T-242-18

         T-242-18             

Sentencia T-242/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE   CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia   para resolver solicitud de residencia en el Departamento Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina    

La Corte, en casos concretos, ha dejado sin efectos   órdenes de expulsión y las sanciones pecuniarias contra residentes irregulares,   ha ordenado a la OCCRE el otorgamiento de la residencia temporal o permanente   según el caso, o ha permitido que ciudadanos expulsados retornen y adelanten los   trámites para obtener la residencia.    

PROTECCION A LA FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial    

REGIMEN ESPECIAL DE CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN ARCHIPIELAGO   DE SAN ANDRES-Aplicación del Decreto 2762 de 1991 ante casos que comprometan la   unidad familiar y los derechos de sujetos de especial protección constitucional    

DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR FRENTE AL CONTROL DE DENSIDAD   POBLACIONAL EN EL ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES-Orden a la OCCRE otorgar residencia   permanente a la accionante en la Isla de San Andrés    

Esta Corporación encuentra que la decisión adoptada por la OCCRE de ordenar la expulsión de San Andrés a la accionante   viola sus derechos y los de sus hijos a no ser separados de su familia y a la   igual protección de los diferentes tipos de familia, pues los niños, niñas y   adolescentes tienen derecho a que en la adopción de órdenes de expulsión se   consideren los principios de razonabilidad y proporcionalidad y a que se tenga   en cuenta la preservación del núcleo familiar. Por ello, en casos de conflicto   entre los derechos de los niños a la unidad familiar y las medidas de control   poblacional del Archipiélago deben prevalecer los primeros    

Referencia: Expediente T-6.307.258    

Acción de tutela presentada por Sandra Milena Ordoñez Acuña contra   la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la   Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE).    

Asunto: Derecho a la unidad familiar e igualdad en el trato de los   diferentes tipos de familias.    

Magistrada Sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C.,   veintiséis (26) de junio de dos mil dieciocho (2018).    

SENTENCIA    

En la revisión de   la providencia del 6 de diciembre de 2017 del Tribunal Superior de Distrito   Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que confirmó el fallo del   8 de marzo de 2017 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San   Andrés Islas, dentro de la acción de tutela promovida por Sandra Milena Ordoñez Acuña contra la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina y la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE).    

El expediente   llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86   (inciso 2°) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto   del 25 de agosto de 2017, la Sala de Selección de Tutelas número ocho de   esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada   Sustanciadora para su elaboración[1].    

Posteriormente, el 9 de octubre de   2017, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional profirió el Auto 541   de 2017 que declaró la nulidad de las actuaciones surtidas desde el oficio no.   272-17 del 3 de mayo de 2017, por medio del cual el Juzgado 1º Penal del   Circuito de San Andrés remitió el expediente a la Corte Constitucional, por   pretermisión de la impugnación dentro de esta acción de tutela. A su vez,   dispuso que el referido despacho judicial diera trámite a la impugnación y una   vez concluyera remitiera el expediente al despacho de la Magistrada   Sustanciadora para su revisión.    

En cumplimiento de la orden   precedente, el 6 de abril de 2018 la Secretaría General de la Corte   Constitucional envió al despacho de la Magistrada el expediente de tutela de la   referencia para su revisión.    

I. ANTECEDENTES    

Hechos y   pretensiones.    

La señora Sandra Milena Ordoñez Acuña, originaria del municipio de   Gigante, Huila, convivió en unión libre con el señor Elkin de Jesús Vanegas   Álvarez, nativo de la Isla de San Andrés, durante cinco años en la misma Isla.   Durante su unión concibieron dos niños de dos y tres años, nacidos en San   Andrés.    

La accionante relata que el 16 de febrero de 2017 el director de la   OCCRE emitió un acto administrativo que ordenó su expulsión de San Andrés porque   no contaba con residencia autorizada por las autoridades competentes. Luego de   que una abogada de la Defensoría del Pueblo adelantó gestiones ante la OCCRE se   aplazó la expulsión para el 26 de febrero de 2017.    

La accionante considera que la orden de expulsión proferida por la   OCCRE viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar,   al trabajo y a la libre circulación y residencia, así como reclama la protección   de los derechos de sus hijos menores de edad. Pretende que se le ordene a la   Gobernación departamental y a la OCCRE la derogatoria del acto administrativo   que ordenó la expulsión de la accionante de la Isla y prevenir a las autoridades   mencionadas de incurrir de nuevo en las acciones que dieron fundamento a la   presente acción constitucional.    

Así mismo, en el escrito de tutela solicitó como medida cautelar   que el juez de tutela derogara el acto administrativo que ordenó la expulsión de   la señora Ordoñez Acuña y argumentó que tal medida la solicitaba “para así   evitar que mis menores hijos queden en desprotección”[2].    

Mediante Auto del 23 de febrero de 2017, el Juzgado Primero Penal   del Circuito del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado a la   Gobernación departamental y a la OCCRE para que informaran al despacho sobre el   contenido de la acción de tutela presentada por Sandra Milena Ordoñez Acuña.    

Por otro lado, el despacho no accedió a la medida provisional   solicitada al considerar que “se puede evidenciar que esa presunta amenaza no   es inminente y no existe una urgencia que pueda este fallador judicial ordenar   de forma inmediata la medida provisional”[3].    

Ninguna de las entidades a las que se les dio traslado se pronunció   al respecto.    

Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

El Juzgado Primero Penal del Circuito del Distrito Judicial del   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del   8 de marzo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela invocada por la   señora Sandra Milena Ordoñez Acuña.    

El despacho expuso que se tendrían por ciertos los hechos expuestos   por la accionante dado que las entidades accionadas no rindieron informe dentro   del trámite. En segundo lugar, consideró que no se demostró por parte de la   accionante el agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial “tales   como el recurso ordinario de reposición y apelación contra el acto   administrativo expedido por la OCCRE, sino también los extraordinarios y   judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”[4].    

Adicionalmente, señaló que la accionante no allegó copia del acto   administrativo por medio del cual se ordenó su expulsión ni hay constancia de su   notificación, razones que impiden al despacho judicial determinar si tal acto se   encuentra ejecutoriado, circunstancia que consideró relevante para establecer la   procedencia de los recursos ante la administración.    

Aseguró que tampoco se probó la existencia de un perjuicio   irremediable, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha advertido que la   garantía de libre circulación y residencia no es absoluta, está sujeta a límites   por parte del Legislador y en el caso de San Andrés las medidas de control   poblacional han sido consideradas necesarias, adecuadas y razonables.    

Impugnación    

La accionante, en su escrito de impugnación del 14 de marzo de   2018, expuso que la actuación de las entidades accionadas deja en estado de   abandono a sus hijos y “tiene un efecto práctico inicultable [sic]  que consiste en la física imposibilidad que la madre dispensa a dichos menores   los cuidados, la protección y el apoyo que, según la norma constitucional, hace   parte de sus derechos fundamentales”[5].    

Sentencia de segunda instancia    

El Tribunal Superior de Distrito Judicial del Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia del 6 de diciembre de   2017, confirmó el fallo de primera instancia. Expuso que no se constató que la   accionante haya ejercido los mecanismos de defensa a su disposición como el   recurso de reposición y el de apelación, ni las acciones ante la jurisdicción de   lo contencioso administrativo.    

Pruebas que obran en el expediente allegadas en las instancias de   tutela    

– Copia simple de la cédula de ciudadanía de la accionante donde   consta que su lugar de nacimiento es el municipio de Gigante, Huila[6].    

– Copia simple del registro civil de nacimiento de Derek de Jesús   Vanegas Ordoñez, donde consta que nació en San Andrés (Islas) el 7 de abril de   2016[7] y en el que   se registra a la accionante como su madre[8].    

– Copia simple del registro civil de nacimiento de Cheri Milena   Vanegas Ordoñez, donde consta que nació en San Andrés (Islas) el 2 de junio de   2014[9] y en el que   se registra a la accionante como su madre[10].    

– Copia simple de declaración ante notario público del 23 de   febrero de 2017 en la que comparecen la accionante y el señor Elkin de Jesús   Vanegas Álvarez en la que declaran su residencia en San Andrés y el tiempo de   convivencia de cinco años[11].    

– Constancia del notificador del 15   de diciembre de 2017 en la que Elkin de Jesús Vanegas Álvarez informa que en la   actualidad no convive con la accionante[12].    

Actuaciones en sede de revisión    

El 15 de mayo de 2018, la Magistrada sustanciadora profirió auto en   el que vinculó al proceso de la referencia al señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez en calidad de tercero interesado, como padre de los   hijos de la accionante, para que se pronunciara respecto de los hechos y las pretensiones que en ella   se plantearon, especialmente, sobre su situación familiar actual[13].    

Además, se solicitó información a Sandra Milena Ordoñez Acuña sobre   el procedimiento que se adelantó para su expulsión del Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, la situación de sus hijos menores de edad   y las gestiones que realizó ante la OCCRE para obtener la residencia en la Isla   de San Andrés[14].    

Por último, el auto ofició a la Oficina de   Control, Circulación y Residencia (OCCRE) y a la Gobernación del   Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina para que aportaran copia   del acto administrativo en el que se ordenó la expulsión de   Sandra Milena Ordoñez Acuña, informaran si respecto de este se habían ejercido   los medios de impugnación e indicaran el estatus de residente de la accionante[15].    

Por medio de informe del 25 de mayo de 2018[16] allegado al   despacho de la Magistrada sustanciadora, la Secretaría General de la Corte   Constitucional informó que libró despacho comisorio y oficios en cumplimiento   del auto del 15 de mayo de 2018 y durante el término previsto no se recibió   respuesta alguna dentro del término concedido por parte de la accionante, el   señor Vanegas Álvarez o las autoridades accionadas.    

Respuestas extemporáneas    

Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE)    

El Director Administrativo de la OCCRE allegó el 8 de junio de 2018   copia del Auto No. 0416 del 11 de noviembre de 2016 por medio del cual declaró   en situación irregular a la señora Sandra Milena Ordóñez Acuña, identificada con   Cédula de Ciudadanía No. 1.123.635.636, ordenó su devolución al último lugar de   embarque y le impuso multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes[17].   También informó que sobre este auto no se interpusieron recursos y que la señora   Sandra Milena Ordoñez no puede ingresar a San Andrés “hasta tanto se cumplan   los presupuestos establecidos en el auto y se declar[e] a paz y salvo”[18].   Asimismo, allegó copia de la “declaración en versión libre” de la   tutelante rendida ante la OCCRE el 11 de noviembre de 2016 en la que manifestó   que vive en unión libre, tiene dos hijos y que está radicada en San Andrés desde   hace tres años[19].    

Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina Islas    

Al Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina Islas le correspondió por reparto la diligencia de notificación a   la accionante del auto de pruebas decretado por la Magistrada Sustanciadora el   15 de mayo de 2018[20].   El citado Juzgado remitió constancia de la citadora del despacho judicial en la   cual refiere que entabló comunicación telefónica con la señora Sandra Milena   Ordoñez Acuña, quien a su vez manifestó que iría al Juzgado el 13 de junio de   2018 con el fin de notificarse del despacho comisorio[21].    

Según el acta de diligencia de notificación personal, esta se   efectuó el 14 de junio de 2018 y en la misma se le hizo entrega del auto del 15   de mayo de 2018, además de informarse que contaba con tres días hábiles para   allegar respuesta a la Corte Constitucional[22].    

Pese a lo anterior, la accionante no allegó a la Corte   Constitucional la información requerida.    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo de   tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y problema jurídico    

2. En el caso objeto de estudio, la OCCRE ordenó la expulsión de San Andrés de   la señora  Sandra Milena Ordoñez Acuña, pese a convivir por cinco   años con un residente permanente de la Isla y que sus dos hijos de dos y cuatro   años también ostentan tal calidad.       

La accionante sostiene que la orden de expulsión de la OCCRE   viola sus derechos fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, al   trabajo y a la libre circulación y residencia.    

3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta   acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:   ¿la decisión de la  Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE) del   Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de   expulsar a la tutelante de la Isla por residencia irregular vulneró los derechos   fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar y a la libre circulación y   residencia de la accionante, quien al momento en que se adoptó esa decisión   convivía desde hace cinco años con su compañero permanente y sus dos hijos   menores de edad?    

4. Para   resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordará los siguientes   asuntos: (i) marco constitucional y desarrollo jurisprudencial sobre protección   de familia (reiteración de jurisprudencia) y el derecho a la unidad familiar;   (ii) el régimen de control de densidad poblacional en el Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; y (iii) el análisis   del caso concreto.    

Estudio de   procedibilidad de la acción de tutela    

Legitimación por activa y pasiva    

5. Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá   presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata   de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados   o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o   particular.    

En el caso de estudio, la acción de tutela fue formulada por Sandra   Milena Ordoñez Acuña en nombre propio, contra quien fue proferida una orden de   expulsión de la Isla de San Andrés; y en nombre de sus dos hijos menores de edad   respecto de los cuales ejerce la representación legal[23] como manifestación de   la patria potestad. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos   del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.    

También cabe señalar que la vinculación del señor Elkin de Jesús   Vanegas Álvarez obedece a que en el expediente se encuentran los registros   civiles de nacimiento de los dos hijos de la accionante y en los cuales consta   que el señor Vanegas Álvarez es el padre. De ese modo, el referido ciudadano   puede verse afectado por la decisión que se adopte en el caso concreto.    

      

6. Por su   parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo   hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela   para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza   del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso.    

En el asunto de la referencia se constata que la Oficina de Control   de Circulación y Residencia – OCCRE del Archipiélago de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina es una dependencia del despacho del Gobernador del departamento[24]  y el Decreto 2762 de 1991 le confiere a esa Oficina la labor de “realización y cumplimiento de las disposiciones”[25]  del mismo. En consecuencia, la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través   de la OCCRE, es la autoridad   pública a quien se le imputa la acción presuntamente vulneradora de los derechos   fundamentales, al ordenar la expulsión de Sandra Milena Ordoñez Acuña de la Isla   de San Andrés.    

Inmediatez    

7. La orden de expulsión de San Andrés de la accionante emitida por   la OCCRE se produjo el 16 de febrero de 2017. Por su parte, la acción de   tutela fue radicada el 23 de febrero de 2017. La Sala concluye que el transcurso   de una semana para la interposición de la acción de tutela es un plazo razonable   y oportuno vinculado a la necesidad de protección urgente de los derechos   fundamentales al debido proceso, a la unidad familiar, al   trabajo y a la libre circulación y residencia y, por consiguiente, la   presente acción cumple con el requisito de inmediatez.    

Subsidiariedad    

8. El principio de subsidiariedad,   conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los   recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para   conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se   impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o   instancia judicial adicional de protección.    

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone   de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de   los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter   subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de   defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales   para proteger los derechos invocados.    

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que   cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le   sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales   contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela   adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del   marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto   radicado bajo su competencia[26].    

9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo   cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante,   como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de   subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso   concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa   judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de   1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su   procedibilidad[27]:    

(i)         Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para   resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales   circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo   definitivo; y,    

(ii)      Cuando, a pesar de   existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un   perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como   mecanismo transitorio.    

10. Las anteriores reglas   implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre   se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso   concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de   forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser   sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela   no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta   de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.    

11. Existen precedentes en los   que la Corte ha analizado acciones de tutela dirigidas contra las órdenes de   expulsión proferidas por la OCCRE y en los que han examinado el cumplimiento del   requisito de subsidiariedad. En el caso de las   Sentencias T-725 de 2004[28]  y T-484 de 2014[29]  se concluyó que el medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho no era el medio idóneo para garantizar los derechos   presuntamente vulnerados con la expulsión ordenada por la OCCRE y, en   consecuencia, la acción de tutela procedía como mecanismo definitivo para la   protección de los derechos. Lo anterior, por considerar que el debate era   exclusivamente de naturaleza constitucional  ya que la Corte debía determinar el   ámbito de los derechos fundamentales que se estimaban violados y, además,   involucraba la protección del interés superior de un menor de edad que es sujeto   de especial protección constitucional.    

Por otro lado,   la Sentencia T-943 de 2013[30]  se apartó parcialmente de las providencias arriba reseñadas al concluir que la   tutela era procedente para discutir actos administrativos de expulsión adoptados   por la OCCRE, pero como mecanismo transitorio al generar un perjuicio   irremediable. En ese sentido, la decisión analizó la acción de tutela de varias   personas residentes irregulares en San Andrés que fueron expulsadas de la Isla.   La Corte manifestó que “si bien lo que se   pretende debatir son los actos administrativos proferidos por la Oficina de   Control de Circulación y Residencia- OCCRE-, [se   observaba] que las consecuencias que estos [podían] causar un   perjuicio irremediable para las personas involucradas y la acción   correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa no resulta[ba]   una garantía para la defensa de sus derechos, más, en tratándose de menores de   edad que son sujetos de especial protección constitucional y que pueden estar   resultando afectados con la decisión tomada por la autoridad demandada, por lo   que, a juicio de esta Sala, [era] procedente entrar a analizar el caso de   fondo, pues aunque existen medios ordinarios de defensa, estos no son del todo   eficaces para garantizar los derechos de los accionantes”.    

Por último, las Sentencias T-214 de 2014[31]  y T-371 de 2015[32]  decidieron que la acción de tutela para cuestionar los   actos de expulsión proferidos por la OCCRE era procedente a partir de la   existencia de un perjuicio irremediable y concedieron la tutela como mecanismo   transitorio para adoptar una medida impostergable para detener la presunta   vulneración de los derechos fundamentales de dos niños, sujetos de especial   protección constitucional, al impedirles recibir afecto y contar con la compañía   de su padre en la etapa de desarrollo.    

12. En el   presente caso la Sala considera que la tutela procede como mecanismo definitivo   de protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante, puesto   que los mecanismos ordinarios de defensa a su disposición no son idóneos ni   eficaces.    

Esta Sala sigue la línea de   decisión adoptada en las Sentencias T-484 de 2014[33] y T-943 de 2013[34], pues no puede   pasarse por alto que el presente caso analiza la vulneración al derecho a la   unidad familiar de una madre y de sus dos hijos menores de edad, ambos sujetos   de especial protección constitucional, por lo cual la procedencia de la acción   de tutela debe analizarse con mayor flexibilidad.    

En efecto, tal y como lo   sostuvieron los jueces de tutela en dos instancias, la accionante contó con el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho junto con la   solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo por   medio del cual la OCCRE dispuso la expulsión de la señora Sandra Milena Ordóñez   Acuña del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Sin embargo,   los mecanismos ordinarios señalados no son eficaces para garantizar la   protección del derecho de los dos hijos de la accionante a no ser separados de   su familia. Lo anterior, por cuanto por tratarse de la protección de derechos de   niños que además involucran la posible separación de uno de sus padres la   celeridad en la resolución de la situación es determinante para la garantía de   sus derechos. Por ello, en este caso, la demora que implica el agotamiento de   los mecanismos ordinarios resulta desproporcionada respecto a la urgencia que   amerita el caso.    

Así pues, el juez   constitucional tiene la capacidad de valorar en este caso el riesgo que supone   la separación de los dos niños de su madre, en caso de que la orden de expulsión   que se encuentra vigente conduzca a que la accionante no permanezca con sus   hijos cuando sea trasladada de San Andrés; o de su padre, si la accionante se   establece con sus hijos en otro lugar de residencia distinto al Archipiélago.   Aunado a lo anterior, la separación de los dos niños de sus padres en una fase   tan temprana de su vida a los dos y cuatro años de edad, por un tiempo   indeterminado, requiere la adopción de medidas urgentes dirigidas a sujetos de   especial protección constitucional, para lo cual es desproporcionado exigirle a   la accionante y sus dos niños acudir ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo en un procedimiento que podría no ordenar la protección   oportunamente.    

Este acercamiento se aparta de   lo decidido en la Sentencia T-214 de 2014[35] que consideró que la acción procedía como mecanismo transitorio. En   esa ocasión, la decisión estudió un caso en el cual aunque también se reclamaban   los derechos de niños, estos eran mayores a los que se se involucran en esta   decisión. A pesar de que se tratara del amparo del derecho de sujetos de   especial protección y se constató la configuración de un perjuicio irremediable,   el fallo no ahondó en si el mecanismo era eficaz o idóneo, respecto a la   situación planteada. Para la Sala, aun cuando tal estudio verificó la urgencia   de la situación en razón a los niños, fue insuficiente en aplicar la protección   constitucional a la que tienen derecho los sujetos de especial protección al   delimitar su alcance, por ello se aparta de ese razonamiento.    

De otra parte,   la Sentencia T-371 de 2015[36],  pese a que verificó la existencia de un perjuicio irremediable, no consideró   que la acción procedía como mecanismo transitorio, sino como mecansimo   definitivo al determinar que “debido a la inminencia del perjuicio que puede   ocasionarle el abandono forzado de la Isla, sin observarse las garantías   judiciales mínimas, la acción de tutela es el medio adecuado, eficaz e idóneo   para contrarrestar los efectos de la decisión de la Resolución atacada”. En   tales términos, el presente analisis difiere de lo decidido en el primero de los   casos, toda vez que se trata de supuestos diferentes que se apartan de la   urgencia que delimita la falta de eficacia del medio ordinario en esta   oportunidad pero coincide con el analisis realizado tanto en las Sentencias   T-486 de 2014, T-943 de 2013 como en la T-371 de 2015, ya que en todos estos   casos se consideró la procedencia como mecanismo definitivo.    

13. En consecuencia, la Sala   considera que la presente acción de tutela es procedente porque los mecanismos   ordinarios ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no son idóneos   y eficaces para garantizar los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, unidad familiar, al trabajo y a la libre   circulación y residencia.   Por esa razón, la Sala da por acreditados los requisitos de procedencia de la   acción de tutela y resolverá de fondo el problema jurídico planteado.    

Marco constitucional   y desarrollo jurisprudencial sobre la protección de las familias    

14. El artículo 42 de la Constitución Política establece que “[l]a   familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, la cual “se constituye   por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una   mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.   Así mismo, la disposición constitucional señala el deber estatal de garantizar   la protección integral de la familia[37].    

15. Los artículos 5º y 13 Superiores protegen la institución familiar   como pilar de la sociedad y sin distinciones sobre la forma en que se haya   constituido, ya sea por vínculos jurídicos, biológicos o de hecho, lo cual   cobija los diferentes tipos de familia y, además, proscribe cualquier distinción   injustificada entre ellos[38].    

16. A su vez, la protección a la familia prevista por la Carta   Política coincide con algunos instrumentos internacionales de derechos humanos   que hacen parte del bloque de constitucionalidad como la Declaración Universal   de Derechos Humanos (DUDH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos (PIDCP) y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)[39]. En este sentido, por   un lado, el artículo 16.3 de la DUDH señala que “[l]a familia es el elemento   natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la   sociedad y del Estado”. Por otro lado, el artículo 10.1 del PIDCP establece   que “[s]e debe conceder a la familia, que es el elemento natural y   fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,   especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la   educación de los hijos a su cargo”. De un modo similar, el artículo 17.1 de   la CADH enuncia que “[l]a familia es el elemento natural y fundamental de la   sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.    

17. Cabe destacar entonces que la Constitución protege a aquellas   familias que se estructuran sobre vínculos jurídicos como el matrimonio o de consanguinidad y a aquellas que surgen   de facto, como las uniones maritales de hecho o las denominadas de crianza, en   concordancia con el concepto sustancial y no formal de familia.   Como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional, “conviene precisar que   el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en   concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una sociedad   plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia,   identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo   matrimonial”[40].    

Por lo anterior, la protección   constitucional a la familia abarca aquellas conformadas en virtud de vínculos   jurídicos o de consanguinidad y a las que surgen de facto o llamadas familias de   crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia   continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos consolidan   núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar   cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes   integran tales familias.    

La Corte consideró que la Constitución consagra el derecho del niño a   tener una familia y a no ser separado de ella y que un aspecto que hace parte   integrante de este derecho es la garantía de la unidad familiar. Al respecto, la   providencia señala que a partir de esta garantía no debe impedirse   injustificadamente el acercamiento, contacto y la formación de vínculos   emocionales entre los distintos integrantes de la familia y la exigencia a los   padres y demás familiares de los niños y niñas de dirigir su conducta hacia la   protección y garantía de los espacios de convivencia familiar. En consecuencia,   la Corte amparó los derechos de la menor de edad a tener una familia y ordenó   que no se restringieran las comunicaciones entre ella, su hermano y sus abuelos   maternos y el establecimiento de un régimen de visitas en forma transitoria, al   tiempo que se iniciara el proceso judicial respectivo, con acompañamiento del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.    

De ese modo, el referido derecho de los niños y niñas a tener una   familia y a no ser separado de ella no puede ser objeto de actuaciones   discrecionales de las autoridades públicas que los lesionen o afecten y, por lo   tanto, el Estado y sus autoridades no pueden desconocer de plano el mencionado   derecho, ni afectar la unidad y continuidad de la familia, salvo que exista   fundamento legal razonable y proporcional, como es el ejercicio de los poderes   punitivos o correccionales. En ese sentido, el Estado tiene el deber de procurar   que con sus actuaciones no se causen daños irreparables a aquellos derechos, y   de velar que en todo caso se respeten, cuando menos en su núcleo esencial, y no   se desampare a sus titulares de su contenido mínimo.    

Conforme con las anteriores consideraciones, la Sentencia T-215 de   1996[42]  estimó que la orden de deportación y la prohibición de regreso al país por 12   meses adoptada por el extinto DAS contra un ciudadano alemán que excedió el   tiempo de permanencia en el territorio colombiano y cuyos hijos nacidos en   Colombia permanecían en el país, resultaba contraria al núcleo esencial del   derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de ella,   pues suponían la ruptura del vínculo entre padre e hijos. Al proteger el   derecho, ordenó el amparo transitorio con la autorización de la entrada al país   por 30 días para regular su permanencia.    

Por su parte, la Sentencia T-165 de 2004[43]  revisó la acción de tutela interpuesta por una madre a nombre de su hijo para   cuestionar el traslado de su puesto de trabajo a la Fiscalía Seccional en Pasto.   La Corte recordó que los niños tienen el derecho fundamental a tener una familia   y a no ser separados de ella y que este derecho se refiere “tanto a la   cercanía física como a la anímica” que busca, en lo posible, el contacto   directo permanente de los niños y niñas con su familia y, sobre todo con sus   padres. De ese modo, la garantía de la unidad familiar es una protección que   integra el mencionado derecho y se dirige a proporcionar el desarrollo integral   del menor de edad en una etapa en la que se necesita mayor apoyo psicológico y   emocional de su familia y fundamentalmente de sus padres. La Corte también   señaló que es factible que se pueda afectar dicha unidad familiar “si existe   una causa legal, como por ejemplo una decisión judicial referente a la privación   de la libertad de uno de los padres, o una decisión judicial o administrativa   que determine la separación del hijo respecto de sus progenitores”, pero   aclaró que estas eran circunstancias excepcionales de la regla general de   garantizar que los niños conserven el contacto con los miembros de su familia.    

Con fundamento en lo expuesto, la Corte señaló que la orden de   traslado había sido arbitraria y carente de fundamento y con ella se rompió la   unidad familiar del menor de edad con su madre. Por consiguiente, decidió dejar   sin efectos la orden de traslado proferida por la Fiscalía General de la Nación   y dispuso reintegrar a la accionante al cargo que desempeñaba en la ciudad de   Cúcuta.    

La Sentencia T-572 de 2009[44] resolvió la   acción de tutela interpuesta por una señora a nombre de su hijo contra la Casa   de Justicia, la Defensoría de Familia y la Alcaldía Municipal, todas ellas de   Floridablanca, al considerar que el decreto de una medida provisional de   protección a favor de su hijo y la diligencia administrativa de rescate en su   vivienda con fundamento en un presunto abandono del menor de edad violaban su   derecho fundamental a la unidad familiar.    

Esta providencia señaló que la preservación de la unidad familiar   tiene una dimensión iusfundamental que se refiere a: (i) la “familia   no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado sin   justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien   común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual   dicho consenso debe ser conforme al derecho”; (ii) la posibilidad de   mantener relaciones personales estrechas y, en particular, a que los niños y   niñas preserven el contacto directo con sus dos progenitores; (iii) “demanda   del Estado un deber general de abstención (prohibición de puesta en marcha de   medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños)  e (iv) incluye una faceta prestacional que se manifiesta en la obligación   constitucional del Estado de “diseñar e implementar políticas públicas   eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar”[45].    

De acuerdo con lo anterior, la Corte concluyó que las autoridades   accionadas violaron el derecho a la unidad familiar porque decretaron y   ejecutaron una medida de restablecimiento de derechos sin verificar previamente   la situación de abandono del niño, es decir, sin una justificación válida para   apartar al menor de edad de su seno familiar. En consecuencia, la Corte previno   a la Defensoría de Familia, a la Alcaldía Municipal y al cuerpo de Policía de   Floridablanca (Santander) que se abstuvieran de incurrir de nuevo en tales   actuaciones.    

Posteriormente, la Sentencia T-956 de 2013[46]  revisó la acción de tutela interpuesta por la madre de una niña en su   representación, por la presunta vulneración de su derecho a tener una familia y   a no ser separada de ella por la orden de deportación de su padre, a pesar de   que este convivía con ella y con su madre.    

La Corte expuso que el derecho constitucional de los niños y niñas a   tener una familia y a no ser separado de ella, debe ser interpretado de forma   tal que: (i) garantice en todo momento que el menor de edad mantenga el contacto   y unión familiar con sus progenitores; (ii) la validez constitucional de la   separación de su grupo familiar esté sujeta a la acreditación de que esa es la   única medida posible para garantizar el interés superior del menor de edad   afectado; y (iii) cuando la separación sea consecuencia de una actuación legal   contra alguno de los padres, como sucede en los casos de la privación de la   libertad o la deportación, la misma tenga que ser estrictamente necesaria,   someterse  a las reglas y procedimientos aplicables, así como contar con la   posibilidad de un control judicial en donde los interesados cuenten con   instancias de participación en la decisión que deba adoptarse.  Agregó que   la jurisprudencia de la Corte ha previsto que aquellas intervenciones estatales   que tengan como consecuencia desligar a un menor de edad de su familia son   restringidas y, en cualquier caso, deben cumplir con criterios estrictos de   razonabilidad y proporcionalidad, así como mostrarse compatibles con el interés   superior de los niños y niñas.    

En el caso concreto, la Corte estableció que el procedimiento que   condujo a la orden de deportación del padre de la niña no se adelantó en   compañía de un intérprete a través del cual el ciudadano de nacionalidad china   pudiera ejercer sus derechos de contradicción y defensa y, de ese modo, la   deportación se adoptó con violación del derecho al debido proceso. Por esta   razón, el Tribunal Constitucional aseguró que la deportación del padre de la   niña no podía considerarse una medida constitucionalmente válida para limitar su   derecho a tener una familia y a no ser separada de ella. Concluyó que Migración   Colombia vulneró el derecho de la niña a no ser separada de su familia al   imponer la orden de deportación a su padre en perjuicio de su interés superior   con fundamento en procedimientos violatorios de la Constitución.    

En sede de control abstracto, la Corte Constitucional también ha   tenido la oportunidad de referirse al ámbito de protección del derecho a la   unidad familiar. La Sentencia C-026 de 2016[47]  resolvió la acción de inconstitucionalidad dirigida contra la norma del Código   Penitenciario y Carcelario que restringía las visitas de las personas privadas   de la libertad por parte de menores de edad que se encontraban en primer grado   de consanguinidad o primero civil por el presunto desconocimiento del derecho de   la población carcelaria y de los niños, niñas y adolescentes a la unidad   familiar.    

Para resolver el cargo, la Corte se refirió a algunas reglas ya   sentadas en las sentencias de tutela resumidas arriba. En primer lugar expuso   que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni   por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en   atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran,   caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”.    

En segundo lugar, señaló que el derecho de los niños y de los adultos   a la protección de la unidad familiar involucra una faceta iusfundamental que “genera   para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que   se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de   restablecimiento de derechos”.    

Además, el precitado derecho cuenta igualmente con una faceta   prestacional, que se manifiesta en la obligación constitucional del Estado de “diseñar   e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del   núcleo familiar”.    

En cuarta instancia, en aquellas circunstancias en las que la   restricción del derecho a la unidad familiar es consecuencia de medidas que   cuentan con fundamento legal, como el caso de las personas privadas de la   libertad, tales restricciones “deben ser adoptadas y ejercidas con base en   criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de evitar la   desintegración de los vínculos filiales más próximos”.    

De conformidad con lo anterior, la Corte concluyó que la norma   afectaba la unidad familiar al restringir con base en criterios meramente   formales la visita a niños, niñas y adolescentes que tienen un estrecho vínculo   de afecto y apoyo mutuo con los reclusos y declaró la constitucionalidad   condicionada de la norma demandada en el entendido de que también podrán recibir   visitas de niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho   de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la   existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y   asistencia[48].    

19. La Sala considera pertinente referirse a los pronunciamientos de   esta Corporación en los que ha abordado el derecho fundamental a la unidad   familiar de aquellas familias que son objeto de medidas de expulsión en el marco   del régimen de control poblacional en el Archipiélago de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina.    

El derecho a la unidad familiar en la adopción de medidas de control   poblacional en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina    

20. La Sentencia T-943 de 2013[49]  se pronunció sobre la acción de tutela interpuesta por una madre en nombre   propio y en el de su hija de nueve años de edad, quien fue expulsada de San   Andrés pese a que estaba pendiente la resolución de su solicitud de residencia.   En esa ocasión, la Corte no sólo recordó el carácter prevalente de los derechos   de los niños y niñas y el principio del interés superior del menor de edad, sino   que además expuso que la garantía constitucional de tener una familia y no ser   separado de ella es un derecho que debe prevalecer dado que la institución de la   familia es la llamada a proveer la protección necesaria para su desarrollo   físico, emocional e intelectual que tenga como fin crear un medio propicio para   el desarrollo del menor de edad. Con base en lo anterior, esta Corporación   concluyó que la OCCRE, con la expulsión de la accionante, afectaba a su hija y   la privaba del derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, razón   por la cual ordenó a la OCCRE otorgar la residencia temporal a la accionante y   dejó sin efectos el acto administrativo que dispuso la expulsión.    

Por su parte, la Sentencia T-214 de 2014[50]   revisó la acción de tutela promovida por una residente regular de San Andrés que   actuaba como agente oficioso de su compañero permanente y de sus hijos, al   considerar que la expulsión de su pareja violaba el derecho de él y de sus hijos   a la unidad familiar. En esta providencia la Corte recordó que el derecho a   tener una familia y a no ser separado de ella es considerado por la Carta   Política un derecho fundamental de los niños y niñas y señaló que su relevancia   radica en que mediante su ejercicio se materializan otros derechos   constitucionales. De este modo, el Tribunal Constitucional advirtió que cuando   los niños y niñas son privados de los lazos afectivos necesarios para su   tranquilidad y su desarrollo integral, se vulneran sus derechos fundamentales.   Por último, advirtió que en aquellos casos en donde se ve involucrada la   garantía del derecho a la unidad familiar de un menor de edad, el juez de tutela   debe tomar la decisión que resulte más garante de sus libertades teniendo en   cuenta que, al entrar en conflicto con otro tipo de intereses, los derechos de   los niños y niñas deben prevalecer.    

Finalmente, la Sentencia T-484 de 2014[51]  analizó la situación de un residente irregular en San Andrés que consideró que   su expulsión y la imposición de multas violaban su derecho a la unidad familiar,   al ser separado de su hijo de tres años. La providencia reiteró consideraciones   muy similares a las expuestas en la Sentencia T-214 de 2014 acerca del   derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser   separadas de ella y concluyó que la expulsión y sanción pecuniaria del   accionante “lesionó el interés superior del menor […] ya que lo privó de la   figura paterna en una importante y temprana etapa de su desarrollo”. Para   amparar los derechos del niño a tener una familia y a no ser separado de ella   ordenó que se le otorgara la residencia temporal a su padre.    

21. Con fundamento en el recuento jurisprudencial expuesto la Sala   concluye que los niños y niñas son titulares del derecho a tener una familia y a   no ser separados de ella y un aspecto que compone este derecho es la garantía de   la unidad familiar. La protección y garantía de este derecho impone a la   sociedad y al Estado las siguientes obligaciones: (i) no debe impedirse   injustificadamente el acercamiento, contacto y la formación de vínculos   emocionales entre los distintos integrantes de la familia; (ii) debe propenderse   por conservar el contacto directo permanente de los niños, niñas y adolescentes   con su familia y, sobre todo, con sus padres; (iii) los padres y demás   familiares de los menores de edad deben dirigir su conducta hacia la protección   y garantía de los espacios de convivencia familiar; (iv) las autoridades   públicas no deben incurrir en actuaciones discrecionales que lesionen o afecten   el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella y, por lo tanto, el   Estado y sus autoridades no pueden afectar la unidad y continuidad de la   familia, salvo que exista fundamento legal concreto, como es, por ejemplo, el   ejercicio de los poderes punitivos o correccionales; (v) un deber general de   abstención de adoptar medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de   derechos de los niños, niñas y adolescentes; (vi) la regla general es que las   intervenciones estatales que tengan como consecuencia desligar a un menor de   edad de su familia son restringidas y deben cumplir con criterios estrictos de   razonabilidad y proporcionalidad, y deben ser compatibles con el interés   superior de los niños y niñas; y (vi) el Estado debe diseñar e implementar   políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo   familiar.    

Respecto de la revisión de las providencias que ponen de manifiesto   la tensión entre el derecho a la unidad familiar de niños y los fines   constitucionales que se pretenden salvaguardar con las medidas de control   poblacional en el Archipiélago, la Sala considera que prevalece el derecho de   los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, con fundamento en el   carácter prevalente que le confiere la Constitución a los derechos de los niños   y a que, a través de la garantía de este derecho, se materialice el ejercicio de   otros de igual naturaleza. Por esta razón la Corte, en casos concretos, ha   dejado sin efectos órdenes de expulsión y las sanciones pecuniarias contra   residentes irregulares, ha ordenado a la OCCRE el otorgamiento de la residencia   temporal o permanente según el caso, o ha permitido que ciudadanos expulsados   retornen y adelanten los trámites para obtener la residencia.    

El régimen de   control de densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina    

22. El artículo   310 de la Constitución Política establece que “[m]ediante ley aprobada por la   mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los   derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la   población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la   enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de   las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del   Archipiélago”[52].    

Así mismo, el   artículo 42 transitorio de la Carta Política dispuso que “[m]ientras el   Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el   Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la   densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo”.    

De ese modo, las   restricciones a los derechos de circulación y residencia en el Departamento   Archipiélago tienen fundamento en normas constitucionales que responden a   propósitos de gran importancia como el reconocimiento y protección de la   diversidad étnica y cultural, las riquezas culturales y naturales, la diversidad   e integridad del ambiente y eel deber estatal de planificar el aprovechamiento   de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible y su   conservación.    

23. Con   fundamento en el referido artículo transitorio el Gobierno expidió el Decreto   2762 de 1991 “por medio del cual se adoptan medidas para controlar la   densidad poblacional en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina”. En su motivación se indica que el “alto índice de   densidad demográfica […] ha dificultado el desarrollo de las comunidades   humanas en las Islas; […] están en peligro los recursos naturales y   ambientales del Archipiélago por lo que se hace necesario tomar medidas   inmediatas para evitar daños irreversibles en el ecosistema;[y] el   acelerado proceso migratorio al Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina es la causa principal del crecimiento de su   población, por lo que se hace necesario adoptar medidas para regular el derecho   de circulación y residencia en el territorio insular”[53].    

El artículo 2º   del decreto en comento establece las condiciones a cumplir para fijar la   residencia en el departamento Archipiélago a quienes ya lo habitaban al momento   de expedición del Decreto 2762 de 1991:    

“a) Haber nacido en territorio del Departamento Archipiélago de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres   tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago;    

b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres   nativos del Archipiélago;    

c) Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba   documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la   expedición de este Decreto;    

e) Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el   artículo siguiente”    

La jurisprudencia   constitucional[54]  ha considerado que las condiciones que establece el artículo 2º del decreto son   situaciones que dan lugar al reconocimiento automático de un derecho   preexistente a residir en San Andrés, Providencia y Santa Catalina.    

Por su parte, el   artículo 3º del Decreto 2762 de 1991 señala los supuestos en los cuales las   personas podrían adquirir el derecho a residir en forma permanente en el   departamento Archipiélago, con posterioridad a la vigencia de esa normativa:    

“a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto,   contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que   se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos.   Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la   convivencia de la pareja;    

b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente   temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta,   demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de   Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento   definitivo en el Archipiélago. La Junta decidirá sobre la conveniencia de que   trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el   Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones   personales del solicitante”.    

El Decreto 2762   de 1991, en su artículo 18 enumera las situaciones en las cuales las personas se   encuentran en situación irregular en el Archipiélago:    

“Se encuentran en situación irregular las personas que:    

a) Ingresen al Departamento Archipiélago sin la respectiva tarjeta;    

b) Permanezcan dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, por fuera del término que les ha sido autorizado;    

c) Violen las disposiciones sobre conservación de los recursos   ambientales o naturales del Archipiélago;    

d) Realicen actividades laborales dentro del Archipiélago, sin estar   autorizado para ello”.    

Las personas que se encuentran en situación irregular “serán   devueltas a su lugar de origen y deberán pagar una multa hasta de veinte   salarios mínimos legales mensuales”[55].    

24. El Decreto 2762 de 1991 en su totalidad fue objeto de control de   constitucionalidad en la Sentencia C-530 de 1993[56].   Esta providencia expuso que las restricciones de residencia establecidas en el   régimen constitucional especial consagrado para el Departamento Archipiélago de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina tienen fundamento constitucional pues   se corresponden con los propósitos constitucionales de preservar la cultura de   las comunidades nativas del Archipiélago, así como sus recursos naturales y   añadió que “los derechos plenos son la regla general y sus limitaciones son   la excepción […] implica entonces que allí donde por circunstancias   excepcionales sea necesario limitar los derechos debe hacerse con el mínimo de   sacrificio de los mismos. En este marco entonces se inscribe la norma sub   júdice, de suerte que su lectura por parte de los operadores jurídicos debe   apuntar siempre a minimizar las limitaciones a los derechos que en ella se   restringen”[57]. La Corte declaró   entonces la exequibilidad condicionada de la totalidad del referido decreto.    

25. En   síntesis, la Constitución ha autorizado el establecimiento de controles a los   derechos de circulación y residencia en el Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina a través del Decreto 2762 de 1991, pues tienen   fundamento en valores y fines constitucionalmente legítimos como la protección   de la diversidad étnica y cultural de la Nación y la protección y gestión   sostenible de los recursos naturales. En ese sentido, el referido decreto   determinó las condiciones que deben cumplir aquellas personas que allí se   establezcan luego de la entrada en vigencia de esta normativa para obtener el   derecho a la residencia permanente, esto es, contraer matrimonio o establecer   unión de hecho con un residente; fijar el domicilio común por un mínimo de tres   años continuos y acreditar la convivencia al momento de solicitar la residencia;   o permanecer en el Departamento en calidad de residente temporal por un   término no inferior a 3 años, observar buena conducta, demostrar solvencia   económica y que, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de   Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en   el Archipiélago. Igualmente, la Corte Constitucional destacó la   importancia del control poblacional en San Andrés para hacer efectivos mandatos   constitucionales de protección a la riqueza cultural y natural de la Nación pero   advirtió en sede de control abstracto que los operadores jurídicos deben   interpretar las limitaciones que son resultado de las condiciones y sanciones   que establece el Decreto 2762 de tal manera que se minimicen las restricciones a   otros derechos.    

Caso concreto    

26. Sandra Milena Ordoñez Acuña interpone acción de tutela en nombre   propio y de sus dos hijos menores de edad con el propósito de que le sean   protegidos sus derechos fundamentales al debido   proceso, a la unidad familiar, al trabajo y a la libre circulación y residencia   presuntamente vulnerados por la Oficina de Control de Circulación y Residencia –   OCCRE y la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina al ordenar la expulsión de la accionante de la Isla.    

En el expediente de la referencia consta declaración ante notario[58] rendida el   23 de febrero de 2017 por la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña originaria del   municipio de Gigante, Huila, y el señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez, en la   que manifiestan que han convivido en unión libre por cinco años en San Andrés.   Además, señalan que de su unión concibieron dos niños de dos y cuatro años,   nacidos en la Isla[59].   La información sobre el tiempo de permanencia en la Isla coincide con lo   expuesto por la accionante en la declaración rendida ante la OCCRE el 11 de   noviembre de 2016[60].    

27. Como se expuso en acápites   anteriores, el artículo 3º del Decreto 2762 de 1991 establece los supuestos de   hecho en los que una persona puede obtener el derecho a residir permanentemente   en el Archipiélago de San Andrés, uno de ellos es que “[c]on   posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o   establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio   común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de   solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la   pareja.  La Sala considera que este requisito debe analizarse a   partir del concepto de familia que establece la Constitución y al hecho de que   las circunstancias de facto por las cuales se conforma la familia pueden   transformarse sin que den lugar a un déficit en su protección.    

28. En el expediente se encuentra   copia del Auto No. 0416 del 11 de noviembre de 2016 que ordenó la expulsión de   la accionante de la Isla de San Andrés. El Director Jurídico de la OCCRE informó   que la accionante no es una residente legal en el Departamento Archipiélago de   San Andrés, Isla y que, de acuerdo a lo resuelto en el auto referenciado, no   puede ingresar al Archipiélago hasta que se cumplan los presupuestos   establecidos en el acto administrativo y que se declare a paz y salvo[64].   También señaló que no existe solicitud de residencia a nombre de la accionante   radicada ni que se encuentre en trámite[65].    

Por su parte, la accionante no se   pronunció en la oportunidad prevista sobre su situación de residencia permanente   o temporal en la Isla y no informó si adelantó o no algún trámite para obtener   la residencia regular en el Archipiélago.  No obstante, dado que el Decreto   2762 de 1991 contempla como consecuencia de la declaratoria de situación   irregular su devolución a su lugar de origen y que la accionante manifestó que   se ordenó su expulsión de la Isla, la Sala concluye que puede presumirse que la   accionante se encontraba en situación irregular en San Andrés y, de ese modo,   debía cumplir alguno de los supuestos previstos en el artículo 3º del Decreto   2762 de 1991 para obtener la residencia permanente en el Archipiélago.    

En este sentido, de la declaración   ante notario aportada como anexo a la acción de tutela se constata que la   accionante en su momento cumplió objetivamente con una de las exigencias   previstas en el artículo 3º, literal a) del Decreto 2762 de 1991, es decir,   contraer matrimonio o establecer “unión permanente con un residente, siempre   que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años   continuos”. Al respecto, cabe destacar que en la declaración con fines   extraproceso rendida el 23 de febrero de 2017 ante el Notario Único del Círculo   de San Andrés Isla la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña y el señor Elkin de   Jesús Vanegas Álvarez afirmaron ser residentes de San Andrés y que por cinco   años habían vivido en unión libre[66].    

La Sala advierte que, de   conformidad con las consideraciones expuestas en torno al concepto de familia   protegido por la Constitución, aquellas conformadas por vínculos biológicos o de   hecho son titulares de la misma protección que las constituidas por vínculos   jurídicos y la garantía constitucional de la familia abarca un concepto de la   misma que atiende a los cambios sociales y a la forma en que las relaciones   filiales y personales se transforman.    

En estos términos, el núcleo que   conformaron la accionante, sus hijos y su padre corresponde a una familia basada   en vínculos de hecho y filiales que, a su vez, ha sufrido transformaciones, como   la separación de los padres. Tal realidad no debe incidir en el grado de   protección de los niños, que surgieron por esa unión, a la unidad familiar. Esas   transformaciones se refieren a lo manifestado en el escrito de tutela y en el   momento en que se notificó la sentencia que resolvió la solicitud de amparo en   segunda instancia, en el sentido de que la accionante y el padre de sus hijos no   conviven actualmente[67].    

De este modo, independientemente de la separación de los padres, los hijos de la   señora Sandra Milena Ordoñez Acuña y el señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez son   titulares de las protecciones constitucionales que se derivan del derecho a la   unidad familiar, específicamente, el derecho a no ser separados de su familia.   Es decir, los niños tienen derecho a que no se impida injustificadamente su   contacto con sus padres, a que las autoridades públicas se abstengan de adoptar   decisiones que afecten su derecho a no ser separados de su familia, a que en la   adopción de estas medidas se apliquen principios de razonabilidad y   proporcionalidad que reduzcan, de ser posible, la afectación de sus derechos y a   diseñar e implementar políticas públicas dirigidas a la preservación del núcleo   familiar.    

Por lo anterior, las autoridades deben tener en cuenta las circunstancias   particulares del caso para no desconocer las garantías de las personas   involucradas en los procedimientos de control poblacional, máxime cuando se   trata de sujetos de especial protección constitucional reforzada, como los   menores de edad, para que no se afecten sus derechos fundamentales al vínculo   afectivo, al cuidado y al amor por parte de su padre y su madre.    

Esta Sala destaca que las   disposiciones adoptadas para controlar la población en la Isla y restringen los   derechos de circulación y residencia en el Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina cuentan con respaldo constitucional y son idóneas   para alcanzar los propósitos de protección de la diversidad cultural y de los   recursos naturales de la Isla. Sin embargo, esta Corporación encuentra que la   decisión adoptada por la OCCRE de ordenar la expulsión de San   Andrés a la accionante viola sus derechos y los de sus hijos a no ser separados   de su familia y a la igual protección de los diferentes tipos de familia, pues   los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que en la adopción de órdenes   de expulsión se consideren los principios de razonabilidad y proporcionalidad y   a que se tenga en cuenta la preservación del núcleo familiar. Por ello, en casos   de conflicto entre los derechos de los niños a la unidad familiar y las medidas   de control poblacional del Archipiélago deben prevalecer los primeros.    

Lo anterior cobra   aun mayor relevancia en la medida en que los hijos de la accionante se   encuentran en una etapa temprana de su vida en donde se deben proteger sus   derechos a recibir el afecto y el apoyo material y emocional de ambos padres, al   requerir el desarrollo integral que provee la familia. Nótese que, de   materializarse la expulsión de la accionante y los niños permanezcan con alguno   de sus padres[68],   significará la interrupción del contacto directo con el otro de sus progenitores   y, de ese modo la expulsión repercute en la garantía del derecho de los niños a   la unidad familiar, al cuidado y al amor, y correlativamente a ejercer   adecuadamente el deber del ejercicio de la responsabilidad parental.     

29. Por lo expuesto, el núcleo   familiar que conforman la actora y sus hijos ha visto vulnerado su derecho   fundamental a la unidad familiar, al cuidado y al amor por cuenta de la orden de   expulsión y la prohibición de regreso al Archipiélago de San Andrés, Providencia   y Santa Catalina dirigida a la señora Ordoñez. Tal acto administrativo se   profirió pese a que en su momento la accionante cumplió el supuesto de conformar   la unión marital de hecho y la permanencia en la Isla por más de tres años.     

Si se tiene en   cuenta que la familia conformada por la señora Ordoñez Acuña y sus hijos es   titular de la misma protección que aquella hipotética conformada por la   accionante, su pareja y sus hijos, la Sala concluye que no permitirle obtener la   residencia regular en el Archipiélago la sujeta a la posibilidad de que reciba   las sanciones propias de la residencia irregular, lo cual viola el derecho de   sus hijos a la unidad familiar. Lo anterior, con desconocimiento de que la   Constitución protege todos los tipos de familia, ya sea aquellos basados en   vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad libre de conformarla, y a que   las relaciones familiares son susceptibles de transformaciones y cambios en su   integración.    

Así mismo, la   Sala considera que la decisión de la expulsión de la tutelante comprende una   diferenciación injustificada entre los distintos tipos de familia, cuando todos   cuentan con la misma garantía de protección de su unidad. Por ello, la decisión   adoptada contraría los fines del Estado al brindar un trato discriminatorio a un   tipo de familia que se conformó mediante vínculos de hecho y biológicos y cuenta   con dos padres separados. Adicionalmente, la protección y el respeto debido   sobre la familia comprenden la protección del interés superior de los niños,   niñas y adolescentes.    

30. Por las   anteriores razones, la Sala considera que para garantizar los derechos   fundamentales a la unidad familiar y al cuidado y amor de los niños y niñas de los dos hijos menores de edad de la accionante, así como la igual   protección de las familias, se debe inaplicar en este asunto el siguiente aparte   del artículo 3º, literal a): “Al momento de solicitar la residencia   permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja”, con fundamento   en la excepción de inconstitucionalidad.    

32. De acuerdo con lo expuesto,   esta Sala dejará sin efectos el Auto No. 0416 de 11 de noviembre de 2016   proferido por la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE por   medio del cual declaró en situación irregular a la señora Sandra Milena Ordoñez   Acuña identificada con cédula de ciudadanía no. 1.123.635.626 y la sancionó con   la devolución al último lugar de embarque, al considerar que se vulnera el   derecho fundamental a la unidad familiar de los hijos menores de edad de la   tutelante.    

De conformidad con la inaplicación   por inconstitucional en el caso concreto de la exigencia de acreditar la   convivencia al momento de solicitar la residencia en el Archipiélago y una vez   la Sala ha constatado que la accionante cumplió con el requisito de establecer   unión de hecho con un residente y fijar su domicilio en el Departamento por más   de tres años, la Sala concluye que la accionante puede adquirir la residencia   permanente en San Andrés.    

En consecuencia, por las razones   expuestas, la Sala Sexta de Revisión ordenará a la Oficina de Control de   Circulación y Residencia – OCCRE, que en el término de diez (10) días contados a   partir de la notificación de esta providencia, reconozca y otorgue a la señora   Sandra Milena Ordoñez Acuña identificada con cédula de ciudadanía no.   1.123.635.626 la residencia permanente, en concordancia con las consideraciones   expuestas en esta providencia.    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR el fallo   proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina el 6 de diciembre de 2017 que confirmó el fallo de   primera instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés Islas, el   8 de marzo de 2017, dentro del expediente T-6.307.258. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales a la unidad familiar y al cuidado y amor de los niños y niñas de   Sandra Milena Ordoñez Acuña y sus hijos menores de edad.    

Segundo.- DEJAR   SIN EFECTOS el Auto No. 0416 de 11 de noviembre de 2016 por medio del cual   declaró a la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña identificada con cédula de   ciudadanía no. 1.123.635.626 en situación irregular irregular y la sancionó con   la devolución al último lugar de embarque. En consecuencia, ORDENAR  a la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE de la Gobernación   del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,   que en su lugar profiera una resolución mediante la cual otorgue la residencia   permanente a la señora Sandra Milena Ordoñez Acuña en la Isla de San Andrés,   en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia.    

Tercero.- Por Secretaría   General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del   decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese,   comuníquese, publíquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESSINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El   expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada   Sustanciadora por la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional,   conformada por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo   Rivera, de acuerdo con el criterio orientador del proceso de selección “desconocimiento   del precedente” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”.    

[3]   Cuaderno 1, folio 15.    

[4]   Cuaderno 1, folio 27.    

[5]   Cuaderno 1, folio 29.    

[6] Cuaderno 2, folio   8.    

[7] Actualmente tiene   2 años y 2 meses.    

[8] Cuaderno 2,   folio 9.    

[9] Actualmente tiene   4 años.    

[10]  Cuaderno 2, folio 10.    

[11] Cuaderno 2, folio   11.    

[12] Cuaderno 3, folio   16.    

[13] El ordinal   primero de la parte resolutiva del Auto dispuso “VINCULAR al trámite de la   acción de tutela al señor Elkin de Jesús Vanegas Álvarez, identificado con   cédula de ciudadanía 1.123.625.196, en calidad de tercero interesado, como padre   de los hijos de la accionante, para que en el término de tres (3) días hábiles   siguientes al recibo de la comunicación, se pronuncie respecto de los hechos y   las pretensiones que en ella se plantean. Específicamente deberá informar sobre:   // (i) Si el lugar actual de residencia de Sandra Milena Ordoñez Acuña es la   Isla de San Andrés. // (ii) En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta   anterior, precise: // a) ¿Cómo retornó la referida señora a la Isla? // b) ¿La   señora Sandra Milena Ordoñez Acuña ha adelantado el trámite para adquirir la   residencia temporal o permanente en el Archipiélago o ingreso en calidad de   turista? // c) ¿Quién tiene la custodia de los menores de edad Derek de Jesús   Vanegas Ordoñez y Cheri Milena Vanegas Ordoñez? // d) Como padre de sus hijos   menores de edad, ¿ha acordado un régimen de visitas con la señora Sandra Milena   Ordoñez Acuña?”.    

[14] El numeral   segundo de la citada providencia ordenó “COMISIONAR al Juzgado Civil del   Circuito de Archipiélago De San Andrés -reparto- para que se dirija al Barrio   Las Tablitas en San Andrés Isla donde reside la señora Sandra Milena Ordoñez   Acuña , identificada con la cédula de ciudadanía número 1.123.365.626, le   notifique la presente providencia y le informe que cuenta con tres (3) días   hábiles a partir de la recepción de la presente providencia, para que allegue a   la Corte Constitucional respuestas sobre los siguientes interrogantes: // (i) En   el escrito de tutela, usted informó que la orden de expulsión fue aplazada   ¿Finalmente se llevó a cabo la expulsión? // (ii) En caso de ser afirmativa la   respuesta a la pregunta anterior, precise: // a) ¿En qué fecha se llevó a cabo   la expulsión? // b) ¿Cuál es su lugar de residencia actualmente? // c) ¿Con   quién vive? // d) ¿Quién tiene la custodia de los menores de edad Derek de Jesús   Vanegas Ordoñez y Cheri Milena Vanegas Ordoñez? // e) Como madre de sus hijos   menores de edad, ¿ha acordado un régimen de visitas con el señor Elkin de Jesús   Vanegas Álvarez? // iii) ¿Qué gestiones adelantó ante la OCCRE para obtener la   residencia temporal o permanente en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina?”.    

[15] El   ordinal tercero del auto del 15 de mayo de 2018 ordenó “Por Secretaría   General, OFÍCIESE a la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE)    y a la Gobernación del Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina    para que, en el término máximo de tres (3) días hábiles contados a partir de la   notificación del presente auto: // (i) Allegue copia del acto administrativo en   el que se ordenó la expulsión de Sandra Milena Ordoñez Acuña, identificada con   la cédula de ciudadanía número 1.123.365.626, del Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina e informe si contra el mencionado acto fue   interpuesto algún recurso. En caso de que el acto haya sido recurrido, allegar   los actos administrativos mediante los cuales fueron resueltos. // (ii) Rinda   informe sobre los hechos que sirvieron de sustento a la acción de tutela   presentada por Sandra Milena Ordoñez Acuña. // (iii) Informe sobre el estatus de   residencia de la accionante en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina”.    

[16] Cuaderno 1, folio   31.    

[17] Cuaderno 1, folio   36.    

[18] Cuaderno 1, folio   35.    

[19] Cuaderno 1, folio   37.    

[20] Cuaderno 1, folio   40.    

[21] Cuaderno 1, folio   43.    

[22] Cuaderno 1, folio   43.    

[23]  Código Civil, artículo 306: “La representación judicial del hijo corresponde a   cualquiera de los padres”.    

[24]  Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina.   Decreto No. 227 del 29 de agosto de 2012 “por el cual se adopta la estructura   orgánica de la Administración Central de la Gobernación del Departamento   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, artículo 4º: “La   Administración Departamental está conformada por las siguientes dependencias: 1.   Despacho del Gobernador […] 1.5. Oficina de Control de Circulación y   Residencia –OCCRE-”    

[25] Artículo 22 del   Decreto 2762 de 1991: “Créase la Oficina de Control de   Circulación y Residencia como órgano de la administración del Departamento   Archipiélago de San Andrés y Providencia, para la realización y cumplimiento de   las disposiciones del presente Decreto”. Artículo 15   del mismo Decreto: “El director de la OCCRE mediante resolución motivada   deberá declarar que una persona está en situación irregular, impondrá la multa   correspondiente y consecuentemente en el mismo acto ordenará que sea devuelta a   su último lugar de embarque, el comando Departamental de policía garantizará el   cumplimiento de esta orden para cuyo efecto la OCCRE le prestará el concurso que   sea necesario”.    

[26]  Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P.   Jaime Córdoba Triviño.    

[27]  Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[28] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.   En esta providencia se revisó la acción de tutela de un residente regular de San   Andrés al que la OCCRE le negó a su compañero permanente del mismo sexo, la   residencia por considerar que no existía unión marital entre parejas del mismo   sexo. En esta providencia, respecto de la subsidiariedad, se señaló que “si   bien es cierto que a través de la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho los actores podrían lograr la protección de sus derechos, lo prolongado   del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la inmediatez   de la lesión de los derechos cuya protección se solicita -en tanto que las   actuaciones impugnadas comprenden la conminación para que el señor ZZ abandone   en el término de cinco días el territorio insular-,  y el carácter   puramente constitucional del debate que se ha planteado en torno a los mismos,   hace que sea la tutela el mecanismo procesal adecuado para obtener su   protección. En la medida en que el pronunciamiento de la Corte debe establecer   de manera definitiva el ámbito de los derechos constitucionales que se estiman   violados y que tal violación sería el objeto propio del proceso contencioso   administrativo, no cabe la vía del amparo transitorio, y la decisión que se   adopte por esta Sala de Revisión habrá de tener carácter definitivo.    

[29] M.P. María   Victoria Calle Correa. La sentencia analizó la tutela propuesta por un residente   temporal que fue expulsado pese a estar pendiente la decisión sobre su solicitud   de residencia permanente. Al respecto, la Corte sostuvo que “en el caso   concreto, la Sala observa que desde que el señor Noriega fue expulsado de la   Isla el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), no ha podido restablecer   contacto físico con su hijo de tres (3) años ni con su esposa pues, aunque puede   regresar temporalmente en calidad de turista si paga la multa de quince (15)   SMMLV que le fue impuesta, carece de los recursos económicos para  saldar   dicha obligación al encontrase desempleado. Debido a esto, considera que existe   una afectación actual, continuada y grave al derecho a la unidad familiar que no   puede ser corregida de manera  eficaz por los medios ordinarios de defensa   y que, por ende, merece ser resuelta de manera definitiva a través de la acción   de tutela como mecanismo subsidiario. Esto en la medida en que (i) se está   vulnerando el interés superior de un menor de edad, sujeto de especial   protección constitucional, quien no puede recibir el afecto y contar con la   compañía de su padre en una temprana e importante etapa de su desarrollo físico   y emocional; (ii) dicha situación viene sucediendo hace más de seis (6) meses, y   (iii) continuará existiendo hasta tanto el suscrito no regrese a la Isla de   forma permanente. Como resultado de lo anterior, resultaría lesivo condicionar   la resolución de la mencionada afectación al posterior pronunciamiento del juez   contencioso administrativo, pues está en juego el goce efectivo del derecho   fundamental a la unidad familiar de un sujeto de especial protección   constitucional”.    

[30] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[32] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. En este caso se estudió la   tutela presentada por una residente de San Andrés a la que la OCCRE ordenó su   expulsión pese a convivir por más de tres años con su compañera permanente. La   Corte examinó el cumplimiento de cada uno de los criterios que identifican la   existencia de un perjuicio irremediable, y concluyó que “la acción de tutela   es el medio adecuado, eficaz e idóneo para contrarrestar los efectos de la   decisión de la Resolución atacada”. Sin embargo, las órdenes dadas tuvieron   un carácter definitivo, no transitorio. En lo pertinente, la parte resolutiva de   la Sentencia T-371 de 2015 ordenó lo siguiente: “SEGUNDO.- ORDENAR a la   Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- del Departamento del   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dejar sin efectos las   Resoluciones No. 001833 del 29 de abril de 2010, No. 006575 del 9 de diciembre   de 2011 y No. 000130 del 15 de enero de 2015, para que en su lugar, profiera una   Resolución mediante la cual otorgue la residencia de la señora Paola Beatriz   Olivo Hernández en la Isla de San Andrés, observando de fondo los requisitos   legales y las consideraciones realizadas en esta providencia. // TERCERO.-   ADVERTIR a la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- del   Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que   en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones discriminatorias,   especialmente basadas en la orientación sexual de los peticionarios.    

[33] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[34] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[35] M.P. María   Victoria Calle Correa. La Sentencia analizó la situación de un   residente irregular en San Andrés que fue expulsado de la Isla y, en esa   oportunidad, se declaró la existencia de un perjuicio irremediable que hacía   procedente la tutela como mecanismo transitorio al considerar que “desde que   el señor Fontalvo fue expulsado de la Isla el dos (2) de julio de dos mil trece   (2013), no ha podido restablecer contacto físico con sus hijos ni con su   compañera permanente pues, aunque puede regresar temporalmente en calidad de   turista si paga la multa que le fue impuesta, carece de los recursos económicos   para saldar dicha obligación y emprender tal viaje. Debido a esto, la Sala   considera que, a pesar de la necesaria y adecuada limitación constitucional que   opera sobre el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, existe   un perjuicio irremediable relacionado con la expulsión del compañero de la   accionante y la separación familiar a la que esta dio lugar. Dicho daño es   actual, continuado y grave, pues compromete, como se verá más adelante, el   derecho a la unidad familiar en la medida en que (i) viene sucediendo hace mas   de un (1) año; (ii) continuará existiendo hasta tanto el suscrito regrese a la   Isla de forma permanente, y (iii) vulnera el interés superior de dos (2) menores   de edad. Esto último en cuanto le impide al suscrito vivir junto a su familia en   el lugar en que ellos residen”.    

[36] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. En este caso se estudió la   tutela presentada por una residente de San Andrés a la que la OCCRE ordenó su   expulsión pese a convivir por más de tres años con su compañera permanente. La   Corte examinó el cumplimiento de cada uno de los criterios que identifican la   existencia de un perjuicio irremediable, y concluyó que “la acción de tutela   es el medio adecuado, eficaz e idóneo para contrarrestar los efectos de la   decisión de la Resolución atacada”. Sin embargo, las órdenes dadas tuvieron   un carácter definitivo, no transitorio. En lo pertinente, la parte resolutiva de   la Sentencia T-371 de 2015 ordenó lo siguiente: “SEGUNDO.- ORDENAR a la   Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- del Departamento del   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dejar sin efectos las   Resoluciones No. 001833 del 29 de abril de 2010, No. 006575 del 9 de diciembre   de 2011 y No. 000130 del 15 de enero de 2015, para que en su lugar, profiera una   Resolución mediante la cual otorgue la residencia de la señora Paola Beatriz   Olivo Hernández en la Isla de San Andrés, observando de fondo los requisitos   legales y las consideraciones realizadas en esta providencia. // TERCERO.-   ADVERTIR a la Oficina de Control de Circulación y Residencia- OCCRE- del   Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que   en lo sucesivo se abstenga de incurrir en acciones discriminatorias,   especialmente basadas en la orientación sexual de los peticionarios.    

[37] El artículo 42 de   la Constitución como fundamento de la protección a la familia se encuentra en   las sentencias T-606 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-942 de 2014 M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez, T-070 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez,   T-519 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-354 de 2016 M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio, T-525 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-177 de   2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y T-316 de 2017 M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo.    

[38] Sentencia T-071   de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[39] La referencia a   las disposiciones de la DUDH, el PIDCP y la CADH relativas a la protección de la   familia se encuentran en las sentencias T-606 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos,   T-942 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-070 de 2015 M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez, T-519 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   T-071 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-354 de 2016 M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio y T-177 de 2017 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[40] Sentencia T-572   de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Este criterio ha sido reiterado en   las sentencias T-606 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, T-942 de 2014 M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez y T-354 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[41] M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[42] M.P.   Fabio Morón Díaz.    

[43] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[44] M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[45]  Reiterada en las Sentencias T-090 de 2010, T-502 y T-844 de 2011 M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la primera providencia mencionada, por   ejemplo, consideraciones similares sobre el fundamento en la protección de la   unidad familiar para adoptar o no medidas de restablecimiento del derecho de los   niños concluyeron en que la Corte negara el amparo solicitado por una madre   contra la decisión de un Juez de Familia de ordenar el allanamiento y rescate de   su hijo respecto del cual el ICBF tuvo indicios serios de haber sido abandonado.   Específicamente, la providencia expuso que: “para la Sala es evidente que los   padres desconocieron los derechos fundamentales del menor a tener una familia y   no ser separados de ella por no proporcionarle una unidad familiar, pues los   padres no cumplieron con la obligación de amparar al menor, darle afecto, cuidar   de él para garantizar su bienestar. En efecto, tanto la madre como el padre lo   dejaron al cuidado de una tercera persona, lo cual faculta la intervención del   Estado, para salvaguardar los derechos fundamentales del niño por estar en   peligro inminente su integridad física y psicológica”. Por otra parte la   Sentencia T-773 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez se expuso   que, derivada del derecho de los niños a tener una familia y a no ser separado   de ella y de la protección constitucional de la familia, existe la presunción de   que la familia biológica se encuentra mejor situada para brindar apoyo y afecto   al niño y, en consecuencia, las autoridades administrativas encargadas de   adelantar procedimientos para adoptar medidas de restablecimiento de derechos de   los niños, niñas y adolescentes deben adelantar todas las indagaciones para   desvirtuar esta presunción. Con base en lo anterior la Corte concluyó en el caso   concreto que la declaratoria de adoptabilidad se profirió sin el debido sustento   probatorio y, por lo tanto, constituye una medida que violó los derechos del   niño a la unidad familiar.    

[46] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[47] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[48] Estos fundamentos   fueron reiterados en la Sentencia C-569 de 2016 M.P. Alejandro Linares   Cantillo que declaró la inconstitucionalidad de la norma que, en aquellos   casos en los que no se autorizó al niño o niña permanecer con su madre en el   establecimiento carcelario, se condicione el otorgamiento de su custodia a   aquella persona que acredite vínculo de consanguinidad.    

[49] M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[50] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[51] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[52] Artículo 310,   inciso 2º de la Constitución Política.    

[53] Decreto 2762 de   1991, parte motiva.    

[54] Por ejemplo,   Sentencia T-371 de 2015 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[55] Artículo 18 del   Decreto 2762 de 1991. El Decreto 2171 de 2001 reglamentario del Decreto 2762 de   1991, artículo 14 señala que “cuando se establezca que una persona sea   devuelta a su lugar de origen, bastará con que sea regresada a su lugar de   último embarque”.    

[56] M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[57] Sentencia C-530   de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[58]  Cuaderno 2, folio 11.    

[59] Los registros   civiles de nacimiento de los hijos menores de edad en donde consta que nacieron   en la Isla de San Andrés se encuentran en cuaderno 2, folios 9 y 10.    

[60] Cuaderno 1, folio   37.    

[61] Cuaderno 2, folio   2.    

[62] Cuaderno 3, folio   16.    

[63] La constancia de   notificación tiene fecha 15 de diciembre de 2017.    

[64] Cuaderno 1, folio   35.    

[65] Cuaderno 1, folio   35.    

[66] Cuaderno 2, folio   11.    

[67] La constancia de   notificación tiene fecha 15 de diciembre de 2017.    

[68] Vale la pena   mencionar que, en el escenario en el que la orden de expulsión conduzca a que   los hijos permanezcan con su madre luego de su expulsión de San Andrés,   dificultaría de manera importante el ejercicio de la paternidad, es decir, la   presencia y participación activa y permanente del padre en el cuidado y amor de   sus hijos, y sus implicaciones en la garantía de sus derechos fundamentales   especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo armónico e   integral. Sentencia C-273 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.