T-238-15

           T-238-15             

Sentencia   T-238/15    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER   EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia    

ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORA EMBARAZADA-Requisitos jurisprudenciales   para que proceda la acción de tutela    

Esta Corte ha dicho que la acción de tutela sí resulta procedente, a   pesar de la existencia de medios judiciales ordinarios, siempre y cuando se   encuentren reunidos unos requisitos, que por cierto, no han sido aplicados   uniformemente en todos los casos resueltos por este Tribunal, pues en algunos de   ellos es evidente la mayor rigurosidad en el análisis de procedencia de la   acción de tutela. Tales presupuestos aluden a: (i) que la desvinculación se   ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;   (ii) que el motivo de la desvinculación sea el estado de embarazo y no una   causal objetiva y relevante que la justifique; (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo; (iv) que la desvinculación se produzca sin autorización del   Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el caso; y (v) que la   desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o del que está por   nacer.    

DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco   normativo y jurisprudencial    

No existe duda respecto del alcance de la protección   internacional, constitucional, legal y jurisprudencial que se le ha otorgado en   materia laboral a la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia.   Protección, que está dirigida a todas las mujeres trabajadoras sin distinción alguna, trátese   de aquellas que pertenezcan tanto al sector público como privado, así como a las   vinculadas mediante cualquier modalidad laboral que exista. Por tanto, no es de   recibo ninguna razón, argumento, fundamento, o concepción filosófica, política,   religiosa o de cualquier índole, por medio de las cuales se pretenda justificar   ya sea la inaplicación de este derecho o su reconocimiento tímido o parcial,   pues de ser así, ello implicaría un claro desconocimiento del derecho a la   igualdad que le asiste a todas y cada una de las mujeres trabajadoras que por   las naturales y obvias circunstancias derivadas del embarazo o la lactancia, se   encuentran en un mismo plano de condiciones, lo cual demanda un trato   igualitario en lo que respecta al reconocimiento del amparo laboral reforzado en   cuestión.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL   PERIODO DE LACTANCIA-Reglas para la protección     

MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS    

DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a la   ESAP  renovar contrato laboral     

DERECHO A LA   ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Orden a la   ESAP pagar indemnización equivalente a los salarios dejados de   percibir por la trabajadora hasta la fecha en que efectivamente se produjo el   parto; y el descanso remunerado por concepto de la licencia de maternidad    

Referencia: Expediente T-4.712.280.    

Acción de tutela instaurada por Cristi   Yohanna Díaz Lavao contra la   Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá.    

Magistrada (e) Ponente:    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva   y Martha Victoria Sáchica   Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo proferido por el   Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del   Sistema Oral, el 1º de octubre de 2014, que confirmó el dictado por el Juzgado   Quinto Administrativo Oral de Neiva, el 27 de agosto de 2014, que en su momento   denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela promovida por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la Escuela Superior de Administración Pública   –ESAP Territorial Huila – Caquetá.    

El expediente de la referencia fue seleccionado para   revisión mediante Auto del 27 de enero de 2015, proferido por la Sala de   Selección de Tutelas Número Uno.    

I.       ANTECEDENTES    

El 12 de agosto de 2014,  la ciudadana Cristi Yohanna Díaz Lavao instauró acción de tutela contra la Escuela Superior de Administración   Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá, por considerar   vulnerados sus derechos fundamentales “a la familia, a la vida del menor que   está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, al   trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada”, ante la negativa en la renovación del   contrato de prestación de servicios profesionales mediante el cual fue   vinculada, pese a encontrarse en estado de embarazo durante la relación   contractual.    

1.      Hechos y pretensiones    

1.1.  El 21 de enero de 2014, Cristi Yohanna Díaz Lavao y la   Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá, suscribieron contrato de prestación de   servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014, con un plazo de ejecución de 6 meses y   10 días, es decir, vigente hasta el 31 de julio de 2014.    

1.2.   El objeto del contrato consistía en que la accionante,   contratista, se obligaba con la entidad accionada “a prestar sus servicios   profesionales apoyando en el componente técnico y operativo, las acciones de   planificación, implementación y seguimiento de los programas académicos,   capacitación y formación para el trabajo que se gestionan a nivel territorial en   el Municipio de Neiva – Huila, así como desarrollar las actividades   administrativas que se le indiquen”[1].    

1.3. La demandante manifiesta que el 10 de julio de   2014, durante la vigencia del vínculo contractual, mediante escrito de   radicación Nº 548 que presentó en la recepción del ente demandando, comunicó que   se encontraba en embarazo aportando una prueba de laboratorio practicada el 5 de   julio de 2014. Indica que en esa ocasión expuso a la entidad accionada que   conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en cuanto a la   protección de la mujer gestante, debía darse cumplimiento a la estabilidad   laboral reforzada aun tratándose de contratista.    

1.4. Afirma, que el 28 de julio de 2014 el Supervisor   del Contrato en mención emitió el informe final de supervisión de contratos   RE-A-CT-60, mediante el cual calificó su labor en un 92% en una escala de 0 a   100.    

1.5. En vista de que se aproximaba la terminación del   periodo de ejecución del contrato, la accionante señala que el 29 de julio de   2014 ingresó a la oficina del Director Territorial para preguntar acerca de su   contratación, dejando de presente que había comunicado con antelación y por   escrito su estado de gravidez, pues de conformidad con los postulados   jurisprudenciales y constitucionales tenía derecho a continuar vinculada con la   institución demandada al ser sujeto de especial protección del Estado. Sin   embargo, agrega que recibió respuesta desfavorable por parte de dicho   funcionario.    

1.6. En efecto, el Director Territorial de la entidad   accionada mediante oficio del 30 de julio de 2014 dio respuesta a la   comunicación del estado de embarazo, fundándose en un concepto emitido el 16 de   julio de 2014 por el Departamento de Asesorías y Consultorías de esa misma   institución, en cuanto al punto de renovación de contrato de prestación de   servicios a mujer gestante. Esta vez respondió que, “en primer lugar, fue   contratada bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, el cual   no implica una subordinación directa con el empleador, sino por el contrario,   como su nombre taxativamente lo señala, la persona presta un servicio a cambio   de una contraprestación, que la mayoría de las veces es monetaria. En segundo   lugar, el contrato de prestación de servicios, la persona puede ser retirada de   su labor por el vencimiento del contrato y no por el conocimiento del estado de   embarazo, por cuanto el empleador o nominador no desconocería el derecho de   fuero de maternidad que posee la persona”.    

1.7. La accionante manifiesta que desde el   1º de agosto de 2014 se encuentra desvinculada del ente accionado y que al cabo   del día 11 de ese mismo mes y año, ya había completado once (11) semanas de   gestación, según ecografía tomada el 24 de julio en la IPS Saludcoop.    

1.8.   Con base en los anteriores hechos solicita:    

·         Se tutelen sus derechos   fundamentales  “a la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de   la personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada   de la mujer embarazada”.    

·         Se ordene a la entidad al pago de   los honorarios dejados de percibir a partir de su desvinculación.    

·         Se ordene a la accionada al pago de   la indemnización que alude al “supuesto de protección contra la   discriminación”, así como al costeo de las costas procesales.    

·         Se ordene al Representante Legal y   al grupo de Asesores Jurídicos y Contratación de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP   Territorial Huila – Caquetá a “recibir una jornada de capacitación en no   discriminación a la mujer, derechos laborales y estabilidad laboral reforzada”,   a fin de que no se presenten situaciones como la que dio lugar a esta acción de   tutela.    

2.        Material probatorio obrante en el expediente    

2.1. Copia de la cédula de ciudadanía Nº 1.079.606.094,   expedida en Santa María (Huila), correspondiente a Cristi Yohanna Díaz Lavao[2].    

2.2. Copia del contrato de prestación de servicios   profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014[3].    

2.3. Copia del escrito con radicado Nº 548 del 10 de   julio de 2014, por medio del cual se informó acerca del estado de embarazo[4].    

2.4. Copia del resultado del estudio de “prueba   embarazo monoclonal” (GX) practicada el 7 de mayo de 2014 a la demandante[5].    

2.5. Copia del informe final de supervisión de   contratos RE-A-CT-60 emitido el 28 de julio de 2014[6].    

2.6. CD de audio[7]  en el que al parecer contiene una grabación de la conversación sostenida el 29   de julio de 2014 entre la demandante y el Director Territorial del ente   demandado, según la cual consta la primera respuesta negativa a la renovación   del contrato.    

2.7. Oficio del 30 de julio de 2014, mediante el cual   el representante legal de la accionada dio respuesta a la comunicación del   embarazo[8].    

2.8. Copia del resultado de la ecografía tomada el 24   de julio de 2014 a nombre de Cristi Yohanna Díaz Lavao[9].    

3.      Actuación procesal    

En Auto del 14 de agosto 2014[10], el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva avocó la acción de tutela y corrió   traslado a la entidad demandada para que ejerciera sus derechos de defensa y   contradicción.    

En vista de ello, el Director Territorial de la   Escuela Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá presentó escrito el 20 de agosto de 2014[11],   en el cual se opone a las pretensiones de la acción de tutela, pues a su juicio   no se vulneraron los derechos fundamentales invocados. Igualmente, solicita no   se consideren conculcados los derechos “del menor que está por nacer, a la   familia” y “al mínimo vital”, ya que la accionante cuenta con otras   actividades contractuales que le permiten una estabilidad económica.    

En sustento de todo lo anterior, argumenta que la institución accionada que   representa no posee los recursos suficientes para contratar todo el personal de   apoyo del área académica y los coordinadores del Centro Territorial de   Administración Pública (en adelante CETAP), pues dichas personas serían   contratadas a partir del 15 de agosto de 2014, esto es, cuando iniciaría el   periodo académico. Explica que solamente se realizaría la contratación de   coordinadores del CETAP para las ciudades con “gran cantidad” de   estudiantes como Pitalito, Mocoa, Florencia y Neiva, aclarando que en el caso de   la última, el Coordinador Académico como funcionario de planta de la dirección   territorial debía asumir las actividades de coordinación del CETAP en esa   ciudad, lo cual justifica la no renovación del contrato de la tutelante ante la   inexistencia de la necesidad del servicio.    

Señala que no hay posibilidad a que la accionante tenga   derecho al fuero de maternidad por tres razones, a saber: (i) se contrató bajo   la modalidad de prestación de servicios profesionales, lo cual no implica una   subordinación directa con el empleador, sino por el contario, presta un servicio   a cambio de una contraprestación económica; (ii) en “el contrato de   prestación de servicios la persona puede ser retirada de su labor por el   vencimiento del mismo y no por el conocimiento del estado de embarazo por cuanto   el empleador o nominador no desconocería el derecho de fuero de maternidad”;   y (iii) el objeto del contrato en mención se cumplió en su totalidad, por tanto,   no es necesario contratar a ninguna persona y, además, tampoco se tiene el   presupuesto requerido.    

4.        Decisiones objeto de revisión    

El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva profirió   fallo del 27 de agosto de 2014[12],   por medio del cual denegó el amparo solicitado por la accionante al concluir que   ésta no demostró la existencia de una relación laboral oculta dentro del   contrato convenido con la entidad accionada, exigencia que a su juicio era   necesaria para obtener el beneficio del derecho a la estabilidad laboral   reforzada de la contratista gestante. Tal conclusión la funda con base en la   trascripción de un aparte de la sentencia SU-070 de 2013 y en algunas pautas   jurisprudenciales que el Consejo de Estado también en sede de tutela ha señalado   en esta materia.    

En suma, el despacho judicial estima que la demandante   es consciente de que su relación con el ente demandado no era laboral, sino   mediante contrato de prestación de servicios profesionales, los cuales están   regulados por la Ley 80 de 1993 y se caracterizan por la insubordinación, es   decir, el contratista es autónomo en el cumplimiento de la actividad contratada,   circunstancia que los distingue frente al contrato laboral.    

·         Impugnación    

Mediante escrito del 1º de septiembre de 2014[13],   la tutelante presentó impugnación contra la decisión en precedencia por dos   razones, a saber:    

(i) Porque se sustentó en jurisprudencia que no estaba   vigente, pues se acogió una posición adoptada por el máximo Órgano de la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual posteriormente se superó   con la asumida por la Corte Constitucional.    

(ii) Porque se interpretó de manera errada y   contradictoria el fallo de esta Corporación SU-070 de 2013 respecto de la   aplicación de la protección reforzada derivada de la maternidad, al considerarse   que solo procede cuando se trata de una relación laboral, pese a conocerse que   en la referida sentencia de unificación se precisaron las siguientes reglas   jurisprudenciales: “[P]rocede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la   adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral,   cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la   existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la   mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al   parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (…)”.    

·         Sentencia de   segunda instancia    

El 1º de octubre de 2014[14], el Tribunal   Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral, confirmó el   fallo recurrido al reiterar en esencia los mismos argumentos del a quo.    

Indica que el juez de tutela no puede definir si un contrato de prestación de   servicios “encubre una relación laboral”, toda vez que es un asunto de   índole legal que debe resolverse en la jurisdicción ordinaria, “a menos que   se trate de una situación excepcional en la que la primacía de la realidad en   las relaciones laborales resulte probada, así como la vulneración de derechos   fundamentales del trabajador”, lo cual a su juicio no acontece en el   presente caso “pues la accionante no aportó ningún medio probatorio que   acreditara” dos cosas, la primera, que el contrato de prestación de   servicios “es un velo que cubre la relación laboral real”, y la segunda,   que por la terminación de ese contrato “se amenazan derechos fundamentales   como al mínimo vital y el del nasciturus”.    

Agrega, que la tutelante estaba en condiciones de demostrar tales circunstancias   y además que la entidad accionada había “indicado” que uno de sus   empleados de planta desempeñaría la labor que ella venía ejecutando, lo que en   su sentir “desvirtúa la presunción que pudiera inferirse al respecto y más   aún cuando más allá de sus manifestaciones, no aportó a la actuación sustento   alguno para demostrar la existencia de una auténtica relación laboral por lo que   coherentemente, no es posible inferir que la terminación de la relación   contractual supone para la accionante la ocurrencia de un perjuicio irremediable   y con ocasión de su estado gestante.”    

5. Actuación procesal en sede de revisión    

5.1. Mediante Auto del 6 de marzo de 2015[15],   la Magistrada sustanciadora dispuso   oficiar a la Escuela Superior de Administración Pública,   ESAP Territorial Huila–Caquetá,   para que allegara el material probatorio   con el cual efectivamente demuestre lo manifestado en el escrito de contestación   de la acción de tutela, específicamente,  frente a: (i) la supuesta   inexistencia de la necesidad del servicio por el cual se contrató a Cristi Yohanna Díaz Lavao mediante contrato  de prestación de servicios profesionales Nº 048 del 21 de enero de 2014; (ii) al presunto cumplimiento total del objeto del   contrato anteriormente referido. De igual forma, complemente y/o adicione lo que estime relevante y   pertinente, aportando las pruebas que considere necesarias.    

Al tiempo, igualmente se ofició a Cristi Yohanna Díaz Lavao, para que   allegara algún documento donde complemente y/o adicione lo que estime relevante   y novedoso, adjuntando los medios probatorios que estime indispensables.    

5.2. El director Territorial de la accionada   presentó escrito[16]  el 19 de marzo de 2015, por medio del cual reitera lo dicho en el escrito de   contestación de la acción de tutela, esto es, la no necesidad de realizar una   nueva contratación de apoyo para la gestión en esa entidad, ante la   insuficiencia de recursos para ello y además porque en el caso de la ciudad de Neiva, el Coordinador Académico como   funcionario de planta de esa dirección territorial “asumiría las actividades   de coordinación” del CETAP en esa ciudad. Como prueba de lo anterior, allega   copia de la notificación de funciones efectuada el 13 de septiembre de 2013 a la   persona que para esa fecha desempeñaba el cargo de profesional universitario en   esa territorial[17].    

Adicionalmente, manifiesta que el objeto y   la duración contractual en cuestión estaban ligados a lo dispuesto por el   Departamento Administrativo de la Función Pública (Escuela Superior de   Administración Pública) en la Resolución SC Nº 1911 del 26 de septiembre de   2013, “por el cual se establece el calendario académico general nacional para   todos los programas curriculares de pregrado, posgrado y maestría, para el año   2014”. Resolución que también adjunta como prueba al plenario[18].    

5.3. Por su parte, la accionante no allegó   al expediente nuevos documentos de los ya presentados desde un comienzo, al   instaurar la demanda de tutela.    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Primera. Competencia    

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro   del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86,   inciso tercero y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia   con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Segunda. Problema jurídico a resolver    

2. De conformidad con los antecedentes   anteriormente expuestos, le corresponde a la Sala de Revisión analizar el   siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Escuela   Superior de Administración Pública, ESAP Territorial Huila–Caquetá, los derechos   fundamentales “a la familia, a la vida   del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la personalidad, a la   igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer   embarazada” de Cristi Yohanna   Díaz Lavao, al no renovar el contrato de prestación de   servicios profesionales Nº 048 de 2014, con el cual se   vinculó a esa entidad,   argumentando la inexistencia de la necesidad del servicio y el cumplimiento   total del objeto contractual, a pesar de que la trabajadora se encontraba en   estado de embarazo y sin que mediara autorización previa del Ministerio del   Trabajo?    

3. Para ello, se abordará la siguiente   temática: (i) la procedencia de la   acción de tutela para reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de   la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia; (ii) marco normativo y jurisprudencial respecto del   alcance del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o   en periodo de lactancia; (iii) reglas respecto de la aplicación del derecho a la   protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de   lactancia; y (iv) reglas acerca de la adopción de medidas protectoras que   materializan el amparo laboral reforzado de la mujer en estado de embarazo o en   periodo de lactancia, vinculada mediante contrato de prestación de servicios. Con estas bases, será analizado y decidido   el caso concreto.    

Tercera. La procedencia de la acción de tutela para   reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de   embarazo o en periodo de lactancia    

4. Como es sabido, debido a la exigencia residual y   subsidiaria de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha sido enfática al   considerar que, como regla general, dicho mecanismo judicial no es el adecuado   para reclamar derechos de naturaleza laboral ni mucho menos para discutir   asuntos de índole legal y contractual, toda vez que la normatividad dispone a   favor de los trabajadores, medios de defensa judicial específicos e idóneos para   la salvaguarda de sus derechos, cuando quiera que se estimen amenazados o   desconocidos, mecanismos que deben emplearse en las respectivas jurisdicciones   ordinarias, según las condiciones y circunstancias en que se presente la   relación laboral.    

5. Esta Corporación igualmente ha precisado algunas   excepciones frente a la anterior regla general, por ejemplo, en los casos de   despido, terminación o no renovación del contrato, sin importar la modalidad   laboral, en donde se han desvinculado mujeres en estado de embarazo o en período   de lactancia. En esos eventos, esta Corte ha dicho que la acción de tutela sí   resulta procedente, a pesar de la existencia de medios judiciales ordinarios,   siempre y cuando se encuentren reunidos unos requisitos, que por cierto, no han   sido aplicados uniformemente en todos los casos resueltos por este Tribunal,   pues en algunos de ellos es evidente la mayor rigurosidad en el análisis de   procedencia de la acción de tutela. Tales presupuestos aluden a: (i) que la   desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses   siguientes al parto; (ii) que el motivo de la desvinculación sea el estado de   embarazo y no una   causal objetiva y relevante que la justifique; (iii) que el empleador conozca o deba conocer el estado de embarazo; (iv) que la desvinculación se produzca sin   autorización del Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el   caso; y (v) que la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o   del que está por nacer[19].    

6. Sin embargo, de conformidad con los postulados   constitucionales, legales y jurisprudenciales que esta Corte ha fijado hasta la   fecha con el fin de avanzar en una protección eficaz y adecuada a favor de la   mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, exigir el cumplimiento de   los presupuestos (ii) y (iii) anteriormente enunciados, resulta claramente   desproporcionado y contradictorio como a continuación se explica.    

7. En cuanto a la exigencia referente a: (ii) que el   motivo de la desvinculación sea el estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante   que la justifique, debe tenerse en cuenta que el numeral 2º del artículo 239[20]  del Decreto 2663 de 1950[21] dispone que se presume el despido   (terminación o no renovación del contrato) por motivo del embarazo o lactancia,   cuando se ha efectuado dentro del periodo de gestación o dentro de los tres   meses siguientes al parto.    

8. Como se lee, dicha norma prevé una   presunción de naturaleza legal que puede desvirtuarse al admitir prueba en   contrario, carga probatoria que indiscutiblemente le compete al empleador o a   quien alegue que la desvinculación se debe a una causal objetiva y no en razón   del estado de embarazo o lactancia. En esa medida, exigir el cumplimiento de   este requisito de procedencia de la acción de tutela a cargo de la mujer   gestante o en periodo de lactancia, quien instaura la acción ya sea a nombre   propio o mediante agente oficioso o apoderado judicial, evidentemente implica   una carga probatoria adicional y desproporcionada para ella, ya que para la   protección de sus derechos y los de su hijo (a), simplemente debe demostrar que   la desvinculación se ocasionó durante   el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto y a partir de ahí, es   que surge la probabilidad de beneficiarse con la mencionada presunción, si el   empleador se limita a expresarla pero sin probar una causal objetiva distinta al   embarazo o la lactancia, que justifique la desvinculación laboral.    

9. En esencia, dicho requisito implica que el juez de   tutela (o el ordinario, según la vía acogida) deba verificar si el motivo de la   desvinculación se debió al estado de embarazo o lactancia, u a otra causa   objetiva, constatación que claramente no se efectúa en el análisis de   procedencia de la acción de tutela sino en una etapa posterior a ella, donde   dependiendo de lo encontrado en el material probatorio, el operador judicial   determinará si resulta aplicable o no la protección laboral reforzada de la   mujer gestante o en periodo de lactancia, para lo cual, en principio, adoptará   todas las medidas de protección ya definidas en esta materia, tanto en los   instrumentos internacionales como en la Constitución, la ley y la   jurisprudencia.    

10. Respecto al otro presupuesto relativo a: (iii) que el empleador conozca o deba conocer el   estado de embarazo, igualmente no resulta necesaria dicha exigencia, toda vez   que según la jurisprudencia, como en efecto más adelante se explicará con mayor   detalle, para que proceda la aplicación de la protección laboral reforzada   derivada de la maternidad solo se requiere demostrar lo siguiente:  a) la existencia de una relación laboral   o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o   dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación   laboral o de prestación[22].    

11. Por tanto, exigir el cumplimiento de este requisito   al cabo de los avances obtenidos en esta temática, implica una clara   contradicción y al tiempo una limitante tanto para la mujer desvinculada en   estado de embarazo o en periodo de lactancia, como para quien está por nacer,   pues no es razonable que para efectos de estudiar la procedencia de la acción de   tutela deba considerarse si el empleador conoce o debió conocer el estado de   embarazo, cuando tal circunstancia no tiene la mínima relevancia al momento de   analizar si hay lugar o no al derecho a la protección laboral reforzada en razón   de la maternidad. Dicho acontecimiento adquiere importancia, cuando el juez   tenga que determinar el alcance de algunas medidas de protección a seguir, según   las condiciones especiales que rodeen cada caso, es decir, luego de haber   discutido acerca del reconocimiento del derecho reclamado.    

12. Conforme a lo expuesto, resulta viable concluir,   que el juez de tutela al estudiar la procedencia de la acción de tutela con la   cual se pretenda reclamar el derecho a la protección laboral reforzada de la   mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, sin importar la modalidad   laboral, además de verificar el cumplimiento de los presupuestos generales,   también deberá constatar la observancia de los siguientes requisitos: (i) que la   desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro de los tres meses   siguientes al parto; (ii) que la desvinculación se efectúe sin autorización del   Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el caso; y (iii) que   la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o de quien está por   nacer.    

Cuarta. Marco normativo y jurisprudencial respecto del   alcance del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o   en periodo de lactancia    

13. En los casos de despido, terminación o no   renovación del contrato, sin importar la modalidad laboral, en donde se han   desvinculado mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia, en   principio, podría decirse que implican dos situaciones en contra de la   trabajadora gestante o lactante y del que está por nacer. Por un lado, la   vulneración de sus derechos fundamentales, especialmente al trabajo, y por otro,   una discriminación laboral en razón de su estado de gravidez. Dichos agravios   deben observarse y solucionarse en conjunto, y de forma definitiva, pues solo   así podría otorgarse una plena y eficaz protección laboral reforzada a la mujer   trabajadora que se encuentre ya sea en estado de gestación o en lactancia, en   razón al fuero de maternidad que indiscutiblemente le asiste.    

14. Aunado a lo anterior, en la actualidad existe un   número considerable de instrumentos internacionales, disposiciones   constitucionales y legales, así como pautas jurisprudenciales, mediante los   cuales se han adoptado medidas de protección para afrontar esa problemática,   algunas de las cuales se mencionan a continuación, con el fin de ilustrar el   alcance de este derecho.    

15. El numeral segundo del artículo 2º del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[23], establece que   cada uno de los Estados Partes[24]  “se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la   asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y   técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr   progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la   adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí   reconocidos” (negrilla fuera de texto original).    

16. En esa medida, el Estado Colombiano se comprometió   a lo previsto en el numeral segundo del artículo 10 de ese mismo instrumento   internacional, esto es, a “conceder   especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y   después del parto. Durante   dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con   remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social” (negrilla fuera de texto original).    

17. Por su parte, el numeral primero del artículo 11 de   la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra   la Mujer[25],   dispone que los Estados Partes[26]  “adoptaran todas las medidas   apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del   empleo a fin de asegurar a la   mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en   particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser   humano; (…); c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el   derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones   y otras condiciones de servicio, (…); (…); e) El derecho a la seguridad social,   en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u   otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El   derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de   trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción” (negrilla fuera de texto original).    

18. En consonancia, el numeral segundo de la misma   disposición citada de la Convención mencionada prevé que, con la finalidad de   impedir la discriminación contra la mujer por razones de   matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, el   Estado Colombiano se comprometió a tomar “medidas adecuadas para: a)   Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia   de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado   civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con   prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la   antigüedad o los beneficios sociales; (…)” (negrilla fuera de texto   original).    

19. De igual manera, la Organización Internacional del   Trabajo (OIT) profirió la Recomendación Nº 95 (sobre la protección de la   maternidad), la cual en su artículo 4º indica que “[S]iempre que sea posible, el período antes y después   del parto durante el cual sea ilegal para el empleador despedir a una mujer   en virtud del artículo 6 del Convenio sobre la protección de la maternidad   (revisado), 1952, debería comenzar a contarse a partir del día en que el   empleador haya sido notificado, por medio de un certificado médico, del embarazo   de esa mujer, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de   la terminación del período de descanso de maternidad previsto en el artículo   3 de dicho Convenio”  (negrilla fuera de texto original).    

20. El artículo 1º y el numeral primero del artículo 2º   del Convenio 183[27]  también de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio sobre la   protección de la maternidad) señalan claramente el campo de aplicación de dicho   instrumento internacional. La primera disposición establece que “el término mujer se aplica a toda persona de   sexo femenino, sin ninguna discriminación, y el término hijo a   todo hijo, sin ninguna discriminación”;   y la segunda dispone lo siguiente: “[E]l presente Convenio se aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempeñan formas atípicas de   trabajo dependiente” (negrilla fuera   de texto original, excepto los términos “mujer” e “hijo”). Así   mismo, en el artículo 4º se establece un grupo de medidas de amparo con el fin   de que a la mujer trabajadora gestante o lactante se le garantice el acceso y   goce efectivo a la licencia de maternidad[28].    

21. Igualmente, como mecanismo de protección del empleo   y no discriminación a la mujer embarazada, el numeral primero[29]  del artículo 8º de dicho Convenio estatuye la regla general de prohibición al   empleador público o privado -la norma internacional no hace distinción alguna-   para despedir a una mujer que se encuentre en tres situaciones puntuales y   especialísimas, a saber: (i) en estado de embarazo; (ii) en periodo de   lactancia; o (iii) después de haberse reintegrado al trabajo durante el período   que determine la legislación interna. Empero, como excepción a la anterior   regla, la misma disposición otorga al empleador la posibilidad para despedir a   una mujer gestante, lactante o reintegrada al trabajo, siempre y cuando se   atiendan dos presupuestos, uno de índole sustancial, esto es, que el despido se   deba a motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo   y sus consecuencias o la lactancia, y otro de carácter probatorio, es decir, la   ineludible obligación de probar el motivo o la causa del despido que alegue,   para lo cual no bastara meras afirmaciones o señalamientos, tal y como se expuso   en el acápite anterior de la presente providencia.    

22. Y finalmente, el numeral segundo[30] del citado   artículo 8º dispone a favor de la mujer embarazada o lactante otra garantía   laboral, la cual debe materializarse ya sea retornando al mismo puesto de   trabajo o, en su defecto, a un puesto equivalente con la misma remuneración, al   término de la licencia de maternidad.    

23. Por su parte, la Constitución Política de igual   manera otorga una importante protección especial a la mujer en estado de   embarazo o en periodo en lactancia, para este caso, específicamente para aquella   trabajadora que se encuentre precisamente en esas condiciones particulares. Lo   anterior debido a una simple lectura e interpretación armónica de su preámbulo y   los artículos 11, 13, 25, 43, 44 y 53, principalmente, como a continuación se   expone.    

24. El preámbulo[31]  de la Carta Superior estatuye como una finalidad del Pueblo colombiano la de   asegurar a todos sus integrantes sus derechos a la vida, al trabajo, a   la igualdad y a la justicia. Con el objeto de cumplir ese mandato supremo   en el texto constitucional se catalogaron como derechos fundamentales la vida   (art. 11)[32],   la igualdad (art. 13)[33]  y al trabajo (art. 25)[34],   al igual que ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia (art.   229)[35],   los cuales adquieren una connotación particular cuando se trata de la mujer en   estado de embarazo o en periodo de lactancia.    

25.   La mujer trabajadora, una gestadora de vida, lleva consigo la   indefectible prerrogativa ya sea de acceder a un empleo, mantenerse o   reintegrarse al mismo, independientemente de la modalidad laboral, siempre   bajo unos parámetros de trato justo e igualitario frente a otro   trabajador u otra trabajadora (pública o privada) que no esté embarazada o sea   lactante. Además, si resultare afectada en tales derechos, ella podrá acudir   al juez a fin de obtener la protección laboral reforzada que le asiste,   siempre y cuando se encuentren reunidos todos los presupuestos para concederle   dicho amparo.    

26. En armonía con tales preceptos están los artículos   43, 44 y 53 constitucionales, mediante los cuales se consolida el derecho a la   protección laboral reforzada por el embarazo o la lactancia.    

27. La primera disposición[36] reitera la   igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres, prohibiendo   cualquier clase de discriminación contra la mujer. De igual forma otorga a la   mujer un fuero de especial protección y asistencia a cargo del Estado y   exclusivamente durante la maternidad, es decir, dicho amparo cobija dos   periodos, el del embarazo y el inmediatamente posterior a este, la lactancia.    

28. El segundo precepto[37] establece un   catálogo de derechos fundamentales de los que son titulares todos los niños, los   cuales innegablemente también protegen al que está por nacer. En esa medida,   todo aquello que amenace o vulnere los derechos de la mujer embarazada o   lactante, de igual manera atenta o conculca los del niño o niña por nacer, o   viceversa. Esta protección laboral reforzada surge sencillamente por el obvio y   natural amparo que debe dárseles a quienes están en un estado de vulnerabilidad   e indefensión como efectivamente ocurre en los casos de la mujer embarazada,   lactante y del niño o niña que está por nacer. En esencia, es una medida   protectora básica que cualquier sociedad acoge acorde con el principio de la   dignidad humana.    

29. La última de las normas[38], en consonancia   con los mandatos internacionales y nacionales expuestos anteriormente, emprende   un avance necesario en la materia, precisamente, para que el Estado Colombiano   por intermedio del legislador expida el Estatuto del Trabajo, y de esta manera   cumpla con lo que se comprometió el Estado al suscribir y aprobar los   instrumentos internacionales. Esta norma enlista unos principios mínimos   fundamentales que el Congreso deberá adoptar al expedir la respectiva ley, entre   los cuales se destacan para el presente asunto los siguientes: (i) Igualdad de oportunidades para los trabajadores;   (ii)  remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de   trabajo; (iii) estabilidad en el empleo; (iv) primacía de la   realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones   laborales; (v) garantía a la seguridad social; (v) protección   especial a la mujer, a la maternidad (…)”.    

30. Se advierte que al cabo de casi 24 años de entrada   en vigencia de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República no   ha expedido el Estatuto del Trabajo. Sin embargo, tanto el ejecutivo como el   legislador han expedido algunas normas[39]  (algunas con anterioridad a la Carta Superior) que han avanzado en la   consolidación del derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en   estado de embarazo o en periodo de lactancia.    

31. Entre tales normativas se encuentra principalmente   el actual Código Sustantivo del Trabajo (Decreto 2663 de 1950), el cual en su   artículo 239 (modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, a su vez   modificado por el art. 2º de la Ley 1468 de 2011) prevé la prohibición de que   ninguna trabajadora podrá despedirse por motivo de embarazo o lactancia y   establece una presunción de  despido (entiéndase   también por terminación o no renovación del contrato) motivado por el embarazo o   la lactancia, cuando éste se ha efectuado dentro del periodo del embarazo o   dentro de los tres meses siguientes al parto, y sin mediar la respectiva   autorización de la autoridad competente según el caso. Igualmente, consagra a favor de la trabajadora despedida sin permiso, una indemnización equivalente a   los salarios de sesenta (60) días, independiente de las indemnizaciones y   prestaciones a que tenga derecho conforme a la modalidad del contrato, al igual   que al pago de las doce (12) semanas de salario como descanso remunerado, esto   es, la licencia de maternidad.    

32. La Corte Constitucional en sentencia   C-470 de 1990 se pronunció acerca de la constitucionalidad del numeral tercero   de la norma anteriormente mencionada. En esa oportunidad la Corte aplicó, conforme al principio de la igualdad (art. 13   Superior), la regla de la unidad normativa (art. 6º del Decreto 2067 de 1991) entre la indemnización prevista en   los artículos 2º de la Ley 197 de   1938, 21 del Decreto 3135 de 1968 y 34 de la Ley 50 de 1990, y con el fin de proteger la estabilidad laboral de las   servidoras públicas embarazadas, declaró exequible la normativa acusada al   precisar que “carece de todo   efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses   posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario   del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el   despido”. Al respecto agregó que “para que el despido sea eficaz, el   patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo,   para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del   contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente   indemnización sino que, además, el despido es ineficaz”   (negrilla fuera de texto original).    

33. En esa misma providencia, esta Corte   señaló que la protección a la estabilidad   laboral reforzada de la mujer embarazada o en periodo de lactancia debe ser   eficaz, toda vez que “la Constitución ordena un amparo especial a la   estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por   lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos   monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su   derecho efectivo a trabajar”. Además, expuso que una de las razones por la   cual la mujer embarazada o lactante tiene derecho a ese amparo constitucional,   se debe a que “una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual   ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se   encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o   incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los   distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es   posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección   reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada”.    

34. Finalmente, en sede de tutela esta Corporación de   igual manera se ha pronunciado en varias oportunidades[40] acerca del   alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada en cuestión, entre los   cuales se destaca el efectuado en la sentencia de unificación de jurisprudencia   SU-070 de 2013. En esa ocasión la Corte incluso elevó a principio constitucional   dicho derecho, pues sostuvo que “el contenido del principio constitucional   de estabilidad laboral en el caso de las mujeres embarazadas  se ha forjado a partir de la compresión de que la búsqueda de regulaciones que   permitan a estas mujeres conservar su alternativa laboral, no sólo pretende   evitar la discriminación, sino también crear la condiciones económicas para que   ellas puedan enfrentar con dignidad el evento del embarazo y nacimiento de su   hijo(a)”. Aunado a ello, señaló que el desarrollo de una actividad laboral  “implica la posibilidad de solventar los requerimientos fácticos de la   gestación, el parto y manutención del(a) recién nacido(a); no sólo por el hecho   de contar con medios económicos, sino porque nuestro sistema de seguridad social   brinda la mayor cantidad de prestaciones cuando ello es así”  (negrilla fuera de texto original).    

35. En conclusión, no existe duda respecto del alcance   de la protección internacional, constitucional, legal y jurisprudencial que se   le ha otorgado en materia laboral a la mujer en estado de embarazo o en periodo   de lactancia. Protección, que como se observó, está dirigida a todas las   mujeres trabajadoras sin distinción alguna, trátese de aquellas que   pertenezcan tanto al sector público como privado, así como a las vinculadas   mediante cualquier modalidad laboral que exista. Por tanto, no es de recibo   ninguna razón, argumento, fundamento, o concepción filosófica, política,   religiosa o de cualquier índole, por medio de las cuales se pretenda justificar   ya sea la inaplicación de este derecho o su reconocimiento tímido o parcial,   pues de ser así, ello implicaría un claro desconocimiento del derecho a la   igualdad que le asiste a todas y cada una de las mujeres trabajadoras que por   las naturales y obvias circunstancias derivadas del embarazo o la lactancia, se   encuentran en un mismo plano de condiciones, lo cual demanda un trato   igualitario en lo que respecta al reconocimiento del amparo laboral reforzado en   cuestión.    

Quinta. Reglas para aplicar el derecho a la   protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de   lactancia    

36. A  la luz de los actuales postulados jurisprudenciales que la Corte Constitucional   ha fijado acerca de la materia objeto de análisis, como es el caso de aquellos   expuestos en la ya citada providencia SU-070 de 2013, en la cual y con el fin de precisar y unificar los criterios   expuestos por distintas salas de revisión, la Corte puntualizó dos reglas   jurisprudenciales que deben observarse para determinar o no la procedencia de la aplicación del derecho a   la protección laboral reforzada de la mujer en estado   de embarazo o en periodo de lactancia.    

37. En esa oportunidad, esta Corporación indicó que   para otorgar la protección en mención únicamente se requiere verificar lo   siguiente:  (i) la existencia de una relación laboral   o de prestación y, (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o   dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación   laboral o de prestación.    

38. En esa misma ocasión, este Tribunal agregó que una   vez constatados los anteriores presupuestos debe procederse a la adopción de   medidas protectoras a que haya lugar, las cuales materializan en cada caso el   alcance de la protección misma. El grado de aplicación de tales medidas   dependerá de circunstancias como: (i) la modalidad laboral respectiva, (ii) si   existe o no autorización de la autoridad de trabajo y, (iii) si el empleador (o   contratista) conocía o no del estado de embarazo de la trabajadora al momento de   la desvinculación, tal y como se expondrá en el siguiente acápite de esta   sentencia.    

Sexta. Reglas para adoptar medidas protectoras que   materializan el amparo laboral reforzado de la mujer en estado de embarazo o en   periodo de lactancia vinculada mediante contrato de prestación de servicios    

39. En el mismo fallo SU-070 de 2013, la Corte   puntualizó otras reglas que aluden a la adopción de medidas protectoras a favor  de la mujer   embarazada o lactante vinculada mediante cualquier modalidad laboral, que para   el asunto que ahora ocupa a esta Sala, particularmente interesan aquellas   relacionadas con el contrato de prestación de servicios.    

40. Esa vez, esta Corporación inicialmente señaló que el juez de tutela debe analizar las   circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo la   modalidad del contrato de prestación de servicios se oculta una auténtica   relación laboral. En otras   palabras, debe verificar si se   encuentran reunidos los elementos del contrato de trabajo, esto es: (i) el   salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y, (iii) la prestación   personal del servicio. De resultar que el operador judicial constate la   existencia de un contrato realidad oculto bajo el de prestación de servicios, la   Corte dispuso que éste debe aplicar las reglas que fijó en esa misma providencia   para los contratos a término fijo, en razón del  carácter temporal que los   caracteriza.    

41. Además, en estos eventos, el juez   primero debe determinar si el empleador conocía o no el estado de gestación de la empleada. Si verifica que el   empleador sí conocía del embarazo, debe aplicar lo siguiente:    

(i) “Si la desvincula antes del vencimiento del   contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del   trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero   consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con   el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección   establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de   protección contra la discriminación.[41]”[42]    

(ii) “Si la desvincula una vez vencido el   contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: “En   este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante   el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas   que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector   del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá   extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses   posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas,   se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán   pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si   no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el   reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la   renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato   laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.   Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de   trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea   sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”[43]    

En   cambio, si el juez encuentra que el empleador no conocía el estado de gestación   de la empleada, éste debe tener en cuenta lo siguiente:    

(i) “Si la desvincula antes del vencimiento del   contrato, sin alegar justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el   reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la   renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del   contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede   de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen   las indemnizaciones por despido sin justa causa.”[44]    

(ii) “Si la desvincula antes del vencimiento del   contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este   caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el   periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se   debe ventilar ante el juez ordinario laboral.”[45]    

(iii) “Si la desvincula una vez vencido el contrato,   alegando esto como una justa causa: En este caso la protección consistiría   mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación;   y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las   causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede   hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados   de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había   terminado.”[46]    

42. La Sala reitera que   si bien la acción de tutela no es en principio el mecanismo judicial idóneo para   declarar la configuración de un “contrato realidad”, como quiera que existen las   vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, para   lograr el  reconocimiento de una vinculación laboral, en los casos donde se   encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u   otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por   el juez de tutela. En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados   por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera   cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no   cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional,   técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se   demanden”[47].    

43. Por esta razón, la   jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de   prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia   de una relación laboral, significaría la vulneración del derecho al trabajo   reconocido en el preámbulo y los artículos 1, 2 y 25 de la Constitución y de los   principios de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de   trabajo, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas   laborales y de estabilidad en el empleo. Por ello, la Corte ha dispuesto que en   el supuesto en el cual la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada   mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia   de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los   contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato   de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se   encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo   limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual   convenido[48].    

Séptima. Análisis del caso concreto    

Previamente, se abordará el estudio de procedencia de la acción de tutela, para lo cual se   observaran los requisitos generales y específicos precisados en esta sentencia.    

Procedencia de la acción de tutela    

45.   En cuanto a la subsidiariedad, si bien la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa   judicial para la defensa de sus derechos, ciertamente ese medio no es idóneo ni   eficaz para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales   invocados, especialmente, el de la estabilidad laboral reforzada. Además, dadas   las condiciones especialísimas en que se encuentra y las cuales la catalogan   junto con su hijo como sujetos de especial protección, someterlos a un trámite   dilatado como el ordinario, resulta claramente desproporcionado y riesgosamente   tardío, por tanto, la Sala encuentra cumplido este requisito.    

46. Respecto de la inmediatez, por un lado recuérdese   que el Director Territorial de la entidad   accionada mediante oficio del 30 de julio de 2014 dirigido a la demandante, dio   respuesta negativa a la solicitud de renovación del contrato de prestación de   servicios; y por otro lado, la peticionaria instauró la acción de tutela el 12 de agosto de 2014, es decir, 13 días después de haber conocido el que   considera hecho vulnerador, lapso que para esta Sala de Revisión resulta   claramente  razonable, lo cual constata el   cumplimiento de dicho   presupuesto.    

47. De igual manera, se verificarán los requisitos   específicos de procedencia para reclamar por esta vía el amparo del derecho a la   protección laboral reforzada de la mujer embarazada o lactante, los cuales   consisten en: (i) que la desvinculación se ocasione durante el embarazo o dentro   de los tres meses siguientes al parto; (ii) que la desvinculación se efectúe sin   autorización del Ministerio del Trabajo o de la autoridad competente, según el   caso; y (iii) que la desvinculación amenace el mínimo vital de la accionante y/o   del que está por nacer. Para ello se analizará el material probatorio obrante en   el expediente.    

(i)   De la valoración conjunta del   contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048   de 2014, que tuvo un plazo de ejecución de 6 meses y 10 días, es decir, vigente   hasta el 31 de julio de 2014; el oficio del 30 de julio de 2014, mediante el   cual el representante legal de la accionada dio respuesta desfavorable a la   comunicación del embarazo; y los resultados de las dos pruebas de embarazo   practicadas a la actora, uno del 07 de mayo y el otro del 24 de julio de 2014;   se tiene que efectivamente Cristi Yohanna Díaz Lavao fue desvinculada   aproximadamente al cabo de 9 semanas de gestación y cuando estaba próximo a   concluir el contrato de prestación de servicios suscrito por la accionante con   la ESAP.    

(ii) No se encuentra permiso alguno que haya debido   emitirse por la autoridad del trabajo, a fin de que avalará la desvinculación de   la accionante. Igualmente, tampoco se halla algún documento en el cual por lo   menos se refiera a dicha autorización, por ende, es claro que en este caso la no   renovación del contrato de prestación de servicios en mención no se realizó con   el obligatorio permiso del Ministerio del Trabajo.    

(iii) Finalmente, no cabe duda que quien haya sido   despedido, o a quien se le haya terminado o no renovado la relación laboral o el   contrato de prestación de servicios, naturalmente resulta afectado en su   sustento, circunstancia que adquiere mayor relevancia constitucional cuando se   trata de una mujer que ha sido desvinculada encontrándose embarazada como la   demandante, pues tanto ella como su hijo requieren con urgencia y prontitud   atender además de las necesidades básicas de subsistencia de cualquier persona,   todas las demandas derivadas de la gravidez, por tanto, es lógico que la   desvinculación sí amenaza su mínimo vital y el del que está por nacer.    

Así las cosas, la Sala de Revisión considera que la   presente solicitud de amparo reúne todos los requisitos generales y específicos   para que proceda, de manera que, a continuación se abordara el análisis de   fondo.    

Estudio de fondo    

48. Para llevar a cabo este análisis, primero se   determinará si a Cristi Yohanna Díaz Lavao le asiste o no el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de   embarazo o en periodo de lactancia, para lo cual se dará aplicación de las   reglas jurisprudenciales previstas. De resultar favorecida, posteriormente se   determinará el alcance de dicha protección, adoptando esta vez las reglas   fijadas para la adopción de medidas protectoras establecidas en los casos de   vinculación efectuada mediante contrato de prestación de servicios.    

Reglas para aplicar el derecho a la estabilidad laboral   reforzada de la mujer en estado de embarazo o en lactancia    

49. Así como quedo anotado en esta sentencia, para dar   aplicación del derecho a la protección laboral   reforzada de la mujer gestante o lactante, en el fallo SU-070 de 2013 la Corte   puntualizó los presupuestos que dan lugar a la aplicación del fuero de   maternidad, a saber: (i) la existencia de una relación laboral   o de prestación de servicios en ciertas condiciones y (ii) que la mujer   se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al   parto, en vigencia de dicha relación laboral o de la prestación de servicios.    

(i) En cuanto al primer presupuesto según copia del   contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048   de 2014 allegada por la accionante, se constata que entre ella y la demandada Escuela Superior de Administración Pública   –ESAP Territorial Huila – Caquetá, existió una relación contractual de   prestación de servicios desde el 21 de enero de 2014 hasta el 31 de julio del mismo año, la cual no fue objeto de   renovación a pesar de tener conocimiento del estado de embarazo de la señora   Díaz Lavao.    

(ii) Y con referencia al segundo, el cual coincide en   gran medida con el primer requisito específico de procedencia de la acción ya   verificado, se reitera que valorados   conjuntamente el contrato de prestación de servicios en   cuestión y los resultados de las dos pruebas de embarazo practicadas a la   demandante, se tiene que aproximadamente desde finales del mes de mayo de 2014   la actora se encontraba en estado de embarazo, es decir, en vigencia de la   relación contractual.    

Observado el cumplimiento de los dos presupuestos   anteriores, se llega a la conclusión que efectivamente a Cristi Yohanna Díaz   Lavao le asiste el derecho a la protección laboral   reforzada de la mujer en estado de embarazo y durante el periodo de lactancia.   De tal modo y con el objeto de determinar el alcance de dicha protección, a   continuación se procederá a aplicar las reglas jurisprudenciales en cuanto a las   medidas de protección a adoptar según las particularidades del caso bajo   revisión.    

Reglas para adoptar medidas protectoras a   favor de la mujer embarazada o lactante vinculada mediante contrato de   prestación de servicios    

50. En principio, la Sala de Revisión determinará si bajo el contrato de   prestación de servicios en cuestión está oculta una auténtica relación laboral. Para lo cual se verificará si se encuentran reunidos los siguientes   elementos del contrato de trabajo: (i) el salario, (ii) la continua   subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.    

(i) Respecto al primer elemento, la   Cláusula Tercera del renombrado contrato de prestación de servicios   profesionales Nº 048 de 2014   establece el valor y la forma de pago del mismo. Como valor se estipula la suma   total de $11.026.333, la cual se pagaría en 7 pagos vencidos, el primero de   ellos, por el monto de $580.333 en proporción al tiempo ejecutado en el mes de   enero de 2014; los demás, en “mensualidades vencidas, iguales y sucesivas,   cada una por la suma de” $1.741.000. Es decir, la demandante recibió de la   demandada el pago de emolumentos por periodos mensuales, que si bien   técnicamente para el asunto se refiere a honorarios también no es menos cierto   que dichos ingresos se deben a la misma razón de ser del salario, es decir, a la   consecuente retribución económica por los servicios prestados, lo cual evidencia   cumplido este primer elemento.    

(ii) En cuanto a la subordinación o dependencia, es   importante analizar conjuntamente el clausulado contractual en cuestión,   específicamente lo previsto en las cláusulas Primera, Quinta y Sexta.    

La Cláusula Primera[49]  estatuye el objeto contractual el cual consiste en “la prestación de los   servicios profesionales para apoyar el componente técnico y operativo, las acciones de planificación, implementación y   seguimiento de los programas académicos, capacitación y formación para el   trabajo que se gestionan a nivel territorial en el Municipio de Neiva – Huila”. Sin embargo, salta a la vista que dicho objeto está   sujeto a un contenido obligacional impuesto a la contratista para con la entidad   accionada, que si bien expresamente se refiere a la autonomía técnica y   administrativa con la que supuestamente contaría la contratista para   desarrollarlo, ello no es más que una simple manifestación al paso que carece de   fuerza y fundamento para caracterizar esta modalidad contractual, pues en   esencia la demandante no podría contar con la requerida independencia e   insubordinación para desarrollar el objeto, cuando éste claramente está   orientado a cumplirse bajo actividades administrativas indicadas   directamente por la demandada.    

Por su parte, las Cláusulas Quinta y Sexta establecen   una extensa lista de las obligaciones generales (14) y específicas (27) de la   contratista, respectivamente, entre las cuales llama la atención las siguientes:    

“CLÁUSULA QUINTA. OBLIGACIONES GENERALES   DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se obliga a cumplir las siguientes   obligaciones generales: (…) 9. Adelantar las actividades de seguimiento,   vigilancia y control de los contratos para los cuales sea designado como   supervisor o interventor. 10. Realizar los desplazamientos que se requieran   para el desarrollo de sus obligaciones acorde con la solicitud del supervisor,   para lo cual, la ESAP realizará de forma previa el trámite presupuestal y   administrativo correspondiente. 11. Presentar los informes mensuales y/o   periódicos, el informe final y los demás que le solicite el supervisor.   (…).” (Negrilla fuera de texto original).    

“CLÁUSULA SEXTA. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS   DEL CONTRATISTA: En concordancia con el objeto del contrato, EL   CONTRATISTA se obliga a cumplir las siguientes obligaciones:   1. Ejecutar los programas académicos de Pre-grado y Postgrado, educación   continuada, de asesoría e investigación, de conformidad con las políticas de   la Dirección Nacional y la Territorial. 2. Adelantar las funciones   administrativas y de apoyo a las actividades académicas, investigativas, y   de extensión, de acuerdo con las políticas establecidas institucionalmente.   (…) 5. Adelantar labores permanentes de difusión y promoción   institucional y de los programas de Pre-grado y Postgrado, asesoría y   capacitación y rendir informe de ello. (…) 9. Por delegación de la Dirección   Territorial llevar la Representación de la ESAP, ante autoridades públicas y   privadas y en eventos de carácter académico o de capacitación. 10. Orientar y   atender a los estudiantes en los aspectos administrativos, financieros y   académicos. (…) 12. Organizar el proceso de matrículas académicas y   financieras de cada uno de los semestres académicos, informando   periódicamente al supervisor del contrato. (…) 16. Asistir puntualmente  a las reuniones de seguimiento académico, administrativo y financiero   programadas por las instancias de Coordinación de Capacitación y de la Dirección   Territorial. (…).” (Negrilla fuera de texto original).    

Como puede observarse, resulta evidente que la   demandante cumplía funciones propias e inherentes para el desempeño de algún   cargo de planta de la entidad demandada, pues todas desbordan el verdadero   alcance del objeto contractual que debe ejecutarse en virtud de una relación de   prestación como la aparentemente habida entre la accionante y la accionada. En   otras palabras, resulta válido señalar que el cumplimiento de tales funciones   indefectiblemente implicaba para la contratista, en principio, recibir las   distintas órdenes que emitiera el ente público en razón de las mismas, y   posteriormente el deber de acatarlas. Además, todas estas obligaciones   demandarían tanto la disposición de un tiempo considerable para su ejecución,   así como la necesaria permanencia de la contratista en las instalaciones de la   accionada, circunstancias que sin mayor esfuerzo demuestran la configuración del   elemento de subordinación y dependencia en el presente asunto.    

(iii) Y finalmente, de igual forma se haya cumplido el   presupuesto de prestación personal del servicio, ya que acudiendo nuevamente al   contrato Nº 048 de 2014, este   da cuenta que Cristi Yohanna Díaz Lavao fue   contratada para prestar personalmente sus servicios o actividades laborales a la   Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila – Caquetá, durante un periodo de 6 meses y 10 días.    

52. En ese orden y teniendo en cuenta que   el empleador conoció del embarazo de la peticionaria, pues según el plenario la   empleada le informó su estado de gravidez el 10 de julio de 2014, lo adecuado en   esta oportunidad es adoptar todas las medidas protectoras derivadas de la reglas   que a continuación se resaltan:    

“Si la desvincula una vez vencido el   contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado:   “En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo   pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas   objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude   ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del   contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los   tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten   las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y   deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de   maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de   tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de   gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas   del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer   en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de   acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito   el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239   del C. S. T.”    

(i) Toda vez que antes del vencimiento del plazo   pactado, la empleadora no acudió ante el Ministerio del Trabajo para que éste   determinara si subsistían o no las causas objetivas que dieron origen a la   relación laboral, como primera medida protectora se declarará ineficaz la   no renovación del contrato laboral oculto bajo el de prestación de servicios   profesionales Nº 048 de 2014, dirigida el 30 de julio de 2014 por el Director   Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP   Territorial Huila – Caquetá, a  Cristi Yohanna Díaz Lavao.    

(ii) En sede de revisión, la Magistrada sustanciadora   dispuso oficiar a la demandada para que allegara las pruebas con las cuales demostrara la supuesta inexistencia de la necesidad del servicio   por el cual se contrató a la demandante, así como el presunto cumplimiento del   objeto contractual, pues como se dijo, dicha carga probatoria le competía   indiscutiblemente. Así, la   accionada reiteró los mismos argumentos[50]  alegados en la contestación y mediante los cuales pretende justificar la no   renovación del contrato, pero esta vez en sustento de ello adjunta lo siguiente: copia de la notificación de las funciones   a desempeñar por parte de un empleado en esa territorial[51]; y copia de la   Resolución SC Nº 1911 del 26 de septiembre de 2013[52] “por el cual   se establece el calendario académico general nacional para todos los programas   curriculares de pregrado, posgrado y maestría, para el año 2014”[53].   De este modo, la Sala procede a valorar tales documentos a fin de determinar la   procedencia de alguna medida protectora al respecto.    

Frente al primero, se trata de un oficio por medio del   cual el 13 de septiembre de 2013 el Director Territorial notificó al señor Rene Viveros Gutiérrez las   funciones contenidas en el Manual Específico de Funciones y Competencias   Laborales, las cuales para dicha fecha el mencionado señor cumpliría en   desempeño del cargo de profesional universitario en la ciudad de Neiva. Si bien   se encuentra que las “funciones esenciales” a realizar por el empleado en   mención están relacionadas con aquellas que Cristi Yohanna Díaz Lavao cumplía en razón del Objeto del contrato, en sí   ello no da cuenta de manera precisa que a partir del 01 de agosto de 2014 (día   siguiente al vencimiento del contrato) ese trabajador de planta continuó   desempeñando las funciones que venía realizando la contratista. Si con esto se   pretende demostrar la no necesidad del servicio contratado, ello por el   contrario implica una evidente contradicción, pues también podría argumentarse   lo mismo para la fecha en que se contrató a la accionante (21 de enero de 2014),   es decir, para esa data tampoco existía la necesidad de contratarla toda vez que   ya había alguien de planta que supuestamente desempeñaba esas mismas funciones.    

En cuanto a la Resolución SC Nº 1911 del 26 de septiembre de 2013, la   entidad accionada afirma que tanto el objeto como la duración contractual en   cuestión ya habían finalizado para la época en que culminó el contrato de   prestación de servicios, pues a su juicio ambos estaban ligados al cierre del   periodo inter semestral previsto en tal Resolución, esto es, el 22 de julio de   2014. Sin embargo, al observarse íntegramente ese acto administrativo, se tiene   que la demandada convenientemente solo refiere al término de cierre del primer   periodo académico de 2014 y omite opinión alguna del segundo periodo académico   de ese mismo año, que para el cual también se estableció el respectivo   Calendario Académico General Nacional para todos los programas curriculares de   pregrado, posgrado y maestría; donde se fijó el 4 de abril de 2014 como la fecha   de la primera actividad a iniciar y el 19 de diciembre de 2014 como data de su   cierre.    

De lo anterior se colige que los programas académicos   continuaron en completa normalidad, pues no se observa que la Resolución   allegada por la accionada establezca alguna excepción en la aplicación del   calendario general nacional en alguna ciudad o territorial donde opere la ESAP.   Por tanto, se infiere que el objeto contractual contenido en la relación laboral   entre la demandante y la demandada subsistió en el segundo periodo académico   inter semestral del año 2014, y probablemente podría decirse lo mismo de los   siguientes periodos del año subsiguiente. En suma, los dos documentos, ni   siquiera conjuntamente, constituyen un elemento probatorio   determinante que demuestre que las causas objetivas que dieron origen a la   relación laboral no subsistían al momento de la no renovación del contrato   laboral oculto bajo el de prestación de servicios profesionales Nº 048 de 2014, por el contrario, con ellos se pretendió deficientemente seguir   ocultando de forma flagrante algo evidentemente notorio, la negativa en la   renovación contractual en razón del embarazo de la trabajadora.    

Por consiguiente, como segunda medida se   ordenará a la entidad accionada restablecer la relación laboral con la señora Cristi Yohanna Díaz Lavao, en las mismas condiciones habidas para la   época en que la entidad accionada conoció del embarazo. Para tal efecto, la ESAP   deberá proceder a renovar el contrato laboral desde el 01 de agosto de 2014 (día   siguiente a la desvinculación) hasta el último día del goce efectivo de la   licencia de maternidad (último día de las 14 semanas siguientes al parto),   incluso así dichos lapsos superen el plazo contractual inicial, pues se reitera   que esta protección laboral reforzada opera en razón del fuero de la maternidad,   lo cual comprende los periodos de gestación y lactancia.    

(iii) Debido a que la accionante fue desvinculada en   embarazo y sin autorización previa del Ministerio del Trabajo, como tercera   medida se ordenará al ente demandado pagar a la actora la indemnización   equivalente a los salarios de sesenta (60) días, de conformidad con lo dispuesto   en el numeral tercero del artículo 239 del C.S.T.    

(iv) Como cuarta medida se ordenará a la   demandada al pago de los salarios dejados de percibir por la contratista, lo   cual comprenderá todos aquellos causados a partir del 1º de agosto de 2014 hasta   la fecha en que efectivamente se produzca el parto.    

53. Ahora bien, la Sala de Revisión considera que para   el presente asunto resulta válido adoptar medidas reparadoras simbólicas o de   satisfacción, esto con la urgente necesidad de implementar mecanismos   pedagógicos mediante los cuales se pretenda la prevención y erradicación de   cualquier forma o manifestación de discriminación contra la mujer, como es el   caso del hecho discriminador de género que constituye la desvinculación de la   mujer por razón del embarazo o la lactancia.    

A propósito de la particular pretensión solicitada en   el escrito tutelar, esto es, ordenar al   Representante Legal y al grupo de Asesores Jurídicos y Contratación de la Escuela Superior de Administración Pública   –ESAP Territorial Huila – Caquetá a “recibir una jornada de capacitación en   no discriminación a la mujer, derechos laborales y estabilidad laboral   reforzada”, la Sala de   Revisión accederá a ella no a título de sanción sino con el objeto de generar   conciencia social frente a la problemática derivada de la discriminación masiva   y sistemática que vienen sufriendo las mujeres despedidas por el embarazo o la   lactancia. Esto como un primer paso importante para la búsqueda de un orden   social justo e igualitario, para lo cual juega un papel relevante la   implementación de programas pedagógicos como foros, capacitaciones,   conversatorios, talleres, cátedras, entre otros.    

Con la viable aplicación de este tipo de medidas junto   con la ineludible adopción de las otras cinco antes mencionadas, solo así podría   aproximarse a una verdadera y eficaz protección laboral reforzada en esta clase   de eventos, amparo que indiscutiblemente debe proyectarse hacia su consolidación   plena.    

54.   Con todo lo expuesto, para esta Sala de Revisión es claro que el ente demandado  conculcó los derechos fundamentales “a   la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la   personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de   la mujer embarazada” invocados por la actora, al no   renovar el contrato laboral por medio del   cual fue vinculada, a pesar   de encontrarse en embarazo y sin mediar autorización previa del Ministerio del   Trabajo. Por consiguiente, será revocada la sentencia del 01 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila -Sala Tercera de Decisión del   Sistema Oral, que confirmó el   fallo del 27 de agosto de 2014   dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, el cual denegó el amparo solicitado   dentro de la acción de tutela promovida por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la  Escuela Superior de   Administración Pública –ESAP Territorial Huila –Caquetá.    

54. En su lugar, será concedida de manera definitiva y   se ordenará a la entidad accionada, que por intermedio de su representante legal o quien   haga sus veces, si aún no lo ha hecho y sin dilación alguna efectúe los trámites necesarios   para cumplir todas las medidas protectoras y de satisfacción adoptadas en esta   providencia.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   sentencia proferida el 1º de   octubre de 2014 por el Tribunal   Administrativo del Huila, Sala Tercera de Decisión del Sistema Oral, que confirmó el fallo del 27 de agosto de 2014 dictado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, el cual denegó el amparo solicitado   dentro de la acción de tutela promovida por Cristi Yohanna Díaz Lavao contra la  Escuela Superior de   Administración Pública –ESAP Territorial Huila –Caquetá.    

Segundo.- En   su lugar, se dispone   TUTELAR los   derechos fundamentales a la protección de   la familia, a la vida del menor que está por nacer, al libre desarrollo de la   personalidad, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada de   la mujer embarazada, invocados por Cristi Yohanna Díaz Lavao.    

Tercero.- Por las razones expuestas en la   presente providencia,   DECLARAR  ineficaz la no renovación del   contrato laboral oculto bajo el de prestación de servicios profesionales Nº 048   de 2014, dirigida el 30 de julio de 2014 por el Director Territorial de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP   Territorial Huila –Caquetá, a Cristi Yohanna Díaz Lavao. En   consecuencia, ORDENAR a la  Escuela Superior de Administración Pública –ESAP Territorial Huila –Caquetá, que por intermedio de su representante   legal o quien haga sus veces, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes   a la notificación de esta sentencia, inicie los trámites pertinentes para la renovación del contrato laboral  con la señora Cristi Yohanna Díaz Lavao, en las mismas condiciones que lo venía   cumpliendo, desde el 1º de agosto de 2014 hasta el último día del goce efectivo   de la licencia de maternidad, según lo precisado en este fallo.    

Cuarto.- ORDENAR a la Escuela Superior de Administración Pública   –ESAP Territorial Huila –Caquetá, que por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces,   si aún no lo ha hecho, en el   término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, pague a favor de Cristi Yohanna Díaz Lavao, identificada con cédula de ciudadanía Nº 1.079.606.094, expedida en Santa María   (Huila), la indemnización   equivalente a los salarios de sesenta (60) días; los salarios dejados de   percibir por la trabajadora desde el 1º de agosto de 2014 hasta la fecha en que   efectivamente se produjo el parto; y las catorce (14) semanas de descanso   remunerado por concepto de la licencia de maternidad.    

Quinto.- ORDENAR a la  Defensoría del Pueblo, que en el término máximo de un (1) mes   siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante los trámites   correspondientes para instruir, por el   tiempo que considere conveniente, al Representante Legal, al grupo de Asesores   Jurídicos y Contratación y a todo el personal de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP   Territorial Huila –Caquetá con sede en la ciudad de Neiva, mediante algún programa pedagógico que estime   adecuado y con el cual promocione los derechos laborales de las mujeres,   especialmente el derecho a la protección laboral reforzada de la mujer   embarazada o lactante, así como la erradicación de cualquier forma de   discriminación contra la mujer por razón de la maternidad.    

Sexto.- Por Secretaría General, LIBRÉSE la comunicación a que alude el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (e)    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (e)    

[1]   Cláusula Primera del contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión Nº 048 de 2014, visible a folio 15 del   cuaderno 1.    

[2]  Folio 14 cuaderno inicial.    

[3]  Folios 15 al 21 ibídem.    

[4]  Folio 22 ib.    

[5]  Folio 23 ib.    

[6]  Folios 24 y 25 ib.    

[7]  Visible a folio 26 ib., el cual presenta un daño en su   estructura que impide su lectura.    

[8]  Folios 27 y 28 ib.    

[9]  Folio 29 ib.    

[10] Folio   32 ib.    

[11]   Folios 36 al 40 ib.    

[12]   Folios 53 al 64 ib.    

[13] Folios 70 al 72 ib.    

[14]   Folios 4 al 8 cuaderno 2.    

[15]   Folios 13 y 14 cuaderno Corte.    

[16]  Folios 17 y 18 ibídem.    

[17]  Visible a folios 20 al 27 ib.    

[18]  Visible a folios 29 al 33 ib.    

[19] Acerca de estos requisitos, ver   providencias T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-874 de 1999, T-002, T-014, T-053,   T-063, T-070, T-381, T-619 y T-1040 de 2006, T-056, T-069, T-071, T-195, T-221,   T-465, T-546, T-561, T-761 de 2007, T-513 de 2008, T-204 y T-484 de 2010, T-886   de 2011 y T-1097 de 2012, entre otras. En algunos de estos fallos se adoptaron   parcialmente dichos presupuestos.    

[20] “ARTICULO 239.  PROHIBICION DE DESPEDIR. Modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, Modificado por el art. 2, Ley 1468   de 2011. El nuevo texto es el siguiente:  (…) 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o   lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de   los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de   que trata el artículo siguiente. (…)”.    

[21] Código Sustantivo del   Trabajo.    

[22] Ver sentencia   SU-070 de 2013 (fundamento 46).    

[23] “Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la   Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.   Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27”.    

[24] El Estado Colombiano   suscribió dicho Pacto Internacional el 16 de diciembre de 1966. El cual se   aprobó mediante Ley 74 de 1968 y ratificado el 29 de octubre de 1969.    

[25]  “Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea   General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979 Entrada en vigor: 3   de septiembre de 1981, de conformidad con el artículo 27 (1)”.    

[26] El Estado Colombiano   suscribió la referida Convención el 17 de julio de 1980, la cual se aprobó   mediante Ley 051 de 1981, reglamentada por el Decreto 1398 de 1990.    

[27] “Convenio relativo a la   revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado) 1952   (Entrada en vigor: 07 febrero 2002)”. “Adopción: Ginebra, 88ª reunión CIT   (15 junio 2000) – Estatus: Instrumento actualizado (Convenios Técnicos).”    

[28] “1. Toda mujer a la   que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de   un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo   determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la   fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al   menos catorce semanas. 2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración   anexa a su ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes   mencionada. 3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General   de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende   la duración de la licencia de maternidad. 4. Teniendo debidamente en cuenta la   necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de   maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior   al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los   gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores.   5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un   período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha   en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier   período de licencia obligatoria después del parto.”  (Negrilla fuera de texto original).    

[30] “PROTECCIÓN DEL   EMPLEO Y NO DISCRIMINACIÓN. Artículo 8. (…) 2. Se   garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un   puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de   maternidad.”    

[31] “EL PUEBLO DE   COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus   delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de   Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a   sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la   igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco   jurídico, democrático y participativo que garantice un orden  político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la   integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la   siguiente” (negrilla fuera de texto original).    

[32] “ARTICULO   11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.”    

[33] “ARTICULO 13.   Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma   protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,   libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,   raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o   filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real   y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.   El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se   cometan.” (negrilla fuera de texto original).    

[34] “ARTICULO 25.   El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas   sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda   persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”   (negrilla fuera de texto original).    

[35] “ARTICULO 229.   Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de   justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación   de abogado.” (negrilla fuera de texto original).    

[36] “ARTICULO 43.   La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no   podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo   y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y   recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o   desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”   (negrilla fuera de texto original).    

[37] “ARTICULO 44. Son   derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y   la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,   tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y   la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos   contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso   sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de   los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los   tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el   Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su   desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier   persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de   los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los   demás.”    

[38] “ARTICULO 53. El   Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en   cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad   de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,   proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;   irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;   facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;   situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e   interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad   sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;   garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el   descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al   trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al   reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del   trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley,   los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la   libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (negrilla   fuera de texto original).    

[39] La Ley 197   de 1938 (art. 2º), el Decreto 3135 de 1968 (art. 21) y el Decreto 2663 de 1950   (art. 239, modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, a su vez modificado   por el art. 2º de la Ley 1468 de 2011).    

[40]  Ver, entre otros, las fallos T-373 de   1998 y T-426 de 1998; T-874 de 1999; T-002, T-014, T-053, T-063, T-070, T-381,   T-619 y T-1040 de 2006; T-056, T-069, T-071, T-195, T-221, T-465, T-546, T-561 y   T-761 de 2007; T-513 y T-987 de 2008; T-204, T-394 y T-484 de 2010; T-886 de   2011; T-598 y T-1097 de 2012; SU-070 de 2013, reiterada en T-346 y T-715, ambos   de 2013, y T-312 de 2014.    

[41] “Esta hipótesis fáctica fue examinada en la   sentencia T-021 de 2011 (Sala Novena de Revisión) y se ordenó: reintegrar a la   accionante al cargo que   venía ocupando o a uno de igual o semejante jerarquía, afiliarla al Sistema   Integral de Seguridad Social en Salud; cancelar la indemnización de que trata el   artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo; y pagar la licencia de   maternidad y los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el   momento de su despido hasta la fecha en que se efectúe su reintegro.”    

“También fue estudiada en la T-204 de 2010 (Sala Sexta de Revisión) y las   órdenes fueron similares.”    

[42]  Ver sentencia SU-070 de 2013 (fundamento 46).    

[43]  Ibídem.    

[44]  Ib.    

[45]  Ib.    

[46]  Ib.    

[47]  Ver el recitado fallo de unificación SU-070 de 2013.    

[48]  Ibídem.    

[49] “OBJETO: En   virtud de la celebración del presente contrato. EL CONTRATISTA se   obliga con la ESAP con autonomía técnica y administrativa a prestar sus   servicios profesionales apoyando en el componente técnico y operativo, las   acciones de planificación, implementación y seguimiento de los programas   académicos, capacitación y formación para el trabajo que se gestionan a nivel   territorial en el Municipio de Neiva – Huila, así como desarrollar las   actividades administrativas que se le indiquen” (negrilla fuera de texto   original).    

[50] La no   necesidad de realizar una nueva contratación de apoyo para la gestión en esa   entidad, ante la insuficiencia de recursos para ello y además porque en el caso   de la ciudad de Neiva, el Coordinador Académico como   funcionario de planta de esa dirección territorial “asumiría las actividades   de coordinación” del CETAP en esa ciudad.    

[51]  Visible a folios 20 al 27 cuaderno Corte.    

[52] Proferida por el   Departamento Administrativo de la Función Pública -Escuela Superior de   Administración Pública.    

[53]  Visible a folios 29 al 33 ibídem.