Expediente T-6.569.299    

[142] Folio 44    

[143] Folio 43, cuaderno principal, Expediente T-6.569.299    

[144] A folio 22 se observa que el especialista en urología (de la entidad   prestadora Clínica Medellín) ordenó por enfermería realizar paso de sonda con   recambio cada 15 días.    

[145] Folio 21, entidad prestadora Clínica   Medellín    

[146] Folio 36    

[147] Ibídem    

[148] Folio 3 y 20    

[149] según   consta a folio 20, el juez de primera instancia al intentar comunicarse con la   agente oficiosa y no encontrarla, habló telefónicamente con su hijo quien le   informó que no presentaron la prescripción médica particular ante la EPS   accionada porque en otras ocasiones los médicos no le habían ordenado dichos   procedimientos e insumos, y optaron acudir a una consulta particular.    

[150] De las pruebas obrantes en el plenario se puede establecer que, en   el trámite del proceso constitucional en sede de instancia, dichas   prescripciones no se habían autorizado.    

[151] Sentencia T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[152] Ibídem    

[153] Folios 39, 40, 41, 42   del cuaderno principal    

[154] “(…) infarto cerebral debido a   oclusión o estenosis no especificada de arterias precerebrales”; “vejiga   neurogénica secundaria”, de acuerdo con lo expuesto por los médicos   tratantes y en atención a lo que conste en la historia clínica.    

[156] Folio 227 (Reverso), cuaderno principal    

[157] Folio 220, cuaderno principal    

[158] Folio 8, cuaderno principal    

[159] Folio 9, cuaderno principal    

[160] folio 7, cuaderno principal, Expediente   T-6.570.963    

[161] Folio 227, cuaderno principal, Expediente   T-6.569.299 AC    

[162] Folio 3, cuaderno principal    

[163] Ibídem    

[164] Sentencia T-120 de 2017. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva    

[165] Según consulta realizada el 23 de mayo   de 2018, a las 12:16 p.m. el puntaje corresponde a 21.49.   https://wssisbenconsulta.sisben.gov.co/dnp_sisbenconsulta/dnp_sisben_consulta.aspx    

[166] Literal g) del artículo. 14 de la Ley 1122 de 2007.    

[167] Sentencia T- 683 de 2003,    

[168] Sentencia T-115 de 2016. M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez    

[169] Parálisis cerebral infantil de acuerdo con   lo expuesto por los médicos tratantes y en atención a lo que conste en la   historia clínica.     

[170] Una de las formas de materializar los   principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al   usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran   relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013,   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo   Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir   del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre   cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o   circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos,   procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se   ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o   judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de   Justicia.    

[171] Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y   Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda.    

[172] Una de las formas de materializar los   principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al   usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran   relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013,   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo   Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir   del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre   cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o   circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos,   procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se   ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o   judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de   Justicia.    

[173] Folio 12, cuaderno principal    

[174] Folio 13, cuaderno principal    

[175] Folio 20, cuaderno principal    

[176] Folio 11, cuaderno principal    

[177] Folios 163-165, cuaderno principal AC    

[178] “Alzheimer”, “Nefropatía”, “Hipertensión”,   “Hipertensa renal estadio renal 4”, “Discapacidades sensoriales y de   la comunicación”, de acuerdo con lo expuesto por los médicos tratantes y en   atención a lo que conste en la historia clínica.    

[179] Una de las formas de materializar los   principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud, es prestarle al   usuario los servicios así como los medicamentos que requiere y que se encuentran   relacionados con el diagnóstico o los diagnósticos que presenta (T- 206 de 2013,   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-163 de 2018 M.P, Cristina Pardo   Schelesinger), entre otras. Por tanto, el tratamiento integral no debe partir   del único entendimiento de que se trata de servicios, insumos o peticiones sobre   cuestiones futuras o inciertas porque en razón al estado de salud o   circunstancia actual de la persona pueden concretarse los servicios, insumos,   procedimientos o medicamentos que requiera. Esto, con el fin de evitar que se   ponga en riesgo el derecho a la salud ante nuevos trámites administrativos o   judiciales que devienen en un desgaste para el Estado y la Administración de   Justicia.    

[181] Personero Delegado en Derecho de Petición, Medio Ambiente y   Servicios Públicos del municipio de Dosquebradas, Risaralda.    

[182] “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la   información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.    

[183] En la investigación “Facultad   jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no   POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold,   en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional   de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150   fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha   en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite   hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El   menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El   mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.”   p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación. La   monografía fue elaborada en la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho del   Trabajo de la Universidad Externado de Colombia y puede ser consultada en dicha   institución académica.      

[184] Fin establecido en el artículo 41 de la Ley   1122 de 2007.