T-251-16

           T-251-16             

NOTA DE RELATORIA: mediante   Auto 335 de fecha 1º de agosto de 2016,  el cual se anexa al final de la   presente providencia, se aclara el ordinal séptimo de la parte resolutiva, en el   sentido de indicar que la expresión “salarios” allí contenida, comprende no   solamente el sueldo básico sino todos los demás emolumentos dejados de percibir   por el señor Alfonso José Morales Infanzón, desde el 4 de 2014 hasta el momento   de su reintegro    

Sentencia T-251/16    

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Concepto    

La estabilidad   laboral reforzada ha sido desarrollada como una garantía de raigambre   constitucional a favor de ciertos sujetos, como son las personas con   discapacidad, los trabajadores que padecen alguna enfermedad, así como las   mujeres embarazadas y en licencia de maternidad, que se proyecta a partir de los   artículos 13 y 53 de la Carta, los cuales contemplan los principios de igualdad   y de estabilidad en el empleo. A través de esta figura se pretende proveer a   este conjunto de personas cierto grado de certidumbre en relación con su   ocupación, así como resguardarlas de los actos discriminatorios por parte de sus   patronos.    

DERECHO A LA ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE PERSONA POR RAZONES DE SALUD CUANDO NO SE HA CALIFICADO SU   DISCAPACIDAD POR LA AUTORIDAD COMPETENTE-Protección especial    

A través de la   evolución de la jurisprudencia se ha extendido el umbral de protección que   otorga la estabilidad laboral reforzada. En virtud de ello, hoy en día también   se encuentran cobijadas por esta garantía las personas que sufren algún tipo de   enfermedad, aunque la misma no sea considerada estrictamente como una limitación   permanente, al igual que quienes que se encuentran convalecientes o con una   incapacidad temporal, en razón a que, también en estas hipótesis, el trabajador   se halla en un estado de debilidad manifiesta que clama por protección   constitucional.    

SISTEMA GENERAL DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Existencia de dos regímenes    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Orden a EPS afiliar al accionante al sistema de seguridad social en   salud, en cualquiera de los dos regímenes, dependiendo de la situación laboral   que acredite en ese momento el interesado    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Vulneración al terminarse   contrato laboral sin autorización previa de la autoridad de trabajo, a pesar de   que el empleador sabía que estaba enfermo el accionante    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Orden a empresa pagar indemnización   equivalente a 180 días del salario a favor de trabajador    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Orden a empresa reintegrar   al accionante en una labor compatible con su actual condición de salud, previa   valoración de medicina ocupacional    

Referencia: expedientes acumulados    

(i) T-5.255.723 y (ii) T-5.296.832    

Acciones de tutela presentadas por:    

(i) Amílcar Fernando Delgado Alonso en   contra de Ecopetrol S.A.; y (ii) Alfonso José Morales Infanzón en contra de CBI   Colombiana S.A.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil   dieciséis (2016).    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos pronunciados en   primera y segunda instancia, por los despachos judiciales que se mencionan a   continuación:    

1. Sentencia de 8 de septiembre de 2015, proferida por   el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela   promovida por Amílcar Fernando Delgado en contra de Ecopetrol S.A.; confirmada   por la de 16 de octubre de 2015, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá (expediente T-5.255.723).    

2. Sentencia de 6 de mayo de 2015, proferida por el   Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartagena,   dentro de la acción de tutela promovida por Alfonso José Morales Infanzón en   contra de CBI Colombiana S.A.; confirmada por la de 2 de julio de 2015, dictada   por el Juzgado 2º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cartagena   (expediente T-5.296.832).    

Los procesos de la referencia fueron escogidos por la   Sala de Selección de Tutelas Número Uno, mediante auto proferido el 25 de enero   de 2016, indicando como criterio de selección, en ambos casos, la urgencia de   proteger un derecho fundamental.    

I. ANTECEDENTES    

En los expedientes que enseguida pasan a resumirse se   ventilan los casos de personas que denuncian que fueron desvinculadas por parte   las empresas para las cuales laboraban, en momentos en que los aquejaban   diversas enfermedades que, según aducen, fueron contraídas mientras se   desempeñaban en sus respectivos trabajos.    

1. Expediente T-5.255.723    

1.1. El señor Amílcar Fernando Delgado Alonso   manifiestó que se vinculó laboralmente a Ecopetrol hace ocho años (el escrito   fue radicado el 27 de agosto de 2015).    

1.2. Sostuvo que desde mayo de 2014 comenzó a presentar   una serie de síntomas que inicialmente fueron tratados con medicamentos “para   la gota o ácido úrico”[1], conforme al dictamen del médico   tratante; cuadro que se fue complejizando con el tiempo.    

1.3. Para septiembre de 2014 el actor se desempeñaba en   el cargo de embargos y cesantías, y adicionalmente se le asignaron tareas del   cargo de profesional de pagos, en virtud de un remplazo por 6 meses, generándose   a partir de ello una sobrecarga laboral que le impedía asistir a citas médicas y   controles.    

1.4. El actor indicó que en mayo de 2015, luego de   disfrutar sus vacaciones y sin la carga laboral extra, retomó sus funciones e   informó de sus dolencias al médico tratante, quien le ordenó practicarse unos   exámenes que arrojaron resultado positivo para tuberculina.    

1.5. Afirmó que el 2 de junio de 2015 fue despedido sin   justa causa y que recibió una indemnización, aunque para adoptar dicha   determinación unilateral la entidad no contó con la autorización del Ministerio   de Trabajo.    

1.6. En razón del despido se le practicó al   peticionario un examen médico de retiro, y en dicha oportunidad manifestó al   médico ocupacional los resultados de la prueba de tuberculosis y los dolores   articulares que estaba presentando.    

1.7. Remitido por su médico tratante al especialista,   el infectólogo confirmó al demandante los resultados de tuberculina y recetó   tratamiento por nueve meses, medicamentos y controles para evitar la activación   de la tuberculosis latente. Asimismo, lo remitió a reumatología tras advertir en   los mismos exámenes una posible enfermedad del tejido conectivo.    

1.8. En el mes de julio siguiente el reumatólogo   diagnosticó al actor enfermedad autoinmune no diferenciada (EAND) del   tejido conectivo, “la cual pudo haberse generado según opinión médica a causa   del estrés laboral”[2],   patología para la cual prescribió tratamiento por seis meses y controles.    

1.9. El accionante señaló que su servicio de salud iba   a ser suspendido “el 2 de septiembre de 2015”[3] y que   carecía de los recursos para asumir el tratamiento de las enfermedades que le   fueron diagnosticadas; además que debía solventar sus propios gastos y los de su   familia. Por tanto, acudió al mecanismo de tutela para que le fuera amparado su   derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, se   ordenara a Ecopetrol S.A. que procediera a reintegrarlo a un cargo igual o   superior al que venía desempeñando, que se abstuviera de incurrir en conductas   que afectaren su salud, que continuara realizando los respectivos aportes a   seguridad social, y que le pagara los salarios adeudados desde el momento en que   se produjo su desvinculación.    

1.10.   El trámite correspondió al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá. Admitida la   acción, se corrió traslado al extremo pasivo para que se pronunciara sobre los   hechos que motivaron la solicitud de amparo.    

1.11. Notificada, Ecopetrol S.A. manifestó que las   pretensiones de reintegro y pago de salarios dejados de percibir debían ser   ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, pues son asuntos en los cuales el   juez constitucional no puede sustituir al juez laboral, de conformidad con el   principio de subsidiariedad.    

Agregó que el señor Amílcar Delgado no se encontraba en   situación de protección especial al momento de la terminación del contrato, pues   no tenía incapacidad vigente, ni tenía restricción médica laboral, diagnóstico   de enfermedad laboral, ni proceso de determinación de origen de evento en salud   o calificación de pérdida de capacidad laboral emitido o en trámite, de modo que   no existía ninguna obligación adicional para poder hacer efectiva la decisión   del despido; amén de que el actor no padece discapacidad alguna que lo ubique en   una situación de debilidad manifiesta y que, por tanto, diera lugar a una   estabilidad laboral reforzada.    

A la vez, afirmó que el empleo que desempeñaba el actor   al momento de terminación del vínculo laboral –profesional de nómina– tenía a su   cargo el proceso de cesantías y embargos, y venía siendo asumido por   profesionales que ejercían el mismo cargo, por lo cual dicha asignación no se   salía de los parámetros normales de carga laboral.    

Añadió que la empresa no podía estar al tanto de las   condiciones de salud del accionante si éste mismo no informaba sobre tales   novedades, ya que, aunque Ecopetrol también funge como prestador del servicio de   salud del régimen especial, como empleador no está autorizado para acceder a la   historia clínica de sus trabajadores, dado su carácter reservado; y en razón de   ello no le podía ser oponible una situación de la cual no tenía conocimiento.    

Señaló, también, que el actor no demostraba un nexo   causal entre su enfermedad y su desvinculación, habida cuenta de que en realidad   se trató de una terminación del contrato sin justa causa, que nada tenía que ver   con condición de salud, pues los documentos de la historia clínica aportados con   el escrito de tutela con los que se busca acreditar la enfermedad datan de julio   de 2015, esto es, una fecha posterior al despido, que ocurrió en junio de ése   año.    

Finalmente, adujo que tampoco estaba acreditado que el   demandante pudiera afrontar un perjuicio irremediable que justificara la   interposición de la acción de tutela, por lo cual debía declararse que la misma   era improcedente.    

1.12.   Mediante sentencia de 8 de septiembre de 2015[4],   el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá resolvió conceder la protección de   los derechos a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social   invocados por el señor Amílcar Fernando Delgado Alonso y, en consecuencia,   ordenó a Ecopetrol que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de   dicho fallo, procediera a reintegrar al actor a un cargo de las mismas o   superiores condiciones a las que existían al momento de la desvinculación, “con   el pago de salarios y prestaciones sociales”.    

Sustentó la anterior determinación en que, si bien la   terminación unilateral del contrato sin justa causa es una facultad del   empleador reconocida por el ordenamiento, las personas en estado de debilidad   manifiesta gozan de una estabilidad laboral reforzada.    

Recordó que al actor se le practicaron los exámenes que   evidenciaron la tuberculina en mayo de 2015, y que a su vez demostraron que   venía con un cuadro clínico de un año de evolución de diferentes patologías, y   sostuvo que, conforme a la jurisprudencia constitucional, los trabajadores que   padezcan enfermedades no pueden ser despedidos con indemnización a su favor, aun   cuando no hayan acreditado padecer alguna discapacidad, “pues basta con la   disminución de sus condiciones para laborar derivadas de su trabajo, para gozar   de la protección por parte de las autoridades”.    

Así, como el trabajador fue despedido el 2 de junio de   2015 cuando su situación médica lo ubicaba en una posición de debilidad   manifiesta, el despido ha de presumirse discriminatorio por cuanto el empleador   no tuvo en cuenta las disposiciones que le imponían pedir autorización previa al   Ministerio de Trabajo para dar por terminado el contrato, en contravía del   derecho a la estabilidad laboral reforzada que amparaba al accionante, a quien   se le habían diagnosticado por el especialista diversas patologías y ordenado un   tratamiento por nueve meses junto con controles.    

1.13. Notificada la anterior decisión, fue impugnada   por Ecopetrol S.A., quien fundó su descontento en que no existe soporte   probatorio de que conociera las afecciones de salud del señor Amílcar Delgado,   las cuales, en todo caso, le permitían al citado desarrollar a cabalidad las   funciones en el cargo que tenía asignado; sin que se pudiera inferir que el   hecho de que requiriera controles y medicamentos le generara una disminución   física o psicológica. En tal sentido, reiteró que los documentos aportados de la   historia clínica tienen fecha posterior al despido.    

Agregó que existió un yerro del juez de primera   instancia al asociar el diagnóstico positivo de tuberculina –de mayo de 2015–   con una posición de debilidad manifiesta, pues de allí no se podía extraer   precipitadamente que el actor padeciera tuberculosis activa; por el contrario,   según el concepto de los profesionales de la salud que lo trataron, se trataba   de una tuberculosis latente que no le generaban alguna restricción laboral.    

Indicó que el área de salud certificó en septiembre de   2015 que el demandante no tuvo incapacidades laborales entre enero y junio de   ése año, y que en el examen de retiro de 22 de junio de la misma anualidad se   señaló que el mismo era “apto para desempeñar labor”.    

Concluyó entonces que el juez de primera instancia erró   al considerar que el actor era un sujeto titular del derecho a la estabilidad   laboral reforzada por cuanto no se encontraba realmente en condición de   debilidad manifiesta, pues venía prestando sus servicios con normalidad, sin   restricciones y la entidad desconocía su situación de salud, por lo que no   existía una causalidad entre dicho estado y el despido.    

Como corolario de ello, solicitó que se revocara la   sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente la   acción o, subsidiariamente, que se concediera el amparo de forma transitoria,   por contar el accionante con otro medio de defensa judicial.    

1.14. Mediante sentencia de 16 de octubre de 2015, la   Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo del a quo y,   en su lugar, negó el amparo constitucional, tras estimar que el litigio entre   las partes debía ser conocido por el juez ordinario laboral, atendiendo al   carácter residual de la acción de tutela, toda vez que, según sostuvo, no se   advertía la existencia de un perjuicio irremediable.    

2. Expediente T-5.296.832    

2.1. El señor Alfonso José Morales Infazón expresó que   ingresó a laborar en CBI Colombiana S.A. en la labor de “andamiero” –que   consiste en cargar elementos pesados como andamios y tablas, subir materiales,   escalar, etc.– el 1º de septiembre de 2011, a través de contrato de trabajo.   Previo a la vinculación, al accionante se le practicaron exámenes médicos de   ingreso, en los cuales no se encontró alteración alguna, y se le autorizó para   realizar trabajos en altura.    

2.2. El actor expuso que el contrato inicial fue   prorrogado y se suscribieron otrosí al contrato de trabajo, el último de   los cuales se firmó el 1º de abril de 2013, “estableciéndose contrato de   trabajo a término fijo con duración de 142 días, contados a partir de la firma   del contrato”[5],   el cual fue renovado sucesivamente el 21 de agosto de 2013, el 10 de enero de   2014, el 1º de junio de 2014 y el 21 de octubre de 2014, razón por la cual la   subsiguiente renovación no podía ser inferior a un año comprendido desde el 22   de octubre de 2014 hasta el 21 de octubre de 2015.    

2.3. En el escrito se consignó que el 14 de octubre de   2014 el demandante asistió a consulta médica con un especialista en ortopedia y   traumatología por presentar un dolor lumbar y en la región cervical, con   movilidad cervical limitada y problemas en el brazo derecho, por lo que se le   diagnosticó síndrome del túnel carpiano, lumbago no especificado y cervicalgia,   y se le ordenaron unos exámenes. En esa misma fecha acudió a la IPS Salud del   Caribe, en donde el galeno de turno le prescribió recomendación médica de   “evitar los trabajos minuciosos o de fuerza, hacer ejercicio ordenado con el   brazo bien estirado” y lo remitió al especialista.    

2.4. Se añadió que el 18 de noviembre de 2014 el actor   fue examinado por el ortopedista y le fue diagnosticada una cervicalgia. En   razón de ello, se le ordenaron algunos exámenes, 15 fisioterapias y control dos   meses después. Dichas terapias fueron programadas entre el 26 de noviembre y el   19 de diciembre de 2014.    

2.5. Además, indicó, el 1º de diciembre del mismo año   se le ordenó resonancia nuclear magnética de columna cervical, la cual   fue agendada para el 11 de enero de 2015.    

2.6. El accionante aseguró que días después, el 4 de   diciembre de 2014, le fue prohibida la entrada a laborar a las instalaciones de   la empresa y le quitaron el carné de empleado. Por escrito, la accionada le   comunicó al trabajador que daba por terminado el contrato sin justa causa, sin   ofrecer motivación alguna, y según se asevera en el libelo, a sabiendas de que   se encontraba en tratamiento médico a causa de la enfermedad generada por su   actividad, toda vez que tuvo que contar con el permiso del empleador para   asistir a las consultas y terapias en horario laboral.    

2.7. Agregó que el 11 de enero de 2015 le fue   practicado el examen denominado resonancia nuclear magnética de columna   cervical simple, el cual arrojó como resultado que padecía “en C3-C4 y en   C4-C5 discretas discopatías degenerativas con pequeñas hernias discales   centrales que indentan el contorno anterior del saco dural sin comprimir las   estructuras radiculomedulares adyacentes”[6].    

2.8. El 20 de enero de 2015 el ortopedista tratante   ordenó 15 sesiones de fisioterapias y formuló medicamentos. El 25 de enero   siguiente, el neurólogo ordenó una cita de control al terminar las fisioterapias   y prescribió otras 20 terapias adicionales.    

2.9. En cita de control del 17 de marzo de 2015 el   ortopeda ordenó al actor continuar el manejo con terapias y dio estrictas   recomendaciones consistentes en evitar cargar objetos por encima de la cabeza y   evitar ejercicios que implique movimientos repetitivos del cuello.    

2.10. El señor Alfonso Morales afirmó que no aparece en   el sistema de salud como cotizante empleado de CBI, no lo reciben en las citas   médicas ni le ordenan los medicamentos necesarios para su tratamiento. Además,   manifestó que es padre cabeza de hogar y de él depende el sustento de su   familia, pero que su estado de salud le dificulta conseguir otro empleo, pues   los oficios que normalmente desempeña requieren esfuerzos físicos.    

Por conducto de la acción de tutela reclamó que le sean   protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad   laboral reforzada, a la salud, a la seguridad social, a la vida en condiciones   dignas, al mínimo vital y a la igualdad, para que se disponga que la accionada   lo reintegre a sus labores teniendo en cuenta las recomendaciones dadas por los   médicos tratantes, se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y de   los aportes respectivos a seguridad social desde el momento en que fue despedido   hasta el momento del reintegro, y se prevenga a la demandada para que se   abstenga de impedirle el acceso a las citas y terapias que hacen parte de su   tratamiento.    

2.11.   El asunto fue asignado al Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de control de   garantías de Cartagena. Con el auto admisorio se corrió traslado a la demandada   para que se pronunciara sobre los hechos que motivaron la acción de tutela.    

2.13. Notificada, CBI Colombiana S.A. se opuso a las   pretensiones del actor y solicitó la vinculación al trámite de la EPS Sura y la   ARL Sura. Afirmó que la temporalidad era una característica inherente al trabajo   para el que fue contratado el señor Alfonso Morales, cual era el montaje de la   refinería de Cartagena, obra que no tenía vocación de permanencia pues conforme   avanzaba la ejecución del proyecto iba siendo necesaria la desvinculación   escalonada de personal, y dicha circunstancia era conocida por el demandante.    

Añadió que la historia clínica que reposa en el   Departamento de Salud Ocupacional de la compañía indica que el actor no tenía   registros de recomendaciones o restricciones vigentes, ni formato de reporte de   accidente de trabajo, ni seguimiento por ARL, EPS o AFP, más allá de afecciones   de salud leves que no lo convierten en sujeto de estabilidad reforzada ni   impiden el normal desempeño de sus funciones.    

Al mismo tiempo, expuso que la terminación del contrato   fue objetiva y tuvo lugar legalmente, a más que se le reconoció al trabajador la   indemnización a que tenía derecho, por lo que nada tuvo que ver con sus   afecciones de salud ni sus necesidades personales, es decir que no existe una   causalidad entre la enfermedad alegada y el despido.    

Agregó que lo relativo a la continuidad en el   tratamiento de las enfermedades del accionante era del resorte de Sura EPS, en   caso de que el mismo fuera requerido, y dijo atenerse a lo que se probara en la   historia clínica respecto del estado de salud del citado.    

En cuanto a los horarios en los que el peticionario   tenía programadas las citas médicas y las terapias, CBI indicó que la concesión   de permisos es normal en el desarrollo de las relaciones de trabajo, y que las   incapacidades que le constan son aquellas que el mismo actor les hizo llegar.    

Por otra parte, señaló que la tutela se interpuso   pasados más de 4 meses desde la terminación del vínculo laboral, por lo cual no   se configuraba un perjuicio irremediable que demandara una protección urgente;   que existían otros medios de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral para   ventilar las pretensiones consignadas en el libelo; y que el actor no demostró   que su estado de salud lo colocara en una situación de debilidad manifiesta que   aparejara una protección reforzada e hiciera viable la tutela como mecanismo   transitorio, toda vez que no contaba con calificación de discapacidad.    

2.14.   Mediante sentencia de 6 de mayo de 2015[7],   el Juzgado 3º Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartagena   resolvió “no acceder a la tutela de los derechos incoados”, tras   considerar que el accionante no se encuentra dentro de las personas de las   cuales se predica una estabilidad laboral reforzada –citando al efecto a las   mujeres embarazadas, “los minusválidos” y los trabajadores aforados–, y aunque   presenta las enfermedades a que alude la historia clínica, tal circunstancia no   lo incapacita para desarrollar sus funciones, al paso que las recomendaciones   médicas refieren cuidados posturales mas no reflejan órdenes específicas que   conllevaran a la reubicación del actor en otro puesto de trabajo.    

Sostuvo que la patología del actor es catalogada como   una enfermedad general que viene siendo atendida por EPS Sura y no se ha   determinado si se originó por las funciones del cargo desempeñado en la empresa   accionada. Estimó entonces que no se advertía un nexo causal entre la afección   de salud y el despido, por cuanto este obedeció a la terminación unilateral del   contrato de trabajo a término fijo con el pago de la correspondiente   indemnización.    

Señaló que el demandante es una persona de 39 años de   edad sin limitaciones físicas severas o profundas que mermen su posibilidad de   acceder a una opción laboral o concurrir ante un proceso ordinario, por lo cual   en su situación no se configura un perjuicio grave que requiera medidas urgentes   de protección, como quiera que el artículo 1º de la Ley 361 de 1997 exige que se   presente una pérdida de capacidad laboral mayor de 25% o del 50%. Y respecto de   la atención en salud, precisó que el régimen subsidiado era una alternativa para   contar con servicios asistenciales.    

Además, indicó que no era pertinente la vinculación de   la EPS y la ARL, ya que no se ventilan incapacidades del actor, y la enfermedad   que padece es general, lo cual excluye que sea de origen profesional o de   accidente de trabajo.    

2.15. Inconforme con la anterior determinación, el   accionante la impugnó, por cuanto consideró que el juez de primera instancia   incurrió en yerro al apoyarse en que no existían incapacidades otorgadas por los   médicos, ya que en el momento del despido estaba en una fase de tratamiento y   diagnóstico, y el deterioro de salud que sobrevino a ello no dio lugar a la   expedición de incapacidades por cuanto para ese momento ya se encontraba   cesante.    

Sostuvo que se omitió valorar las recomendaciones   médicas que apuntaban a que debía evitarse el esfuerzo físico, aunque   taxativamente no se ordenara allí una reubicación laboral definitiva. Así, opinó   que el juez se equivocó al asumir que la labor de andamiero, dentro de cuyas   tareas ordinarias está la de cargar objetos pesados, puede continuar ejecutando   normalmente dichas actividades cuando cuenta con una recomendación médica   expresa de no realizar trabajos de fuerza y no cargar objetos sobre la cabeza.    

Afirmó que aunque no estuviera calificado el origen de   la enfermedad, era claro que al ingresar a la empresa no tenía ninguno de los   problemas médicos que, a la postre, le fueron diagnosticados, precisamente a   causa de los trabajos pesados que desempeñaba. Además, recalcó que, de acuerdo   con la jurisprudencia constitucional, no es necesario que medie un dictamen para   que una persona se encuentre en estado de debilidad manifiesta.    

Reprochó, finalmente, que el a quo  desacreditara el concepto profesional de los médicos tratantes en cuanto a la   pertinencia del tratamiento oportuno que requieren sus padecimientos, al señalar   que los únicos tratamientos impostergables son los de las enfermedades   catastróficas, e indicó que el régimen subsidiado está diseñado para atender las   necesidades sanitarias de la población más pobre, sin ser este su caso, pues fue   la empresa la que provocó su actual situación al desvincularlo injustamente.    

Por lo expuesto, solicitó que se revocara la decisión   del juez de primera instancia para, en su lugar, conceder el amparo   constitucional deprecado.    

1.14. Mediante sentencia de 2 de julio de 2015[8], el Juzgado   2º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cartagena confirmó la   decisión de primera instancia, tras considerar que si los médicos no   prescribieron incapacidades quiere decir que la enfermedad no fue tan grave como   para otorgar días de recuperación, sino que bastó con algunas recomendaciones de   “evitar trabajos forzosos, hacer ejercicio, descansar y terapias”.    

Asimismo, reiteró lo dicho por el a quo en   cuanto a que el actor no se encontraba dentro del grupo de especial protección   constitucional, pues su diagnóstico no se refiere a una patología que implique   una pérdida de capacidad permanente o de cierta gravedad que permita concluir   que el actor era una persona con discapacidad o en debilidad manifiesta; como   tampoco se trata de una enfermedad que históricamente haya sido considerado   fuente de discriminación.    

Por tanto, concluyó el ad quem que la materia de   la controversia debía ser dirimida por el juez laboral.    

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

Mediante auto de 6 de abril de 2016, el magistrado   sustanciador dispuso vincular al trámite a Compensar EPS, para que se   pronunciara sobre la petición de afiliación elevada por el señor Amílcar   Fernando Delgado Alonso, en vista de que el citado accionante remitió unas   pruebas documentales a partir de las cuales se concluyó que a la mencionada   entidad promotora de salud le asistía interés en la causa.    

III. CONSIDERACIONES    

1.     Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para conocer los fallos de tutela proferidos dentro de la acción de   tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86,   inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con   los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.     Planteamiento del caso    

Las solicitudes de amparo constitucional bajo estudio   fueron formuladas por trabajadores que padecen determinadas patologías y   denuncian que su vínculo laboral fue extinto unilateralmente por sus respectivos   empleadores sin haber acudido   previamente al Ministerio de Trabajo para que se autorizara el despido,   a pesar de que sus circunstancias de vulnerabilidad les otorgaban una protección   de rango superior.    

Tanto el   señor Amílcar Fernando Delgado Alonso como el señor Alfonso José Morales Infazón   reclaman vía acción de tutela que se les protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud,   a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al debido proceso y,   según se desprende de los escritos, a la estabilidad laboral reforzada, con el   propósito de que se disponga, primordialmente, que las accionadas los reintegren   a sus respectivos puestos de trabajo o en unos de mejores condiciones,   atendiendo en todo caso al particular estado de salud en que se encuentran y   observando las precisas recomendaciones de sus médicos, así como que se les   ordene a las referidas empresas que asuman el pago de aquellos salarios no   devengados por los accionantes, y que se les obligue a solventar los aportes a   seguridad social correspondientes.    

En ambos casos se alega que la situación de   desvinculación descrita, adicionalmente, pone en riesgo la continuidad de los   tratamiento médicos en que se encuentran, como quiera que no cuentan con los   medios para conjurar la inminente suspensión de sus servicios de salud, en tanto   carecen de otras fuentes de ingresos que les permitan asumir los costos de sus   enfermedades y, simultáneamente, solventar los gastos asociados a las   necesidades básicas de ellos mismos y de sus núcleos familiares.    

3.     Problema jurídico a resolver    

Como primera medida, corresponde a la Sala Octava de   Revisión examinar si en los asuntos de la referencia se reúnen los requisitos de   procedencia de la acción de tutela, a fin de determinar si, aunque tratándose de   pretensiones de reintegro que normalmente son del resorte de la jurisdicción   ordinaria laboral, existe una amenaza de derechos fundamentales que haga   pertinente la intervención del juez constitucional.    

Precisado lo anterior, es necesario caracterizar las   condiciones específicas de los peticionarios a la luz del régimen que cobija a   los sujetos de especial protección constitucional, para esclarecer si les asiste   razón a las demandadas al aseverar que a los quebrantos de salud de los   promotores de la acción no les son aplicables las medidas de protección   reclamadas.    

De allí podrá establecerse, seguidamente, si los   señores Amílcar Delgado y Alfonso Morales están situados dentro del umbral de la   estabilidad laboral reforzada, erigida como un veto a que los empleadores rompan   el contrato celebrado con el trabajador sin el agotamiento previo de ciertas   exigencias, o si, por el contrario, no estaban cubiertos por esta indemnidad al   momento en que se suscitaron las desvinculaciones.    

Al abordar dicho aspecto sustancial será preciso   establecer, entonces, las consecuencias jurídicas que se derivan de tales   constataciones, lo cual, a su vez, conducirá a dilucidar si hay lugar a   salvaguardar en esta sede los derechos cuya protección se persigue.    

Se identifican, entonces, los siguientes problemas   jurídicos que enmarcan el estudio de la Corte en esta oportunidad: a) ¿al   momento en que tuvieron lugar los despidos los accionantes reunían las   condiciones para estar amparados por la garantía constitucional de estabilidad   laboral reforzada? y, como consecuencia de lo anterior, b) ¿la conducta   adoptada por las empresas empleadoras al dar por terminado unilateralmente la   relación laboral con los actores representó una vulneración de los derechos fundamentales invocados, particularmente los   de salud, seguridad social y estabilidad laboral reforzada?    

Con el objetivo de resolver los mencionados   interrogantes, la Sala procederá a efectuar el estudio de los siguientes puntos:   (i) Requisitos de procedencia de la acción de tutela; (ii) Conceptualización de   la estabilidad laboral reforzada –Reiteración de jurisprudencia–; (iii) El   alcance de la protección constitucional para los trabajadores con afecciones de   salud que no constituyen discapacidad; y (iv) El derecho a la salud y la   afiliación al sistema de seguridad social por las EPS. Por último, se dará cuenta de los (v) Casos concretos,   momento en el cual se verificarán los aspectos examinados respecto de cada una   de las solicitudes de amparo en cuestión.    

4.     Requisitos de procedencia de la acción de   tutela    

Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación,   la acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución, encaminado a la   protección inmediata de los derechos fundamentales frente a la acción u omisión   de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda vulneración o amenaza a   los mismos; el cual sólo es procedente en la medida en que no se disponga de   otro medio eficaz de defensa judicial para salvaguardar los derechos invocados,   a menos que se utilice como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio   irremediable, o para hacer cesar un daño que se le viene ocasionando al   tutelante.    

La Carta, a su vez, dejó en manos del legislador la   determinación de los precisos eventos en que la acción de tutela puede dirigirse   contra particulares encargados de prestar servicios públicos o ante la grave   afectación de un interés colectivo, así como en los casos en que exista una   relación de subordinación o indefensión del accionante frente al accionado.    

Así, en el artículo 42 del Decreto Estatutario 2591 de   1991 se definieron aquellos casos en que podía hacerse uso del mecanismo en   cuestión para atacar conductas provenientes de particulares[9]. Dentro de estas   hipótesis se contempló que entes privados pueden ser sujetos pasivos de la   acción cuando se constate una situación de indefensión y/o subordinación entre   quien reclama el amparo y el agente al que se le endilga la violación.    

Ello guarda estrecha relación con la cláusula superior   de protección preferente a las personas que, por diversas causas, se hallan en   una condición de vulnerabilidad que las sitúa en planos de desigualdad frente a   sus pares, y de aguda desventaja frente a las autoridades y los demás   estamentos.    

En línea con lo anterior, este Tribunal ha desarrollado   los conceptos de indefensión y subordinación, que habilitan el   recurso a la tutela contra particulares, en los siguientes términos:    

“La subordinación ha sido entendida por   esta Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la   cual se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre   estudiantes y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte,   según la jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter   fáctico que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de   debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de   circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión   de sus derechos. Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la indefensión se   presenta en aquellas circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de   medios jurídicos de defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios,   los mismos resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o   amenaza de sus derechos fundamentales.”[10].    

Si bien la acción de tutela no procede por regla   general para ventilar asuntos cuyo conocimiento le ha sido deferido a la   jurisdicción ordinaria, tal como la reclamación de reintegro de que conocen los   jueces laborales, la Corte ha aceptado la intervención del juez constitucional   en controversias de dicha naturaleza en los casos en que el promotor del trámite   se halla en un estado de debilidad manifiesta, lo que ocurre, por ejemplo, en   tratándose de personas enfermas o en condición de discapacidad[11]. Sobre el particular,   la jurisprudencia ha sostenido:    

“Cuando se busca el reintegro al lugar   del trabajo con ocasión de la desvinculación, en principio debe decirse que la   acción de tutela resulta ser improcedente; pero si quien lo solicita es un   sujeto de especial protección constitucional, que fue desvinculado de su lugar   de trabajo con ocasión de su estado personal como es el caso de las personas con   disminución en su estado de salud, como factores de clara discriminación y sin   atender los requisitos para la legalidad del mismo, entonces debe decirse que la   acción de tutela se torna idónea para resolver el asunto.”[12]    

Adicionalmente, es oportuno recordar que esta Corporación ha admitido   la procedencia excepcional de la acción de tutela para hacer reclamaciones de   índole laboral en determinadas circunstancias:    

“La jurisprudencia constitucional ha   establecido que la acción de tutela no procede, de manera general, para   solicitar el cumplimiento de prestaciones de naturaleza laboral debido a su   carácter subsidiario y residual. No obstante, se admite su procedencia   excepcional atendiendo a las particularidades del caso y cuando se ven   comprometidos derechos fundamentales de una persona que es titular de una   protección especial por parte del Estado.”[13]    

Así las cosas, bajo la perspectiva que ofrecen las   anteriores consideraciones, la procedencia del mecanismo de amparo ha de   concretarse con fundamento en los siguientes presupuestos: (I) que el ente   particular en contra de quien se dirige la acción a) preste un servicio   público, o b) afecte con su conducta un interés colectivo de forma grave   y directa, o c) respecto de él se constate un estado de indefensión o   subordinación por parte del peticionario; (II) que no exista otro mecanismo de   defensa judicial del derecho cuya vulneración se alega; (III) que a pesar de   existir otro medio de defensa, el mismo no sea idóneo o eficaz ante el   acaecimiento de un perjuicio irremediable para el tutelante, dedicando singular   atención en el caso de personas de especial protección constitucional.    

5.     Conceptualización de la estabilidad laboral   reforzada               –Reiteración de jurisprudencia–    

El Estado colombiano ha adquirido compromisos   internacionales en virtud de los cuales está llamado a satisfacer los derechos   de las personas en condición de discapacidad[14], para cuyo efecto ha sido   imprescindible la adopción medidas en diversos ámbitos, entre los que se cuenta,   precisamente, el del empleo.    

La estabilidad laboral reforzada ha sido desarrollada   como una garantía de raigambre constitucional a favor de ciertos sujetos, como   son las personas con discapacidad, los trabajadores que padecen alguna   enfermedad, así como las mujeres embarazadas y en licencia de maternidad, que se   proyecta a partir de los artículos 13 y 53 de la Carta, los cuales contemplan   los principios de igualdad y de estabilidad en el empleo. A través de esta   figura se pretende proveer a este conjunto de personas cierto grado de   certidumbre en relación con su ocupación, así como resguardarlas de los actos   discriminatorios por parte de sus patronos.    

Nótese que el aspecto determinante para establecer qué   individuos son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada es la   situación de vulnerabilidad en que se encuentran, a causa de determinadas   condiciones de salud que pueden comprometer su normal estado físico, mental o   fisiológico[15].    

Concatenándose con los mandatos derivados de la   Constitución y de los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad   a que se ha hecho alusión, la Ley 361 de 1997 ha dispuesto que, para poder   proceder a la terminación unilateral del contrato laboral con trabajadores que   se encuentran en estas circunstancias[16],   los empleadores deben solicitar previamente autorización del inspector de   trabajo, so pena de que se presuma que la ruptura de la relación laboral estuvo   impulsada por móviles discriminatorios, de lo cual se desprenden unas   repercusiones encaminadas a castigar la infracción del autor del despido y a   restablecer los derechos del empleado:    

“Sobre el particular, en Sentencia T-025   de 2011, la Corte expuso que despedir a una persona en estado de discapacidad   sin autorización del Ministerio del Trabajo, es un acto que tiene consecuencias   identificables, como lo son: (i) que el despido sea absolutamente ineficaz; (ii)   que en el evento de haberse presentado éste, corresponde al juez ordenar el   reintegro del afectado y, (iii) que sin perjuicio de lo dispuesto, el empleador   desconocedor del deber de solidaridad que le asiste con la población laboral   discapacitada, pagará la suma correspondiente a 180 días de salario, a título de   indemnización, sin que ello signifique la validación del despido. Además, se   deberán cancelar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir   desde la fecha del despido hasta el momento en el cual proceda el reintegro.”[17]    

Dentro de este contexto, este Tribunal ha resaltado que   el derecho a la estabilidad laboral reforzada apareja para este especial grupo   de trabajadores “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser   despedido en razón de su situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él   hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral   y (iv) a que el inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice   el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el   mismo pueda ser considerado eficaz”. Esto último, con independencia de la   modalidad contractual adoptada por las partes.” [18]    

Paralelamente, la jurisprudencia ha reconocido que es   necesario constatar que el patrono haya estado enterado con anterioridad de la   limitación padecida por el trabajador, para poder endilgarle una actitud   discriminatoria asociada a la dolencia en cuestión:    

Sin embargo, aunque el hecho de haber estado informado   sobre la afección constituya un elemento imprescindible para valorar la conducta   del patrono y adjudicarle, si es el caso, las sanciones que reprenden la   discriminación, ello no es definitorio para la adopción de medidas protectoras a   favor de aquellos trabajadores en estado de debilidad manifiesta por motivos de   salud. En reciente pronunciamiento, la Sala Octava de Revisión enfatizó:    

“No obstante, mediante sentencia de   unificación, la Corte estableció que la protección constitucional reforzada no   depende del conocimiento del empleador, como quiera que la circunstancia que da   lugar a esa forma especial de amparo es un hecho objetivo. Así, el conocimiento   del empleador será determinante para fijar el grado de protección, mas no la   protección misma. Si bien en esa oportunidad el análisis se contrajo al caso de   las mujeres embarazadas, resulta pertinente trasplantar por igualdad aquellos   argumentos al caso de las personas con algún padecimiento físico, mental o   sensorial, dado que se encuentran en el mismo riesgo de discriminación basada en   su condición:    

‘Lo primero que debe precisar la Corte,   siguiendo la jurisprudencia constitucional y los apartados precedentes de esta   sentencia, es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito   para establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de la   protección.    

‘Así, el conocimiento del embarazo por parte   del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que   el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en   razón del sexo. Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una   protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de   estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para   asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los   derechos del recién nacido’.[20]”[21]    

Conforme a lo expuesto, para proceder a dilucidar este   tipo de controversias donde está envuelto el derecho a la estabilidad laboral   reforzada, se requiere discernir los siguientes aspectos puntuales: (i) la   terminación unilateral del vínculo laboral por parte del empleador; (ii) el   estado de debilidad manifiesta de que adolece el trabajador o la trabajadora   sujeto del despido, a raíz de una afectación en su salud; (iii) la ausencia de   autorización por parte del Ministerio de Trabajo para que el patrono adopte   dicha decisión, (iv) el conocimiento previo del empleador respecto de la   condición de salud que presenta el subalterno; los mismos permitirán establecer   si procede, o no, el reintegro del accionante al puesto de trabajo, en   condiciones iguales o mejores a las existentes al momento de la ruptura de la   relación laboral –con la debida capacitación para cumplir sus funciones, en caso   de ser necesaria una reubicación–, como consecuencia de la ineficacia del   despido.    

Asimismo, el análisis correspondiente conducirá a   establecer si dicha medida de protección a favor del trabajador emana de la   actitud deliberadamente discriminatoria por parte del empleador, caso en el cual   habrá lugar a imponerle la sanción consistente en el pago de una indemnización de 180 días de salario al   empleado, o bien, si se desprende del deber constitucional de solidaridad frente   al sujeto que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, en virtud del cual   el juez puede inducir a ciertas   personas a la adopción de determinadas conductas de auxilio y colaboración   frente a otras, a fin de garantizar los derechos fundamentales de la parte débil   en una relación asimétrica[22].    

6.     El alcance de la protección constitucional   para los trabajadores con afecciones de salud que no constituyen discapacidad    

Tal como se ha resaltado en líneas anteriores, por   medio de la estabilidad laboral reforzada el ordenamiento jurídico   dispensa una especial protección a los y las trabajadoras que se encuentran en   circunstancias de debilidad manifiesta, entre los que se cuentan las mujeres   embarazadas y en periodo de lactancia, y las personas que sufren algún tipo de   limitación física, mental, sensorial o fisiológica.    

Empero, es de vertebral importancia poner de relieve   que la protección que surge de la estabilidad laboral reforzada no puede estar   supeditada a que la condición de salud del trabajador haya sido catalogada   previamente como invalidez o discapacidad, ya que, se insiste, el aspecto   primordial es el estado de vulnerabilidad en que se encuentra en razón de sus   afecciones:    

“En efecto, el operador jurídico tiene   vedado condicionar el amparo a la evaluación de la invalidez expedida por juntas   competentes o al porcentaje específico de discapacidad del trabajador. De   similar forma, el patrono tiene prohibido despedir a un trabajador que se   encuentre en condiciones de debilidad y que cuente con los factores enunciados,   alegando que la calidad de discapacitado solo se adquiere con la calificación de   pérdida de capacidad laboral.    

“Adicionalmente, esta Corporación precisa   que el origen de la enfermedad o el hecho generador de la discapacidad no es   determinante para la procedencia del amparo. Lo que en realidad es fundamental   es que el juez verifique que el trabajador se halla en estado de debilidad y que   cuenta con los factores de vulnerabilidad. Situación que implica para el   empleado que perder su trabajo lo deja desprotegido, al igual que obtener una   nueva fuente de ingreso sea más difícil que para las otras personas, debido a   sus condiciones.”[23]    

Así, a través de la evolución de la jurisprudencia se   ha extendido el umbral de protección que otorga la estabilidad laboral   reforzada. En virtud de ello, hoy en día también se encuentran cobijadas por   esta garantía las personas que sufren algún tipo de enfermedad, aunque la misma   no sea considerada estrictamente como una limitación permanente, al igual que   quienes que se encuentran convalecientes o con una incapacidad temporal, en   razón a que, también en estas hipótesis, el trabajador se halla en un estado de   debilidad manifiesta que clama por protección constitucional:    

“La concepción amplia del término   “limitación” ha sido acogida mayoritariamente por la jurisprudencia reciente de   esta Corporación en el sentido de hacer extensiva la protección señalada en la   Ley 361 de 1997 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad   manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una   calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.    

“(…)    

“En este orden de ideas, la Corte   Constitucional también ha sido enfática en señalar que toda persona que se   encuentre en una situación de debilidad manifiesta como resultado del   padecimiento de una enfermedad y sin importar el tipo de relación laboral   existente, ‘tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada   por estar en una condición de debilidad manifiesta. Por tanto, el empleador   podrá únicamente mediante autorización del inspector de trabajo y por una justa   causa objetiva, desvincular al trabajador que presente una disminución física o   psíquica en su organismo (Sentencia T-490 de 2010)’. Es claro entonces que la   protección con que cuenta este grupo de personas es relativa y no absoluta, ya   que, como se acaba de mencionar, cuando el trabajador incurra en una justa causa   de terminación unilateral del contrato, el empleador puede tramitar la   autorización de despido ante el respectivo inspector.    

“Es de concluir, entonces, que los   trabajadores que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta e   indefensión por la afectación en su estado de salud tienen derecho al   reconocimiento de una estabilidad laboral reforzada, con independencia de (i) el   vínculo contractual adoptado por las partes y; (ii) que su condición haya sido   certificada como discapacidad por el organismo correspondiente. En virtud de   ello detentan el derecho a permanecer en su cargo hasta tanto se configure una   causal objetiva que extinga la relación laboral, circunstancia que de todas   formas debe ser verificada y autorizada por el inspector del trabajo.   Igualmente, tendrá derecho al pago de la indemnización contemplada en el inciso   segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el evento en que la   desvinculación laboral se produzca sin la autorización de la autoridad   competente”.[24]    

Adicionalmente, este Tribunal ha remarcado que en   ciertos casos aquellos trastornos de salud se erigen en auténticos obstáculos   para que estas personas puedan acceder a otras opciones laborales, por lo cual   el reintegro tiene plena justificación constitucional:    

“De manera que en materia laboral, para   este tipo de personas de especial protección constitucional, ‘la indemnización   constituye la última o más lejana de las alternativas y, por lo tanto, se debe   velar hasta cuando sea posible por su permanencia en la entidad, debido a que su   condición disminuye las posibilidades materiales de conseguir un nuevo empleo y   únicamente su salario constituye el presupuesto básico del sostenimiento   familiar.’”[25]    

Y es que no podría ser de otro modo, pues, desde esta   perspectiva, es claro que, al margen de que exista un dictamen en torno a la   invalidez o la discapacidad, si la enfermedad de que se trata tiene la   virtualidad de generar un impacto severo en las capacidades del trabajador   desvinculado, este encontrará diversas talanqueras para reincorporarse en el   mercado laboral y continuar ejerciendo su profesión u oficio con normalidad, lo   cual, a todas luces, repercutirá negativamente en el goce de otros derechos   fundamentales. En tal sentido se ha sostenido:    

“La línea sobre el derecho a la   estabilidad laboral reforzada en esta Corporación se aprecia en suma garantista,   precisando que el margen de acción para garantizar dicha protección, ‘no se   limita entonces a quienes tengan una calificación porcentual de discapacidad,   basta que esté probado que su situación de salud les impide o dificulta   sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares,   sin la necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición   de discapacitados.’”[26] (Se subraya)    

De conformidad con lo anterior, los individuos que se   hallan en una situación de vulnerabilidad, ya sea por una discapacidad o   invalidez calificada como tal, o bien porque los aqueja una afección que reduce   significativamente sus oportunidades de continuar trabajando en condiciones   regulares, están incluidos dentro del radar de protección de la estabilidad   laboral reforzada, como consecuencia de que la enfermedad constituye un hecho   objetivo, lo cual implica que el amparo no está circunscrito al conocimiento   previo por parte del patrono, y este, en todo caso, deberá contar con el aval de   la autoridad de trabajo si desea finiquitar la relación laboral.    

7.     El derecho a la salud y la afiliación al   sistema de seguridad social por las EPS    

En abundante jurisprudencia constitucional ha venido   reafirmando, de vieja data, el carácter iusfundamental del derecho a la salud.    

En un principio, se asoció la importancia del derecho a   la salud a la conexidad que guarda con los derechos a la vida y la integridad   personal, pero, desde hace un tiempo hasta al presente, el prisma a través del   cual se analiza el paradigma de dignidad humana –como eje del estado social y   democrático de derecho–, ha conducido a que se le reconozca el carácter de un   auténtico derecho fundamental, justiciable de forma autónoma.    

En línea con esta interpretación, recientemente se   expidió la Ley 1751 de 2015 –Estatutaria del derecho fundamental a la salud–, en   la cual, ya desde una fuente normativa, se patentan los progresos en materia de   protección que se habían desarrollado al interior de los pronunciamientos de la   Corte Constitucional. En esa dirección, en el artículo 2 de dicha norma se   prescribió:    

“Artículo 2°. Naturaleza y contenido del   derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e   irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.    

“Comprende el acceso a los servicios de   salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el   mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para   asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de   promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para   todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución   Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta   bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,   coordinación y control del Estado.”    

En el ejercicio de conceptualización del derecho a la   salud, la Corte ha establecido un entendimiento complejo del mismo:    

“[L]a salud, entendida como un   derecho fundamental, fue inicialmente concebida por la Organización Mundial de   la Salud como ‘un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no   solamente la ausencia de afecciones o enfermedades’, pero, a partir de la   evolución que ha tenido este concepto, se ha reconocido por esta Corporación que   la anterior definición debe ser más bien asociada con el concepto de ‘calidad de   vida’, pues, en razón a la subjetividad intrínseca del concepto de ‘bienestar’   (que depende completamente de los factores sociales de una determinada   población), se estimó que ésta generaba tantos conceptos de salud como personas   en el planeta.    

“Ahora bien, en pronunciamientos más   recientes, esta Corporación ha expresado que la salud debe ser concebida como   ‘la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica   funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de   restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y   funcional de su ser’, de forma que la protección en salud no se limite   únicamente a las afectaciones que tengan implicaciones en el cuerpo físico del   individuo, sino que, además, se reconozca que las perturbaciones en la psiquis,   esto es, aquellas que se materializan en la mente del afectado, también tienen   la virtualidad de constituirse en restricciones que impiden la eficacia de los   demás derechos subjetivos.”[27]    

En este orden de ideas, no cabe duda en cuanto a que   los aspectos materiales, físicos y biológicos como espirituales, mentales y   psíquicos[28]  que integran el derecho a la salud inciden de forma directa en la posibilidad   que tiene el individuo de gozar plenamente de los demás derechos de que es   titular, así como de trazarse un proyecto de vida y llevarlo a cabo. Por tanto,   las alteraciones que comportan una afectación significativa respecto de ese   complejo concepto de bienestar pueden llegar a erigirse como una verdadera   interferencia para la realización personal, como manifestación de la dignidad   humana.    

En consideración a ello, el ordenamiento jurídico ha   instituido mecanismos orientados a garantizar el derecho a la salud de todos los   habitantes del país. La Ley 100 de 1993 “establece el sistema general de   seguridad social en salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su   dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas,   financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación”,   y consagra como objetivo del sistema “regular el servicio público esencial de   salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos   los niveles de atención.”[29]    

Así, para materializar ese propósito, el legislador   previó que la afiliación al sistema general de seguridad social en salud es   obligatoria, y diseñó los regímenes contributivo y subsidiado, destinados a   personas laboralmente activas –el primero– y a personas sin capacidad de pago   –el segundo, en virtud de los cuales corresponde a los empleadores o al Estado,   respectivamente, asegurar dicha afiliación[30],   habida cuenta de que, a través de ella, se concreta un acceso universal a los   servicios del plan de beneficios. En este sentido, la Corte ha sostenido:    

“La afiliación permite hacer efectivo el   principio de universalidad que rige el Sistema General de Seguridad Social en   Salud. En este orden de ideas, la afiliación de las personas al Sistema de   Seguridad Social en Salud, a través de uno de los dos regímenes –contributivo o   subsidiado- es obligatoria. De un lado, la afiliación es una obligación de las   E.P.S. de acuerdo con el numeral 3 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y el   artículo 183 que prohíbe a las E.P.S. negar la afiliación a quien desee ingresar   al régimen, siempre y cuando asegure el pago de la cotización o del subsidio   correspondiente. De otro lado, la afiliación constituye un derecho en cabeza de   cualquier persona, exigible ante la E.P.S. de su elección, dentro de los   parámetros legales y reglamentarios.”[31]    

Llegado este punto, es pertinente poner de relieve que   la perspectiva desde la cual se concibió e implementó la nueva Ley Estatutaria   del derecho fundamental a la salud, ha traído consigo modificaciones de la   regulación de los aspectos relativos a la afiliación, orientados a apartar   aquellos obstáculos formales que otrora entorpecían el acceso a la atención   médica de algunos individuos. Impregnado de esa nueva lógica surgió el Decreto   2353 de 2015, “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación   al sistema general de seguridad social en salud, se crea el sistema de   afiliación transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la   continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”, el   cual proscribe que las EPS adopten conductas selectivas que restrinjan la   afiliación de las personas, toda vez que ello, además de obstruir el acceso a la   atención en salud, retarda el ejercicio efectivo de otros derechos   fundamentales.    

Así las cosas, la Corte ha admitido la procedencia de   la acción de tutela en aquellos casos en los que se persigue repeler de forma   urgente una amenaza del derecho fundamental a la salud, con el fin de que, por   medio de la intervención del juez de amparo, se adopten las medidas necesarias   para reivindicar la dignidad de la persona a quien se le coartan, ya sea por   acción u omisión, los servicios asociados a la promoción, protección y   recuperación de la salud, pues, se insiste, es justiciable de forma autónoma,   más allá de su intrínseca relación con otros derechos de rango constitucional.    

8.     Análisis de los casos concretos    

Como medida inicial, corresponde determinar si se   reúnen en los casos bajo estudio los requisitos para la procedencia de la acción   de tutela. Agotado el análisis en torno a este aspecto previo, podrá la Corte   adentrarse en el escrutinio sobre el fondo de las controversias planteadas.    

8.1.          Examen   sobre el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción    

Respecto a la legitimación en causa por activa,   los señores Amílcar Fernando Delgado Alonso y Alfonso José Morales Infanzón al   formular las acciones en revisión se encontraban habilitados para hacer uso del   mecanismo de amparo, como quiera que, al tenor del artículo 86 de la   Constitución, toda persona puede reclamar ante los jueces, por sí misma  o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales.    

En lo que concierne a la legitimación en causa por   pasiva, encuentra la Sala que las sociedades demandadas –Ecopetrol S.A. y   CBI Colombiana S.A.– pueden ser sujetos pasivos de la acción, pues, por una   parte, los accionantes se ubicaban frente a ellas en una situación de   subordinación, originada en la relación trabajador-empleador e,   inclusive, puede predicarse un estado de indefensión en cabeza de   los tutelantes, en razón a sus quebrantos de salud.    

Es preciso anotar, en referencia con el caso del señor   Amílcar Delgado, que en el trámite ante la Corte se allegaron pruebas por el   actor respecto de una alternativa ocupacional vigente al momento en que se   profiere la sentencia de revisión, y de que afronta una situación de   desprotección en salud que actualmente le impide acceder a los servicios   asistenciales que necesita de forma permanente. Se considera que esta situación   sobreviniente no obsta para que la Sala examine la presunta vulneración de   derechos fundamentales, habida cuenta de que el juez de tutela está investido de   la facultad para “pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como   fundamento del amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar   vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional   fundamental”[32].    

En relación con el caso del señor Alfonso Morales, en   el escrito introductorio se asevera que no cuenta con otras fuentes de ingresos   distintas al salario que devengaba fruto de su trabajo, motivo por el cual se   está viendo seriamente comprometida su capacidad para asumir los gastos que   implica su propio sustento y el de su núcleo familiar; aserción que no fue   desvirtuada por la accionada, conforme a la presunción decantada por la   jurisprudencia constitucional en referencia a la afirmación indefinida sobre la   carencia de recursos.    

A partir de las consideraciones expuestas, es plausible   deducir que en los casos sub examine aparecen reunidos los presupuestos   que respaldan la procedencia de la acción de tutela en los términos indicados   ut supra, a saber: (i) los particulares contra quienes se enfila la   actuación son sujetos frente a los cuales los demandantes se ubican en una   situación de subordinación e indefensión, (ii) pese a que los hechos y   pretensiones podrían llevarse el conocimiento de un juez especializado por   conducto de una demanda laboral, (iii) el medio ordinario, aunque idóneo,   resultaría ineficaz, en atención a las apremiantes circunstancias que atraviesan   los accionantes, ya sea por su desprotección en salud o por su escasez de   recursos económicos.    

Por lo tanto, se procederá a escrutar el fondo de la   materia, llevando a cabo un análisis singularizado respecto de cada uno de los   casos acumulados, de acuerdo con el esquema trazado al formular el problema   jurídico.    

8.2.          Expediente   T-5.255.723: Amílcar Delgado vs. Ecopetrol S.A.    

8.2.1.  El estado de salud del señor Amílcar Delgado   en el marco de la noción de debilidad manifiesta    

El señor Amílcar Fernando Delgado Alonso sustenta su   petición de amparo constitucional en el hecho de que, mientras laboraba al   servicio de Ecopetrol S.A. en el cargo de profesional de nómina, le fueron   practicados unos exámenes médicos que arrojaron   resultado positivo para tuberculina, para lo cual el médico tratante le ordenó   tratamiento por nueve meses, medicamentos y controles para evitar la activación   de la tuberculosis latente, y además se le diagnosticó enfermedad del tejido   conectivo, para la cual el galeno prescribió tratamiento por seis meses y   controles.    

En efecto, dentro de las pruebas aportadas se   encuentran los reportes de una serie de exámenes realizados el 19 de mayo de   2015 al accionante por el Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS, conforme a   orden de 11 de mayo del mismo año de la médica familiar Sandra Barrera Silva[33], en los   cuales se observa que el resultado de la prueba de Mantoux (tuberculina[34]) dio como   resultado ‘POSITIVO’.    

También se anexó copia de la historia clínica   electrónica del actor expedida por Infectoclínicos S.A.S., en la cual el   especialista en inmunología Otto Sussman, tras examinar al paciente, consignó el   10 de junio de 2015: “cuadro de un año de evolución de mialgias[35]  artralgias, lesiones ulcerativas orales, no pérdida de peso, diaforesis   nocturna, se le practicaron exámenes que han sido reportados como normales.   19/05/2015 tuberculina 16 mm” y conceptuó que “se trata de posible fatiga   crónica no se puede descartar fenómeno inmunológico. Plan de tratamiento:   Estudio inmunológico, estudio de tejido conectivo, descartar TBC[36]  activa”. Más tarde, el 9 de julio de 2015 señaló que “Hay aumento de ANAs[37] lo cual indicaría posible   enfermedad del tejido conectivo, y explicaría los síntomas y la disfunción   inmune. Plan de tratamiento: Se decide inicio de profilaxis contra TBC con   isoniazida 300 mgs día por 9 meses. Se remite a Reumatología”.[38]    

Se allegaron, asimismo, unos exámenes practicados al   solicitante en el Laboratorio de Investigación Hormonal de 16 de junio y el 3 de   agosto de 2015[39];   un documento de la Sociedad Pediátrica de los Andes de 23 de junio de 2015[40]; y copias   de la historia clínica del actor de 10 de julio de 2015 en la cual la médica   familiar Sandra Barrera estableció diagnóstico de trastornos de almacenamiento   de lípidos no especificado y mialgia, e indicó “paciente con síndrome de   fatiga en estudio en control con infectología Dr. Otto Sussman| Con reporte de   RX de tórax dentro límites normal, descarta TBC pulmonar| Considera cuadro de   TBC latente inicia tratamiento con isioniacida (sic) por 9 meses 300 mg   día| Se autoriza control Dr. Otto Sussman infectólogo en dos meses| (…)   Con ANAS positivo con anti DNA negativo, sospecha de falso positivo,   infectología SS valoración por reumatología| Se inicia manejo de dermatitis   seborreica| Continúa manejo de hemorroides externa| Se indica dieta balanceada,   continuar actividad física 150 min semanales| Se hace fórmula médica| (…)”[41].    

Obra también historia clínica emitida por la internista   y reumatóloga María Fernanda Cubides Acosta, quien, en consulta con el señor   Amílcar Delgado de fecha 24 de julio de 2015, anotó: “paciente con cuadro   desde mayo de 2014 de múltiples dolores articulares enviado por medicina   familiar por sospecha de fatiga crónica| empezó con dolor muscular en piernas al   hacer ejercicio sentía crepitación de la cadera posterior a esto empiezan   dolores en rodillas codos carpos y columna cervical| no hay dolor en las noches   el sueño es poco reparador además refiere sudoración nocturna| Desde hace 4   meses también presenta cefalea crónica con antecedente de migraña pero refiere   que ya no es igual| Su médico general inicia manejo para gota pero luego se   descarta eso| Además se tomó tuberculina la cual fue positiva e infectología   inicia isoniazida”. En la misma oportunidad, el acápite dedicado al   diagnóstico, refirió: “paciente con múltiples osteomialgias generalizadas con   anas positivos en un hombre se considera EAND lo que amerita inicio de   hidroxicloroquina y se amplía el estudio inmunológico se cita a control con   resultados. Diag: Poliartritis no especificada. Causa externa: enfermedad   general”[42].   Posteriormente, en consulta del 12 de agosto de 2015, tras evaluar los   resultados de los exámenes previamente ordenados, advirtió: “paciente con   enfermedad no diferenciada del tejido conectivo quien debe continuar manejo con   hidroxicloroquina por 6 meses dada la buena respuesta clínica| se hará control   en 6 meses con laboratorios. Código OMS: Reumatismo[43]  no especificado. Causa externa: enfermedad general”[44].    

El accionante allegó copia del formato intitulado   “Solicitud de examen médico” con membrete de Ecopetrol, fechado el 22 de junio   de 2015, en cual se consignó que para la evaluación de retiro fue valorado como   ‘apto’[45].    

Por su parte, la entidad accionada aportó la misiva de   2 de junio de 2015, por medio de la cual el Jefe de la Unidad de Servicios   Compartidos de Personal de Ecopetrol, señor Henry Augusto Escobar, comunicó al   señor Amílcar Delgado Alonso la terminación unilateral y sin justa causa del   contrato individual de trabajo suscrito entre las partes, decisión efectiva a   partir del 3 de junio de 2015[46].    

Al mismo tiempo, adjuntó el formato donde consta la   liquidación de salarios y prestaciones sociales legales del tutelante por un   valor neto a pagar de $322.175, fechado el 30 de junio de 2015[47], y un   memorando de 31 de agosto de esa misma anualidad en el cual la Líder del Grupo   de Salud de Bogotá de Ecopetrol, señora Gloria Duarte, sostiene que “en   atención a solicitud de fecha 28 de agosto de 2015, respecto a la capacidad   laboral de Amílcar Fernando Delgado Alonso, le informo que al 02 de junio de   2015 no contábamos, de este funcionario, con registro alguno de incapacidad   médica vigente, de restricción médico laboral, de orden de reubicación, de   diagnóstico de enfermedad laboral a cargo de Ecopetrol, ni de proceso de   determinación de origen de evento en salud o de calificación de pérdida de   capacidad laboral emitido o en trámite”[48].    

De acuerdo con las pruebas documentales descritas, la   Sala puede constatar que el señor Amílcar Delgado fue hallado positivo en la   prueba de tuberculina y que sufre de reumatismo no especificado. A   causa de estos diagnósticos, el 9 de julio de 2015 se le prescribió tratamiento   mediante fármacos por 9 meses –infectología–, el 10 de julio siguiente se le   autorizó control con el especialista pasados dos meses –medicina familiar–, y el   12 de agosto del mismo año se le ordenó manejo con medicamento por 6 meses y   control dentro de un término igual de tiempo –reumatología–.    

Se observa, entonces, que las patologías detectadas en   el accionante llevaron a que los profesionales de la salud que lo han tratado   determinaran la necesidad de adelantar un tratamiento que permita establecer su   evolución a cierto plazo, a fin de dar manejo a los síntomas padecidos por el   citado y de evitar la degeneración de su estado de salud.    

Llegado este punto, vale destacar con fines   ilustrativos que, de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud –OMS–, la   tuberculosis es una enfermedad infecciosa y una de las principales causas de   mortalidad a nivel mundial, que afecta principalmente a los adultos en la edad   más productiva, aunque es curable y se puede prevenir. Según la organización, “se   calcula que una tercera parte de la población mundial tiene tuberculosis   latente; es decir, están infectadas por el bacilo pero aún no han enfermado ni   pueden transmitir la infección”. Se sostiene, además, que “Las personas   infectadas con el bacilo tuberculoso tienen un riesgo a lo largo de la vida de   enfermar de tuberculosis de un 10%.”[49]    

En la misma línea, estudios de investigación sostienen   que “estos individuos con tuberculosis latente están sanos y no son   contagiosos. Con base en la prueba de la tuberculina, se estima que la tercera   parte de la población mundial está infectada.”[50]    

Por otra parte, de acuerdo con la Organización   Panamericana de la Salud[51],   “las enfermedades reumáticas, aun cuando de incidencia relativamente baja,   son de alta prevalencia (al no ser en su mayoría mortales), e impactan   significativamente a nivel del individuo y de la sociedad.” Por tanto, “el   control de las enfermedades reumáticas debe basarse en las potencialidades de su   prevención primaria, secundaria y terciaria. Como se sabe, prevención primaria   implica actuar sobre los factores etiológicos de una enfermedad para evitar que   esta ocurra, prevención secundaria implica establecer un diagnóstico precoz e   instituir un tratamiento oportuno y adecuado, que permita evitar daños   estructurales que a la larga determinen deformidades y/o incapacidad funcional   temporal o permanente, y prevención terciaria rehabilitar al paciente que ya   presenta deformidades o incapacidad funcional (incluyendo, si es necesario,   procedimientos quirúrgicos) y reintegrarlo a su familia y a la sociedad. Al   desconocer la etiología de muchas de las enfermedades reumáticas no se puede   llevar a cabo prevención primaria, pero si se puede y debe realizar prevención   secundaria y terciaria.”    

Señalan los facultativos de dicho organismo que “aun   cuando algunas de las enfermedades reumáticas afectan significativamente la   expectativa de vida de los individuos que la padecen (ejemplo: lupus eritematoso   sistémico), la mayoría de las veces esto no es así. El impacto de las   enfermedades reumáticas está relacionado principalmente con la morbilidad que   ellas ocasionan, la cual se mide en pérdidas de días de trabajo por incapacidad   transitoria o permanente (sea esta remunerada o no remunerada) y por la   repercusión que ello tiene a nivel del ámbito familiar y de la comunidad de la   cual el individuo enfermo y su familia forman parte.”    

Así las cosas, es claro que los diagnósticos efectuados   al accionante, de acuerdo con el criterio que comparten los médicos que lo han   venido tratando y la comunidad científica, ameritan un tratamiento y seguimiento   continuos que permitan conjurar que sus patologías devengan en una afectación   más grave que, llevada a un extremo, pueda ser insalvable, aunque en este   momento no constituyan una amenaza directa e inminente contra su integridad y su   vida que pueda catalogarse como debilidad manifiesta .    

Ahora bien: por consulta realizada por la Sala de   Revisión en la base de datos   del Ministerio de Protección   Social –Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –Fosyga, se advierte que el   señor Amílcar Fernando Delgado Alonso aparece como cotizante en el régimen   contributivo a la EPS Sanitas, de la cual se encuentra desafiliado[52].    

En el trámite de revisión, el actor allegó a la Corte   los siguientes documentos:    

Copia del contrato de prestación de servicios celebrado   entre la empresa Red Nacional de Agencias de Desarrollo Local de Colombia –Red   Adelco de Colombia–, y Amílcar Fernando Delgado Alonso, cuyo objeto consiste en   que este último preste sus servicios profesionales como “Experto de Compras del   proyecto Programa Emprende Cultura Fase 4”, con un término de duración   comprendido entre el 1º de diciembre de 2015 y el 29 de febrero de 2016, y un   valor de $12’000.000.    

Copia de la petición elevada por el señor Amílcar   Fernando Delgado Alonso ante Compensar EPS –Afiliaciones–, de 29 de diciembre de   2015, en la cual solicita a la referida prestadora que lo afilie como   independiente en vista de que ya canceló los dineros correspondientes al Fosyga   para el mes de diciembre del año en mención, pues desde el 22 de octubre de la   misma anualidad está desprotegido en salud y al acercarse a una de las sedes de   la entidad le manifestaron que el tratamiento que venía adelantando debía ser   terminado por la anterior EPS a la que estaba afiliado.    

Copia de la respuesta de Compensar a la petición a que   se alude, de fecha 7 de enero de 2016, en la cual, con base en las reglas que   rigen la libre escogencia de entidad promotora de salud previstas en el numeral   9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, se señala que, una vez cumplidos los   periodos mínimos de cotización, el usuario de procedimientos de alto costo debe   permanecer en la entidad por lo menos dos años después de culminado el   tratamiento, salvo mala calidad del servicio.    

Copia del otrosí modificatorio No.1 al contrato de   prestación de servicios Adelco 129 CS 2015 FFJC suscrito entre Red Adelco y   Amílcar Fernando Delgado Alonso, en el que se extiende la duración del contrato   celebrado entre las partes hasta el 23 de abril de 2016.    

A su turno, Compensar EPS, luego de ser vinculada al   trámite por parte de la Corte, allegó memorial en el que ratifica la   contestación suministrada a la petición de afiliación elevada por el actor y   sostiene que se configuró un hecho superado por cuanto ya rindió una respuesta   de fondo.    

A partir de estas pruebas documentales la Corte   evidencia que la condición de salud del accionante no ha sido óbice para que   encuentre alternativas ocupacionales en las cuales desplegar la actividad   profesional en la cual está entrenado. Dicho de otro modo, aquellas patologías   referidas en el diagnóstico que se le dictó no se han erigido a lo largo de este   tiempo en un obstáculo para que trabaje y devengue ingresos similares a los que   percibía en Ecopetrol, acordes con su formación y competencias laborales, en la   medida en que hasta el momento no se han visto menguadas sus capacidades   físicas, psíquicas, fisiológicas y sensoriales.    

Por consiguiente, no podría predicarse respecto de él   un verdadero estado de debilidad manifiesta que torne propicio el   escenario de la tutela para redargüir la decisión de despido, pues pese a que la   jurisprudencia constitucional es diáfana en cuanto a que no se puede   circunscribir esta condición a la existencia de una calificación previa de   discapacidad, sí se requiere, por lo menos, que esté probado que la situación de salud   impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las   condiciones regulares.    

Sobre el particular, en reciente jurisprudencia la   Corte ha resaltado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela al   reconocer que, si bien existen eventos en los cuales exigir a los accionantes   que acudan al proceso ordinario a demandar el reintegro se convierte en una   carga desproporcionada, dadas las graves enfermedades que los aquejan, es   primordial establecer en cada caso si la desvinculación objeto de censura es   capaz de ocasionar un auténtico perjuicio irremediable, en la medida en que las   afecciones en cuestión amenacen con excluir a la persona del mercado laboral[53].    

Ahora bien: en la hipótesis de que las circunstancias   del actor sufran un cambio significativo con el transcurso del tiempo, en el   sentido de que su estado de salud desmejore ostensiblemente –v.gr, por la   activación la tuberculosis que estaba latente–, desde luego será el empleador   que tenga al momento en que se configure el estado de debilidad manifiesta el   sujeto pasivo de las obligaciones correlativas a la estabilidad laboral   reforzada; lo cual ocurriría, por ejemplo, al sobrevenir un agravamiento de su   condición el desarrollo del contrato de prestación de servicios con Red Adelco   de Colombia, dando lugar así a otro debate que habría de ser desatado   judicialmente, previo agotamiento del debido proceso.    

En virtud de la anterior constatación, es forzoso   concluir que el mecanismo de tutela resulta improcedente para controvertir lo   relativo a la pretensión de reintegro a Ecopetrol, pues el actor dispone del   proceso ordinario para que el juez natural decida respecto de dicha reclamación,   ya que no están dadas las condiciones que habilitan un pronunciamiento de la   justicia constitucional sobre el particular.    

Sin embargo, las pruebas del plenario, en conjunto con   las allegadas en sede de revisión, dan cuenta de una situación que amerita la   intervención del juez de tutela, atinente a la actual desprotección en salud que   enfrenta el señor Amílcar Fernando Delgado a causa de la negativa de Compensar   EPS a afiliarlo al sistema de seguridad social en salud.    

En efecto, como se puso de presente ut supra, en   el curso del trámite de tutela pueden emerger determinadas circunstancias que,   aunque no estén expresamente contempladas dentro de la controversia planteada   inicialmente, comportan la vulneración de garantías iusfundamentales y, por   consiguiente, el juez no puede hacer caso omiso de ellas, una vez las advierta.    

La Sala encuentra que Compensar EPS decidió   desfavorablemente la petición de afiliación elevada por el actor, al considerar   que el tratamiento médico al que se encuentra sometido debe ser suministrado,   hasta su culminación, por la anterior entidad promotora a la que se encontraba   vinculado.    

Son varias las precisiones que debe hacer la Corte   sobre este punto:    

En primer lugar, la respuesta negativa remitida al   accionante por parte de Compensar EPS, fechada el 7 de enero de 2016, se   sustenta en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994. Es necesario   poner de presente que dicha disposición fue derogada expresamente por el   artículo 89 del Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015, “Por el cual se   unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad   Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los   instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo   del derecho a la salud”,   expedido por el Ministerio de   Salud y Protección Social, el cual entró en vigencia el mismo día, ya que, según   el precepto en mención, empezaba a regir a partir de su publicación y esta tuvo   lugar en el Diario Oficial el 49715 de la misma fecha.    

Salta a la vista, entonces, que la decisión de   Compensar EPS está absolutamente huérfana de fundamento jurídico, pues la norma   que empleó para explicar el motivo por el cual se rehusó a afiliar al actor,   había sido excluida del ordenamiento casi un mes antes de que la respuesta fuera   dirigida al peticionario. Muy por el contrario, la norma vigente proscribe, sin   lugar a equívocos, que las EPS que se basen en criterios como el que utilizó la   entidad a que se alude para negar la afiliación de una persona:    

“Artículo 6. Prohibición de selección de   riesgo por parte de las EPS. Las EPS no podrán negar la inscripción a ninguna   persona por razones de su edad o por su estado previo, actual o potencial salud   y de utilización de servicios. Tampoco podrán negar la inscripción argumentando   limitaciones a su capacidad de afiliación según lo dispuesto en el presente   decreto.    

“Todas las acciones orientadas a negar la   inscripción o desviarla a otra Entidad Promotora de Salud, así como promover el   traslado de sus afiliados se considerarán como una práctica violatoria al   derecho de la libre escogencia.    

“Las entidades territoriales y la   Superintendencia Nacional de Salud, en el marco de sus competencias, adelantará   las acciones de vigilancia y control a que hubiera lugar.”[54]    

Añádase a lo expuesto que, como lo ha reconocido la   jurisprudencia constitucional, la afiliación al sistema de seguridad social por   parte de las EPS reviste categórica importancia, en la medida en que a través de   ella se materializa el derecho fundamental a la salud[57].    

Aunado a lo anterior, un aspecto fáctico que no puede   dejarse de lado es el hecho de que los galenos que atendieron al accionante   registraron en su historia clínica que su cuadro requería tratamiento mediante   fármacos durante varios meses (isoniazida  e hidroxicloroquina),   además de un continuo seguimiento por parte de los especialistas para supervisar   su evolución, como se transcribió en líneas anteriores.    

No cabe duda en cuanto a que son los profesionales de   la salud los que tienen la capacidad de determinar el momento en el cual el   tratamiento del paciente se encuentra concluido, o si, por el contrario, debe   prolongarse por más tiempo, particularmente tratándose de ciertas patologías que   demandan continuo y permanente control médico, tales como las enfermedades   degenerativas, como el reumatismo, o de la infección por el bacilo tuberculoso,   a fin de conjurar su activación.    

En ese sentido, de las prescripciones dadas al   accionante se desprende, irrefutablemente, que necesita acceder oportunamente a   los servicios asistenciales para que se continúe con el tratamiento y/o   seguimiento a las afecciones que le fueron diagnosticadas, a fin de que se le   proporcione el manejo que corresponda, según criterio médico, para evitar que   pueda producirse una degradación de su estado de salud.    

Por lo tanto, la conducta de Compensar EPS frente a la   solicitud de afiliación del promotor de la acción, además de ser abiertamente   opuesta a la normatividad que regula la materia, constituye una flagrante   vulneración del derecho a la salud que le asiste.    

Los anteriores hallazgos conducen a la Sala a concluir   que, de cara a la mencionada promotora de salud, sí se configura una situación   que torna procedente el mecanismo de tutela, habida cuenta de que se hace   necesario garantizar el derecho fundamental a la salud del tutelante. En   atención a ello, se ordenará a Compensar EPS que proceda a afiliar al señor   Amílcar Fernando Delgado Alonso al sistema de seguridad social en salud, ora en   el régimen contributivo, ora en el subsidiado, dependiendo de la situación   laboral que acredite en ese momento el interesado.    

8.2.2.  Valoración de la conducta de Ecopetrol S.A.   frente al principio de estabilidad laboral reforzada    

De acuerdo con los argumentos esgrimidos en   precedencia, relativos a la improcedencia de la acción de tutela promovida por   el señor Amílcar Delgado para reclamar el reintegro a Ecopetrol S.A., por no   acreditarse la configuración de un perjuicio irremediable, basta señalar que   será el juez ordinario –si el actor tiene a bien instaurar demanda laboral– el   que valore la determinación adoptada por la accionada el 2 de junio de 2015,   consistente en la terminación   unilateral y sin justa causa del contrato individual de trabajo suscrito entre   las partes.    

8.3.          Expediente   T-5.296.832: Alfonso Morales vs. CBI Colombiana S.A.    

8.3.1.  El estado de salud del señor Alfonso Morales   en el marco de la noción de debilidad manifiesta    

El señor Alfonso José Morales Infanzón funda su   reclamación de tutela en que debido a su labor como andamiero al servicio de la   compañía accionada desarrolló unas hernias discales, para cuyo tratamiento le   fueron ordenados exámenes, terapias y medicamentos.    

Para probar sus afirmaciones, el actor presentó los   siguientes documentos que aparecen en el expediente:    

Un certificado de 1º de julio de 2011, en el cual el   médico ocupacional Darío Carvajal Herrera  señala que evaluó al señor   Alfonso Morales y no encontró alteración que le impidiera realizar trabajos en   la altura[58].    

Contrato de trabajo a término de obra entre CBI   Colombiana S.A. y el accionante, de 1º de septiembre de 2011, para desempeñar la   labor de andamiero[59].    

Otrosí al contrato de trabajo celebrado entre CBI y el   peticionario, de 1º de abril de 2013, en el cual se indica que las partes   acordaron modificar la modalidad del contrato, al de contrato de trabajo a   término fijo inferior a un año, asignándole una duración de 142 días contados a   partir de la suscripción de ése documento. Además, se dispuso que “si antes   de la fecha del vencimiento del término estipulado ninguna de las partes avisare   por escrito a la otra la intención de no prorrogarlo, con una antelación no   inferior a treinta días, se entenderá renovado por un término igual al   inicialmente pactado, y así sucesivamente. Para todos los efectos, este contrato   podrá prorrogarse hasta por tres (03) periodos iguales o inferiores al   inicialmente pactado, al cabo de los cuales el término de renovación no puede   ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.”[60]    

Copia de la historia clínica del señor Alfonso Morales   expedida por el ortopedista y traumatólogo Carlos Alberto Carmona, de consulta   del 14 de octubre de 2014, en la cual el referido profesional de la salud   diagnosticó síndrome del túnel carpiano, lumbago no especificado y cervicalgia[61], y ordenó “emg[62]  y velocidad de conducción nerviosa de 4 miembros, rnm[63]  de columna cervicia y control para descartar hernia discal cervical”[64]    

Copia de formato de recomendaciones médicas de consulta   fechada el 14 de octubre de 2014, en la cual la médico Yohana Patricia Arrieta   sugirió “evitar los trabajos minuciosos o de fuerza| Hacer ejercicio ordenado   con el brazo bien estirado, sostener la mano y descansar. Repetir 30 veces al   día| Usar férula para síndrome del túnel carpiano.”[65]    

Constancia de consulta médica con el ortopedista   Rodolfo Antonio Gómez, de 18 de noviembre de 2014, en la cual se indicó que el   accionante sufre cervicalgia de un año de evolución y sus síntomas persisten a   pesar del tratamiento, por lo cual prescribió 15 sesiones de fisioterapias,   control en 2 semanas y consulta con el neurocirujano[66].    

Planilla de control a asistencia al centro de   rehabilitación de la IPS Salud del Caribe y registro de seguimiento por parte de   la profesional Yuleisma Ponce en relación con el diagnóstico de cervicalgia y   las 14 sesiones de terapias físicas formuladas[67].    

Carta de “terminación del contrato sin justa causa”, en   la cual el Gerente de Servicios de Soporte de CBI Colombiana S.A., señor Ricardo   Morales, informó al accionante que la empresa ha decidido terminar su contrato   de trabajo unilateralmente y sin justa causa a partir de la finalización de la   jornada laboral del 4 de diciembre de 2014[68].    

Copia de la historia clínica ocupacional del señor   Alfonso Morales, emitida el 10 de diciembre de 2014 por el Laboratorio Químico   Clínico con motivo del examen médico de retiro de CBI Colombiana S.A., en la   cual la médica ocupacional Yaneiby Serrano Martínez refirió que el trabajador   estuvo en el cargo 39 meses. Entre los antecedentes de salud destacó “herniorrafia[69]  umbilical hace 2 meses” y en las observaciones señaló “refiere dolor a   nivel de columna cervical de aprox. 2 años de evolución, actualmente en   tratamiento médico con EPS, terapias físicas, tiene pendiente realización de rm[70]  cervical para estudio de dolor cervical crónico irradiado a miembro superior   derecho”, y estableció como recomendaciones laborales “evitar movimientos   bruscos de región cervical” y manejo por EPS “seguimiento por   neurocirugía de EPS control optométrico anual en EPS”. Finalmente, en el   acápite dedicado al concepto de aptitud enunció “examen de retiro con   hallazgo clínico que amerita control y seguimiento por su médico tratante”[71].    

Formato de liquidación del contrato entre CBI y Alfonso   Morales, por un valor de $18’456.250, calendada el 19 de diciembre de 2014[72].    

Formatos de algunos permisos concedidos por CBI al   actor con motivo de terapias físicas a lo largo del año 2014[73].    

Reporte de examen de resonancia magnética de columna   vertebral practicado al tutelante en el Centro de Diagnóstico Imágenes &   Radiología, de fecha 11 de enero de 2015, en el cual el médico radiólogo Héctor   Espinosa García consignó “En C3-C4 y en C4-C5 hay discretas discopatías   degenetarivas con pequeñas hernias discales centrales que indentan el contorno   anterior del saco dural sin comprimir las estructuras radiculomedulares   adyacentes.”[74]    

Copias de órdenes de 15 sesiones de terapias,   valoración por fisiatría y medicamento prescritos por el ortopedista Carlos   Carmona el 20 de enero de 2015, tras consulta médica de la misma fecha en la que   se diagnosticó “trastorno de disco cervical con radiculopatía”[75].    

Copia de la historia clínica del actor, expedida por el   neurocirujano Haroldo Romero el 23 de enero de 2015, en la cual se ratificaron   los hallazgos de los exámenes de imágenes diagnósticas, se indicó que no   requería manejo quirúrgico y se confirmó el diagnóstico cervicalgia. En la misma   consulta, el galeno ordenó 20 sesiones de terapias físicas y una serie de   medicamentos[76].    

Finalmente, se agregó con el libelo copia de la cita de   control con el ortopedista Carlos Alberto Carmona, en la cual se dispuso “cervicalgia   secundaria a hernias discales cervicales| se ordena manejo conservador con   terapia física y se dan recomendaciones de evitar cargar objetos por encima de   la cabeza, evitar ejercicios que impliquen movilización del cuello y no llevar   cargas sobre su cabeza”[77]    

A su turno, la compañía demandada allegó las siguientes   pruebas documentales:    

Copia del correo electrónico remitido por la médico   ocupacional Ana Cristina Jaramillo a la apoderada de CBI el 23 de abril de 2015,   en el cual describió que en la historia clínica del señor Alfonso Morales se   evidencian: atención de primeros auxilios el 28 de julio de 2012 por contusión   en un dedo; acta de reincorporación laboral con recomendaciones laborales   emitidas por 3 días a partir del 8 de noviembre de 2014 por diagnóstico de   posquirúrgico de herniorrafia umbilical realizada el 18 de octubre de 2014,   actualmente vencidas; nota de atención por especialista cirujano general Dr.   Cruz con fecha 18 de noviembre de 2014 el cual considera que el trabajador puede   retornar a realizar cualquier actividad laboral sin restricciones. Además,   señaló que para entonces no existían recomendaciones o restricciones laborales   vigentes, ni reporte de accidente de trabajo, ni seguimiento por ARL-EPS-AFP[78].    

Certificado laboral emitido por el Gerente de Servicios   de Soporte de la empresa accionada el 4 de diciembre de 2014, en el que se   sostuvo que el accionante “fue empleado de CBI Colombiana S.A. desde el   primero (01) de septiembre de 2011 hasta el cuatro (04) de diciembre de 2014 a   través de un contrato de trabajo a término indefinido contratado bajo la   modalidad de salario ordinario.”[79]    

Oficios de 4 de diciembre de 2014 dirigidos al   Laboratorio Químico Clínico S.A.S. por parte del Gerente de Servicios de Soporte   de CBI, en el cual solicita que se practique al actor examen médico de retiro, y   al Fondo de Cesantías Colfondos, en el cual pide que se entreguen al citado las   sumas correspondientes al auxilio de cesantías[80].    

Misiva de 4 de diciembre de 2014 dirigida al accionante   por parte del Gerente de Servicios de Soporte de CBI, en la cual informa sobre   los aportes hechos a seguridad social entre el 1º de agosto y el 30 de octubre   de 2014, con los anexos respectivos, y se le solicita una dirección para   remitirle los comprobantes de los meses de noviembre y diciembre[81].    

Por último, la accionada adjuntó una serie de informes   suscritos el 20 de marzo de 2015 por el señor Freddy Chacin, Director de Control   de Proyecto de CBI Colombiana S.A., en los que certifica el progreso de las   obras de expansión de la Refinería de Cartagena, haciendo constar que la mayoría   de los procesos en las distintas disciplinas que componían el proyecto estaban   avanzadas para esa fecha en más del 99%, y otras en un 100%.    

Visto lo anterior, se colige de las pruebas que obran   en el plenario que el señor Alfonso Morales padece cervicalgia y le   fueron detectadas unas hernias discales, para cuyo tratamiento los   especialistas le han ordenado una serie de terapias y medicamentos, a la vez que   le han entregado ciertas recomendaciones orientadas a que se abstenga de   realizar ciertos esfuerzos físicos, tales como levantar objetos pesados, que   puedan agravar su enfermedad.    

Por otra parte, verificada la base de datos del Ministerio de Protección Social –Fondo de Solidaridad y   Garantía en Salud –Fosyga, esta Sala de Revisión constató que el señor Alfonso   José Morales Infanzón figura activo en el régimen subsidiado a la EPS   Suramericana, en calidad de cabeza de familia[82],   de lo cual se desprende que actualmente cuenta con cobertura en salud.    

De acuerdo con lo sentado por la jurisprudencia   constitucional, se puede predicar respecto del actor un estado de debilidad   manifiesta, al margen de que para acceder a las prestaciones mencionadas el   citado actualmente disponga de los servicios asistenciales por parte del régimen   subsidiado en salud. Ello, por cuanto no está demostrado que el señor Alfonso   Morales cuente en la actualidad con otra fuente de ingresos que le permita   garantizarse un mínimo vital y, ciertamente, las lesiones físicas que lo aquejan   no le facilitan continuar dentro del mercado de trabajo con el desempeño de las   labores propias de su oficio en las condiciones regulares.    

8.3.2.  Valoración de la conducta de CBI Colombiana   S.A. frente al principio de estabilidad laboral reforzada    

Como se ha venido reiterando, el conocimiento del   empleador respecto de la enfermedad del trabajador es presupuesto para que se le   imponga la sanción derivada del trato discriminatorio.    

En el sub judice, la defensa de CBI se sustenta   en que la obra de modernización de la Refinería de Cartagena, para la cual fue   contratado el actor, ya culminó. Empero, nada de lo que dice indica que   desconociera la enfermedad del señor Alfonso Morales, sino que, por el   contrario, sus afirmaciones apuntan a que estaba al tanto de dichas dolencias,   lo cual, sin embargo, no la disuadió de la decisión de despedirlo.    

Así, los permisos concedidos y las recomendaciones   laborales de las cuales estaba enterada CBI luego de la cirugía que se le   practicó al actor a causa de una hernia, así como las observaciones consignadas   en el examen de retiro, son todas pruebas que dan cuenta de que la accionada   estaba enterada de la situación de salud que atravesaba el actor.    

En el mismo sentido, resultan inequívocas las   aserciones plasmadas en el escrito de contestación a la acción de tutela, en   donde la compañía señaló que el peticionario sí había tenido “eventos de   salud que le impidieron en un momento dado trabajar en condiciones normales,   pero que no tiene ninguna condición especial de salud de la que pueda valerse   para pretender una protección especial de estabilidad por esta vía excepcional   de tutela de derechos de rango constitucional”. En línea con lo anterior,   añadió que “[el actor] puede que tuviese algunas circunstancias de salud que   deban ser atendidas, pero ninguna de ellas tiene un origen laboral, como mal   quiere presentarse en el escrito de tutela, ni le impiden el normal desempeño de   sus funciones tanto laborales como en la vida diaria”[83].    

Se advierte entonces que, más que desconocer las   condiciones del accionante, la empresa empleadora intentó subestimar o minimizar   el impacto producido por tales enfermedades en la salud del trabajador   calificándolas como “temporales”, haciendo caso omiso de la circunstancia de que   el citado había sido sometido a una operación por una hernia y se encontraba en   medio de un tratamiento mediante fisioterapias, y eludiendo el hecho de que las   recomendaciones de los médicos explícitamente hacían referencia a que los   síntomas padecidos obedecían a un daño orgánico que le impedía ciertos esfuerzos   físicos como levantar peso, el cual es prácticamente inevitable en el oficio de   trabajador de la construcción. Nótese que, inclusive, la médica laboral que   llevó a cabo el examen de retiro alertó en su momento sobre las patologías del   señor Alfonso Morales.    

Por la misma razón, no son de recibo las posiciones   adoptadas por los jueces de instancia frente a la solicitud de amparo   constitucional, toda vez que se limitaron a reproducir, sin presentar   argumentos, la opinión de que la afección del demandante no reviste gravedad,   restando así crédito al criterio profesional de los galenos que emitieron   precisas indicaciones sobre las actividades que el paciente no debía realizar,   para luego terminar excluyéndolo del amparo de la estabilidad laboral reforzada   por cuanto al momento del despido no estaba incapacitado, ni tenía minusvalía   declarada como tal o porcentaje de pérdida de capacidad laboral.    

Es menester recordar que el juez de tutela no puede   sustraerse de efectuar un análisis meticuloso sobre los elementos fácticos del   debate que se le plantea, pues ello llevaría a fallar el caso desde una   perspectiva estrecha o un excesivo rigor formal; por el contrario, está llamado   a tomar en cuenta todas las circunstancias que advierta en el curso del   escrutinio constitucional para garantizar la efectividad de los derechos   fundamentales que aparezcan conculcados.    

En ese orden de ideas, la Corte evidencia que no puede   dejarse de lado que la lógica más elemental permite deducir que una enfermedad   que restringe la capacidad para llevar a cabo tareas de esfuerzo con objetos   pesados es a todas luces incompatible con el adecuado desempeño de labores   ordinarias de mampostería.    

Por ello, en vista de que se ha comprobado que CBI   Colombiana S.A. era conocedora sobre la enfermedad de que adolecía el señor   Alfonso Morales, quien laboraba como andamiero en la obra desarrollada por la   compañía, es forzoso concluir que estaba obligada a solicitar la correspondiente   autorización ante el Ministerio de Trabajo antes de tomar la decisión unilateral   de prescindir de los servicios de dicho trabajador.    

Visto lo anterior, queda demostrado que la accionada   desconoció con su actuación el derecho a la estabilidad reforzada de que es   titular el promotor de la acción al omitir el trámite de solicitud de   autorización ante la autoridad de trabajo, lo cual habilita a la justicia   constitucional para que adopte las medidas correctivas establecidas en el   ordenamiento jurídico para restablecer los derechos vulnerados.    

Como primera medida, esta Corte ha sostenido que “la   función social que la Constitución le asigna a la empresa, implica que deba   asumir la carga de reubicar a un[o] de sus emplead[o]s en tanto se   encuentre disminuid[o] físicamente.”[84] En tal   sentido, corresponde ordenar el reintegro laboral del señor Alfonso José Morales   Infazón, teniendo en cuenta que sus específicas circunstancias de salud no le   permiten continuar con los oficios de andamiero que venía ejecutando. Sobre el   particular, este Tribunal ha subrayado:    

“En concreto, el derecho de reubicación   en un cargo acorde a las limitaciones del trabajador, no se traduce simplemente   en el cambio de funciones, pues debe estar acompañado de la capacitación   necesaria por parte del empleador para el desempeño adecuado de las nuevas   labores encomendadas, tal como se infiere del artículo 54 de la Constitución   Política, particularmente, en lo que se refiere a la habilitación profesional y   técnica de los disminuidos físicos, en aras de proteger el derecho al trabajo.”[85]    

CBI Colombiana adujo que ya concluyó la   obra de modernización de la Refinería de Cartagena, y para respaldar esa   afirmación allegó una serie de informes rendidos por el Director de Control de   Proyecto, en los cuales certifica que, para el 20 de marzo de 2015, la mayoría   de los componentes de la construcción tenía un progreso de más del 99%, y en   varios del 100%. Con base en dicha situación, la accionada alega que no hay   actividad en la pueda reintegrar al actor.    

Advierte la Corte, sin embargo, que de acuerdo con el   certificado de existencia y representación de la compañía[86], expedido por la Cámara   de Comercio de Cartagena el 20 de abril de 2015 y allegado con la contestación   de la tutela, el objeto social de la empresa no se limita exclusivamente a la   obra de expansión de la Refinería de Cartagena:    

“OBJETO SOCIAL: La sociedad tendrá como   objeto social principal las siguientes actividades: el objeto social de la   sociedad será: la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y   suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica   que realice la distribución de recursos naturales, incluyendo, pero no limitado   a aguas residuales y producción de energía a través de agua, viento y otros   medias (sic) para desarrollar las siguientes actividades en Colombia: a)   Generación de energía pop, diversos medios, incluyendo, pero no limitado a agua,   gas o viento; b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de   petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas; c) El uso de   infraestructura, tecnología e ingeniería ambiental, para el manejo de aguas   residuales, procesamiento de aguas, y control y procesamiento de aguas   contaminadas por (i) petróleo, gas o sus derivados; (ii) sustancias químicas y   petroquímicas; (iii) metales y otros productos derivados de la actividad minera;   d) El desarrollo, financiación y explotación de proyectos en diferentes áreas de   la actividad que puedan ser de interés para el desarrollo de sus negocios,   incluyendo, pero no limitado a los proyectos de explotación de campos petroleros   o de áreas de energía; e) La participación en el desarrollo de proyectos y su   administración; f) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de calderas   o generadoras, plantas de generación, termoeléctricas, hidroeléctricas, plantas   industriales, plantas petroquímicas, equipos de refinería, todo tipo de trabajos   relacionados con tubería y, en general, trabajos de infraestructura; h) La   ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de depósitos y tanques de   almacenamiento para petróleo, gas, sustancias químicas y petroquímicas, energía   generada por distintos recursos, incluyendo pero no limitado a agua, gas y   viento, metales y otros productos derivados de la actividad minera y manejo de   aguas residuales, y ) i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de   infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y   petroquímicas. j) Importar y exportar todos los bienes necesarios o apropiados   para el desarrollo del objeto social.”[87]    

Desde este punto de vista no hay lugar a dudas en   cuanto a que, aunque la obra de modernización de la Refinería de Cartagena esté   consumada, CBI Colombiana S.A. tiene diversos campos en los que despliega su   actividad económica, de suerte que no resulta desproporcionado inferir que   requiere de una compleja estructura de personal dentro de la cual deben existir   distintos niveles y escenarios de operaciones que, en conjunto, le permitan   llevar a cabo sus proyectos. Esto para decir que es ilógico que una compañía de   la magnitud de la accionada, dado su amplio objeto social, no cuente con una   plaza en la cual ubicar al accionante, a fin de que este pueda ofrecer su fuerza   de trabajo de acuerdo con sus capacidades y en las condiciones que su salud se   lo exige.    

Así las cosas, como el incumplimiento por el empleador   del trámite ante el Ministerio de Trabajo apareja la ineficacia del despido   hecho al empleado en estado de debilidad manifiesta, se genera la consecuencia   del reintegro sin solución de continuidad, aunado al pago de los salarios y   demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se suscitó la   desvinculación, previo descuento de los valores recibidos por el actor por   concepto de indemnización por despido sin justa causa, toda vez que al despojar   de eficacia la decisión de la empresa desaparece la causa que dio origen a esa   compensación económica.    

Adicionalmente, como la orden de reintegro a que se   alude se deriva de la constatación de que CBI violó el derecho a la estabilidad   laboral reforzada en cabeza del señor Alfonso Morales, por haber dado por   terminado su contrato laboral sin autorización previa de la autoridad de trabajo   a pesar de que sabía que estaba enfermo, hay lugar a imponer la sanción de que   trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en una indemnización   equivalente a ciento ochenta días del salario a favor del trabajador.    

Los valores que se desprenden de las mencionadas   órdenes deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor   vigente para el momento en que han debido causarse dichos estipendios, dada la   ineficacia del despido.    

Valga resaltar que, una vez cumplido el reintegro   ordenado por la Corte, CBI Colombiana S.A. no podrá separar al señor Alfonso   Morales sin el debido agotamiento de los requisitos establecidos en el   ordenamiento jurídico para el efecto.    

Por otra parte, en atención a las recomendaciones   facultativas que obran en el expediente y al concepto emitido por la   especialista en salud ocupacional que llevó a cabo el examen de retiro del   accionante, dado que no se observa que haya sido valorado por medicina laboral,   la Sala considera pertinente que se lleve a cabo una evaluación por parte de su   promotora de salud sobre la lesión cervical que le fue detectada, en orden a   establecer el origen común o laboral de la enfermedad para que, posteriormente,   pueda continuarse con las gestiones respectivas ante las entidades del sistema   de seguridad social –EPS, ARL y AFP–, en caso de ser necesario. Lo anterior, en   razón de que no puede dejarse de lado que a causa del estado de salud actual del   accionante puede llegar verse comprometida su capacidad para desenvolverse con   normalidad en el ámbito laboral.    

De esta manera quedan resueltos los problemas jurídicos   planteados al inicio de estas consideraciones, pues se ha establecido que el   trabajador en estado de debilidad manifiesta conocido por su empleador está   cobijado por la protección constitucional de estabilidad laboral reforzada, y   tras dicha comprobación resulta procedente la orden de reintegro, acompañada por   la sanción que castiga el despido presuntamente discriminatorio, y por el pago   de salarios, a cargo del empleador que optó por despedirlo sin el lleno de los   requisitos exigidos por el ordenamiento.    

9.     Síntesis de la decisión    

En la presente oportunidad la Sala Octava de Revisión   examinó los casos de dos trabajadores que fueron despedidos de las empresas para   las cuales laboraban, en un momento en que se encontraban aquejados por ciertas   enfermedades; por tanto, reclaman que el juez constitucional ordene a los   respectivos empleadores que proceda a reintegrarlos a su puesto de trabajo.    

Para lograr un adecuando entendimiento de la   controversia, se abordó la jurisprudencia constitucional en torno a la   estabilidad laboral reforzada, y respecto al alcance de la protección que   dispensa el ordenamiento a los trabajadores con situaciones de salud que no   constituyen una discapacidad.    

En el primero de los asuntos se constató que, si bien   al actor fue hallado positivo   en la prueba de tuberculina y que sufre de reumatismo no especificado, esta   condición de salud no ha impedido que el actor continúe trabajando en   condiciones regulares, de acuerdo con su formación profesional y sus   competencias laborales, llegando a devengar ingresos similares a los que   percibía mientras prestaba sus servicios a la sociedad accionada.    

No obstante, en el trámite de revisión, la Sala   advirtió que el acceso a la atención en salud del actor estaba siendo   obstaculizada por la EPS a la cual había elevado petición de afiliación, pues   sin fundamento alguno se rehusó a incluirlo al sistema de seguridad social.    

La mencionada entidad, que fue vinculada al trámite por   parte de la Corte, sustentó su negativa a afiliar al actor en un decreto que se   encontraba derogado y, a la vez, desatendió los principios de continuidad y de   libre elección que regulan la prestación del servicio en virtud de la reciente   Ley Estatutaria 1751 de 2015. Con esa conducta, la EPS ha impedido al actor   acceder a los servicios asistenciales que requiere para evitar que su estado de   salud se deteriore.    

Por lo tanto, se demostró la necesidad de ordenarle a   la referida promotora de salud que proceda a afiliar al accionante, a fin de   garantizar el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud.    

En el segundo de los casos bajo estudio se evidenció   que la afección cervical padecida por el solicitante le impedía continuar   desempeñándose como andamiero, y se comprobó que la compañía accionada tenía   pleno conocimiento sobre la mencionada enfermedad.    

Por tal motivo, se concluyó que al actor le fue   vulnerado su derecho a la estabilidad laboral reforzada, y de ello se colige que   hay lugar a ordenar el reintegro, sin solución de continuidad, a una labor   compatible con su condición de salud –para lo cual la empleadora deberá ofrecer   el entrenamiento necesario–, y a imponer a la empresa la sanción que prevé la   ley para los despidos discriminatorios.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,      

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia de 16 de octubre de 2015, proferida por la   Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto   REVOCÓ  el fallo de 8 de septiembre del mismo año –por el cual el Juzgado 27 Civil del   Circuito de Bogotá concedió el amparo–, y NEGÓ la tutela de los derechos   a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social invocados por el   accionante. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela   formulada por el señor Amílcar Fernando Delgado Alonso contra Ecopetrol S.A., de   conformidad con la parte motiva de esta decisión, en el expediente radicado bajo   el número T-5.255.723.    

Segundo.- CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud del señor   Amílcar Fernando Delgado Alonso frente a Compensar EPS, en los términos de las   motivaciones de esta providencia.    

Tercero.- Como consecuencia de la anterior determinación,   ORDENAR  a Compensar EPS que, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48)   horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a afiliar   al señor Amílcar Fernando Delgado Alonso al sistema de seguridad social en   salud, ya sea en el régimen contributivo, ora en el régimen subsidiado,   dependiendo de la situación laboral que el citado acredite para ese momento.    

Cuarto.- PREVENIR a Compensar EPS para que, en lo sucesivo, acate los   principios previstos en la Ley 1751 de 2015 –Estatutaria del derecho fundamental a la salud–, en particular los de continuidad y de   libre elección, relativos a la prestación del servicio de salud y, en   consecuencia, se abstenga de incurrir en conductas que los hagan nugatorios, por   lo cual deberá brindar sin interrupciones la atención médica que requiera el   señor Amílcar Fernando Delgado Alonso, así como los medicamentos que ordene su   médico tratante.    

Quinto.- REVOCAR la sentencia de 2 de julio de 2015, proferida por el   Juzgado 2º Penal del Circuito de Cartagena con funciones de conocimiento, por la   cual se CONFIRMÓ la de 6 de mayo de 2015 –en la que el Juzgado 3º Penal   Municipal de Cartagena con funciones de control de garantías negó la tutela de   los derechos reclamados por el actor–. En su lugar, CONCEDER el amparo de   los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones   dignas, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, invocados por el   señor Alfonso José Morales Infanzón contra CBI Colombiana S.A., en el expediente   radicado bajo el número T-5.296.832.    

Sexto.- ORDENAR a CBI Colombiana S.A. que, dentro del término   perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de   este fallo, proceda a reintegrar al señor Alfonso José Morales Infanzón, bajo la   modalidad de un contrato de trabajo a término indefinido, en una labor   compatible con su actual condición de salud, previa valoración de medicina   ocupacional, brindándole para el efecto el entrenamiento necesario para el   adecuado cumplimiento de las funciones que le sean asignadas.    

Séptimo.- ORDENAR a CBI Colombiana S.A. que, dentro del término perentorio   de quince (15) días, contado a partir de la notificación de este fallo, proceda   a pagar al señor Alfonso José Morales Infanzón los salarios dejados de percibir   desde el 4 de diciembre de 2014 hasta el momento de su reintegro.    

Octavo.- ORDENAR a CBI Colombiana S.A. que, dentro del término   perentorio de quince (15) días, contado a partir de la notificación de este   fallo, proceda a pagar al señor Alfonso José Morales Infanzón una indemnización   equivalente a ciento ochenta (180) días del salario que devengaba en el preciso   momento en que fue retirado de su puesto de trabajo.    

Noveno.- Los valores a que se alude en las órdenes contenidas en los ordinales   séptimo y octavo de esta sentencia deberán ser actualizados conforme al índice   de precios al consumidor vigente para el momento en que se causaron dichas   obligaciones, dada la ineficacia del despido.    

Décimo.- ADVERTIR a CBI Colombiana S.A. que no podrá separar al señor   Alfonso José Morales Infanzón de su empleo, sin el agotamiento previo de los   requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para el efecto, de acuerdo   con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

Auto 335/16    

Aclaración de la sentencia T-251/16    

Referencia: Expediente T-5.296.832    

Acción de tutela presentada por Alfonso José   Morales Infanzón contra CBI Colombiana S.A.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil   dieciséis (2016).    

La Sala Octava de la Corte Constitucional, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, procede a pronunciarse en torno   a la solicitud de aclaración de la sentencia T-251 de 2016.    

I. ANTECEDENTES    

1. A través de apoderado judicial especialmente   constituido, el señor Alfonso José Morales Infanzón formuló acción de tutela   para que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral   reforzada, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social y   al mínimo vital, en vista de que CBI Colombiana S.A. dio por terminado su   vínculo laboral, sin tener en cuenta que en ese momento se encontraba aquejado   por una enfermedad asociada a las tareas desarrolladas en su oficio como   andamiero.    

2. Mediante sentencia T-251 del 17 de mayo de 2016, la   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional revocó los fallos de   instancia adversos a las pretensiones del actor y amparó los derechos por él   invocados. Adicionalmente, con el fin de restablecer las garantías   constitucionales violadas por la compañía demandada, se dispuso:    

“Sexto.- ORDENAR a CBI   Colombiana S.A. que, dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48)   horas, contado a partir de la notificación de este fallo, proceda a reintegrar   al señor Alfonso José Morales Infanzón, bajo la modalidad de un contrato de   trabajo a término indefinido, en una labor compatible con su actual condición de   salud, previa valoración de medicina ocupacional, brindándole para el efecto el   entrenamiento necesario para el adecuado cumplimiento de las funciones que le   sean asignadas.    

“Séptimo.- ORDENAR a CBI   Colombiana S.A. que, dentro del término perentorio de quince (15) días, contado   a partir de la notificación de este fallo, proceda a pagar al señor Alfonso José   Morales Infanzón los salarios dejados de percibir desde el 4 de diciembre de   2014 hasta el momento de su reintegro.    

“Octavo.- ORDENAR a CBI   Colombiana S.A. que, dentro del término perentorio de quince (15) días, contado   a partir de la notificación de este fallo, proceda a pagar al señor Alfonso José   Morales Infanzón una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días del   salario que devengaba en el preciso momento en que fue retirado de su puesto de   trabajo.    

“Noveno.- Los valores a que   se alude en las órdenes contenidas en los ordinales séptimo y octavo de esta   sentencia deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor   vigente para el momento en que se causaron dichas obligaciones, dada la   ineficacia del despido.”    

3. Por medio de memorial radicado en la Secretaría   General de esta Corporación el 7 de julio de 2016, el apoderado del accionante   solicitó la aclaración de la sentencia T-251 de 2016, en el sentido de que se   señale si dentro del numeral séptimo de la decisión está comprendida la orden de   pago de salarios y emolumentos que habría recibido el trabajador en caso de no   haber sido desvinculado, como lo es la bonificación de asistencia que   mensualmente se le liquidaba junto con el salario base.    

II. CONSIDERACIONES    

En el artículo 285 del Código General del Proceso se   prescribe que, si bien las providencias no pueden ser reformadas por el juez que   las dictó, las mismas son susceptibles de aclaración en los casos en que   incluyan “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre   que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella”,   lo cual procede de oficio o a solicitud de parte dentro del término de   ejecutoria de la providencia de que se trata, y se decidirá mediante auto que no   admite recursos.    

A partir de la sentencia C-113 de 1993[88], este   Tribunal ha sostenido que sólo excepcionalmente es procedente la aclaración de   las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, debido a que pueden verse   comprometidos los principios cosa juzgada y seguridad jurídica.    

En tal sentido, de manera reiterada se ha señalado que   es necesario que se reúnan íntegramente los siguientes requisitos para que la   Corte avoque y tramite una solicitud de aclaración en relación con sus autos y   sentencias:    

“a. La   solicitud de aclaración de la sentencia es presentada dentro del término de su   ejecutoria por una parte con interés en la decisión.    

“b. Tiene   fundamento en frases o conceptos que sugieren duda, son ambiguos o confusos para   su interpretación.    

“c. Tales   frases o conceptos deben estar contenidos en la parte resolutiva de la   sentencia, o en su cuerpo, siempre y cuando influya directamente en ella.”[89]    

Descendiendo al caso sub examine, la Sala   advierte, en primer lugar, que la solicitud de aclaración fue presentada por   parte del demandante de forma oportuna, como quiera que el fallo fue notificado   al accionante el 6 de julio de 2016 y el memorial respectivo fue radicado ante   la Secretaría General de esta Corporación el 7 de julio siguiente, esto es,   dentro del término de ejecutoria exigido.    

En relación con la expresión objeto de la solicitud, el   memorialista expone que no es claro si la orden de pago de los conceptos dejados   de percibir por el tutelante a causa del despido, incluye los emolumentos   diferentes al salario base que mensualmente recibía el trabajador como   retribución a su servicio.    

El aspecto cuya aclaración se reclama está contenido en   la parte resolutiva de la decisión, y además es abordado en la parte motiva como   uno de los efectos derivados de la orden de reintegro sin solución de   continuidad a raíz de la ruptura unilateral de la relación laboral por parte del   empleador, hecha con violación de derechos fundamentales.    

Dilucidados así los requisitos para la procedencia del   estudio de la solicitud, corresponde ahora realizar el análisis sustancial del   asunto sometido a consideración de la Sala, atinente a la inclusión de la   bonificación de asistencia dentro de las sumas reconocidas a favor del actor y a   cargo de la accionada.    

Sobre este punto, en las consideraciones de la   sentencia T-251 de 2016 se indicó:    

“Así las cosas, como el incumplimiento   por el empleador del trámite ante el Ministerio de Trabajo apareja la ineficacia   del despido hecho al empleado en estado de debilidad manifiesta, se genera la   consecuencia del reintegro sin solución de continuidad, aunado al pago de   los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en   que se suscitó la desvinculación, previo descuento de los valores recibidos por   el actor por concepto de indemnización por despido sin justa causa, toda vez que   al despojar de eficacia la decisión de la empresa desaparece la causa que dio   origen a esa compensación económica.” (Se resalta).    

Al paso que en el ordinal séptimo de la parte   resolutiva se consignó la orden a CBI Colombiana S.A. de “pagar al señor   Alfonso José Morales Infanzón los salarios dejados de percibir   desde el 4 de diciembre de 2014 hasta el momento de su reintegro” (se   destaca).    

Ahora bien: de acuerdo con el artículo 127 del Código   Sustantivo del Trabajo, todo lo que recibe el trabajador como contraprestación   directa del servicio constituye salario, independientemente de la denominación   con la que se designe a tales conceptos, entre los que se cuentan, por ejemplo,   las bonificaciones habituales.    

En tal sentido, si bien le asiste razón al peticionario   en cuanto a que en el decisum no se mencionó expresamente la palabra   “emolumentos”, la cual sí se empleó en la motivación del fallo, una adecuada   hermenéutica de la orden emanada de la concesión del amparo constitucional   conduce a concluir que la empresa está obligada a asumir el pago de todas las   sumas que ha debido devengar el trabajador si no hubiera sido separado de su   empleo, lo cual se produce como consecuencia de la ineficacia del despido.    

Y es que no podría de ser de otra forma si se tiene en   cuenta que el reintegro sin solución de continuidad que ordena la   sentencia equivale a entender que el accionante se mantuvo activo en su labor.   Ello implica que, si el trabajador no estuvo vacante un solo día durante el   tiempo transcurrido entre la desvinculación injusta y la efectiva   reincorporación a su puesto de trabajo, no existe entonces causa para excluir de   la compensación debida aquellos rubros que en condiciones normales de prestación   del servicio hacían parte de su remuneración.    

Así las cosas, tal como se subrayó en las   consideraciones del fallo, el haber dado por terminado el contrato de trabajo   del señor Alfonso José Morales Infanzón sin la autorización previa de la   autoridad de trabajo genera para CBI Colombiana S.A. la obligación de pagar   todos los valores que aquel dejó de percibir en su calidad de andamiero;   de manera que la expresión “salarios” contenida en el ordinal séptimo de la   parte resolutiva de la sentencia T-251 de 2016 debe ser entendida de conformidad   con la preceptiva laboral antes citada, es decir, que comprende no solamente el   sueldo básico sino todos los demás emolumentos reconocidos por el patrón al   margen del título con el cual se les denomine.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de   la Corte Constitucional,    

RESUELVE:    

ACLARAR el ordinal séptimo de la sentencia T-251 del 17 de mayo de 2016, en el   sentido de que la expresión “salarios” allí contenida comprende no solamente el   sueldo básico sino todos los demás emolumentos dejados de percibir por el señor   Alfonso José Morales Infanzón, desde el 4 de diciembre de 2014 hasta el momento   de su reintegro.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Cfr. folio 29 cuaderno principal.    

[2]  Cfr. folio 30 cuaderno principalcuaderno principal    

[3]  Ibídem    

[4]  Cfr. folios. 86 a 92 cuaderno principal.    

[5]  Cfr. folio 3 cuaderno principal    

[6]  Cfr. folio 4 cuaderno principal    

[7]  Cfr. folios. 113 a 121 cuaderno principal.    

[8]  Cfr. folios 138 a 146 cuaderno principal    

[9] Artículo 42. Procedencia. La acción de   tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes   casos:    

1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté   encargado de la prestación del servicio público de educación para proteger los   derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y   38 de la Constitución.    

Sentencia C-134 de 1994.    

Declarar EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de   1991, salvo la expresión “para proteger los derechos consagrados en los   artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución”, que   se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre   contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la   violación de cualquier derecho constitucional fundamental.    

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté   encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los   derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.    

Sentencia C-134 de 1994.    

Declarar EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de   1991, salvo la expresión “para proteger los derechos a la vida, a la intimidad,   a la igualdad y a la autonomía”, que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que   la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando   cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho   constitucional fundamental.    

3. Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté   encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios.    

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización   privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de   la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una   relación de subordinación o indefensión con tal organización.    

5. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o   amenace violar el artículo 17 de la Constitución.    

6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere   hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo   establecido en el artículo 15 de la Constitución.    

7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o   erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la   copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en   condiciones que aseguren la eficacia de la misma.    

8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones   públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades   públicas.    

9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de   quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del   particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del   menor que solicite la tutela.    

Declarar EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de   1991, salvo la expresión “la vida o la integridad de”.    

[10] Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto   Vargas Silva    

[11] Cons. Sentencias T-292 de 2011, M.P.: Luis   Ernesto Vargas Silva y T-1040 de 2012, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, entre   otras.    

[12] Sentencia T-190 de 2012, M.P.: Mauricio   González Cuervo    

[13] Sentencia T-903 de 2010, M.P.: Juan Carlos   Henao Pérez    

[14] Cons. Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las   Personas con Discapacidad, Convención Interamericana para la Eliminación de   todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,   Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad.    

[15] Cons. Sentencia   T-447 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva    

[16] “Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019   de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo   para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación  sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va   a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida   o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie   autorización de la oficina de Trabajo.    

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por   razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el   inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento   ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e   indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del   Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.    

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la   Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que   deberán reemplazarse por las expresiones “discapacidad” o “en situación de   discapacidad”.    

NOTA: El texto en negrita fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la   Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que   deberán reemplazarse por las expresión “personas en situación de discapacidad”.    

[17] Sentencia T-316 de 2014, M.P.: Alberto Rojas   Ríos    

[18] Sentencia T-378 de 2013, M.P.: Luis   Guillermo Guerrero Pérez    

[19] Sentencia T-148 de 2012, M.P.: Juan Carlos Henao Pérez    

[20] Sentencia SU-070 de 2013, M.P.: Alexei Julio   Estrada    

[21] Sentencia T-029 de 2016, M.P.: Alberto Rojas   Ríos    

[22] Ibídem.    

[23] Sentencia T-447 de   2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva    

[24] Sentencia T-633 de 2011, M.P.: Jorge Iván   Palacio Palacio    

[25] Sentencia T-803 de 2013, M.P.: Nilson   Pinilla Pinilla    

[26] Sentencia T-190 de 2012, M.P.: Mauricio González Cuervo    

[27] Sentencia T-131 de 2015, M.P.: Martha   Victoria Sáchica Méndez    

[28] Sentencia T- T-814   de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil    

[29] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993    

[30] Artículo 153 de la Ley 100 de 1993    

[31] Sentencia T-380 de 2007, M.P.: Jaime Araújo   Rentería    

[32] Sentencia T-464 de 2012, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio    

[33] Cfr. folios 2 a 5 cuaderno principal    

[34] Tuberculina: Nombre de diversos productos de   cultivos de bacilos tuberculosos que contienen las proteínas de éstos, capaces   de provocar una reacción inflamatoria en los tejidos animales y humanos   sensibilizados por la enfermedad o por inoculación con bacilos vivos o muertos.   Se emplean como medio diagnóstico. [Tomado de: Diccionario médico Salvat. Salvat   Editores S.A. p. 592]    

[35] Mialgia: Dolor muscular; miodinia. [Tomado   de: Diccionario médico Salvat. Salvat Editores S.A. p. 355]    

[36] TBC: Tuberculosis. [Tomado de: YETANO   LAGUNA, Javier y ALBEROLA CUÑAT, Vincent. Diccionario de siglas médicas y otras   abreviaturas, epónimos y términos médicos relacionados con la codificación de   las altas hospitalarias. Ministerio de Sanidad y Consumo, Centro de   Comunicaciones. p. 103]    

[37] ANAs: Anticuerpos antinucleares. [YETANO   LAGUNA, Javier y ALBEROLA CUÑAT, Vincent. ob. cit. p. 16]    

[38] Cfr. folios 6 a 8 cuaderno principal    

[39] Cfr. folios 11 a 15 y 19 a 26 cuaderno   principal    

[40] Cfr. folio 16 cuaderno principal    

[41] Cfr. folio 17 cuaderno principal    

[42] Cfr. folios 18 cuaderno principal    

[43] Reumatismo: Término con el que se designan   diferentes estados patológicos del tejido conjuntivo cuyos síntomas destacados   son dolor y rigidez de alguna porción del aparato locomotor. [Tomado de:   Diccionario médico Salvat. Salvat Editores S.A. p. 592]    

[45] Cfr. folio 28 cuaderno principal    

[46] Cfr. folio 75 cuaderno principal    

[47] Cfr. folio 76 cuaderno principal    

[48] Cfr. folio 77 cuaderno principal    

[49] Cons. Nota descriptiva N°104, Marzo de 2016.   Centro de Prensa de la OMS. [Recuperado de   http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs104/es/]    

[50] RESTREPO, Blanca I. Nuevas herramientas para la detección de la   tuberculosis latente. Biomédica [online]. 2004, vol.24, suppl.1 [cited   2016-04-07], pp. 202-211. Available from:   <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0120-41572004000500024&lng=en&nrm=iso>.   ISSN 0120-4157.    

[51] Organización Panamericana de la Salud. Las enfermedades reumáticas   como problema de salud comunitario: Guía para el manejo y control de las   enfermedades reumáticas más frecuentes. Oficina Sanitaria Panamericana, Oficina   Regional de la Organización Mundial de la Salud, 1988.    

[52] Consulta efectuada en el enlace de la   entidad el día 31 de marzo de 2016.   http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx    

[53] Cons. Sentencia T-405 de 2015, M.P.: María   Victoria Calle Correa    

[54] Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015   (Artículo 6).    

[55] Ibídem (Considerandos)    

[56] Ibídem.    

[57] Cons. Sentencia T-380 de 2007, M.P.: Jaime   Araújo Rentería    

[58] Cfr. folio 10 cuaderno principal    

[59] Cfr. folios 13 a 23 cuaderno principal    

[60] Cfr. folio 24 cuaderno principal    

[61] Cervicalgia = Cervicodinia: Dolor en el   cuello, mialgia cervical. [Tomado de: Diccionario médico Salvat. Salvat Editores   S.A. p. 79]    

[62] EMG: Electromiografía || Electromiograma c    

[63] RNM: Resonancia nuclear magnética. [Ibídem   p. 94]    

[64] Cfr. folio 25 cuaderno principal    

[65] Cfr. folio 26 cuaderno principal    

[67] Cfr. folios 32 a 34 cuaderno principal    

[68] Cfr. folio 35 cuaderno principal    

[69] Herniorrafia: sutura de una hernia;   operación radical de la hernia. [Tomado de: Diccionario médico Salvat. Salvat   Editores S.A. p. 258]    

[70] RM: Resonancia magnética. [YETANO LAGUNA,   Javier y ALBEROLA CUÑAT, Vincent. ob. cit. p. 93]    

[71] Cfr. folios 48 a 54 cuaderno principal    

[72] Cfr. folio 36 cuaderno principal    

[73] Cfr. folios 37 a 40 cuaderno principal    

[74] Cfr. folio 42 cuaderno principal    

[75] Cfr. folios 43 y 45 cuaderno principal    

[76] Cfr. folios 46 y 47 cuaderno principal    

[77] Cfr. folio 55 cuaderno principal    

[78] Cfr. folio 89 cuaderno principal    

[79] Cfr. folio 90 cuaderno principal    

[80] Cfr. folios 91 y 93 cuaderno principal    

[81] Cfr. folios 92 y 94 cuaderno principal    

[82] Consulta efectuada en el enlace de la   entidad el día 31 de marzo de 2016.   http://www.fosyga.gov.co/Aplicaciones/InternetBDUA/Pages/RespuestaConsulta.aspx    

[83] Cfr. folio 62 cuaderno principal    

[84] Sentencia T-1040 de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil    

[85] Sentencia T-917 de 2014    

[86] Cfr. folios 77 a 87 cuaderno principal    

[87] Cfr. folio 77 vto. cuaderno principal    

[88] En dicha oportunidad la Corte declaró   INEXEQUIBLE el inciso cuarto del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, precepto   que era del siguiente tenor:    

“Excepcionalmente la Corte Constitucional podrá señalar de manera   expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican sólo respecto de las   disposiciones constitucionales consideradas en la sentencia. En este evento,   dentro de los diez días siguientes a la notificación del fallo, el demandante   podrá solicitar a la Corte cualquier aclaración al respecto”.    

[89] Cons. Auto 114/14, M.S.: Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub