T-254-16

           T-254-16             

Sentencia T-254/16    

INCLUSION LABORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Importancia     

Esta Corporación ha hecho referencia a la importancia de la   inclusión en el ámbito laboral, como parte esencial en el camino para combatir   los tratos discriminatorios a los que históricamente han estado sometidas las   personas con discapacidad.    

DISCAPACIDAD E INVALIDEZ-Diferencia     

La jurisprudencia de este alto Tribunal ha sostenido que los   conceptos de discapacidad e invalidez son claramente diferenciables. La   discapacidad es el género, mientras que la invalidez es una especie del mismo y, en consecuencia, no siempre que existe   discapacidad necesariamente se está frente a una persona inválida.    

TELETRABAJO-El surgimiento de   esta nueva modalidad laboral redefine la concepción clásica de subordinación en   el marco de las nuevas tecnologías de la información     

TELETRABAJO-Modalidades para   su ejercicio     

Específicamente, para el caso de la población en condición de   discapacidad, el teletrabajo se concibe como un instrumento para combatir   las barreras de acceso físicas que normalmente tienen estas personas para   obtener y mantener un empleo. De esta manera, la flexibilización de los   elementos clásicos del contrato trabajo, como ocurre con la jornada laboral en   las instalaciones convencionales destinadas por el empleador, evita que el   transporte o la necesaria adecuación del lugar de trabajo se tornen como límites   que impidan la realización de sus derechos.    

DERECHO AL   TRABAJO, A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA IGUALDAD-Se exhorta a la   Defensoría del Pueblo para que promueva las actuaciones que se requieran para   asegurar la inclusión laboral de las personas en condición de discapacidad, en   especial cuando se trata de la implementación de los programas de teletrabajo    

Referencia: Expediente T-5.315.489    

Asunto: Acción de tutela instaurada por el señor Jaime Alberto Rincón Correa en   contra de la Defensoría del Pueblo    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Segunda de Revisión   de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares   Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero   Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241.9 de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991,   ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 21 de   octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Bogotá DC, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional   impetrada por el señor Jaime Alberto Rincón Correa en contra de la Defensoría   del Pueblo.    

I. ANTECEDENTES    

El 3 de octubre de 2015, el señor Jaime Alberto Rincón Correa   presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos a la   dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la inclusión social,   los cuales consideró vulnerados ante la supuesta omisión de la Defensoría del   Pueblo de ajustar sus condiciones laborales a las necesidades de su   discapacidad, cuando, en reiteradas ocasiones, sus médicos tratantes y los   profesionales de salud de la entidad han emitido las respectivas recomendaciones   de salud ocupacional, incluyendo aquellas relativas a la incorporación en   programas de teletrabajo.    

1.1.   Hechos relevantes    

1.1.1. El señor Jaime Alberto Rincón Correa es una persona en   situación de discapacidad desde 1997. De acuerdo con la demanda, la misma se   originó a partir de “una lesión en la médula espinal causada por un tumor   llamado ‘Sarcoma Granulocítico’ o leucemia mieloide aguda (…) [el cual] se   extrajo con una cirugía de la columna (…) [y se le] hizo un trasplante de médula   ósea para curar la leucemia (…)”[1]. Este procedimiento le ocasionó   fuertes dolores lumbares y en las piernas que le generaron dificultad para   caminar, suceso por el cual, por regla general, requiere de un caminador para   movilizarse y dependiendo del grado de malestar, algunas veces debe utilizar una   silla de ruedas.    

1.1.2. A través de la Resolución 896 del 26 de octubre de 2006 fue   nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado, Grado 19,   adscrito a la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria[2],   del cual tomó posesión el 3 de noviembre del año en cita[3].   En dicha Dirección estaba encargado de identificar las reglas jurisprudenciales   proferidas por la Corte, en relación con las personas privadas de la libertad.   Con posterioridad, en agosto de 2007, fue nombrado en la Dirección Nacional de   Atención y Trámite de Quejas, y se le encomendó la gestión de peticiones para la   protección de los derechos de los ciudadanos ante las autoridades competentes.    

Desde mayo de 2008 y hasta el momento de interposición de la   presente acción, el actor fue asignado a la Dirección Nacional de Recursos y   Acciones Judiciales, en la cual se le encargó la labor de participar en la   revisión de los expedientes de tutela para realizar las insistencias ante esta   Corporación, así como acudir a los comités jurídicos en que se discuten dichos   casos.    

1.1.3. De la historia clínica allegada al expediente, se observa   que durante el desarrollo de la relación laboral, la situación médica del   accionante continuó desmejorando por diversos factores. Al respecto, cabe   resaltar que en octubre de 2012, además de los padecimientos de los que ya   sufría, le inició un dolor lumbar que se fue acrecentando con el paso del   tiempo, y que derivó en una “pérdida de la alineación normal de los cuerpos   vertebrales sacros y coccígeos, advirtiendo desplazamiento anterior del cóccix a   la altura de la unión sacrococcigea”[4]. Por virtud de lo anterior, en   los exámenes y conceptos médicos que se anexan al expediente se consagra la   dificultad que tiene el señor Rincón Correa para ponerse de pie[5].   Más adelante, en el año 2013, consta que el actor sufrió un desprendimiento   de retina  en el ojo izquierdo con disminución de visión[6].    

1.1.4. Como consecuencia del panorama médico descrito, se   realizaron algunas valoraciones a las condiciones en las que el señor Jaime   Alberto Rincón Correa venía prestando sus servicios, en el marco del programa de   salud ocupacional de la Defensoría del Pueblo. Como punto central de las   evaluaciones realizadas se estableció que la enfermedad del actor era de origen   común, para lo cual se consideró que su patalogía correspondía a “trastornos   de refracción –Secuelas de lesión medular secundaria a neoplasia –trastornos de   ansiedad secundario –Cifosis de columna vertebral torácica –Discopatía Lumbar   [y] –Luxación anterior del cóccix”[7].    

Dado lo anterior, entre los años 2009 a 2014, entre otras, se   recomendó a la Defensoría adecuar el tamaño y distribución de los espacios en la   oficina del demandante para facilitar su movilización (incluyendo la entrada al   baño), ajustes ergonómicos al puesto de trabajo, disminución en un 50% de las   tareas de lectoescritura con ocasión del desprendimiento de retina del ojo   izquierdo, control de factores de riesgo psicosocial y revisión de la jornada   laboral para adecuarla a las necesidades del paciente[8].    

1.1.5. Por su compleja situación de salud y especialmente por la   dificultad para movilizarse, el accionante ha sido incapacitado de manera   recurrente y ello ha afectado la regularidad con la que acude a las   instalaciones de la entidad demandada, ya que debe asistir a controles y   exámenes médicos como parte de su tratamiento. Esta situación ha suscitado   molestias entre sus superiores, pese a que en diversas ocasiones informó la   razón de sus ausencias a la Dirección de Gestión de Talento Humano, a la   Dirección de Recursos y Acciones Judiciales y a sus jefes directos, mediante   comunicación por teléfono o correo electrónico, enviado directamente por él o   por su esposa[9].    

En desarrollo de lo anterior, el accionante pone de presente el   memorando 3030-664 del 23 de diciembre de 2014 enviado por el Director Nacional   de Recursos y Acciones judiciales, en el que se señaló lo siguiente:    

“El día de hoy, 23 de diciembre de 2014, intenté contactarme con   usted a efectos de coordinar el Comité Jurídico para el estudio de las   solicitudes de insistencia –Actas 1 y 2 de 2015–, pero no fue posible toda vez   que no se le encontró en su puesto de trabajo. // Adicionalmente con ocasión de   la solicitud por usted elevada, referente al disfrute de una de las semanas de   diciembre, fui enterado que no ha acudido a laborar todos los días durante los   últimos meses; sin que a este Despacho haya solicitado autorización para   ausentarse o justificado sus inasistencias, a efectos de legalizar las mismas.   // De conformidad con lo anterior, muy respetuosamente le solicito informar a   este Despacho en un plazo no menor a tres días hábiles contados a partir del   recibo de esta comunicación, y por escrito, el motivo por el cual no se presentó   a su puesto de trabajo el día en cuestión.”[10]    

Dicho requerimiento fue contestado por el señor Jaime Alberto   Rincón Correa al día siguiente, tal como se transcribe a continuación:    

“1. El día 23 del presente mes informé a la secretaria de su   despacho (por parte de mi esposa y mía) mi lamentable condición de salud,   situación que me impidió acudir al sitio de labores, como está certificado y que   es de conocimiento integral de la Institución. // 2. Hasta el momento no he sido   notificado en ningún momento ni por ningún medio de qué actuaciones debo   adelantar en relación con las Actas 1 y 2 del año 2015. No obstante, como sabe   usted, siempre he estado atento a acudir por mis responsabilidades, como consta   en los sucesivos informes que siempre allego a su despacho. El último de ellos   se lo presenté por medio de correo electrónico el lunes 22 de diciembre de 2014   a las 2:52 pm. // 3. En la circular que se emitió acerca de los turnos de   navidad y fin de año no se tuvo en cuenta mi condición especial de discapacidad,   como tampoco se atendió mi sugerencia de compensar en otras actividades para   acceder a ese derecho. Ocurre esta situación ante la falta de atención de mis   condiciones particulares cuando nunca antes me había sido negado. // 4. A lo   largo de mi actividad laboral con la Defensoría del Pueblo he mantenido siempre   rigor, responsabilidad y cumplimiento cabal de mis obligaciones y de las tareas   que me han sido encomendadas. Por ello causa extrañeza el tono conminatorio e   imperioso como ahora se me está requiriendo.”[11]    

Dado que el actor continuó asistiendo a controles médicos   constantemente y que se le practicaron algunos procedimientos y exámenes, se   relaciona que a inicios del año 2015 también tuvo unas ausencias que fueron   oportunamente anunciadas a la Defensoría, a través de comunicaciones escritas[12].    

1.1.6. Ahora bien, teniendo en cuenta que sus reiteradas ausencias   empezaron a plantear algunas controversias en la entidad, el señor Rincón Correa   reiteró la necesidad de proceder al cumplimiento de las adecuaciones   recomendadas a su jornada laboral, tanto por las valoraciones de salud   ocupacional de la entidad demandada, como por sus médicos tratantes.    

Así las cosas, en el mismo escrito del pasado 29 de diciembre de   2014, el demandante señaló que su médica fisiatra tratante advirtió, entre   otras, que “[d]ebe evitar presencia de horarios laborales prolongados más de   6 horas; debería considerarse trabajo en casa. En el caso de que el paciente   presente situaciones de disautonomías (mareo, sudoración, vértigo) deberá poder   ir a laborar a su casa sin considerar este día como incapacidad (…)”[13].  En dicha oportunidad, igualmente anexó una certificación del 18 de julio de 2014   expedida por su médico tratante para ortopedia y traumatología, en la cual   consta que:    

“El señor JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA está discapacitado por   paraplejía con Discopatía Lumbar que requirió tratamiento quirúrgico y necesidad   de medica-ción permanente. Requiere en su actividad laboral evitar levantar   pesos superiores de 5kg, permanecer sentado o de pie por periodos prolongados;   debe realizar pausas activas durante la actividad del día incluso laboral, 3   minutos cada 45 minutos. Adecuar horario laboral de acuerdo a circunstancias de   salud. Situación médica que limita la movilidad. Esta discapacidad es   permanente.”[14]    

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se analizara su   situación laboral y que se estableciera un horario laboral flexible, con el   propósito de que algunos días a la semana pueda trabajar desde su casa[15].    

En este mismo orden de ideas, el 11 de marzo de 2015 el señor   Rincón Correa insistió en la importancia de ajustar la jornada laboral a las   necesidades de su discapacidad. Para tal efecto, nuevamente pidió que se   cumplieran con las recomendaciones ya enunciadas, a partir de la insistencia de   su médica fisiatra a causa de una nueva valoración realizada el día de 2 de   marzo del año en cita. Al respecto, la citada profesional señaló que: “se   reitera el derecho del paciente de gozar de jornada laboral máxima de 4 horas en   oficina y el resto del tiempo complementario en casa con el fin de favorecer   cambios posicionales y prevenir comorbilidades asociadas ‘compromiso venoso   linfático en miembros inferio-res’ por permanencia en una sola posición”[16].    

En respuesta a estas solicitudes, en escrito del 13 de marzo de   2015, la Subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo   señaló que las mismas estaban siendo analizadas para establecer su viabilidad,   sin perjuicio de que durante dicho proceso de revisión, se tuviese que allanar   el accionante al “cumplimiento de la jornada laboral de 8:00 am a 5:00 pm en   las instalaciones de la entidad, de conformidad con lo establecido en la   Resolu-ción Interna 1039 de 2000[17]. En caso de ser necesario, usted   podrá presentar a consideraciones de esta Subdirección un requerimiento de   modificación de la jornada laboral, con el visto bueno de su jefe inmediato.”[18]    

Posteriormente, el accionante envió otras solicitudes a diferentes   funcionarios de la entidad para requerir la pronta adopción de medidas para la   flexibilización de su jornada laboral. En tal sentido, el 6 de mayo de 2015 se   dirigió a la Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo para que se le diera   trámite a las recomen-daciones médicas que se habían realizado en relación con   sus condiciones de trabajo. En la misma fecha remitió otra petición a la Jefe de   Coordinación de Gestión de Talento Humano con la misma finalidad, esta vez con   el respaldo de un nuevo concepto médico proferido por la médica fisiatra, en el   que se reiteran tales necesidades[19].    

La Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo dio respuesta a la   petición del actor en comunicación del 22 de junio de 2015, en la que indicó que   como dicha dependencia no tenía conocimiento de los pormenores de su situación   médica y de discapacidad, procedió a solicitar la información del caso a la   Subdirección de Gestión de Talento Humano[20].   Por lo demás, advirtió que el requerimiento realizado fue enviado a la EPS   Sanitas, con el propósito de que ésta iniciara el proceso de calificación del   estado de invalidez, en concordancia con lo previsto en el artículo 142 del   Decreto-Ley 019 de 2012.    

Más adelante, esto es, el 23 de junio de 2015, la fisioterapeuta   tratante del señor Rincón Correa remitió una carta a la Coordinación de Talento   Humano, en la que solicitó la observancia de las recomendaciones médicas   realizadas por diferentes especialistas respecto de la forma de prestación de   los servicios por parte del accionante. Lo anterior, por cuanto “[h]a sido   evidente que el paciente Rincón Correa ha tenido desde finales del año 2012 un   deterioro progresivo en su salud por daños en su columna lumbosacra y   sacroilíaca derecha, que ha requerido varios bloqueos e intervenciones   quirúrgicas [y] que puede estar relacionado [con] la falta de cumplimiento de   las recomendaciones de los diferentes profesionales que lo han tratado.”[21]  En esta misma comunicación, se puso de presente que la vibración   que genera el tener que manejar su carro para trasladarse a la oficina y el   pasar prolongadas horas en posición sedante, son factores que agravan su   patología.    

1.1.7. Aunado a los hechos expuestos, se afirma que el 27 de   febrero de 2015 se le inició un proceso disciplinario al accionante como   consecuencia de una queja presentada, en su momento, por la Subdirectora de la   Oficina de Gestión y Talento Humano, en razón al supuesto incumplimiento del   horario laboral[22]. También se expresó que la Defensoría   del Pueblo se estaba trasladando a una nueva sede ubicada en el centro de la   ciudad de Bogotá, y que ello le implicaba un aumento en el tiempo destinado al   recorrido que debía realizar para llegar a su trabajo.    

1.1.8. Finalmente, cabe anotar que la Defensoría suscribió un   acuerdo colectivo el 22 de julio de 2013 con sus organizaciones sindicales, en   específico con ASDEP[23] y ASEMDEP[24],   con cuales concertó que la entidad se comprometía a reglamentar “la   implementación de horarios especiales y flexibles, según el caso, de acuerdo con   las necesidades del servicio”[25], previendo, respecto de las personas en   situación de discapacidad permanente, mayor al 25%, que previa evaluación o   certificación médica, se dispondría a su favor “un horario laboral flexible   de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso”, teniendo en cuenta  “el sistema de teletrabajo y otras formas de trabajo a distancia para las   personas en [dichas] condiciones.” En definitiva, se dispuso que el acuerdo   tendría una vigencia de dos años a partir de la suscripción del acta final (22   de julio de 2013).    

1.2. Solicitud de amparo constitucional    

Con fundamento en lo expuesto, el accionante requirió el amparo de   sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad material, a la   salud, al trabajo en condiciones dignas y a la inclusión social. Para justificar   su solicitud, el señor Rincón Correa puso de presente que a pesar de las   dificultades que se le generan con ocasión de su discapacidad, siempre ha   cumplido a cabalidad con las tareas que se le han asignado durante los nueve   años en los que ha desempeñado sus labores en la Defensoría del Pueblo. Sin   embargo, hasta el momento, no se han implementado y ejecutado de manera oportuna   las recomendaciones de salud ocupacional que han sido proferidas tanto por sus   médicos tratantes, como por las empresas de salud que lo han valorado. En tal   virtud, estimó que con ocasión de su inobservancia no ha podido realizar un plan   de vida autónomo para reintegrarse a las labores propias de su profesión como   abogado y ser útil para la sociedad.    

Bajo este panorama, alegó que la institución accionada “se ha   sustraído de su deber constitucional de adelantar políticas de previsión social   [a favor] de los disminuidos físicos, a través del teletrabajo”, cuyo   mandato subyace en el artículo 47 del Texto Superior[26]. Dicho   incumplimiento también se ha traducido en un desconocimiento de las Leyes 1145   de 2007[27], 1221 de 2008[28],   1346 de 2009[29] y 1618 de 2013[30],   así como del Documento CONPES 166 de 2013[31].    

Por otro lado, argumentó que el teletrabajo, frente al cual   se resaltó la existencia del acuerdo colectivo, se adapta perfectamente a la   naturaleza de las tareas que realiza, en tanto que su “labor es 100%   intelectual”[32]. Por ello, el resultado de su trabajo   podría enviarlo a través de correo electrónico y así evitaría un traslado de   casi tres horas diarias de su casa a la oficina, tiempo que “invertiría en   trabajo productivo”[33]. Asimismo, a través de dicha medida, se   mitigarían los riesgos que se generan frente su salud por el hecho de tener que   conducir a diario.    

Por lo demás, para llegar a la oficina debe manejar casi 80   cuadras, lo que sumado a la jornada continua y a los fuertes dolores que padece,   irremediable-mente produce una disminución en su capacidad física para realizar   sus tareas en el lugar de trabajo. Incluso, sostiene que casi el 90% de las   funciones asignadas las está realizando en su residencia, porque en la oficina   no puede aprovechar el tiempo dadas las dificultades relatadas. Otro aspecto que   resalta es que si bien se encuentra realizando la misma cantidad de labores, su   salario se ha visto disminuido en casi una tercera parte en razón a las   incapacidades que se le otorgan.    

En cuanto a este último punto, señala que la solicitud realizada   por la Defensoría del Pueblo a la EPS Sanitas para que se adelante el respectivo   proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, da lugar a un trato   discriminatorio en su contra, pues “no siempre un discapacitado es un   inválido”[34]. Precisa-mente, él puede continuar   realizando sus labores de manera efectiva, si la entidad accionada liderara   acciones positivas para garantizar su inclusión social.    

En conclusión, y como pretensiones específicas, solicita que (i) se   cumplan las recomendaciones ocupacionales proferidas por los médicos   especialistas; (ii) se diseñe e implemente un programa de teletrabajo en   favor del demandante en la modalidad autónoma prevista en el artículo 2 de la   Ley 1221 de 2008[35]; (iii) se le asigne una oficina con   baño y fácil acceso al parqueadero, para que cuando acuda a las instalaciones   puede ejercer su derecho al trabajo en condiciones dignas y (iv) se llame la   atención a la Defensoría del Pueblo para no se repita nuevamente este tipo de   vulneración de derechos.    

1.3. Contestación de la entidad demandada    

La Defensoría del Pueblo no respondió a la acción de tutela.    

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN    

2.1. En sentencia del 21 de octubre de 2015, la Sala Penal del   Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá decidió conceder el amparo del   derecho de petición del señor Jaime Alberto Rincón Correa, al considerar que la   entidad accionada no respondió integralmente el requerimiento del actor   relacionado con la implementación de las recomendaciones médicas que se han   realizado para modificar sus condiciones de trabajo. Por ello, se ordenó a la   Defensoría del Pueblo, como primera medida, resolver de fondo la solicitud   planteada sobre el particular.    

2.2. En lo atinente a la pretensión relacionada con el   teletrabajo, el a quo resaltó que la entidad accionada ha desplegado   actuaciones tendientes a mejorar las condiciones laborales del tutelante[36],   pese a lo cual ellas no han sido suficientes frente a los estándares médicos,   básicamente en cuanto a la necesidad de flexibilizar la jornada laboral. En   desarrollo de lo anterior, se reconoció que el accionante puede cumplir con sus   funciones a través de la modalidad de trabajo que reclama dada las   características de sus labores. Sin embargo, su efectividad depende de que se   expida un acto administrativo, en el que se ajuste el manual de funciones de la   Defensoría, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 884 de 2012[37].    

En este orden de ideas, como segunda medida de protección, se   conminó al cumplimiento de dicha exigencia, sobre todo cuando la citada entidad   suscribió un acuerdo colectivo con los representantes de sus sindicatos, en el   que se comprometió a implementar un sistema de teletrabajo en favor de   las personas en situación de discapacidad. Por consiguiente, se requirió que en   el menor tiempo posible fuese expedido el manual de funciones y competencias   incorpo-rando la modalidad de teletrabajo.    

2.3. Por último, teniendo en cuenta que en la demanda se advirtió   sobre la posibilidad de que la sede de la Defensoría fuese trasladada, se ordenó   adecuar un baño y una oficina de fácil acceso al parqueadero para que cuando el   actor acuda a las nuevas instalaciones, de suerte que se le garantice su derecho   al trabajo en condiciones dignas[38].    

III. PRUEBAS    

3.1. Copia de la Resolución 896 del 26 de octubre de 2006 y del   Acta de pose-sión 185 del 3 de noviembre de 2006, por medio de la cual se provee   “en forma provisional el cargo de Profesional Especializado, Grado 19, de la   Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, [al] doctor   JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA”[39].    

3.2. Copia del resumen de la historia de recomendaciones médico   laborales proferida por la Defensoría del Pueblo con fecha del 25 de octubre de   2012, elaborada a partir de las diferentes valoraciones que se le habían   realizado al accionante por las empresas de salud ocupacional a lo largo de su   vinculación en la entidad. Además de la calificación de su patología como de   origen común, en lo relativo a las prescripciones médicas se relató lo   siguiente:    

“30 de junio de 2009: // En este caso particular, se   recomienda realizar las siguientes adaptaciones al puesto de trabajo: //   -Revisar el tamaño de la anterior oficina para facilitar espacios de movimiento   // -Mantener pisos libres de regueros y obstáculos con el fin de evitar caídas y   lesiones // -Evitar la aplicación de sellantes o encerar el piso, lo que puede   aumentar dicho riesgo // -Estudiar la posibilidad de adecuar una puerta que   salga a la hemeroteca, con el fin de facilitar el desplazamiento al salón donde   se realizan las reuniones del Comité Jurídico // -Dotación de reposapiés //                     -Facilitar acceso desde su puesto de trabajo al baño // –   Verificar ergonomía del puesto de trabajo // Adicional se recomienda, en caso de   haber sido identificados, control de los eventuales factores de riesgo   psicosocial, teniendo en cuenta la patología de base del pacnte, la   polimedicación requerida para su tratamiento y los posibles efectos secundarios   de los mismos.    

10/08/2010: EPS Sanitas (Dr. Andrés Reyes   -Oftalmólogo Especialista) // Paciente de posoperatoria de virectomía por   desprendimiento de retina ojo izquierdo, que una vez terminada su incapacidad   médica, se puede reintegrar a su trabajo pero se recomienda moderación en su   actividad laboral -idealmente reducir en un 50% las actividades de lecto   escritura (periodos de lecto escritura no mayores a 1 hora intercalados con   pausas de media hora en otra actividad).    

21/09/2011: Restricciones: // -Valoración de puesto   de trabajo para mejorar ergonomía. // -Revisar jornada laboral para adecuarla a   las necesidades del paciente. Disminución de lecto escritura. //   Recomendaciones: // -Pausas activas // -Higiene postural.[40]    

25 de octubre de 2012: // Implementar a través del   Programa de Salud Ocupacional de la empresa las medidas pertinentes a que   hubiera lugar, tendientes a la verificación de la ergonomía general, en énfasis   en la dotación de silla que cumpla con los requisitos estipulados en las normas   de salud ocupacional. // Así mismo, se recomienda la redistribución de funciones   a aquellas que no impliquen: funciones visuales de precisión tales como el uso   permanente de videoterminal y/o lecto-escritura permanente (idealmente no   sobrepasar un máximo de 50% de la jornada laboral, alternando con otras tareas   y/o actividades) Lo anterior, teniente a reducir la fatiga visual.”[41]    

Adicionalmente, al expediente se allegó otro resumen de la historia   de salud ocupacional del accionante del 1 de noviembre de 2013,  en el cual se   consagra que el actor tiene antecedente de desprendimiento de retina del ojo   izquierdo con disminución de visión[42].    

3.3. Copia de constancias médicas desde octubre de 2012, a partir   de las cuales se llega al diagnóstico de dolor lumbar que venía padeciendo el   actor. Dentro de ellas se destacan las siguientes:    

–          Copia de la orden médica del ortopedista y traumatólogo, Hernán   Freund Acuña, en la cual se dispuso la necesidad de practicar una radiografía de   la columna, con el fin de determinar el origen de un “dolor lumbosacro al   permanecer sentado que cede al colocarse bípedo”[43].    

–          Copia del resultado de una radiografía de columna coccígea  realizada el 29 de octubre de 2012 en la Clínica Colsanitas, de acuerdo con la   cual se observó una “pérdida de la alineación normal de los cuerpos   vertebrales sacros y coccígeos, advirtiendo desplazamiento anterior del cóccix a   la altura de la unión sacrococcígea.”[44]    

–          Copia de un resumen de la historia clínica expedida el 24 de mayo   de 2013, durante una cita de control con el Doctor Carlos E. Martínez J., en el   que, entre otras cosas, se recomendaba realizar una Resección del cóccix por   vía posterior[45]. Como el dolor lumbar   persistía, el 24 de mayo de 2013, se ordenó dicha cirugía para que fuera   autorizada por la EPS[46].    

–          Copia de la historia clínica del accionante del 21 de abril de   2014, fecha en la cual se le realizó una intervención quirúrgica denominada   “fusión vertebral dorsal o lumbar dos o más niveles ósea o metálica sin   laminectomia”.    

3.4. Adicional a lo expuesto, consta copias de los resultados   médicos con fechas del 24 de julio de 2013 y del 27 de agosto del mismo año, en   las cuales se le practicaron al actor bloqueos del nervio sacrococcígeo a   través de infiltración con analgésico y corticoides[47].   Igualmente, existen constancias médicas de que dichos procedimientos no han sido   suficientes para superar los cuadros de dolor. Al respecto, se allegan   diagnósticos médicos del 28 y 29 de agosto del 2013, en las cuales se reseña que   luego de los correspondientes bloqueos, permaneció el “dolor lumbar intenso a   la movilización que se dificulta al sentarse”[48].    

3.5. Copia de comunicación enviada el 22 de agosto de 2013 por el   señor Rincón Correa a la Defensoría del Pueblo, con el propósito de informar que   el día 26 de dicho mes y año, se le iba a realizar un bloqueo guiado por TAC   paracoxigeo bilateral con miras a controlar el dolor[49].    

3.6. Copia de la petición formulada el 8 de octubre del 2013 por el   accionante a la Defensoría del Pueblo, en la que insiste en su solicitud de   permiso para asistir a una citas médicas en los días siguientes. En dicho   documento, se adujo que el 1º de octubre había enviado a la Dirección Nacional   de Recursos y Acciones Judiciales un requerimiento para que se le permitiera   asistir a los controles médicos que tenía programados entre el 8 y 11 de octubre   de dicho año, pero que no había recibido respuesta alguna. Ante tal situación,   relata que resolvió comunicarse telefónicamente con la institución y le   informaron que la Coordinación de Talento Humano no había recibido ninguna   petición. Por ello decidió presentar una nueva solicitud ante la imposibilidad   de modificar la fecha de las citas de control, ya que, en esos momentos, según   afirma, se encontraba “totalmente incapacitado para caminar, incluso con el   caminador, por un fuerte dolor lumbar que aunado a [la] discapacidad [lo tenía   en un estado total de dificultad física]; mucho más para conducir [su]   vehículo.”[50]    

3.7. Copia del memorando 3030-664 del 23 de diciembre de 2014, en   el que el Director Nacional de Recursos y Acciones judiciales le solicitó   formalmente al actor una explicación por no haberlo encontrado en su puesto de   trabajo ese día, aunado a sus inasistencias durante ese mismo mes[51].    

3.8. Copia de la respuesta del 24 de diciembre de 2014 al memorando   3030-664 descrito en el punto anterior, cuyo contenido fue transcrito en el   acápite 1.1.5 de esta sentencia.    

3.9. Copia de un escrito enviado por el accionante el 29 de   diciembre del 2014, por medio del cual puso de presente que el día 23 del citado   mes y año –fecha del memorando 3030-664– fue atendido por su médico psiquiatra   en atención a que estaba padeciendo de insomnio crónico. Que, por tal razón, se   le aumentó la dosis del medicamento Alprazolam x 0,5 mg Tabletas #120[52].   Por lo demás, con miras a justificar sus ausencias y solicitar ajustes en la   jornada laboral, resaltó que la médica fisiatra tratante recomendó, entre otras,   que “[d]ebe evitar presencia de horarios laborales prolongados más de 6   horas; debería considerarse trabajo en casa. En el caso de que el paciente   presente situaciones de disautonomías (mareo, sudoración, vértigo) deberá poder   ir a laborar a su casa sin considerar este día como incapacidad (…)”[53].    

Asimismo, se adjuntó copia de otra comunicación con fecha del 31 de   diciembre de 2014, en la que se allegó la siguiente manifestación: “a la   fecha de hoy, 31 de diciembre de 2014, [estoy] al día en todas y cada una de las   labores que me [han] sido asignadas”[54].    

3.10. Copia de un dictamen proferido el 18 de julio de 2014 por el   médico tratante de ortopedia y traumatología, en el cual, como ya se dijo,   consta que:    

“El señor JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA está discapacitado por   paraplejía con Discopatía Lumbar que requirió tratamiento quirúrgico y necesidad   de medicación permanente. Requiere en su actividad laboral evitar levantar pesos   superiores de 5kg, permanecer sentado o de pie por periodos prolongados; debe   realizar pausas activas durante la actividad del día incluso laboral, 3 minutos   cada 45 minutos. Adecuar horario laboral de acuerdo a circunstancias de salud.   Situación médica que limita la movilidad. Esta discapacidad es permanente.”[55]    

3.11. Copia de cartas enviadas por el señor Rincón Correa a la   Defensoría del Pueblo, por medio de las cuales pretende comunicar la realización   de exámenes y la necesidad de asistir a algunas citas médicas durante el año   2015. Se allegaron copia de escritos remitidos los días 13 de enero, 25 de   febrero, 5 de mayo, 9 de junio, 16 de junio y 22 de septiembre[56].    

3.12. Copia del resultado de la valoración realizada por la médica   fisiatra el 2 de marzo de 2015, respecto de la cual –como ya se advirtió– se   estipuló que “se reitera el derecho del paciente de gozar de jornada laboral   máxima de 4 horas en oficina y el resto del tiempo complementario en casa con el   fin de favorecer cambios posicionales y prevenir comorbilidades asociadas   ‘compromiso venoso linfático en miembros inferiores’ por permanencia en una sola   posi-ción”[57].    

3.13. Copia de la solicitud realizada por el accionante el 11 de   marzo de 2015 a la Subdirección de la Oficina de Gestión y Talento Humano, con   el fin de reiterar la necesidad de dar aplicación a las recomendaciones médicas   laborales, específicamente a las determinadas por la médica fisiatra[58].    

3.14. Copia del escrito de contestación de la Subdirectora de   Gestión de Talento Humano, en el que se informó que su solicitud se encontraba   en estudio y que mientras tanto debía someterse al cumplimiento normal de la   jornada de trabajo[59].    

3.15. Copia de una nueva comunicación remitida por el accionante el   6 de mayo de 2015 a la Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo, para que se   le diera trámite a la ejecución de las recomendaciones médicas laborales que se   habían realizado en relación con sus condiciones de trabajo[60].   En este mismo sentido, se allegó copia de una petición que también se remitió en   la misma fecha a la Jefe de Coordinación de Gestión de Talento Humano con   iguales pretensiones[61].    

3.16. Copia de la respuesta realizada el 22 de junio de 2015 por la   Asesora del Despacho del Defensor del Pueblo. Como ya se advirtió, más allá de   mencionar que se desconocían los pormenores de su situación de salud, se   advirtió que se había requerido a la EPS Sanitas para que iniciara el proceso de   calificación del estado de invalidez, en concordancia con lo previsto en el   artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012[62].    

3.17. Copia de carta enviada el día 23 de junio de 2015 por la   fisioterapeuta tratante del señor Jaime Alberto Rincón Correa a la Coordinación   de Talento Humano, en la que solicitó que se cumpla con las recomendaciones   médicas realizadas, especialmente, por el deterioro progresivo en las   condiciones de salud del accionante. En la misma comunicación, se puso de   presente, como se mencionó en el acápite de antecedentes, que la vibración que   se genera cuando maneja el carro y el pasar prolongadas jornadas laborales en   posición sedante, son factores que agravan su patología[63].    

3.18. Copia de la respuesta del 26 de marzo de 2015 realizada por   la Subdirectora de la Oficina de Gestión y Talento Humano al derecho de petición   presentado por el accionante el 12 de marzo de 2016[64].   Para responder a las preguntas realizadas, se informó que efectivamente en la   entidad se conocía sobre la situación de salud del señor Rincón Correa y, en   relación con los informes de gestión, que se tenía constancia de haber recibido   11 en total, los cuales habían estado dirigidos a diferentes funcionarios o   dependencias, según las tareas que se hubieren cumplido[65].    

3.19. Copia del Acta Final del Acuerdo Colectivo Resultante de   la Negociación Colectiva con las Asociaciones Sindicales de la Defensoría del   Pueblo ASDEP, firmada el 22 de julio de 2013. Como parte de lo acordado, se   resalta lo siguiente:    

“II. PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD: // (…) 4. La Defensoría   del Pueblo establecerá un reglamento para que los funcionarios que se encuentren   condición de discapacidad permanente, mayor al 25%, previa evaluación o   certificación médica, tengan un horario laboral flexible de acuerdo con las   circunstancias propias de cada caso. // En concordancia, se hará lo propio con   el sistema de teletrabajo u otras formas de trabajo a distancia para las   personas en estas condiciones. (…) // V. MEJORAMIENTO DE LAS CONDICIONES DE   EMPLEO Y SU ADMINISTRACIÓN: // A. Acuerdos: // (…) 6. La Defensoría del Pueblo   reglamentará la implementación de horarios especiales y flexibles, según el   caso, de acuerdo con las necesidades del servicio. (…)”[66].    

IV. CONSIDERACIONES    

4.1. Competencia    

La   Sala de Selección de Tutelas Número Uno de la Corte Constitucional, mediante   Auto del 25 de enero de 2016, dispuso la revisión de la citada sentencia de   tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la   Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones   pertinentes.    

4.2. Trámite en sede de   revisión    

4.2.1. El despacho del   Magistrado Sustanciador resolvió oficiar al accionante, a la Defensoría del   Pueblo y a la empresa Medilaboral, con el objetivo de precisar algunas   circunstancias fácticas alrededor del asunto sub judice.  Para empezar,   en lo que respecta a la Defensoría del Pueblo, se formularon algunos   interrogantes, los cuales fueron resueltos a través de comunicación allegada a   esta Corporación el 18 de marzo de 2016[67].    

De la información   proporcionada, se puede destacar que el señor Rincón Correa se encuentra   obligado a desempeñar las tareas asignadas de manera expresa en el Manual   Específico de Funciones por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias   respecto del cargo que ejerce actualmente en provisionalidad, esto es, el de   Profesional Especializado, Grado 19, de la Dirección Nacional de Recursos y   Acciones Judiciales[68].    

Como   corolario de lo anterior, manifestó que con ocasión de la orden otorgada en el   fallo de tutela en el cual se ampararon sus derechos fundamentales, se procedió   a la revisión del Manual de Funciones de acuerdo con las indicaciones que para   tal efecto han sido proferidas por el Departamento Administrativo de la Función   Pública[69]. De dicho examen, se estableció que, en   su caso, no era necesaria la modificación de tal instrumento para la efectiva   implementación de la modalidad de teletrabajo, pues las funciones que   actualmente desempeña pueden ser desarrolladas sin la necesidad de acudir a las   instalaciones de la entidad.    

Ahora   bien, en cuanto al estado de salud del accionante, se advirtió que desde que fue   contratado en el año 2006 sufría de una lesión en la médula espinal ocasionada a   partir de un tumor denominado sarcoma granulo sitico, producido por una   leucemia mieloide aguda. Luego, como consecuencia de tal condición, sufrió   lesiones en la columna lumbosacra y en el coxis que le dificultan   su desplazamiento, por lo que debe utilizar de manera permanente un caminador.    

Ante   este panorama, se señaló que en el expediente de salud ocupacional se tiene   constancia de diferentes valoraciones médicas que se han practicado desde el año   2009, suscritas tanto por los médicos de las empresas de salud ocupacional como   por los profesionales que atienden al señor Rincón Correa a través de su EPS[70]. En dichos documentos se han realizado   sugerencias de ajuste al puesto de trabajo, entre otras, mediante la generación   de espacios para favorecer el movimiento, pausas activas, reducción en un 50% de   actividades de lecto-escritura como consecuencia del desprendimiento de la   retina del ojo izquierdo y flexibilización de la jornada laboral    

La   entidad resalta que respecto de cada una de dichas recomendaciones se han   adoptado las medidas necesarias para garantizar la dignidad en el trabajo del   accionante. Por ejemplo, se advirtió que el señor Rincón Correa recibe un 50%   menos de carga laboral en comparación con sus demás compañeros. Igualmente, que   se han adelantado todas las adecuaciones requeridas tanto del puesto de trabajo   como del baño, mediante la realización de adaptaciones para personas con   discapacidad. Para tal efecto, se anexan varias fotografías[71].    

También se indicó que dentro del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el   Trabajo, la Subdirección de Gestión de Talento Humano ha estado realizando   inspecciones ergonómicas del puesto de trabajo y se han realizado algunas   reuniones para verificar el cumplimiento de las recomendaciones médicas[72].   Además, se expuso que, el 26 de mayo de 2015, el Defensor del Pueblo solicitó a   la EPS Sanitas iniciar el proceso de calificación del estado de invalidez.    

En lo   que atañe a las solicitudes para la implementación de un programa de   teletrabajo, luego de realizar las respectivas averiguaciones, a través de   memorando 501003-23345-2 del 29 de octubre de 2015, la Defensoría le informó al   señor Rincón Correa que al día siguiente los profesionales de la ARL POSITIVA   iban a proceder a verificar los posibles riesgos laborales existentes en su   domicilio y se le solicitó diligenciar el cuestionario correspondiente para   manifestar su voluntad de trabajar bajo dicha modalidad. Como resultado de la   anterior gestión, se expidió la Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015, “[p]or   la cual se implementa el teletrabajo para un caso en particular y se confiere la   condición de teletrabajador a un servidor público”[73].  En el citado acto administrativo se le otorgó el carácter de teletrabajador   suplementario  al señor Rincón Correa por un año, en el cargo de Profesional Especializado,   Grado 19, adscrito a la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales[74].    

En   virtud de la modalidad señalada, se dispuso que el accionante desarrollaría sus   labores los días lunes, miércoles y viernes en su domicilio, mientras los martes   y jueves tendría que acudir en las instalaciones de la entidad –en el marco del   horario de trabajo estipulado en el Reglamento Interno–. Esta modalidad de   teletrabajo se transformará en autónoma, cuando la Defensoría   traslade sus oficinas a la sede del centro en la ciudad de Bogotá[75].    

En lo   que atañe a las actividades que desarrollará el señor Rincón Correa bajo la   modalidad de teletrabajo, en el artículo 13 del acto administrativo   previa-mente reseñado, se manifestó que:    

“1. Proyectar la acciones constitucionales que le sean asignadas   por el Director Nacional de Recursos y acciones judiciales, para la defensa del   orden jurídico en abstracto y los derechos fundamentales, sociales y económicos   y colectivos. // 2. Realizar el seguimiento a las actuaciones desplegadas ante   los despachos judiciales relacionadas con el litigio defensorial y efectuar el   registro y actualización en los sistemas de gestión de información de las   Defensorías Regionales de Amazonas, Arauca, Bolívar, Huila y Ocaña. // 3.   Registrar las acciones popular y de grupo, los recursos y las intervenciones   efectuadas por las regionales Amazonas, Arauca, Bolívar, Huila y Ocaña, en   virtud del ejercicio del litigio defensorial en el sistema establecido para tal   fin. // 4. Proyectar respuesta a las solicitudes presentadas por los usuarios   respecto del ejercicio de los mecanismos judiciales de acceso a la justicia. //   5. Elaborar el aporte que le corresponde a la Dirección Nacional de Recursos y   Acciones Judiciales para el Informe Anual del Congreso de la República a partir   de los soportes, estadísticas y análisis cualitativos que le sean suministrados   por esta dependencia. // 6. Gestionar y controlar el seguimiento de las   sentencias judiciales que resuelven las acciones de grupo tramitadas en el Fondo   para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos –FDDIC, así como, // 7.   Revisar la documentación aportada por el solicitante a fin de determinar el   cumplimiento de los requisitos dispuestos por el Juez dentro de las acciones de   grupo. // 8. Las demás asignadas por su superior inmediato que no se contradigan   con la modalidad del teletrabajo.”[76]    

De   acuerdo con lo mencionado por la Defensoría, luego de proferir el anterior acto   administrativo, se allegaron a la entidad los exámenes ocupacionales adelantados   a los trabajadores en el año 2015 por parte de la empresa Salud Vital y Riesgos   Profesionales IPS. Específicamente, en relación con el señor Rincón Correa se   declaró lo siguiente: “[p]aciente quien por su clínica laboral activa debe   realizar actividad laboral en casa, debe tener la disponibilidad de realizar   teletrabajo en el menor tiempo posible, solo debe asistir a reuniones de   carácter prioritario.”[77] Por   consiguiente, se procedió a modificar la citada Resolución 1585 de 2015, a   través de la Resolución 113 del 28 de enero de 2016, consagrando la prestación   del servicio mediante de la modalidad autónoma de teletrabajo, en los   términos que a continuación se exponen:    

“Artículo 4. Modalidad. El servidor público (…) RINCÓN   CORREA desempeñará sus funciones fuera de la entidad bajo la modalidad de   teletrabajo  autónoma, de acuerdo con la reglamentación interna vigente sobre horario de   trabajo. Por lo que, sus funciones deberán realizarse desde su domicilio a   través de los medios telefóni-cos, informáticos o electrónicos, dispuestos para   este fin, mediante los cuales la entidad realizará el control de la actividad   desarrollada por el citado servidor público. // No obstante, cuando su jefe   inmediato así lo requiera, el servidor público deberá acercarse a las oficinas   de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, con el fin de   recoger o entregar los documentos necesarios para el desarrollo de sus   funciones; o asistir a reuniones con carácter prioritario que se programen por   la entidad y se requiera la presencia del servidor público (…), de lo cual se   dejará constancia por escrito. // Parágrafo. Cuando el servidor público   (…) deba asistir a reuniones que se programen por la entidad, que requiera su   presencia, el citado servidor deberá informar con la debida anticipación a la   Subdirección de Gestión de Talento Humano para coordinar lo pertinente con   relación a su puesto de trabajo durante su instancia en las instalaciones de la   Defensoría del Pueblo.”    

Por   lo demás, en relación con la implementación del Acta Final del Acuerdo Colectivo   firmado el 22 de julio de 2013 entre la Defensoría del Pueblo y los sindicatos   ASDEP y ASEMDEP, en el que se acordó medidas especiales a favor de las personas   en situación de discapacidad permanente, se resaltó que desde noviembre de 2015   se viene adelantando una prueba piloto con el señor Rincón Correa. De la misma   forma, que se le ha concedido jornada flexible a los servidores de la entidad   que han solicitado laborar las ocho horas diarias en un horario diferente con   una causa justificada, a partir de recomendaciones médicas o situaciones   familiares.    

Por   último, se advirtió que actualmente se está adelantando un proceso disciplinario   en contra del accionante, el cual se originó con ocasión de un informe recibido   el 6 de febrero de 2015, suscrito por la Subdirectora de Gestión de Talento   Humano, “donde comunicó que según las planillas de ingreso y salida de   vehículos de la entidad, remitida por la Subdirección de Servicios   Administrativos, el vehículo (…) propiedad del doctor JAIME ALBERTO RINCÓN   CORREA, (…) en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014,   presuntamente habría laborado solo 22 días”[78].   El proceso se encuentra en etapa de investigación para verificar la ocurrencia   de dicha conducta, esclarecer los motivos y las circunstancias de tiempo, modo y   lugar en que ocurrió. De forma adicional, se anotó que el accionante designó a   un apoderado de confianza que lo está representando.    

4.2.2. Por otro lado, también   se le formularon algunas preguntas al accionante[79],   las cuales fueron resueltas en comunicación allegada el 28 de marzo de 2016. De   la información suministrada se puede resaltar que el señor Rincón Correa fue   designado inicialmente a la Defensoría Delegada para la Política Criminal y   Penitenciaria desde el 3 de noviembre de 2006 y que, para ese momento, su   función consistía en resumir las subreglas de la jurisprudencia   constitucional en relación con las personas privadas de la libertad. Luego, en   agosto de 2007, fue nombrado en la Dirección Nacional de Atención y Trámite de   Quejas, en la cual fue encargado de gestionar las peticiones para la protección   de los derechos de los ciudadanos ante las autoridades competentes. Por último,   desde mayo de 2008 y hasta la fecha, se encuentra en la Dirección Nacional de   Recursos y Acciones Judiciales, cuya principal tarea es la de estudiar los   expedientes de los fallos de tutela que llegan a la Corte Constitucional para su   eventual revisión, participar en los comités jurídicos en los que se toman   decisiones sobre los casos y elaborar las correspondientes insistencias cuando a   ello haya lugar.    

El actor manifiesta que   después del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Bogotá, se han presentado algunas irregularidades en relación con   las condiciones bajo las cuáles se encuentra prestando sus servicios, que   considera actuaciones discriminatorias y de persecución laboral.    

Al respecto, el accionante   expuso que a partir de la Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015[80],   se suprimió del “Manual específico de funciones y requisitos por competencias   laborales de la Defensoría del Pueblo”, actualizado a través de la   Resolución 1365 de 2014[81], la función de revisión de expedientes   de fallos de tutela, participación en comités jurídicos y elaboración de   insistencias. Resaltó que dicha tarea era la que había desempeñado durante los   ocho años de trabajo en los que había estado vinculado a la Dependencia de   Recursos y Acciones Judiciales, las cuales representaban el 95% del tiempo   destinado a sus labores[82]. Igualmente, como consecuencia de lo   anterior, que ha tenido repercusiones en su salud mental, ya que lleva mucho   tiempo en su residencia sin realizar ninguna actividad laboral, tal como lo   acredita con una constancia médica expedida en virtud de una cita que tuvo con   su psiquiatra el 4 de marzo de 2016[83].    

Por lo demás, expresó que el   3 de febrero de 2016 envió un derecho de petición para solicitar que se le   asignaran nuevamente dichas funciones, en cuya respuesta dada el día 23 del mes   y año en cita, se le informó que efectivamente a partir de la expedición de la   Resolución 1585 de 2015, “se reasignó la función del trámite de las   insistencia que usted desarrollaba, encomendándole la revisión de los   expedientes de los casos que tramita el Fondo para la Defensa de los Derechos e   Intereses Colectivos -FDDIC, función que en la actualidad desarrolla mediante   teletrabajo.”[84] De igual manera, se aclaró que la   autoridad competente para determinar si se le puede reasignar el estudio de los   expedientes de tutela para la realización de insistencias es el Director   Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, de conformidad con el numeral 2 del   artículo 16 del Decreto 025 de 2014, funcionario al cual se le remitiría copia   de la solicitud formulada[85]. Finalmente, en cuanto a las quejas   sobre acoso y discriminación laboral, se mencionó que las mismas serían enviadas   al Comité de Convivencia Laboral para iniciar el trámite que corresponda.    

Sin perjuicio de lo anterior,   el accionante afirmó que desde el 14 de marzo de 2016 se le reasignaron las   funciones de realización de insistencias para los expedientes de tutela ante la   Corte Constitucional y de asistencias a los comités jurídicos[86].    

Otra conducta supuestamente   discriminatoria, expuesta desde la demanda, se relaciona con la solicitud de   calificación de pérdida de capacidad laboral que se solicitó a la EPS Sanitas y,   posteriormente, a COLPENSIONES[87], pues se le está obligando a   pensionarse, cuando ello no es su deseo y atenta contra su inclusión social. Por   último, adujo que la Defensoría nunca le ha dado respuesta a sus solicitudes y   que, hasta el momento, la entidad no ha cumplido con el fallo proferido en el   proceso de tutela por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. En   relación con este último punto, señala que en su caso “se estableció el   teletrabajo por una resolución con varios errores [y] sin que existiera una   adaptación del manual de funciones.”[88]       

4.2.3. Finalmente, también se   plantearon unos interrogantes a la empresa Medilaboral, vinculados con la   valoración del estado de salud del accionante[89]. En respuesta   del 28 de marzo de 2016, la citada empresa aclaró que presta sus servicios a la   Defensoría del Pueblo, “a través de un proceso de licitación pública de   contratación de mínima cuantía cuyo objeto era: ‘contratar la prestación de   SERVICIOS PROFESIONALES DE MEDICINA DEL TRABAJO o SALUD OCUPACIONAL para la   realización de los exámenes de ingreso, egreso y periódicos para los   funcionarios [de dicha institución] a nivel Nacional”[90].    

En el marco del desarrollo de   este contrato, se realizó una evaluación médica ocupacional el 21 de septiembre   de 2011 al señor Jaime Alberto Rincón Correa, de la cual se obtuvo como   resultado “apto con restricciones”, y se dejaron como recomendaciones   “valoración del puesto de trabajo para mejorar la ergonomía. Revisar jornadas   laborales para adecuar éstas a necesidades del paciente. Pausas activas e   higiene postural.”[91]    

4.3. Contexto del caso,   problema jurídico y esquema de resolución    

4.3.1. A pesar de que el   accionante ya se encuentra incluido en un programa de teletrabajo en la   modalidad autónoma y que se han adoptado varias modifica-ciones en las   condiciones de trabajo con miras a cumplir con los estándares impuestos en las   recomendaciones médico laborales, en todo caso es necesario que esta Sala de   Revisión entre a estudiar de fondo el asunto planteado, por una parte, porque la   satisfacción de lo pretendido a través del amparo   constitucional no se encuadra dentro de la figura de un hecho superado[92], en la medida en que su ejecución se impuso como consecuencia de   la orden judicial proferida por el juez de tutela y no por el actuar voluntario   de la entidad demandada[93]; y   por la otra, porque dadas las pruebas recaudadas en sede de revisión, surgen   algunos interrogantes vinculados con el deber de garantizar la inclusión en el   empleo de las personas con discapacidad, que conduce a analizar si en el caso   bajo examen se presenta o no una vulneración de los derechos a la dignidad   humana, a la igualdad y al trabajo reseñados en la demanda. Lo anterior, en   esencia, (i) por los ajustes que se realizaron a las funciones del cargo que   desempeña el actor a través de las Resoluciones 1585 del 10 de noviembre de 2015   y 113 del 28 de enero de 2016, (ii) por la decisión de requerir de la EPS el   inicio del proceso de calificación del estado de invalidez del señor Rincón   Correa, y (iii) por la activación de un proceso disciplinario en su contra,   motivado por el supuesto incumplimiento del horario de trabajo.    

4.3.2. De esta manera, a   partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción   de tutela, de la decisión adoptada en la instancia judicial y de la información   obtenida en sede de revisión, este Tribunal debe determinar si la Defensoría del   Pueblo vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo y a   la igualdad del señor Jaime Alberto Rincón Correa, según se alega por este   último, como consecuencia de la decisión de dicha entidad de abstenerse de   adoptar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de su cargo como   profesional especializado, en términos concordantes con el deber de inclusión   social de las personas con discapacidad.    

4.3.3. Con miras a resolver   el problema jurídico planteado, esta Corporación hará referencia a los   siguientes temas: (i) la inclusión laboral de las personas con discapacidad y,   en particular, (ii) la figura del teletrabajo como instrumento de   flexibilización que permite dicha inclusión. Una vez expuestos los citados   temas, (iii) se procederá con la resolución del caso concreto.    

4.4. La inclusión laboral de   las personas en condición de discapacidad    

4.4.1. El artículo 25 de la   Constitución Política dispone que “[e]l trabajo es un derecho y una   obligación social y goza, en todas sus modalidades, de especial protección del   Estado. Toda persona tiene el derecho a un trabajo en condiciones dignas y   justas.” De conformidad con los instrumentos internacionales y la   jurisprudencia constitucional, esta disposición debe ser entendida como la   posibilidad que tiene toda persona de desempeñar una actividad laboral, teniendo   en cuenta sus capacidades, estudios y preferencias, en condiciones acordes con   la dignidad humana, frente a la cual el Estado asume el deber de procurar los   medios que permitan hacerlo, con miras a que cada individuo tenga la forma de   poder obtener los recursos básicos que le permitan satisfacer sus necesidades[94].   El derecho al trabajo se establece entonces como un mecanismo dirigido a que las   personas puedan alcanzar una vida digna.    

Esta Corporación ha advertido   que el trabajo no solo tiene la connotación de derecho, sino que igualmente   envuelve la existencia de una obligación social, por virtud de la cual se torna   en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad, “como sujeto   que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de una comunidad”[95].    

4.4.2. Uno de los fines   esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los derechos de las   personas (CP art. 2), en cuya materialización, siguiendo los principios de   solidaridad y pluralismo (CP art. 1), se hace necesario distinguir la existencia   de grupos poblaciones que se encuentran materialmente en una situación de   desigualdad, a partir de la cual surge el deber de adoptar medidas especiales   que permitan su protección, con el propósito de garantizar el pleno y efectivo   goce de sus derechos constitucionales (CP art. 13)[96].    

En este orden de ideas, tal   como lo consagra la Constitución y lo ha reiterado en innumerables ocasiones la   Corte, uno de tales grupos poblaciones lo integran las personas en situación de   discapacidad, respecto de las cuales el Estado no solo se impone el deber de   evitar y proscribir tratos discriminatorios, sino que también asume la   obligación de implementar acciones afirmativas que les permitan disfrutar   plenamente de sus derechos en condiciones de igualdad. En virtud de lo anterior,   el artículo 47 de la Constitución Política le exige al Estado adelantar una   política pública que propenda por su inclusión social[97].    

La citada obligación tiene un   alcance particular en lo que respecta al derecho al trabajo, a partir de lo   previsto en el artículo 54 de la Carta, en el que se dispone que “[e]s   obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación   profesional y técnica a quienes lo requieran”, propiciando “la ubicación   laboral de las personas en edad de trabajar” y garantizando a quienes por   alguna razón tengan una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial,   “el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.”    

En armonía con lo expuesto,   esta Corporación ha hecho referencia a la importancia de la inclusión en el   ámbito laboral, como parte esencial en el camino para combatir los tratos   discriminatorios a los que históricamente han estado sometidas las personas con   discapacidad. Precisamente, en la Sentencia C-531 de 2000[98]  se entendió que “[e]l ámbito laboral constituye (…) [un]   objetivo específico para el cumplimiento de [los] propósitos proteccionistas   [del artículo 47 de la Constitución], en aras de asegurar la productividad   económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De   ahí que, un elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación   laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y   servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P.,   arts. 54 y 334)”.    

En desarrollo de los   preceptos constitucionales enunciados se profirió la Ley 361 de 1997[99],   a partir de la cual se pretenden crear herramientas para lograr la efectiva   inclusión social de las personas en situación de discapacidad[100].   Sobre el particular, en el Capítulo IV, se   disponen algunas garantías a favor de esta población, entre las cuales se   encuentra la estabilidad laboral reforzada, por virtud de la cual se requiere   autorización del Ministerio del Trabajo antes de poner fin a su vinculación   contractual. De igual manera, se crean beneficios para los empleadores que   apoyen políticas inclusivas, como el de ser preferidos en procesos de licitación   cuando acrediten en sus nóminas que al menos el 10% de sus empleados se   encuentran en condición de discapacidad.    

4.4.3. En adición a lo   anterior, es preciso advertir que la inclusión laboral de las personas en   condición de discapacidad también ha sido una pretensión de la comunidad   internacional, tal como se destaca de los instrumentos que se mencionan a   continuación.    

4.4.3.1. En primer lugar, la  Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de   Discriminación contra las Personas con Discapacidad[101],  adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1999, definió las actuaciones que,   en general, resultan discriminatorias en contra de las personas en situación de   discapacidad, a saber:    

“a) El término ‘discriminación contra las personas con   discapacidad’ significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una   discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior   o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o   propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de   las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades   fundamentales. // b) No constituye discriminación la distinción o   preferencia adoptada por un Estado Parte a fin de promover la integración social   o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la   distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las   personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean   obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la   legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando   sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá   discriminación.”    

Como se observa, la   Convención resalta la necesidad de que los Estados promuevan la inclusión de las   personas con discapacidad en todos los ámbitos de la sociedad y que implementen   políticas encaminadas a luchar contra las prácticas discriminatorias, incluidas   aquellas que se presentan en el ámbito laboral.    

4.4.3.2. En segundo lugar,   también se destacan otras iniciativas dirigidas específicamente al empleo y al   trabajo. Entre ellas, se encuentran las Normas Uniformes sobre la Igualdad de   Oportunidades para Personas con Discapacidad, en las que se hace referencia   a la necesidad de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al   trabajo en las zonas rurales como urbanas, y a la equivalencia en el pago de los   salarios. De igual manera, se consagra como norma imperativa la necesidad de   implementar programas de capacitación y formación que faciliten el acceso al   mercado laboral, así como la generación de incentivos para favorecer la   contratación de personas en situación de discapacidad. En particular, en el   artículo 7 se señala que los programas liderados por los Estados deben incluir   como mínimo los siguientes criterios:    

“a) Medidas para diseñar y adaptar los lugares y locales de   trabajo de forma que resulten accesibles a las personas que tengan diversos   tipos de discapacidad; // b) Apoyo a la utilización de nuevas tecnologías   y al desarrollo y la producción de recursos, instrumentos y equipos auxiliares,   y medidas para facilitar el acceso de las personas con discapacidad a esos   medios, a fin de que puedan obtener y conservar su empleo; // c)   Prestación de servicios apropiados de formación y colocación y de apoyo como,   por ejemplo, asistencia personal y servicios de interpretación.”    

Aunado a lo anterior, en el   artículo 8 se hace referencia a la obligación del Estado de asegurar que el pago   de los servicios prestados por una persona con discapacidad no resulte afectado   o disminuido como consecuencia de su misma condición. Textualmente, se dispone   que:    

“1. Los Estados deben   velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos a las   personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores   relacionados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un   ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo. Los   Estados deben velar por que la prestación de apoyo tenga en cuenta los gastos en   que suelen incurrir las personas con discapacidad, y sus familias, como   consecuencia de su discapacidad. (…)”.    

4.4.3.4. En cuarto lugar, en   la Observación General No. 5 del Comité de DESC de la ONU se desarrollan las   disposiciones del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y   Culturales que refieren en particular a los derechos de las personas con   discapacidad. Puntualmente, respecto del trabajo, en los artículos 6 a 8 del   citado Pacto, se explica la importancia de eliminar las barreras de acceso que   tienen tanto materiales como inmateriales[105]. En este sentido, se resalta la   necesidad de promover “disposiciones laborales flexibles y alternativas que   permitan atender razonablemente las necesidades de los trabajadores con   discapacidad”[106]. Por lo demás, también se   precisa que en aquellos casos en que se constate que este tipo de personas   realizan una labor igual a la de los demás trabajadores, su salario no podrá   verse disminuido o afectado como consecuencia de la discapacidad.    

4.4.3.5. Por último, entre   los distintos instrumentales tiene una particular importancia la Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada al derecho   interno a través de la Ley 1346 de julio 31 de 2009. En relación con la materia   objeto de controversia, se destaca el principio de igualdad y no   discriminación, por virtud del cual todas las personas son iguales ante la   ley y deben beneficiarse de ella en la misma medida. Con el fin de promover este   mandato, “los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para   asegurar la realización de los ajustes razonables”[107],  entendidos como aquellas modificaciones y adaptaciones necesarias y   adecuadas que no “impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se   requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad   el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los   derechos humanos y libertades fundamentales”[108].    

La Convención en el artículo   8 exige de los Estados, por una parte, luchar contra los estereotipos y los   prejuicios que existen en la sociedad respecto de esta población, y por la otra,   les impone el deber de promover la toma de conciencia en relación con sus   capacidades y aportaciones a la sociedad. Como parte de estos objetivos, se   considera necesario poner en marcha campañas efectivas de sensibilización   pública encaminadas a “promover el reconocimiento de las capacidades, los   méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones   en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral”.       

En términos de garantía del   derecho al trabajo y al empleo, se consagra su naturaleza de herramienta idónea   para asegurar la vida digna, requiriendo que los entornos labores sean   “abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad”[109].  Dentro del conjunto de deberes específicos cabe mencionar dos. El primero   consistente en la obligación de alentar las oportunidades de empleo y de   promoción profesional, no solo en el aspecto referente a la búsqueda, sino   también en lo que corresponde a su mantenimiento. Y, el segundo, que implica la   carga de velar porque se realicen los ajustes razonables en el lugar de   trabajo.    

4.4.4. Del conjunto normativo   previamente expuesto, tanto de alcance nacional como internacional, se deriva   que el Estado tiene el deber de propender hacia la inclusión social de las   personas con discapacidad, lo cual necesariamente involucra la efectividad de su   derecho al trabajo, entendiendo como la posibilidad que tiene toda persona de   desempeñar una actividad, según sus capacidades, estudios y preferencias, con   miras a alcanzar una vida digna. Para tal efecto, es necesario proscribir las   discriminaciones de que han sido víctimas y minimizar los obstáculos –tanto   materiales como inmateriales– de ingreso y conservación del empleo. Lo anterior,   sin perjuicio de la carga de liderar acciones afirmativas en diferentes ámbitos,   en aras de lograr su real integración laboral.    

El anterior planteamiento ha   sido igualmente objeto de desarrollo por la jurisprudencia constitucional. De   esta manera, se ha señalado que las barreras que experimente una persona no   podrán ser un obstáculo en su posibilidad de vinculación laboral o de obtención   de una licencia para ejercer cualquier empleo. Por lo demás, en términos   vinculados con su preservación o mantenimiento, como ya se dijo, se ha admitido   la existencia de una estabilidad laboral reforzada, de acuerdo con la cual   respecto de una persona con discapacidad no es posible terminar su vínculo   contractual, sin que medie aprobación por parte del Ministerio del Trabajo[110].    

Ahora bien, se pueden   presentar escenarios excepcionales en los que la discapacidad de una persona sea   de tal grado que le impida continuar desempeñando sus labores y concurrir al   mercado laboral. En este último supuesto, como lo ha admitido este Tribunal, las   medidas habituales de protección encuentran un límite, “ya que están concebidas   para facilitar la incorporación laboral de [las] personas”[111]  y quedan descartadas cuando se comprueba que las barreras que impiden la   participación plena y efectiva de un individuo en la sociedad, llegan hasta el   nivel de causar una situación de invalidez que le imposibilitan cumplir con sus   cometidos de índole laboral. En tal caso, y solo en él, “es indispensable pensar   en otras formas de protección del ingreso económico y de la integridad física y   síquica”[112] de las personas con discapacidad.    

En este sentido, la Corte ha   mencionado que resultan inconstitucionales las normas que impiden a una persona   con discapacidad acceder o mantenerse en un cargo, cuando las deficiencias   físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que tiene  (i) no son   claramente incompatibles con las funciones esenciales a desempeñar; (ii) cuando   las mismas tan solo afectan las labores accidentales, accesorias o delegables   del cargo; o (iii) cuando pese a su incompatibilidad esencial, cabe el desempeño   adecuado del empleo si se adoptan adecuaciones o ajustes laborales razonables[113].    

4.4.5. En conexidad con lo   expuesto, es necesario agregar que a través de las políticas de inclusión   laboral se advierte que no necesariamente la existencia de una discapacidad  se traduce en una invalidez. Al respecto, en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, se plantea una   definición de estas últimas, en la que se incluye a todos los individuos “que   tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo   que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena   y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”  Mientras que, de acuerdo con el Decreto 917 de 1999, la invalidez debe   entenderse como “la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no   provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad   laboral”[114]. De ahí que, para que una   persona sea considerada como inválida, es imperativo que el grado de su   limitación física, mental, intelectual o sensorial –cualquiera que ella sea– se   califique con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, momento   a partir del cual el Estado entiende que dichas circunstancias le impiden   realizar una actividad laboral, con el propósito de proyectar una vida digna[115].    

En virtud de lo anterior, la   jurisprudencia de este alto Tribunal ha sostenido que los conceptos de   discapacidad e invalidez son claramente diferenciables. La discapacidad es el   género, mientras que la invalidez es una especie del mismo[116]  y, en consecuencia, no siempre que existe discapacidad necesariamente se está   frente a una persona inválida. En este punto cabe resaltar que el concepto de   invalidez tiene un carácter subjetivo, pues la pérdida de la capacidad laboral   debe evaluarse tomando en consideración las actividades que desempeña o   desempeñaba el trabajador. Para dilucidar lo anterior, a manera de ejemplo, no   se puede evaluar de la misma manera la pérdida de capacidad laboral de una   persona que pierde una mano y se desempeñaba como médico cirujano, y la de otra   persona con la misma deficiencia física pero que trabajaba como portero de un   edificio. En efecto, resulta evidente que el médico no podrá seguir realizando   procedimientos quirúrgicos; mientras que, en el segundo caso, si bien existen   algunas barreras para el ejercicio de sus funciones, es claro que la persona que   se desempeña como portero, con varios ajustes en las condiciones laborales,   seguramente podrá continuar prestando sus servicios de forma adecuada.    

Por consiguiente, se debe   diferenciar la protección que surge a cargo del Estado cuando las personas con   discapacidad ya se encuentran en un escenario de invalidez, frente a aquellos   casos en que ello todavía no ha ocurrido. Así las cosas, por regla general, se   debe procurar la inclusión social de los sujetos en situación de discapacidad,   lo que implica propender por su integración al mercado laboral en igualdad de   condiciones, a partir de prácticas afirmativas que faciliten su ingreso y   preservación en puestos de trabajo que se adecuen, a partir de algunos ajustes   razonables, a sus capacidades, estudios y preferencias. Sin embargo, cuando la   deficiencia de dicha persona llegue a un nivel que le impida continuar   procurándose la remuneración suficiente para cubrir sus necesidades básicas, el   Estado debe entrar a garantizar una posibilidad a través de la cual se pueda   sustituir ese ingreso, como lo es la pensión de invalidez. En este último   evento, es preciso tener en cuenta el carácter subjetivo que envuelve el examen   de pérdida de capacidad laboral, por lo que siempre se deberá intentar por los   empleadores y el Estado–en el marco de lo razonable– realizar las reubicaciones   o adecuaciones necesarias del lugar de trabajo y de las funciones a cargo, para   garantizar la inclusión laboral de las personas con cualquier deficiencia   física, mental, intelectual o sensorial. Sobre el particular, en el ámbito del   derecho internacional se ha señalado que surge “una obligación de hacer los   ajustes razonables” por virtud de la cual se demandan “las modificaciones   o cambios que necesita una persona con discapacidad en el contexto (…) [del   empleo] (…) para garantizar la igualdad de acceso a esa persona al servicio o   actividad de que se trate”[117].      

4.4.6. De lo anterior se   recoge que, en el ámbito laboral, tanto el Estado como la sociedad (en especial   los empleadores) tienen la obligación de velar por la inclusión en condiciones   de igualdad de las personas en situación de discapaci-dad y evitar así una   discriminación en razón de su condición. En esta medida, salvo que una persona   se encuentre efectivamente en un estado de invalidez, es importante la   consagración de disposiciones y soluciones flexibles que permitan impulsar la   adaptación de la forma de prestar los servicios a las necesidades particulares   de cada uno de estos individuos.    

4.5. El teletrabajo  como instrumento de flexibilización normativa que facilita la inclusión laboral   de las personas con discapacidad    

4.5.1. El auge de la   tecnología ha tenido un gran impacto en el mundo laboral y en la economía. Así,   por ejemplo, con la revolución industrial se potencializaron los medios de   producción y se abrió la puerta para la prestación de nuevos bienes y servicios   que han aumentado la posibilidad de creación de empleos y han permitido el   crecimiento de las economías en el mundo[118].    

El desarrollo de las   tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante TIC) ha   originado diversos cambios en la vida diaria de los individuos en nuestra   sociedad. En razón de lo anterior, el acceso a la información es mucho más ágil   y la interacción entre las personas se ha hecho cada vez más inmediata sin que   necesariamente se requiera su presencia física. Este tipo de circunstancias   permean en general las relaciones sociales, incluyendo las que se originan en el   ámbito laboral.    

Precisamente, en relación con   estas últimas, la creciente utilización de las TIC ha involucrado el surgimiento   de figuras que contribuyen a la eficiencia del mercado y al desarrollo de la   economía. A modo de ejemplo, hoy en día es posible que los trabajadores puedan   prestar servicio con inmediatez, a pesar de no estar exclusivamente en el lugar   de trabajo, lo que reduce para los emplea-dores costos operativos como el   arrendamiento o la compra de mobiliarios, entre otros elementos que se requieren   para adecuar las oficinas.    

El escenario descrito fue   puesto de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008[119],   por medio de la cual se regula en Colombia una nueva modalidad de prestación de   servicios denominada teletrabajo. En particular, en el citado documento   se destacó que: “[l]as comunicaciones y la tecnología de   la información han generado profundas transformaciones en el mundo, ya que   tienen la capacidad para generar empleos, incrementar la productividad y   [mejorar la] competitividad de las empresas”. En   tal escenario, el desarrollo de las tecnologías informáticas empleadas en las   telecomunicaciones ha permitido “abaratar los costos de producción y   ejecución de actividad de las empresas y aún de los Estados, logrando con ello   un desarrollo económico y social efectivo tras el aprovechamiento de las   infraestructuras de las telecomunicaciones.”[120]    

En este orden de ideas, la   implementación de dinámicas como el teletrabajo se enmarca dentro de los   citados objetivos y corresponde a una aplicación concreta de las TIC en el mundo   laboral.    

4.5.2. De acuerdo con el   artículo 2 de la Ley 1221 de 2008, el teletrabajo es “una forma de   organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o   prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la   información y la comunicación –TIC– para el contacto entre el trabajador y la   empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio   específico de trabajo.”    

Esta nueva modalidad pretende   incentivar la creación de empleo y autoempleo a partir de la flexibilización de   la jornada laboral[121]. Ella tiene lugar cuando a través de   las TIC se suple la necesidad de un horario fijo como supuesto para que el   trabajador esté en contacto con su empleador y realice las funciones que le son   asignadas. Precisamente, en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008   se consagra que a los teletrabajadores no les son aplicables los preceptos sobre   jornada de trabajo[122].    

Con la redefinición del   clásico concepto de la jornada laboral rígida e inmóvil, el trabajador ahora   tiene mayor capacidad para manejar su tiempo, hasta cierto punto, de forma un   poco más libre, determinando generalmente los momentos del día en los que   cumplirá con las funciones asignadas.    

4.5.3. La Ley 1221 de 2008   consagra algunas directrices para el fomento y aplicación de esta nueva   modalidad de prestación de servicios en Colombia. En primer lugar, el   teletrabajo  no puede ejercerse por cualquier tipo de trabajador, sino solo respecto de   aquellos que por la naturaleza de sus funciones puedan desempeñarlas por fuera   del lugar de trabajo. Por esta razón, para su implementación es imperativo que   el empleador precise claramente los objetivos y metas que se esperan del   trabajador en el tiempo destinado para sus actividades, lo que respectivamente   envuelve la estructuración de un sistema de control de gestión para determinar   la satisfacción de dichos criterios[124].    

Por otro lado, tal como se   resaltó previamente, el ejercicio de funciones a través de las TIC trae el   riesgo implícito de que los teletrabajadores puedan ser sometidos a excesivas   cargas laborales sin recibir remuneración adicional, en la medida en que no les   son aplicables las disposiciones sobre jornada laboral, horas extraordinarias y   trabajo nocturno. De ahí que, para evitar que se pueda presentar una hipótesis   de abuso, la norma agrega que la asignación de tareas deberá responder a la   garantía del derecho al descanso, y que en ningún caso el pago que reciban puede   ser inferior al que se otorga a los trabajadores que realizan la misma labor, de   acuerdo con el nivel rendimiento y las actividades que se desarrollan en el   lugar de trabajo[125].    

Adicionalmente, como medidas   de protección del teletrabajador, la Ley 1221 de 2008 dispone que el puesto de   trabajo que sea utilizado para estos efectos, sin importar su ubicación, debe   ser incluido en los planes y programas de salud ocupacional y el mismo debe ser   parte de una red de atención de urgencias en el evento en que se presente un   accidente o enfermedad del empleado[126].    

Por lo demás, la vinculación   como teletrabajador debe ser voluntaria tanto para el empleador como para el   empleado, de ahí que por petición de cualquiera de las partes y de común   acuerdo, se podrá retomar a la actividad convencional[127].   En todo caso, se deberá cumplir con los requisitos señalados en el artículo 39   del Código Sustantivo del Trabajo para el sector privado[128]  y, respecto de los servidores públicos, con las disposiciones vigentes que   regulen sus relaciones labores, pero como mínimo se deberán precisar: (i) “las   condiciones del servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la   forma de ejecutar el mismo en condiciones tiempo y si es posible de espacio”;   (ii) los horarios y los días en los que el teletrabajador va a desarrollar sus   funciones, con el fin de que sea posible especificar la responsabilidad en el   evento de un accidente de trabajo y se evite una carga desproporcionada de   actividades a su cargo; (iii) en relación con los elementos de trabajo, se exige   precisar las responsabilidades por su cuidado y fijar los procedimientos de   entrega cuando se termine esta modalidad de vinculación; y finalmente, (iv) se   debe disponer las medidas de seguridad informática[129].    

Más allá de los requisitos   mencionados, en tratándose de entidades públicas, la aplicación del   teletrabajo  impone el deber de adaptar los manuales de funciones y competencias laborales,   con miras a facilitar su implementación como una forma organización laboral.   Expresamente, el artículo 6 del Decreto 884 de 2012[130] establece que: “Para los servidores   públicos las entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias   laborales, con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo   como una forma de organización laboral.”    

4.5.4. En el marco normativo   previamente anunciado se ofrecen diferentes posibilidades para teletrabajar.   Así, por ejemplo, se admite su práctica desde el domicilio del trabajador[131],   en oficinas satélites[132], telecentros[133],  telecottages[134] o de manera móvil[135].   De acuerdo con esta realidad, la Ley 1221 de 2008 consagró las siguientes formas   en que puede desarrollar el teletrabajo:    

“- Autónomos: son aquellos que utilizan su propio domicilio   o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una   pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que   trabajan siempre fuera de la empresa y solo acuden a la oficina en algunas   ocasiones.    

 – Móviles: son aquellos teletrabajadores que no tienen un   lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar   sus actividades profesionales son las tecnologías de la información y la   comunicación, en dispositivos móviles.    

– Suplementarios: son aquellos   teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto   del tiempo lo hacen en una oficina.”    

4.5.5. La consagración de la   figura del teletrabajo, en los términos descritos hasta el momento, si   bien fue concebida en general para toda la población de trabajadores por los   beneficios que implica, también se creó como una herramienta de integración   social y laboral a favor de la población vulnerable. Precisamente, en el   parágrafo 1º del artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, se consagra la obligación de   formular una política pública para la incorporación de estas personas a   programas de teletrabajo. En concreto, la citada disposición aclara que   por población vulnerable se entiende: “personas en situación de discapacidad,   población en situación de desplazamiento forzado, población en situación de   aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en reclusión [y]   personas con amenaza de su vida”.    

En este sentido, la creación   del teletrabajo también debe ser vista como una medida de flexibilización   normativa, que representa una importante iniciativa del legislador a través de   la cual es posible adecuar la forma de prestación de los servicios de personas   en desigualdad material a sus necesidades particulares, con el propósito de que   puedan acceder a una actividad laboral en igualdad de condiciones[136].    

Específicamente, para el caso   de la población en condición de discapacidad, el teletrabajo se concibe   como un instrumento para combatir las barreras de acceso físicas que normalmente   tienen estas personas para obtener y mantener un empleo. De esta manera, la   flexibilización de los elementos clásicos del contrato trabajo, como ocurre con   la jornada laboral en las instalaciones convencionales destinadas por el   empleador, evita que el transporte o la necesaria adecuación del lugar de   trabajo se tornen como límites que impidan la realización de sus derechos.    

Por virtud de ello, en casos   en los que la discapacidad de un trabajador le genere barreras relacionadas con   la movilización hasta el lugar de trabajo o su acceso al puesto destinado para   tal fin, el empleador se encuentra en la obligación de otorgar el beneficio del  teletrabajo, siempre que corresponda a una solicitud expresa del empleado   o que sea el propio el empleador quien lo proponga, como una medida para mejorar   no solo el servicio, sino también para realizar los ajustes razonables que   permitan la realización plena del derecho al trabajo y al empleo, como se   dispone en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[137].    

4.6. Caso concreto    

4.6.1. El señor Jaime Alberto   Rincón Correa padece una lesión en la médula espinal que le genera fuertes   dolores lumbares y en las piernas que le dificultan movilizarse. Por tal razón,   debe ayudarse con un caminador y, en algunas ocasiones, dependiendo del grado   del dolor para ponerse de pie, debe utilizar una silla de ruedas.    

Desde octubre de 2006 se   encuentra vinculado a la Defensoría del Pueblo, desempeñando en la actualidad el   cargo de Profesional Especializado, Grado 19, adscrito a la Dirección Nacional   de Recursos y Acciones Judiciales. En esta dependencia, desde que fue nombrado   en el año 2008, sus labores han radicado principalmente en la participación de   los comités jurídicos en los cuales se discuten los expedientes de tutela que   potencialmente podrán ser insistidos ante la Corte Constitucional y la   proyección de tales recursos.    

Con el paso de los años su   estado de salud ha seguido desmejorando, por lo que si bien sus deficiencias   físicas se originaron con anterioridad a que fuese vinculado a la citada   entidad, también se advierte que en el desarrollo de sus funciones dentro de la   misma se han ocasionado otros padecimientos, que al igual que su discapacidad,   son de origen común. En este sentido, además de los problemas de columna, se le   ha diagnosticado (i) un desprendimiento de la retina del ojo izquierdo, en   virtud del cual se ha dispuesto reducir la carga de labores de lectoescritura[138],   así como (ii) un desplazamiento del cóccix, que le produce mayores dolores a la   hora de ponerse de pie y que dificulta su traslado hasta las dependencias de la   Defensoría.    

Como consecuencia de lo   anterior, durante su vinculación a la entidad los profesionales encargados en   las empresas de salud ocupacional, atendiendo a su particular condición, han   realizado diversas recomendaciones de ajuste con miras a mejorar las condiciones   de trabajo del actor. Tales adecuaciones se concretan, entre otras, en mejorar   la distribución de espacios para facilitar la movilización (no solo en el puesto   de trabajo sino también en la entrada al baño y en el acceso al parqueadero),   ajustar las características ergonómicas, controlar los factores de riesgo   psicosocial, disminuir las actividades de lectoescritura y revisar la jornada   laboral[139]. Por lo demás, es preciso resaltar que   en este mismo sentido sus médicos tratantes han solicitado medidas semejantes a   las indicadas, haciendo especial énfasis en la exigencia de flexibilización de   la jornada de trabajo.    

Ante la supuesta omisión de   la entidad demandada en dar plena ejecución a las medidas enunciadas en el   párrafo anterior, desde el año 2014, el accionante formuló varias peticiones a   la entidad demandada con el propósito de requerir su cumplimiento. En la mayoría   de dichas comunicaciones se hacía referencia a la posibilidad de inclusión en un   programa de teletrabajo para atender a la necesidad de flexibilización de   su jornada laboral.    

La Defensoría del Pueblo   respondió en diversas ocasiones al actor y le explicó que sus peticiones estaban   siendo evaluadas por las dependencias competentes de la entidad. Sin embargo,   mientras se definía su posible inclusión en un programa de teletrabajo,   debía cumplir con la jornada laboral en los términos del reglamento interno.   Igualmente, se le advirtió que la Defensoría había requerido a la EPS Sanitas   para que iniciara un proceso de calificación del estado de invalidez, de   conformidad con lo previsto en el artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012[140].    

En este contexto, el   requerimiento relacionado con la flexibilización de la jornada laboral fue   tomando mayor trascendencia, ya que los médicos identificaron que dentro de los   factores que estaban agravando los dolores del señor Rincón Correa se encontraba   la vibración que producía el automóvil en el que debía transportarse todos los   días hasta la oficina y el largo tiempo que debía permanecer sentado en el   vehículo. Este malestar le impedía desempeñar sus tareas de manera eficiente,   pues al llegar al sitio de trabajo debía tomarse un largo tiempo para   recuperarse[141]. Por esta razón, en el año 2015, en   atención al empeoramiento en la condición de salud del accionante y las cada vez   más recurrentes incapacidades médicas que por ello se le estaban generando, su   fisiatra envió personalmente una comunicación a la entidad para insistir sobre   la posibilidad de asignar tiempo de trabajo en su casa[142].    

De manera paralela, cabe   anotar que sus constantes ausencias al lugar de trabajo han generado algunas   inconformidades entre sus superiores, tal como se desprende del requerimiento   enviado el 23 de diciembre de 2014 por el Director Nacional de Recursos y   Acciones Judiciales, y del proceso disciplinario iniciado en contra del actor   por la Subdirección de la Oficina de Gestión y Talento Humano, con el argumento   de que en los meses de octubre, noviembre y diciembre del mismo año solo había   laborado 22 días.    

Así las cosas, el señor   Rincón Correa manifestó en la demanda de tutela que la Defensoría del Pueblo   había incurrido en faltas discriminatorias y nugatorias de su inclusión laboral,   como lo fue omitir su incorporación en un programa de teletrabajo para   atender a las necesidades de su condición de salud, así como solicitar el inicio   del proceso de calificación del estado invalidez, cuando frente a las labores   que realiza no existe incompatibilidad alguna con su discapacidad.    

Para el actor, la modalidad   de teletrabajo se ajusta a las necesidades de su discapacidad, pues a   través de ella se le permite desarrollar de manera eficiente sus labores como   servidor público, sin tener que  trasladarse hasta las oficinas de la entidad.   Por lo demás, en virtud a la naturaleza de sus funciones, no necesariamente se   requiere de su presencia constante en el lugar de trabajo, sino que puede   mantener contacto con sus superiores a través de las TIC.    

Ante este panorama, el   demandante acudió a la acción de tutela para solicitar la salvaguarda de sus   derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad material, a la salud   y al trabajo, solicitando que se ordene a la Defensoría del Pueblo que   implemente las recomendaciones ocupacionales dispuestas por los médicos   especialistas, en particular en lo que atañe a la implementación de la modalidad   del teletrabajo, con el propósito de adecuar la jornada laboral a su   estado de salud.    

4.6.2. Como se advirtió en el   acápite de antecedentes, en sentencia del 21 de octubre de 2015, la Sala Penal   del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá decidió conceder el amparo.   En primer lugar, estimó vulnerado el derecho de petición, con el argumento de   que la entidad no había resuelto de fondo el requerimiento dirigido a la   modificación de las condiciones laborales del actor, de acuerdo con los   conceptos médicos proferidos en dicho sentido. En consecuencia, ordenó a la   Defensoría del Pueblo dar una respuesta definitiva sobre el particular.    

En segundo lugar, en relación   con la implementación del teletrabajo, resaltó que aun cuando la entidad   demandada había adelantado algunas actuaciones dirigidas a optimizar el   escenario laboral del accionante, las mismas no habían sido suficientes frente a   los estándares médicos. En este sentido, encontró que atendiendo a la naturaleza   de las funciones del actor, nada impedía que ellas se desarrollaran a través del   teletrabajo[145]. Sin perjuicio de lo expuesto, para   que dicha posibilidad fuese viable, la mencionada institución debía ajustar su   manual de funciones, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 del   Decreto 884 de 2012[146]. Por consiguiente, ordenó “REQUERIR   a la Defensoría del Pueblo para que en el menor tiempo posible adapte, defina,   profiera e implemente el manual de funciones y competencias sobre la modalidad   de Teletrabajo.”[147]    

4.6.3. Como consecuencia de   la citada decisión y en cumplimiento de la misma, la Defensoría del Pueblo   procedió a revisar el Manual Específico de Funciones por Competencias Laborales,   Requisitos y Equivalencias expedido por medio de la Resolución 065 de 2014. Como   resultado de dicha actuación, se decidió que para la implementación de la   modalidad de teletrabajo en el caso del señor Rincón Correa no se   requería la modificación de tal instrumento, ya que las funciones esenciales   asignadas a los Profesionales Especializados, Grado 19, que laboran en la   Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, eran susceptibles de   desarrollarse desde el domicilio del actor.    

Con fundamento en lo   anterior, se profirió la Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015, a través   de la cual se le otorgó la condición de teletrabajador suplementario al señor   Jaime Alberto Rincón Correa en el cargo en mención.  Con tal fin, el accionante   desempeñaría las tareas asignadas desde su casa los lunes, miércoles y viernes,   y en las instalaciones de la Defensoría los martes y jueves. Esta decisión se   sometió a la condición de que se asumiría la modalidad autónoma de   teletrabajo, en el momento en que la entidad trasladara su sede al centro de   la ciudad de Bogotá.    

Ante una valoración periódica   de salud ocupacional realizada al accionante, el acto referido en el párrafo   anterior fue modificado a través de la Resolución 113 del 28 de enero de 2016.   Sobre el particular, en el concepto médico se determinó que el actor no debía   asistir a las instalaciones de la entidad durante los días prefijados, sino que   –por las necesidades de su discapacidad– solo debía acudir a las oficinas para   reuniones de carácter prioritario. Por ello, se dispuso que la vinculación del   accionante se manejaría exclusivamente bajo la modalidad autónoma de   teletrabajo, de acuerdo con la reglamentación interna sobre el horario de   trabajo, con la obligación de acercarse a las oficinas únicamente cuando su jefe   inmediato así lo exigiera.    

A pesar de lo anterior, el   actor considera que existe otro escenario de discrimina-ción en su contra, pues   a través del artículo 13 de la Resolución 1585 de 2015, en la que se otorgó su   condición de teletrabajador, se eliminaron las tareas que de manera principal   había venido desarrollando desde el año 2008, relacionadas con la asistencia a   comités jurídicos para la discusión de los expedientes de tutela que   potencialmente podrían insistirse ante este Tribunal, junto con la posterior   realización de tales recursos. En sus propias palabras, manifestó que dichas   funciones habían representado casi el 95% de la destinación de su tiempo de   trabajo, por lo que el cambio implicaba una disminución significativa de su   carga laboral, lo que le había generado repercusiones en su salud, tal como lo   demuestra con el concepto médico de su psiquiatra[148]. Sin embargo, en los documentos   allegados por el demandante en sede de revisión, se pudo constatar que luego de   algunas solicitudes presentadas como consecuencia del cambio de funciones, la   entidad decidió nuevamente reasignarle la función de sustancia-ción de   insistencias y de comparecencia a los comités jurídicos.    

4.6.4. Antes de entrar a   estudiar de fondo las circunstancias fácticas que se han expuesto hasta el   momento, esta Sala debe entrar a determinar si el mecanismo de amparo   constitucional es procedente frente al caso concreto. En este orden de ideas, es   importante señalar que en el asunto objeto de examen se cuestiona la presunta   vulneración de los derechos fundamentales de un individuo en situación de   discapacidad, frente a quien el Estado tiene el deber de adoptar las medidas   necesarias para garantizar la efectividad de sus derechos como sujeto de   especial protección constitucional. Por ello, como lo ha señalado de forma   reiterada esta Corporación, la interpretación que se haga de los requisitos de   procedencia deberá atender a criterios flexibles, con miras a asegurar la   vigencia de los derechos invocados por el accionante[149].    

Bajo la anterior   consideración, se observa que tanto la legitimación por activa como por   pasiva se encuentran plenamente acreditadas, ya que el señor Rincón Correa   es una persona natural y al mismo tiempo es a quien presuntamente se le están   vulnerando sus derechos a la dignidad humana, al trabajo, a la salud y a la   igualdad[150];   al mismo tiempo que la Defensoría del Pueblo, por virtud de la constitución,   tiene la condición de autoridad pública perteneciente al Ministerio Público (CP   arts. 281 a 284)[151].    

Por otra parte, también se   cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la conducta que   aparentemente originó la afectación de los derechos invocados, esto es, la   omisión en la implementación de las recomendaciones de salud ocupacional, con el   fin de adaptar las condiciones laborales del señor Rincón Correa a las   necesidades de su discapacidad, se ha mantenido en el tiempo y corresponde a un   acto de ejecución continua[152].    

Finalmente, en cuanto a la  subsidiariedad de la acción, esta Sala entiende superado tal requisito, en   tanto que el actor no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos para   resolver la controversia constitucional planteada, desde una perspectiva que   garantice sus derechos al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad, en el   escenario de supuesta discriminación que por él se invoca[153].   Por lo demás, desde el punto de vista administrativo, el accionante ha agotado   los instrumentos de defensa que tiene a su alcance, pues –como ha quedado en   evidencia– ha presentado diversas peticiones, solicitudes y comunicaciones ante   la entidad demandada con miras a resolver su situación.    

4.6.5. Una vez agotado el   examen de procedencia del amparo en el caso concreto, se pasa a resolver el   problema jurídico planteado en el numeral 4.3 de la presente sentencia, a saber:   si la Defensoría del Pueblo vulneró los derechos fundamentales a la dignidad   humana, al trabajo y a la igualdad del señor Jaime Alberto Rincón Correa, según   se alega por este último, como consecuencia de la decisión de dicha entidad de   abstenerse de adoptar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de su   cargo como profesional especializado, en términos concordantes con el deber de   inclusión social de las personas con discapacidad.    

Así las cosas, tal como fue   expuesto, en el marco constitucional y legal se consagra el deber de inclusión   social, específicamente en el ámbito laboral, con miras a asegurar que a las   personas en condición de discapacidad, además de todos los beneficios mínimos   laborales que son irrenunciables para cualquier trabajador, se les otorgue un   escenario amplio de protección que proscriba su exclusión injustificada y   discriminación en el acceso al trabajo. Ello supone una lucha en contra de las   barreras materiales e inmateriales que encuentran este tipo de sujetos cuando   pretenden acceder o mantenerse en un empleo. En esta medida, el Estado debe   promover políticas públicas que les permita a las personas con discapacidad   participar en igualdad de condiciones al momento de ingresar o desempeñar un   trabajo[154], más allá de los ajustes razonables   que se deban realizar para garantizar el goce o ejercicio del citado derecho[155].        

Asimismo, los empleadores   también cumplen un papel axial en la materialización de la inclusión laboral de   estos individuos[156], por lo que deben procurar adecuar las   condiciones de prestación del servicio a las necesidades que se derivan de las   barreras o deficiencias que impiden la plena y efectiva participación de este   tipo de trabajadores, con el propósito de facilitar el desarrollo de sus tareas   en igualdad de condiciones[157].    

Este mandato de inclusión   tiene una clara prevalencia de carácter constitucional como se deriva del   artículo 54 de la Carta, en el que se dispone a cargo del Estado el deber de   propiciar la ubicación laboral de las personas que tengan algún tipo de   deficiencia o minusvalía, con sujeción a sus condiciones de salud. Lo anterior   se refuerza en la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, en el que se incluye la medida específica de promover el “reconocimiento   de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con   discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el   mercado laboral”[158].    

Ahora bien, como se expuso   con anterioridad en esta providencia, se pueden presentar escenarios   excepcionales en los que la discapacidad de una persona sea de tal grado que le   impida continuar desempeñando sus labores. En este supuesto, como lo ha admitido   la Corte, las medidas habituales de protección encuentran un límite, “ya que   están concebidas para facilitar la incorporación laboral de [las] personas”[159] y quedan descartadas cuando se   comprueba que las barreras que impiden la participación plena y efectiva de un   individuo en la sociedad, llegan hasta el nivel de causar una situación de   invalidez que le imposibilitan cumplir con sus cometidos de índole laboral. En   tal caso, y solo en él, “es indispensable pensar en otras formas de protección   del ingreso económico y de la integridad física y síquica”[160]  de las personas con discapacidad.    

El supuesto descrito en el   párrafo anterior debe ser interpretado de manera restrictiva, por lo que se   entiende que la obligación principal y primigenia es la de asegurar la inclusión   social de las personas con discapacidad al trabajo, en contra de los   estereotipos que los asimilan a personas limitadas, por lo que el escenario   excepcional de una invalidez, solo puede tener ocurrencia cuando las   deficiencias vinculadas con una discapacidad lleguen a un nivel tal que   efectiva-mente lleven a que una persona pierda su capacidad para continuar   trabajando, a partir de las actividades esenciales que desempeña, previa   verificación de que esa incompatibilidad no pueda ser superada con la   realización de adecuaciones o ajustes laborales razonables[161].    

En este sentido, es la   obligación de los empleadores evaluar la mejor posibilidad y escenario para que   el trabajador pueda continuar prestando sus servicios, sobre todo cuando la   discapacidad se generó o se hubiere agravado durante la ejecución de una   relación laboral. Esta flexibilización también puede derivarse de las políticas   legislativas que faciliten el acceso de las personas con discapacidad al empleo,   tal como se determinó en la Observación No. 5 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y se reiteró en la Convención sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad[162].    

De ahí que, la regulación del   teletrabajo se consolida como una herramienta para combatir las barreras de   acceso al mercado laboral de las personas en condición de discapacidad, pues   introduce posibilidades de flexibilización de algunas características clásicas   de las relaciones de trabajo como lo es la jornada laboral. Precisamente, a   través de las nuevas tecnologías de la información, las personas pueden   desempeñar sus funciones desde lugares diferentes a las instalaciones dispuestas   por el empleador y en horarios diversos a los señalados en el Reglamento Interno   de Trabajo. Desde esta perspectiva, los empleadores tienen la obligación de   incluir en los programas de teletrabajo a sus empleados en situación de   discapacidad cuyas deficiencias físicas o de otro tipo les generen dificultades   o barreras en la movilización hasta el lugar de trabajo, siempre que estos   últimos así lo soliciten o sea el propio empleador quien lo proponga, como una   medida para mejorar no solo el servicio, sino también para realizar los ajustes   razonables que permitan la realización plena del derecho al trabajo.    

4.6.6. En cuanto al asunto   objeto de examen, es preciso reconocer que el señor Rincón Correa es un sujeto   de especial protección constitucional, dada su situación de discapacidad que le   dificulta la movilización hasta el lugar de trabajo[163].   En este punto, cabe anotar que ella se generó con anterioridad a su vinculación   laboral, por lo que desde su nombramiento la Defensoría del Pueblo –como entidad   del Estado y como empleador del accionante– ha tenido la carga de brindarle una   atención especial.    

Para verificar si, en el caso   concreto, se está o no en una situación de discriminación laboral causada por la   supuesta falta de diligencia de la entidad accionada para responder a sus   obligaciones constitucionales y legales a favor de la población en condición de   discapacidad, la Sala procederá a examinar las actuaciones adelantadas por la   Defensoría del Pueblo en dos escenarios. En el primero, se constatará lo   relacionado con las adecuaciones físicas de las instalaciones de la entidad y el   puesto de trabajo del accionante, que han sido recomendadas por las empresas de   salud ocupacional, con el fin de garantizar las condiciones de dignidad en la   prestación de sus servicios.    

Y, en el segundo, se   examinará lo relativo a la flexibilización de la jornada laboral del señor   Rincón Correa, en los términos dados tanto por los médicos tratantes como por   los profesionales de salud ocupacional de la entidad, para evitar las   dificultades derivadas del traslado del actor hasta las instalaciones de la   Defensoría. En este último escenario, se tendrán en cuenta como subtemas los   siguientes: a) el diseño e implementación del programa de teletrabajo en   la modalidad autónoma; b) la decisión de requerir de la   EPS el inicio del proceso de calificación del estado de invalidez del   accionante; c) la activación de un proceso disciplinario en su contra, motivado   por el supuesto incumplimiento del horario de trabajo; d) la necesidad de   adaptar el manual de funciones; y e) la supuesta discriminación en que se   incurrió por los ajustes que se realizaron a las funciones del cargo que   desempeña el actor a través de las Resoluciones 1585 del 10 de noviembre de 2015   y 113 del 28 de enero de 2016.    

4.6.7. Hechas las anteriores   precisiones, en cuanto a las adecuaciones físicas de las instalaciones de la   entidad y del puesto de trabajo, se tiene que se debía mejorar en los aspectos   ergonómicos, en la revisión de los espacios para facilitar el movimiento del   actor (quien debe ayudarse con un caminador y, en ocasiones, con una silla de   ruedas) y en el acceso al baño y parqueadero. Al respecto, a partir de los   elementos de convicción que reposan en el expediente, la Corte pudo constatar   que la entidad ha implementado de manera general tales ajustes, como se   demuestra en las fotografías que se anexan en la comunicación enviada el 18 de   marzo de 2016[164]. De esta manera, se encuentra que la   Defensoría del Pueblo ha cumplido concretamente con las recomendaciones   realizadas por los médicos, con miras a facilitar la prestación de las funciones   del señor Rincón Correa y evitar un detrimento mayor en su estado de salud.    

En este mismo sentido, si   bien no se trata específicamente de una adecuación en el lugar de trabajo, se   reconoce que la citada entidad también ha atendido           –en  general – algunas de las recomendaciones de salud ocupacional que se han   proferido en cuanto a las condiciones de trabajo del accionante. A modo de   ejemplo, se tiene que con ocasión del desprendimiento de la retina del ojo   izquierdo y de acuerdo con las recomendaciones de salud ocupacional, se   disminuyó en un 50% la carga laboral relacionada con las competencias de   lectoescritura.    

Ahora bien, a pesar de lo   anterior, se observa que las adecuaciones realizadas corresponden a la sede   actual de la Defensoría del Pueblo, las cuales podrían resultar insuficientes   con ocasión del cambio programado de sus instalaciones hacia el centro de la   ciudad de Bogotá, por lo que es necesario que las mismas  también tengan   ocurrencia en el nuevo sitio destinado para la prestación del servicio, pues a   pesar de que –como se verá más adelante– se acogió la modalidad de   teletrabajo autónomo, en el artículo 4 de la Resolución 113 del 28 de enero   de 2016, se dispuso que el señor Rincón Correa debe asistir a las oficinas de la   entidad para recoger o entregar documentos, o para asistir a reuniones de   carácter prioritario que se programen y en los que se requiera su presencia   física.    

Si bien en el parágrafo de la   disposición en cita se señala que en estos casos el actor debe informar con la   debida anticipación a la Subdirección de Gestión de Talento Humano, con el   propósito de “coordinar lo pertinente en relación a su puesto de trabajo   durante su instancia en las instalaciones de la Defensoría del Pueblo”, esta   Sala considera que dicha previsión no solo resulta incompleta, sino también   desproporcionada.      

Ello es así, por una parte,   porque las adecuaciones que se demandan no se deben limitar al puesto de   trabajo, sino que también deben involucrar otros componentes directamente   vinculados con la posibilidad de prestar el servicio, como lo son, entre otros,   el fácil acceso a la oficina desde el parqueadero o puerta de ingreso de la   entidad y la posibilidad de contar con un baño que resulte accesible a partir de   las barreras físicas que presenta el actor. Y, por la otra, porque el deber de   brindar las condiciones que faciliten la inclusión social de las personas con   discapacidad recae –en el asunto sub-judice– sobre el empleador, de   suerte que resulta desproporcionado exigirle el deber de informar a la   Subdirección de Gestión de Talento Humano cada vez que es citado a la entidad   para asistir a reuniones, cuando ese tipo de medidas son propias del nivel   mínimo de organización, comunicación y diálogo que debe existir entre las   dependencias internas de la Defensoría del Pueblo, con el fin de velar –como lo   ordena la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad– porque   se realicen los “ajustes razonables” que permitan el goce o ejercicio   efectivo del derecho al trabajo, en igualdad de condiciones con los demás.    

Por las razones expuestas, en   la parte resolutiva del presente fallo, se confirmará y adicionará la orden que   sobre el particular adoptó el juez de instancia, en el siguiente sentido:   ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cinco (5) días   siguientes a la notificación de esta sentencia, siempre que se haya producido el   cambio de sede de la entidad, disponga de las medidas necesarias para que se   realicen las adecuaciones físicas que correspondan en las nuevas instalaciones,   cuyo plazo no podrá superar el término de tres (3) meses, con miras a garantizar   el trabajo en condiciones dignas del señor Jaime Alberto Rincón Correa, tanto   cuando acuda a la oficina a recoger o entregar documentos, como a las reuniones   que se programen y requieran su presencia física. Estas adecuaciones, como   mínimo, deben facilitar el acceso desde el parqueadero o puerta de ingreso de la   entidad y deben incorporar la existencia de un baño que resulte accesible a   partir de las barreras físicas que presenta el actor.    

Por lo demás, el deber de   informar a la Subdirección Administrativa de Gestión de Talento Humano, para que   se coordinen los ajustes en su puesto de trabajo, siempre que se programen   reuniones, cuando así lo requiera su jefe inmediato, recae sobre la dependencia   en la que presta sus servicios, razón por la cual, en el mismo plazo de cinco   (5) días siguientes a la notificación de esta sentencia, la Defensoría del   Pueblo deberá realizar los ajustes que correspondan a la Resolución 113 del 28   de enero de 2016.    

4.6.8. El segundo escenario   propuesto es el que se relaciona con la observancia de las solicitudes de   flexibilización de la jornada laboral realizadas por los profesionales de la   medicina. Sobre el particular, desde el año 2011, se han presentado   recomendaciones de salud ocupacional encaminadas a revisar dicha jornada, con el   fin de adecuarla a las necesidades de la discapacidad del actor[165].   Sin embargo, hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela, la   entidad no había implementado ninguna de las recomendaciones realizadas, pese a   que el actor y su fisiatra habían enviado varias comunicaciones para reclamar el   desarrollo de políticas de trabajo en casa[166], ya que se   estaban presentando problemas de salud, tanto con ocasión de la posición   sedentaria a la que se veía sometido el señor Rincón Correa en la oficina, como   en el traslado que tenía que realizar a la sede de la entidad[167].    

Vale la pena advertir que si   bien esta Sala reconoce que, para el momento de la presentación de la acción de   tutela, la Defensoría había contestado las peticiones del señor Rincón Correa,   tales comunicaciones no se sujetaron a los estándares del deber de inclusión   social y a las obligaciones correlativas que surgen en cabeza del empleador, las   cuales fueron enunciadas previamente en la presente sentencia. En concreto, ello   se constata en el documento enviado por la Subdirectora de Gestión de Talento   Humano el 13 de marzo de 2015 (véase el numeral 3.14 del acápite de pruebas), en   el cual se le informó al accionante que se estaba analizando la viabilidad de   sus requerimientos, pero que, mientras tanto, debía cumplir con la jornada   laboral de 8:00 am a 5:00 pm, decisión que se tomó sin tener en cuenta su   situación de indefensión, ni tampoco su condición de sujeto de especial   protección constitucional.    

En este orden de cosas, la   Defensoría del Pueblo omitió el cumplimiento de la carga de procurar las   condiciones para que el accionante pudiera prestar sus servicios de forma   adecuada, con miras a evitar que su discapacidad –por sí misma– se convirtiera   en un obstáculo de acceso que dificultara la realización del deber de inclusión   en el ejercicio y goce de su derecho al trabajo. Con todo, en la medida en que   las recomendaciones médicas se transformaron con el tiempo, de suerte que más   allá del ajuste en el horario, se requirió la necesidad de disponer de la   modalidad de teletrabajo a favor del actor, es preciso que esta Sala de   Revisión entre a determinar la viabilidad de tal pretensión, atendiendo a las   especificidades del caso concreto.    

Lo anterior supone examinar   si, en el asunto sub judice, se presentó una vulneración de los derechos   al trabajo digno, a la salud y a la igualdad del señor Rincón Correa (en el   sentido de no discriminación y de protección especial de la población en   condición de discapacidad), como consecuencia de la falta de adopción de la   citada modalidad de trabajo, pese a la solicitud formulada en tal sentido por el   accionante. Para el efecto, como ya se dijo, es preciso revisar si las funciones   del cargo resultan compatibles con la posibilidad de acudir a dicho instrumento   de flexibilización laboral.    

Para comenzar, se observa que   a través de la Resolución 065 de 2014 se adoptó el Manual Específico de   Funciones por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias de Empleos de   la Planta de Personal de la Defensoría del Pueblo, y en los artículos 13 y 14 se   determinan las funciones generales junto con los criterios básicos de desempeño   que se asignan según el nivel jerárquico de cada funcionario (directivo, asesor,   profesional, profesional con personas a cargo y técnico). Adicionalmente, en el   anexo se consagran de manera particular y concreta los propósitos y funciones de   cada uno de dichos empleos. Así, en lo que atañe a los Profesionales   Especializados 19 de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales,   como es el caso del actor, existen nominal-mente dos categorías de empleos   semejantes con similitud de funciones.    

En el primero de ellos se   estipula como propósito principal el de “[d]iseñar, controlar y ejecutar los   planes, políticas, programas y proyectos, en asuntos relacionados con el litigio   defensorial, el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y   el Registro Público de Acciones Populares y de Grupo, así como coordinar y   controlar el desarrollo de las actividades correspondientes a la Dirección en el   cumplimiento de la misión, visión y objetivos institucionales, legales y   constitucionales.” En cuanto a la descripción específica de las funciones   esenciales se indica:    

“Hacen parte de este perfil las funciones generales para todos los   servidores de la Defensoría del Pueblo y las correspondientes con el nivel del   cargo establecidas en esta Resolución y las siguientes: // 1. Proyectar   las acciones constitucionales que se requieran para la defensa del orden   jurídico en abstracto y los derechos fundamentales, sociales y económicos, y   colectivos.
// 2. Realizar el   seguimiento a las actuaciones desplegadas ante los despachos judiciales a nivel   nacional relacionadas con el litigio defensorial y efectuar el registro y   actualización en los sistemas de gestión de información. // 3.  Desarrollar actividades de promoción, divulgación y ejercicio de los asuntos   propios de la Dirección. // 4. Controlar la actualización del Registro   Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo que se interpongan en el   país. // 5. Socializar y controlar el   cumpliendo de las directrices impartidas por la dependencia para la   interposición de acciones constitucionales para la defensa del orden jurídico en   abstracto y los derechos fundamentales, sociales y económicos, y colectivos a   nivel nacional. // 6. Estudiar las solicitudes de insistencia repartidas   de manera detallada, proyectar el recurso respectivo si a ello hubiere lugar   previa aprobación del Comité y en caso contrario informar. // 7.  Tramitar las solicitudes presentadas en el ejercicio del litigio defensorial. // 8. Registrar las acciones, los   recursos y las intervenciones efectuadas, en virtud del ejercicio del litigio   defensorial en el sistema establecido para tal fin. //   9.  Brindar asesoría jurídica y emitir consultas a las solicitudes   presentadas por los 
usuarios   respecto del ejercicio de los mecanismos judiciales de acceso a la justicia. // 10. Gestionar y controlar el   seguimiento de las sentencias judiciales que resuelven las acciones de grupo   tramitadas en el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos –   FDDIC, incluyendo la liquidación. // 11. Revisar la documentación aportada por el solicitante a fin de   determinar el cumplimiento de los requisitos dispuestos por el Juez. // 12. Proyectar las Resoluciones de reconocimiento de pago así como los   actos administrativos a los que hubiese lugar.”    

En el segundo de los empleos   en mención, se establece que el Profesional Especializado 19 también podrá tener   como propósito principal el de “[d]iseñar, controlar y ejecutar planes,   programas y proyectos relacionados con la Dirección de Recursos y Acciones   Judiciales para garantizar la efectividad de los Derechos Humanos en   cumplimiento de la misión, las metas, políticas y objetivos de la Entidad.”  En lo que corresponde a las funciones esenciales del cargo, se describen las   siguientes:    

“Hacen parte de este perfil las funciones   generales para todos los servidores de la Defensoría del Pueblo y las   correspondientes con el nivel del cargo establecidas en esta Resolución y las   siguientes: // 1. Apoyar al superior inmediato en la coordinación a nivel   nacional el litigio defensorial y en el seguimiento a las actuaciones realizadas   ante los despachos judiciales para prestar un servicio calificado. // 2.   Apoyar al superior inmediato respecto de la función de asistencia a las   Defensorías Regionales, Defensores Públicos contratados para ejercer el litigio   defensorial y a los Personeros Municipales en materia de acción de tutela para   el debido ejercicio del litigio defensorial. // 3. Proyectar para la   consideración del superior inmediato y del Defensor del Pueblo, en los casos a   que haya lugar, insistencias en revisión para ser presentadas ante la Corte   Constitucional. // 4. Participar en la coordinación y trámite de las   solicitudes de ejercicio del litigio defensorial proyectando para tal fin la   demanda, el recurso o la intervención correspondiente, si ello fuere procedente   con el objeto de impulsar el cumplimiento efectivo de los Derechos Humanos. // 5. Proyectar las respuestas   negativas a que haya lugar, frente a las solicitudes de litigio defensorial con   el objeto de orientar debidamente a los usuarios en el ejercicio de los   mecanismos de protección. // 6. Participar en el comité jurídico de la Dirección para analizar las   solicitudes de insistencia en revisión ante la Corte Constitucional. // 7. Registrar en el sistema, las   acciones, los recursos y las intervenciones efectuadas, por virtud del ejercicio   del litigio defensorial con el objeto de impulsar el cumplimiento efectivo de   los Derechos Humanos. // 8. Coordinar la capacitación de los mecanismos de protección de   derechos de la Dirección con el objeto de empoderar a los ciudadanos. // 9. Emitir las consultas y   solicitudes que se le asignen respecto del ejercicio de los mecanismos   judiciales de acceso a la justicia con el objeto de impulsar el cumpli-miento   efectivo de los Derechos Humanos.”
    

En ambos casos, en esencia,   las funciones no tienen que ser necesariamente desempeñadas desde las oficinas   de la Defensoría del Pueblo, sino que, bajo algunas circunstancias, pueden ser   desempeñadas desde otros lugares a través del teletrabajo. En efecto, la   gran mayoría de las atribuciones de este cargo implican la preponderancia de la   labor intelectual, cuya producción no está sujeta a la presencia física del   funcionario en las instalaciones de dicha entidad, como ocurre con la   elaboración de conceptos, demandas, insistencias, recursos, acciones o con la   solución a consultas y peticiones ciudadanas. Incluso la labor vinculada con el   seguimiento al litigio defensorial y el control a los sistemas internos de   registro, pueden desarrollarse a través de las nuevas tecnologías de la   información, sin tener que estar presente en una sede. La excepción que surge al   contexto en mención, se advierte en la función de participación que se prevé en   los comités jurídicos de la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales, los   cuales, por su carácter colectivo y decisorio, en principio, podrían requerir la   asistencia personal del actor[168].    

A esta misma conclusión llegó   la propia Defensoría del Pueblo cuando, en cumplimiento del fallo de tutela   proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, procedió a   revisar el citado manual de funciones y decidió que el mismo no requería ser   modificado para que el cargo del señor Rincón Correa pudiese ser desempeñado a   través de teletrabajo, pues sus funciones podían ser realizadas fuera de   la oficina[169].    

Bajo este panorama, al igual   que lo estimó el juez de instancia en el presente proceso de tutela, atendiendo   a las condiciones de salud del accionante y a las recomendaciones médicas sobre   políticas de trabajo en casa, la entidad accionada tenía que haber incluido al   señor Rincón Correa en un programa de teletrabajo. Para tal efecto, de   conformidad con el artículo 6 del Decreto 884 de 2012[170],   debió empezar por revisar de manera oficiosa el manual de funciones de la   Defensoría, con el propósito de determinar si se requería realizar algún ajuste   razonable[171], de manera que el accionante pudiese   ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de oportunidades[172],   a partir del reconocimiento de su condición de teletrabajador.    

En este sentido, no sobra   reiterar que la Defensoría del Pueblo como entidad empleadora tiene la carga de   procurar las condiciones físicas para que el desempeño laboral del actor no se   vea truncado ante las evidentes barreras que se derivan de su situación de   salud. En particular, para el caso objeto de análisis, aquellas que se vinculan   con su traslado hasta el lugar de trabajo y la posición sedentaria relacionada   con el uso por largas jornadas de una silla.    

Esta Sala encuentra que la   omisión de la Defensoría se aparta de la trascendencia que, en el año 2013, a   través del Acuerdo Colectivo suscrito con dos de sus sindicatos, ya le había   otorgado a la necesidad de brindar el beneficio del teletrabajo o la   implementación de horarios especiales y flexibles para el mejoramiento de las   condiciones de vida de sus empleados en situación de discapacidad. No obstante,   en tanto que el amparo no se relaciona con dicho mandato convencional, sino que   se vincula directamente con el incumplimiento de un imperativo legal en los   términos en que fue descrito, la Sala estima que no se requiere ninguna   consideración adicional respecto de este escenario.    

En armonía con lo anterior,   las circunstancias descritas permiten señalar que, antes del fallo de tutela, la   entidad demandada incurrió en una evidente omisión de su obligación   constitucional de garantizar unas condiciones que facilitaran la continuidad en   la prestación de los servicios a cargo del señor Rincón Correa.    

No obstante, como se puso de   presente en el acápite de trámite en sede de revisión, luego de la sentencia   proferida por el juez de primera instancia, la actuación omitida fue adelantada   por la Defensoría, pues se constata que mediante Resolución 1585 del 10 de   noviembre de 2015, le otorgó la condición de teletrabajador suplementario al   señor Jaime Alberto Rincón Correa en el cargo de Profesional Especializado,   Grado 19, en la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales[173].   A pesar de lo anterior, con fundamento en una nueva valoración de salud   ocupacional realizada al accionante a finales del año 2015[174],   el citado acto fue modificado por medio de la Resolución 113 del 28 de enero de   2016, en el sentido de acoger la modalidad de teletrabajo autónoma, toda   vez que las barreras físicas que tiene el actor así lo recomiendan, por lo que   sólo se impone su deber de asistir a las instalaciones de la entidad demandada,   como ya se dijo, para recoger o entregar documentos, o para asistir a reuniones   de carácter prioritario que se programen y en los que se requiera su presencia   física.    

Lo anterior supone que una   vez agotado el amparo decretado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Bogotá en sentencia del 21 de octubre de 2015, no es necesario reiterar la   protección dispuesta respecto del derecho de petición, ni tampoco volver a   pronunciarse sobre la necesidad de conceder o no la figura del teletrabajo,   por lo que en ese punto se presenta una carencia de objeto, pues ya se   implementó el programa reclamado en beneficio del accionante y se le envió una   comunicación en la que se le informa sobre una visita de expertos de la ARL   POSITIVA para verificar los posibles riesgos laborales en su domicilio.    

Desde   esta perspectiva, y al tenor de lo expuesto, se dispondrá a cargo de la   Defensoría del Pueblo que cualquier modificación o ajuste a las condiciones   laborales actualmente otorgadas al actor, a través de la modalidad autónoma de   teletrabajo, requerirá de un concepto médico favorable otorgado por el   médico tratante del señor Jaime Alberto Rincón Correa y de una valoración a   cargo de los profesionales encargados del programa de salud ocupacional. Para   la Corte cabe destacar la actuación desarrollada por el juez de instancia, pues   el conjunto de órdenes inicialmente dispuestas, permitieron iniciar el proceso   de realización de los derechos del accionante y propender por su efectiva   inclusión laboral.    

4.6.9. Sin embargo, más allá   de lo expuesto, cabe agregar que la falta de diligencia de la entidad demandada   para realizar los ajustes razonables reclamados por el actor, dio lugar a otras   implicaciones en el citado escenario laboral, que evidentemente constituyen una   barrera para la garantía de su inclusión y de los derechos fundamentales al   trabajo digno y a la igualdad del accionante.    

4.6.9.1. En efecto, tal   omisión dio como resultado que se le hicieran descuentos a su salario por las   constantes incapacidades que se le estaban ordenando, ante la imposibilidad de   desplazarse al lugar de trabajo por los dolores que padece. De ahí que, el   tutelante estaba recibiendo un menor ingreso que el resto de funcionarios del   mismo nivel, sin importar que continuaba realizando la misma cantidad de trabajo   asignado[176]. Esta situación desconoció varios   mandatos internacionales previamente expuestos en esta providencia[177],   de acuerdo con las cuales se debe asegurar que las personas con discapacidad no   reciban menores ingresos en razón de sus deficiencias físicas, mentales,   intelectuales o sensoriales, tal como sucedió en esta oportunidad. A pesar de   ello, en la medida en que se trata de una situación consolidada, no cabe   disponer ninguna orden sobre el particular, sin perjuicio de un exhorto general   que se hará al final del presente fallo.    

4.6.9.2. Por otro lado, se   tiene que las ausencias al trabajo motivaron el inicio de un proceso   disciplinario en contra del actor, el cual se encuentra actualmente en etapa de   investigación, según se afirma por la entidad demandada. Dicho proceso se   originó como resultado de la denuncia presentada el 6 de febrero de 2015 por la   Subdirectora de Gestión de Talento Humano, en la que puso de presente que el   accionante sólo había laborado 22 días durante los meses de octubre, noviembre y   diciembre de 2014, circunstancia que se infirió de las planillas de ingreso y   salida de su vehículo de la institución.    

En criterio de esta   Corporación, la situación descrita fue ocasionada directa-mente por la   Defensoría, como consecuencia de su omisión de realizar los ajustes   correspondientes a las condiciones de prestación del servicio por parte del   actor, pese a que ya se habían presentado varias solicitudes al respecto y que   existían reportes de salud ocupacional que así lo recomendaban. En este sentido,   no es constitucionalmente admisible que se inicie y promueva un trámite    disciplinario en contra del accionante, cuando su inasistencia se produjo como   resultado de la agravación en las condiciones de salud derivadas del   incumplimiento del deber de inclusión social y laboral a cargo del empleador.   Sobre todo, si se tiene en cuenta que el señor Rincón Correa informó   oportunamente a la entidad sobre las razones de su inasistencia, como consta en   los documentos que se anexaron al expediente[178].    

Con tal fin, la Corte   considera necesario que en aras de preservar el derecho al trabajo del   accionante y con ocasión de una actuación que es claramente lesiva de su derecho   al debido proceso, se disponga la   terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario que con ocasión del   informe rendido el 6 de febrero de 2016 por la Subdirectora de Gestión de   Talento Humano, se está adelantado en contra del señor Jaime Alberto Rincón   Correa.    

4.6.9.3. Sumado a lo   anterior, en cuanto a la solicitud de calificación del estado de invalidez que   realizó la Defensoría a la EPS Sanitas, es preciso resaltar que en el contexto   expuesto la misma resulta claramente contraria a los derechos a la dignidad   humana, a la igualdad y al trabajo del accionante, pues no solo representa una   amenaza para su inclusión laboral, sino que también incurre en un   desconocimiento de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, en particular, en lo que se refiere a los mandatos que implican   luchar contra los estereotipos y promover el reconocimiento de las capacidades,   los méritos y habilidades de estas personas en relación con el trabajo[179].    

En el caso sub-judice,   la Sala debe advertir que si bien el Decreto 1352 de 2013, autoriza al empleador   para iniciar el proceso de calificación de invalidez, ello supone que se trate   de un trabajador que hubiese sido declarado con incapacidad temporal para   laboral y a que se haya concluido el proceso dirigido a su rehabilitación   integral, con ocasión de un accidente o una enfermedad, ya sea de origen común o   profesional[180]. Esta circunstancia no ha tenido   ocurrencia en el asunto bajo examen, pues el accionante jamás ha considerado que   se encuentre imposibilitado para prestar sus servicios, ni tampoco ello ha sido   señalado por los profesionales que han asumido su tratamiento. Por el contrario,   el actor ha cumplido con la totalidad de sus funciones, simplemente que lo ha   realizado desde su casa ante las dificultades que le genera movilizarse hasta la   oficina. En este sentido, tal precepto normativo resulta inaplicable en el caso   concreto, toda vez que el funcionario es un trabajador en condición de   discapacidad, que se encuentra prestando sus servicios a través de la modalidad   de teletrabajo.    

Lo anterior resulta aún más   evidente, si se tiene en cuenta que las funciones que realiza el actor, en su   esencia, no resultan incompatibles con su discapacidad, por lo que, a pesar de   la misma, es posible que las siga realizando. Siguiendo entonces lo expuesto en   los acápites 4.4.4 y 4.4.5 de esta providencia, en los que se desarrolló la   distinción entre los conceptos de discapacidad e invalidez, y con el fin de   procurar la inclusión laboral de este grupo de especial protección   constitucional, no cabe duda de que la Defensoría no debió haber solicitado la   calificación del estado de invalidez del actor. Por consiguiente, en la parte   resolutiva de esta decisión, se dispondrá que la entidad demandada, en el   término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de   esta providencia, realice las gestiones pertinentes para desistir o poner fin a   la solicitud realizada a la EPS Sanitas, o quien corresponda, dirigida a   calificar el estado de invalidez del señor Jaime Alberto Rincón Correa.    

4.6.10. Finalmente, en   relación con la presunta actuación discriminatoria por parte de la Defensoría   del Pueblo, referente a que las principales funciones que desarrollaba se   suprimieron con la Resolución 1585 de 2015, esto es, la revisión de expedientes   de tutela, la participación en comités jurídicos y la elaboración de   insistencias ante este Tribunal, se advierte que efectivamente en el citado acto   administrativo se procedió a adaptar el manual de funciones de la entidad a las   necesidades de teletrabajo del actor, tomando aquellas actividades que en   el marco de su cargo (Profesional Especializado 19 de la Dirección Nacional de   Recursos y Acciones Judiciales), se consideró que podían desarrollarse bajo la   nueva modalidad adoptada. De esta manera, a partir del listado de funciones   previamente señalado en el acápite 4.6.8 de esta providencia, se tomaron las   siguientes para que fueran ejercidas por el señor Jaime Alberto Rincón Correa en   calidad de teletrabajador, a saber:    

“1. Proyectar la acciones constitucionales que le sean   asignadas por el Director Nacional de Recursos y acciones judiciales, para la   defensa del orden jurídico en abstracto y los derechos fundamentales, sociales y   económicos y colectivos. // 2. Realizar el seguimiento a las actuaciones   desplegadas ante los despachos judiciales relacionadas con el litigio   defensorial y efectuar el registro y actualización en los sistemas de gestión de   información de las Defensorías Regionales de Amazonas, Arauca, Bolívar, Huila y   Ocaña. // 3. Registrar las acciones popular y de grupo, los recursos y   las intervenciones efectuadas por las regionales Amazonas, Arauca, Bolívar,   Huila y Ocaña, en virtud del ejercicio del litigio defensorial en el sistema   establecido para tal fin. // 4. Proyectar respuesta a las solicitudes   presentadas por los usuarios respecto del ejercicio de los mecanismos judiciales   de acceso a la justicia. // 5. Elaborar el aporte que le corresponde a la   Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales para el Informe Anual del   Congreso de la República a partir de los soportes, estadísticas y análisis   cualitativos que le sean suministrados por esta dependencia. // 6.   Gestionar y controlar el seguimiento de las sentencias judiciales que resuelven   las acciones de grupo tramitadas en el Fondo para la Defensa de los Derechos e   Intereses Colectivos –FDDIC, así como, // 7. Revisar la documentación   aportada por el solicitante a fin de determinar el cumplimiento de los   requisitos dispuestos por el Juez dentro de las acciones de grupo. // 8.   Las demás asignadas por su superior inmediato que no se contradigan con la   modalidad del teletrabajo.”[181]    

Para   esta Sala, en principio, la actuación de la Defensoría no resultaba arbitraria   ni discriminatoria sino que, por el contrario, se explicaba en la necesidad de   lograr el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato de inclusión   social, en el que se dispone realizar los ajustes razonables para   asegurar el goce, en igualdad de oportunidades, del derecho al trabajo.   Precisamente, no sobra reiterar que el artículo 6 del Decreto 884 de 2012   dispone que las entidades públicas deberán adaptar sus manuales de funciones a   efectos de facilitar la implementación del teletrabajo[182]. Este   precepto no debe ser entendido como una obligación que supone que la entidad   necesariamente deba modificar su manual de competencias laborales para que todo   cargo pueda ejercerse bajo la citada modalidad, ya que, como primera medida, lo   que se debe verificar es si existe la posibilidad de adaptar las funciones   esenciales del cargo para que se puedan ejercer en un lugar diferente al   dispuesto por el empleador. Solo en el caso de que ello no sea posible, si se   requerirá una modificación del manual de funciones.    

Ahora bien, los ajustes   razonables se someten a la carga de que no resulten arbitrarios o   desproporcionados, circunstancia que no se observa en el asunto bajo examen. No   obstante, como de las pruebas recaudadas en sede de revisión, se advirtió que   ante la reclamación del accionante, se decidió asignarle nueva-mente las   funciones de proyectar insistencias y de asistir a los comités jurídicos, esta   Corporación advierte que cualquier modificación al respecto exigirá una carga   más gravosa de argumentación a cargo de la Defensoría del Pueblo, pues se   entiende que al haber revisado nuevamente las labores a cargo del actor, se   encontró que las mismas no resultaban incompatible con las barreras que surgen   por su discapacidad. En este orden de ideas, en virtud de los mandatos que   surgen del principio de legalidad, se dispondrá que se realicen los ajustes   necesarios en la Resolución 1585 de 2015 para que en ella igualmente consten las   funciones señaladas como parte de las actividades a desarrollar a través del   teletrabajo, sin que sea necesario –como previamente se explicó– tener que   modificar el manual de competencias laborales.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

Primero.- Por las razones expuestas en esta   providencia, CONFIRMAR la sentencia proferida el 21   de octubre de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, en el proceso de amparo constitucional promovido por el señor Jaime   Alberto Rincón Correa en contra de la Defensoría del Pueblo. Adicionalmente, CONCEDER a   favor del actor el amparo de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y   al trabajo.    

Segundo.- ORDENAR a la   Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cinco (5) días siguientes a   la notificación de esta sentencia, siempre que se haya producido el cambio de   sede de la entidad, disponga de las medidas necesarias para se realicen las   adecuaciones físicas que correspondan en las nuevas instalaciones, cuyo plazo no   podrá superar el término de tres (3) meses, con miras a garantizar el trabajo en   condiciones dignas del señor Jaime Alberto Rincón Correa, tanto cuando acuda a   la oficina a recoger o entregar documentos, como a las reuniones que se   programen y requieran su presencia física. Estas adecuaciones, como mínimo,   deben facilitar el acceso desde el parqueadero o puerta de ingreso de la entidad   y deben incorporar la existencia de un baño que resulte accesible a partir de   las barreras físicas que presenta el actor.    

Por lo demás, el deber de informar a la Subdirección Administrativa   de Gestión de Talento Humano, para que se coordinen los ajustes en su puesto de   trabajo, siempre que se programen reuniones, cuando así lo requiera su jefe   inmediato, recae sobre la dependencia en la que presta sus servicios, razón por   la cual, en el mismo plazo de cinco (5) días siguientes a la notificación de   esta sentencia, la Defensoría del Pueblo deberá realizar los ajustes que   correspondan a la Resolución 113 del 28 de enero de 2016.    

Tercero.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo   que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta sentencia, se proceda a la   terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario que con ocasión del   informe rendido el 6 de febrero de 2016 por la Subdirectora de Gestión de   Talento Humano, que se está adelantado en contra del señor Jaime Alberto Rincón   Correa.    

Cuarto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo   que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta sentencia, realice las gestiones pertinentes para desistir   o poner fin a la solicitud realizada a la EPS Sanitas, o quien corresponda,   dirigida a calificar el estado de invalidez del señor Jaime Alberto Rincón   Correa.    

Quinto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo   que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta sentencia, realice los ajustes necesarios en la Resolución   1585 de 2015 para que en ella consten como   parte de las actividades a desarrollar a través del teletrabajo, las   funciones de revisar los expedientes de tutela, participar en comités jurídicos   y elaborar insistencias ante este Tribunal.    

Sexto.- ADVERTIR a la   Defensoría del Pueblo que cualquier modificación o ajuste a las condiciones   laborales actualmente otorgadas al actor, a través de la modalidad autónoma de   teletrabajo, requerirá de un concepto médico favorable otorgado por el   médico tratante del señor Jaime Alberto Rincón Correa y de una valoración a   cargo de los profesionales encargados del programa de salud ocupacional.    

Séptimo.- EXHORTAR a la Defensoría del Pueblo   para que, en adelante, promueva con mayor celeridad las actuaciones que se   requieran para asegurar la inclusión laboral de las personas en condición de   discapacidad, en especial cuando se trata de la implementación de los programas   de teletrabajo.    

Octavo.- Por Secretaría General de la Corte   Constitucional, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

Con salvamento parcial   de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA   MARTELO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE   MONCALEANO    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO    

DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA T-254/16    

CONDICIONES PARA EL INICIO DEL PROCESO EN LAS JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACION   DE INVALIDEZ-Tanto el trabajador como el empleador pueden   solicitar la calificación de pérdida de capacidad   laboral    (Aclaración de voto)    

Referencia: T- 254 de 2016    

Acción de tutela   interpuesta por Jaime Alberto Rincón Correa contra la Defensoría del Pueblo.    

Magistrado   Ponente:   Luis Guillermo   Guerrero Pérez    

Con todo respeto   por las decisiones de la mayoría, me permito precisar los aspectos puntuales de   la sentencia respecto de los cuáles salvé parcialmente y aclare mi voto.    

Salvamento parcial de voto    

1.   En el numeral   segundo del resuelve se le otorgó a la Defensoría del Pueblo el término máximo   de tres (3) meses para realizar las adecuaciones físicas, lapso que puede   resultar insuficiente para adelantar los trámites presupuéstales y contractuales   a efectos de iniciar las obras o ajustes requeridos en cumplimiento de lo   dispuesto en el capítulo II, eliminación de barreras arquitectónicas, de la Ley   361 de 1997. Conforme a ello y con el objeto de armonizar la importancia de   protección efectiva de los derechos fundamentales con el reconocimiento de la   complejidad de los procesos de planeación y presupuéstales de las entidades   públicas, propuse que el lapso otorgado fuera al menos de seis (6) meses.    

2.   Respecto del   numeral tercero de la parte resolutiva, en el que se ordenó la terminación y   archivo definitivo del proceso disciplinario en contra del señor Jaime Alberto   Rincón Correa por presunto incumplimiento del horario laboral, considero que   este es el escenario natural e ideal para debatir si el trabajador incumplió con   el deber de reportarle al empleador alguna ausencia. Además, el iniciar   investigaciones de carácter disciplinario por el presunto incumplimiento de   alguno de los deberes de los trabajadores es una facultad del empleador en la   cual el trabajador goza de todas las garantías del debido proceso en materia   disciplinaria. Ellas han sido enunciadas así por la Corte Constitucional:    

” (….) (i) el   principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el   principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho   de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble   instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad,   (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y   (ix) la prohibición de la reformado in pejus”[183]    

3.   En el numeral   cuarto de la parte resolutiva se le ordenó a la Defensoría del Pueblo desistir   de la solicitud realizada a la EPS Sanitas de calificar al actor, sin tener en   cuenta que en el hecho 1.1.8 se indicó que la Defensoría suscribió un acuerdo   colectivo el 22 de julio de 2013 con sus organizaciones sindicales, con las que   concertó que la entidad se comprometía a reglamentar la implementación de   horarios flexibles en favor de “las personas en situación de discapacidad   permanente, mayor al 25%, (…)”.    

Teniendo en cuenta que el acuerdo   realizado entre la accionada y las entidades sindicales era aplicable a las   personas que tuvieran una “discapacidad permanente, mayor al 25%”, es claro que para exigir ese beneficio es   imprescindible adelantar el trámite de calificación. Debido a esa circunstancia,   es problemático que la sentencia llame la atención de la entidad por no haber   implementado dicha modalidad antes, pero que a su vez, se le impida a la misma   que le solicite a la EPS que proceda a calificar al actor, según se desprende   del numeral cuarto del resuelve.    

4.   En cuanto a la   quinta orden que hace referencia al cambio de las funciones que venía   desarrollando el actor por parte de la demandada, considero que este acto, en sí   mismo, no implicaba una discriminación del accionante. Por el contrario, se   trata de garantizar que a las personas que se encuentran en situación de   discapacidad se les asignen labores que puedan desarrollar a efectos de cumplir   con los objetivos institucionales, en este caso, de la Defensoría del Pueblo.   Ello no implica, necesariamente, una obligación asegurar que continúe realizando   las mismas funciones que desde un inicio se habían asignado y con las que   aparentemente el actor está conforme. Es necesario considerar, en cada caso, la   situación de la persona, el deber que tiene el empleador de protegerla y la   naturaleza de las funciones a cargo de la entidad pública.    

Aclaración de voto    

5.   Finalmente y   teniendo en cuenta lo manifestado en el numeral 3 de esta opinión, es necesario   aclarar que de acuerdo con el ordenamiento vigente y, en particular, con lo   dispuesto en el artículo 28, numeral 6, del Decreto 1352 de 2013, tanto el   trabajador como el empleador pueden solicitar la calificación, previo   agotamiento de las etapas previstas en el artículo 29 del mencionado decreto y   demás normas concordantes.    

En los términos anteriores dejo consignado mi   desacuerdo y mis precisiones respecto de las motivaciones.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

[1] En el expediente se encuentra una copia de una historia clínica   elaborada por la empresa Medilaboral. con ocasión de una valoración periódica   realizada al señor Jaime Alberto Rincón Correa, en la cual se describen dichas   patologías. No es posible determinar la fecha de realización de dicha   valoración, pues en ese aparte la copia es ilegible. Sin embargo, a partir de su   contenido, se infiere que la misma ocurrió cuando actor llevaba cinco años de   trabajo como abogado asesor tanto del Congreso como de la Defensoría del Pueblo.   De acuerdo con este mismo documento, se tiene que el accionante nació el 20 de   julio de 1960 y que es casado. Cuaderno 2, folio 28.    

[2]   Cuaderno 2, folio 25.    

[3] Copia del acta de posesión 185 del 3 de noviembre de 2006, por   medio de la cual se deja constancia que: “compareció el doctor JAIME ALBERTO   RINCÓN CORREA (…), con el fin de tomar posesión del cargo de PROFESIONAL   ESPECIALIZADO, GRADO 19, perteneciente al Nivel Asesor, adscrito a la Defensoría   Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria, para el cual fue nombrado en   provisionalidad mediante Resolución No. 896 del 26 de octubre de 2006. (…)”.    

[4] El presente diagnóstico fue realizado a partir de una   radiografía de columna coccígea del 29 de octubre de 2012. Cuaderno   2, folio 33.    

[5] En el expediente aparece que se practicaron dos procedimientos   quirúrgicos en el tratamiento de esta patología, los cuales se llevaron a cabo   el 24 de mayo de 2013 y 21 de abril de 2014. En el primero se ordenó realizar   una resección del cóccix por vía posterior y, en el segundo, se practicó   una fusión vertebral dorsal o lumbar dos o más niveles ósea o metálica sin   laminectomía. Cuaderno 2, folios 32, 49, 50 y 59.    

[6]  Resumen de la historia de salud ocupacional del señor Jaime Alberto Rincón   Correa proferida el 1 de noviembre de 2013 por la empresa Profesionales   Asistentes de Salud –PAS– S.A.S. Cuaderno 2, folio 55.    

[7]   Cuaderno 2, folio 123.    

[8] Más   adelante, en el acápite de pruebas, se resumirán el resto de recomendaciones de   salud ocupacional que se hicieron al actor.    

[9] En   el expediente aparece constancia de las siguientes cartas en las que se informa   la razón de sus ausencias: (i) el 22 de agosto de 2013, informó que el día 26   del mismo mes y año se iba a realizar un bloqueo guiado por TAC paracoxigeo   bilateral, con el fin de controlar el dolor causado por la lesión medular   crónica y severa que padece (cuaderno   2, folio 48). Adicionalmente, (ii) el 8 de octubre de 2013,   remitió una petición para insistir en una supuesta solicitud de permiso para   asistir a determinadas citas médicas en los días subsiguientes. En relación con   este último documento, el accionante adujo que aproximadamente el 1 de octubre   había remitido a la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales un   requerimiento para que se le permitiera asistir a unos controles médicos que   tenía programados entre el 8 y el 11 de dicho mes. Sin embargo, ante la falta de   respuesta resolvió comunicarse telefónicamente con la institución y le   informaron que la Coordinación de Talento Humano no había recibido ninguna   petición. En la medida en que no podía aplazar la cita, pues debía estar   acompañado de su esposa, justificó su inasistencia señalando que: “[e]n estos   momentos me encuentro totalmente incapacitado para caminar, incluso con el   caminador, por un fuerte dolor lumbar que aunado a mi discapacidad estoy   impedido totalmente; mucho más para conducir mi vehículo.” Cuaderno 2, folio 51.    

[10]   Cuaderno 2, folio 65.    

[11] Cuaderno 2, folio 66. En   relación con lo expuesto, el 29 de diciembre de 2014 el accionante presentó una   comunicación adicional para, además de coadyuvar su respuesta anterior, explicar   que en la fecha del citado memorando fue atendido por su médico psiquiatra,   quien le aumentó su medicamento Alprazolam x 0,5 mg Tabletas #120 por   padecer insomnio crónico. Respecto de este   hecho, es necesario advertir que no se allegó copia de la constancia médica para   soportar la afirmación realizada. Cuaderno 2, folio 68.    

[12] En el expediente se anexan las cartas con fechas del 13 de enero,   25 de febrero, 5 de mayo, 9 de junio, 16 de junio y 22 de septiembre de 2015   (Cuaderno 2, folios 75, 76, 102, 107, 108 y 122 respectivamente).    

[13] Cuaderno 2, folio 71. Copia de la historia clínica del señor Jaime   Alberto Rincón Correa con fecha del 2 de octubre de 2014, firmada por la doctora   Carolina Held Ramírez.    

[14]   Cuaderno 2, folio 72.    

[15] En adición a las circunstancias médicas previamente descritas,   también puso de presente que si bien su vehículo estaba adaptado para que fuera   manejado con las manos, dicha actividad no era recomendable pues sufre de   insomnio crónico y perdió la vista en su ojo izquierdo (Cuaderno 2, folio 69).    

[16]   Cuaderno 2, folio 78 y 83.    

[17] En el expediente se encuentra copia de dicha Resolución: “por la   cual se establece el horario de la jornada laboral en la Defensoría del Pueblo y   se dictan otras disposiciones”. Cuaderno 2, folios 85 y 86.    

[18]   Cuaderno 2, folio 84.    

[19] El accionante trascribe la siguiente recomendación realizada el 27   de abril de 2015: “Se reitera el derecho del paciente de gozar de jornada   laboral máxima de 4 horas en oficina y el resto del tiempo complementario en   casa con el fin de favorecer cambios posicionales y prevenir ‘cormobilidades   asociadas compromiso venoso y linfático en miembros inferiores’ por permanencia   en una sola posición”. Esta prescripción médica coincide exactamente con   aquella otorgada como consecuencia de la valoración realizada por la misma   profesional el 2 de marzo del año en cita.    

[20]   Cuaderno 2, folio 114.    

[21] Cuaderno 2, folio 115.    

[22]   Cuaderno 2, folios 11 y 12.    

[23] Asociación Nacional de   Servidores Públicos de la Defensoría del Pueblo.    

[24] Asociación de Empleados de   la Defensoría del Pueblo.    

[25]   Cuaderno 2, folio 39.    

[27] “Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de   Discapacidad y se dictan otras disposiciones.”    

[28] “Por la cual se establecen normas para promover y regular el   Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.”    

[29] “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre los Derechos   de las personas con Discapacidad’, adoptada por la Asamblea General de la   Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.”    

[30] “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para   garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad.”    

[31] El   presente documento redefine la política pública de   discapacidad creada en el Documento CONPES 80 de 2004    

[32] De conformidad con el texto de la demanda, se desprende que la   labor del accionante se circunscribe a la realización de las insistencias de   revisión de tutela que, con fundamento en el artículo 33 del Decreto 2591 de   1991 y en el artículo 51 del Acuerdo 05 de 1992, la Defensoría del Pueblo tiene   la facultad de presentar. Esta labor la realiza luego de reunirse y exponer el   caso ante el Comité Jurídico de la entidad. Cuaderno 2, folios 10 y 11.    

[33]   Cuaderno 2, folio 11.    

[34]   Cuaderno 2, folio 11.    

[35] “Artículo   2. Definiciones. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las   siguientes definiciones: // Teletrabajo. Es una forma de organización   laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de   servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y   la comunicación- TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin   requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.   // El teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas: //   Autónomos son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar   escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña   oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que   trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas   ocasiones. // Móviles son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar   de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus   actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la   comunicación, en dispositivos móviles. // Suplementarios, son aquellos   teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto   del tiempo lo hacen en una oficina. // Teletrabajador. Persona que   desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la   comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.” (Se   subraya fuera del texto original)    

[36] Específicamente, el juez reconoce que se “adecuó un baño de   fácil acceso para éste, mejoró la iluminación de la oficina, canalizó el   cableado para evitar accidentes y facilitó una silla ergonómica.” (Cuaderno   2, folio 157)    

[37]   “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras   disposiciones.”. El artículo 6 señala: “Manuales de funciones de las   entidades públicas. Para los servidores públicos las entidades deberán   adaptar los manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de   permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de   organización laboral.”    

[38] En   suma, en la parte resolutiva de la sentencia se dispuso que: “(…) PRIMERO.   CONCEDER el amparo al derecho fundamental de petición que le asiste a   JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA. // SEGUNDO. ORDENAR a la   Defensoría del Pueblo que en el término máximo de cinco (5) días contados a   partir de la notificación de esta providencia, así sea de forma provisional   mientras se realiza el manual de funciones y competencias sobre la modalidad de   Teletrabajo, resuelva de fondo, en forma clara, congruente y debidamente   motivada la petición instaurada por el accionante referente a la concesión de la   figura del Teletrabajo, en el que se tengan en cuenta en todo caso, las   consideraciones de esta providencia. // TERCERO. REQUERIR a la   Defensoría del Pueblo para que en el menor tiempo posible adapte, defina,   profiera e implemente el manual de funciones y competencias sobre la modalidad   de Teletrabajo. // CUARTO. ORDENAR la adecuación de un baño y una   oficina de fácil acceso al parqueadero, en las nuevas instalaciones de la   Defensoría del Pueblo (…), para garantizar el trabajo en condiciones dignas del   señor JAIME ALBERTO RINCÓN CORREA cuando acuda a las instalaciones a   laborar, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia”.    

[39]   Cuaderno 2, folios 25 y 26.    

[40] La   valoración realizada el 21 de septiembre de 2011 fue a través de la empresa   Medilaboral, quien expidió un certificado de aptitud a través de un informe de   salud ocupacional en el cual se determinó que era necesario valorar el puesto de   trabajo para mejorar ergonomía y adecuar las jornadas laborales a las   necesidades del paciente, en tanto que se estableció que el accionante tenía   “limitaciones o restricciones para el cargo”. Este informe se remitió a través   de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, al Jefe Personal de   la Defensoría del Pueblo, y se recibió el 2 de diciembre del mismo año. Cuaderno 2, folio 30.    

[41]   Cuaderno 2, folio 125.    

[42]  Este documento fue elaborado por la empresa de salud ocupacional Profesionales   Asistentes en Salud -PAS- S.A.S. Cuaderno 2, folio 55.    

[43]   Cuaderno 2, folio 31.    

[44] Cuaderno 2, folio 33.    

[45] Cuaderno 2, folio 32.    

[46]   Cuaderno 2, folio 36.    

[47]   Cuaderno 2, folios 45 y 47.    

[48]   Cuaderno 2, folios 49 y 50.    

[49]   Cuaderno 2, folio 48.    

[50]   Cuaderno 2, folio 51.    

[52] En particular, respecto de este hecho, es necesario advertir que no   se allegó copia de la constancia médica para soportar la afirmación realizada   por el accionante en el escrito referido. Cuaderno 2, Folio 68.    

[53] Cuaderno 2, folios 68 a 70.    

[54]   Cuaderno 2, folio 74.    

[55]   Cuaderno 2, folio 72.    

[56] Cuaderno 2, folios 75, 76, 102, 107, 108 y 122 respectivamente.    

[57]   Cuaderno 2, folio 78.    

[58]   Cuaderno 2, folio 83.    

[59]   Cuaderno 2, folio 84.    

[60]   Cuaderno 2, folio 103.    

[61] Cuaderno 2, folio 102.    

[62]   Cuaderno 2, folio 114.    

[63] Cuaderno 2, folio 115.    

[64] En concordancia con las citas realizadas en el mismo documento de   respuesta, se tiene que el actor preguntó: (i) “Si usted, como Subdirectora   de la Oficina de Gestión y Talento Humano, ha tenido conocimiento de soy   funcionario en situación de discapacidad física; es decir, de especial   protección constitucional de acuerdo con el inciso tercero del artículo 13 de la   Norma Superior”, y (ii) “Si usted ha recibido copia de los informes de labores   donde consta que siempre he estado al día en las funciones que me han sido   asignadas”.    

[65]   Cuaderno 2, folios 90 y 91.    

[66]   Cuaderno 2, folios 37 a 41.    

[67] El   numeral segundo del citado auto se dispuso oficiar a la Defensoría del Pueblo   para que se pronunciara particularmente sobre las siguientes cuestiones: “1)   Qué funciones desempeña actualmente el señor Jaime Alberto Rincón Correa. // 2)   Si en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 21 de octubre de 2015 por la   Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ya adaptó el   manual de funciones y competencias para incluir la modalidad de teletrabajo. De   no haberse dado ese resultado, que enuncie y explique las actuaciones que ha   venido adelantando para lograr tal objetivo. // 3) Qué valoraciones de salud   ocupacional se le han practicado al señor Rincón Correa para establecer las   condiciones idóneas de ambiente laboral acordes con su situación de discapacidad   y su cuadro médico. En este mismo sentido, qué acciones ha encaminado al   mejoramiento de tales condiciones de trabajo, de acuerdo con las recomendaciones   médicas y de salud ocupacional que ha recibido. // Como ampliación de este   punto, es preciso que determine las circunstancias en las que el accionante se   encuentra prestando sus servicios a la Defensoría; en particular, si se le han   brindado facilidades para que desarrolle su labor desde la casa, o si se han   realizado adecuaciones de su lugar de trabajo, entre otros factores que se   consideren relevantes. // 4) Si al señor Jaime Alberto Rincón Correa se le ha   otorgado una respuesta de fondo, clara y precisa con ocasión de sus peticiones   sobre la ejecución de las recomendaciones de salud ocupacional brindadas por sus   médicos tratantes. De ser así, que se remita copia de los documentos que den   cuenta de ello. // 5) Qué procesos disciplinarios se han iniciado al señor Jaime   Alberto Rincón Correa. De ser así, se deberán advertir qué razones han llevado a   ello y los resultados que han tenido tales procesos. // 6) A partir de la firma   del Acta Final del Acuerdo Colectivo resultante de la negociación con las   Asociaciones Sindicales de la Defensoría del Pueblo ASDEP y ASEMDEP el 22 de   julio de 2013, que determine cuál ha sido el nivel de cumplimiento en relación   con la implementación de horarios especiales y flexibles para los funcionarios   en general y, particularmente, cuando se trata de personas en situación de   discapacidad. // En este mismo sentido, si el señor Jaime Alberto Rincón Correa   ha sido beneficiario de alguno de los beneficios que se han derivado de dicho   acuerdo colectivo.”    

[68] La   Resolución 065 de 2014 “por la cual se adopta el Manual Específico de   Funciones por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias de la Planta de   Personal de la Defensoría del Pueblo”, en cuyo Capítulo II se desarrollan   las competencias funcionales de los servidores públicos vinculados con dicha   entidad. En particular, en el artículo 14, se determinan las funciones y   criterios generales de desempeño y se dividen las actividades de acuerdo con el   nivel jerárquico, es decir, niveles directivo, asesor, profesional, profesional   con personal a cargo y técnico. Ahora bien, en la medida en que el señor Rincón   Correa fue nombrado como Profesional Especializado Grado 19, las siguientes   corresponden a las actividades genéricas del cargo: “1. Participar en el   diseño, elaboración y control de planes, programas y proyectos de la dependencia   de conformidad con los planes operativos y las actividades para la ejecución,   seguimiento y evaluación de la Planeación estratégica institucional. // 2.   Desarrollar investigaciones y estudios asignados para el cumplimiento efectivo   de las metas propuestas en los planes misionales, estratégicos y operativos de   la Entidad. // 3. Absolver y emitir consultas, conceptos y prestar asistencia   profesional, sobre los asuntos propios de área de desempeño. // 4. Proyectar y   elaborar oficios, comunicaciones, conceptos, resoluciones e informes,   relacionados con asuntos de la dependencia. // 5. Gestionar con las demás áreas   de la entidad o de otros organismos la obtención de la información y la   realización de las actividades que requiera el proceso a cargo, con el fin de   dar cumplimiento y contribuir respuestas efectivas a informes, documentos,   investigaciones, consultas, respuestas, peticiones, etc. // 6. Participar en   comités y grupos de trabajo para el desarrollo de asuntos específicos   relacionados con los procesos a cargo. // 7. Asistir a reuniones o demás   actividades oficiales, cuando el superior inmediato lo designe realizando   seguimiento a las acciones que se ejecuten o desarrollen.”    

[69] El Departamento Administrativo de la Función Pública expidió un   documento técnico denominado “Guía jurídica para el sector público”, en   el cual se consagran las exigencias que deben tener en cuenta las entidades   públicas para implementar programas de teletrabajo. En particular, se señala el   deber de adaptación en los siguientes términos “Aspecto 2. Adaptación del   Manual de Funciones y Competencias Laborales. // Según el   Departamento Administrativo de la Función Pública cada organización debe   realizar una revisión del Manual Específico de Funciones con el objeto de   identificar las actividades susceptibles para ser desempeñadas a través de esta   modalidad de trabajo.”   http://www.teletrabajo.gov.co/622/w3-article-8428.html?_noredirect=1    

[70] Cuaderno principal, folios   22 a 25.    

[71]  Cuaderno principal, folios 29 a 32. Las fotografías corresponden al (i) espacio   para parqueadero que ha sido dispuesto para que el señor Rincón Correa pueda   estacionar su vehículo y entrar fácilmente a las instalaciones de la Defensoría,   (ii) del puesto de trabajo en la cual se observa una silla ergonómica en muy   buen estado, una mesa amplia y un espacio suficiente para la movilidad y (iii)   del baño con las correspondientes adaptaciones para favorecer a las personas con   deficiencias físicas.    

[72] En   particular, se hace referencia a reuniones en las que ha estado presente el   señor Rincón Correa, el respectivo Director Nacional de Recursos y Acciones   Constitucionales, y asesores del equipo interdisciplinario de la ARL COLMENA,   que se realizaron el 22 de octubre de 2013 y el 24 de diciembre de 2014.    

[73] Cuaderno principal, folios   67 a 71.    

[74] Artículo 1 a 4 de la   Resolución No. 1585 de 2015.    

[75]  Como previamente se dijo, la modalidad suplementaria es aquella en la que   los teletrabajadores laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto   del tiempo en la oficina; mientras que, la modalidad autónoma, supone que   el teletrabajador utiliza su propio domicilio u otro lugar designado para   desarrollar su labor. En cuanto al alcance de los términos en que se fijó la   prestación del servicio, en el artículo 4 de la Resolución 1585 de 2015, se   dispone que: “Modalidad. El servidor público JAIME ALBERTO   RINCÓN CORREA desempeñará sus funciones fuera de la entidad bajo la modalidad de   teletrabajo suplementario, los días lunes, miércoles y viernes en su   domicilio, y los días martes y jueves en las instalaciones de la entidad, de   acuerdo con la reglamentación interna vigente sobre horario de trabajo. //   Parágrafo 1. Cuando la Defensoría traslade sus oficinas a la sede centro,   (…), de la ciudad de Bogotá, el servidor público (…) pasará a desempeñar sus   funciones fuera de la entidad bajo la modalidad de teletrabajo autónoma.   // En este caso, el servidor público deberá acercarse a la Dirección Nacional de   Recursos y Acciones Judiciales, cuando su superior inmediato así lo requiera,   con el fin de recoger o entregar los documentos necesarios para el desarrollo de   sus funciones, de lo cual se dejará constancia por escrito. // Parágrafo 2.   El control de la actividad por parte de la entidad se hará a través de medios   telefónicos, informáticos o electrónicos.” Énfasis por fuera del texto   original.    

[76] Cuaderno principal, folio   71.    

[77] Cuaderno principal, folio   25.    

[78] Cuaderno principal, folios   19 y 20.    

[79] En   el numeral primero del citado auto se realizaron los siguientes interrogantes al   accionante: “1) Qué labores o tareas desempeña y ha desempeñado en el marco   de su vinculación con la Defensoría del Pueblo y, actualmente, en bajo qué   condiciones se encuentra prestando sus servicios. // 2) Si se le ha dado   respuesta de fondo a sus peticiones sobre la posibilidad de flexibilizar su   jornada de trabajo, de conformidad con las recomendaciones otorgadas por sus   médicos tratantes. // 3) Si ha tenido conocimiento sobre la adaptación del   manual de funciones y competencias con miras a incluir la modalidad de   teletrabajo o, si se ha informado sobre el desarrollo de dicho proceso para   vincularlo a un programa de tal naturaleza. // 4) Qué ha ocurrido con el proceso   de traslado de las oficinas de la entidad a otras instalaciones. De haberse   iniciado tal proceso o de haberse ya culminado, señale si se han realizado las   correspondientes adecuaciones ordenadas por la Sala Penal del Tribunal Superior   de Distrito Judicial de Bogotá en la providencia del 21 de octubre de 2015.”    

[80] “Por   la cual se implementa el teletrabajo para un caso en particular y se le confiere   condición de teletrabajador a un servidor público”. La copia de este acto   administrativo se encuentra en el cuaderno principal en los folios 92 a 101.    

[81]   “Por la cual se actualiza el “Manual Específico de Funciones por Competencias   Laborales, Requisitos y Equivalencias de empleos de la Planta de Personal de la   Defensoría del Pueblo” adoptado mediante Resolución No. 065 de 2014”    

[82] En   palabras del accionante: “En efecto, a partir del 10 de noviembre de 2015,   después de dictado el fallo en contra de la Defensoría, suprimieron del “Manual   específico de funciones y requisitos por competencias laborales de la Defensoría   del Pueblo”, creado por la Resolución 1365 de 2014, mi labor principal de   estudio de expedientes, participaron en comités jurídicos y elaboración de   insistencias de revisión de fallos de tutela las cuales había realizado, de   manera continua, durante los últimos ocho años y constituían el 95% de mi   trabajo. Además, con base en dichas funciones los médicos y empresas de salud   ocupacional hicieron su análisis para concretar las recomendaciones asimismo,   sirvieron de base al Tribunal Superior de Bogotá para su fallo. Esto se hizo por   medio de la Resolución Nº 1585 de 2015.” (Cuaderno principal, folio 84)    

[83]  Cuaderno principal, folio 132. En la historia clínica enviada por el médico   consta que el accionante durante su cita del 4 de marzo de 2016 manifestó, en   palabras del médico: “Dice que el no tener trabajo lo abatió emocionalmente   pues, para él, el trabajo “es su vida”, y sin trabajo no se siente útil. Se   deprimió, sintiéndose inútil, se tornó irritable.”    

[84] Cuaderno principal, folio   140.    

[85] “Artículo 16. Dirección nacional de recursos y acciones judiciales. Son funciones de la   Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, las siguientes: (…) 2.  Impartir las directrices para la intervención o coadyuvancia en las acciones   de tutela, populares y de grupo, en los términos establecidos en la ley, en el   ejercicio de las competencias asignadas a la Defensoría del Pueblo. (…)”    

[86] Cuaderno principal, folio   86.    

[87] Solicitud del 15 de marzo de   2016.    

[88] Cuaderno principal, folio   89.    

[90] Cuaderno principal, folio   78.    

[91] Cuaderno principal, folio   79.    

[92] El hecho superado se configura cuando lo pretendido a través   de la acción de tutela se satisface, sin necesidad de una orden judicial y, por   lo mismo, desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales   invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el   juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua y, por lo   tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo   constitucional. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos en los cuales el   accionante requiere el suministro de varios medicamentos, y éstos le son   entregados por la EPS en el trámite de la acción.    

[93]  Esta misma línea ha sido adoptada por la Corte, entre otras, en las Sentencias   T-1089 de 2007, T-1128 de 2008 y T-557 de 2013. En la primera de ellas expuso   que: “A pesar de lo anterior, no cabe en el presente asunto declarar la   carencia actual de objeto por existencia de un hecho superado, puesto que si   bien para el momento en que se profirió sentencia de primera instancia los   procedimientos médicos habían sido autorizados, ello fue consecuencia de una   orden judicial y no de una actuación voluntaria de la entidad accionada   tendiente a reestablecer los derechos fundamentales de su afiliado.”    

[94] El   artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   señala: “1. Los   Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que   comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida   mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas   para garantizar este derecho. (…)”  Desde el punto de vista jurisprudencial se puede consultar la Sentencia C-1064   de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.    

[95] Sentencia C-1064 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba   Triviño.    

[96]  Véanse, entre otras, las Sentencias C-531 de 2000, T-684 A de 2011 y T-770 de   2012.    

[97] “Artículo 47.  El   Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social   para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la   atención especializada que requieran.”    

[98] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[99] “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la   personas con limitación y se dictan otras disposiciones”    

[100] El artículo 4 de la Ley 361 de 1997 dispone que: “Las ramas del   poder público pondrán a disposición todos los recursos necesarios para el   ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 1 de la presente ley,   siendo obligación ineludible del Estado la prevención, los cuidados médicos y   sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas, la educación   apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de los   derechos fundamentales económicos, culturales y sociales. // Para estos   efectos estarán obligados a participar para su eficaz realización, la   administración central el sector descentralizado, las administraciones   departa-mentales, distritales y municipales, todas las corporaciones públicas y   privadas del país.” (Se subraya fuera del texto original).    

[101] Incorporada al ordenamiento   interno colombiano en virtud de la Ley 762 de 2002.    

[102]  Aprobado a través de la Ley 82 de 1988. De acuerdo con el artículo 1, se   entiende por persona inválida toda aquella “cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de   progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una   deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida.”    

[103]  Convención 159 de la OIT, art. 1, núm. 2.    

[104]  Convenio 159 de la OIT: “Artículo 2. De conformidad con las condiciones, práctica y posibilidades   nacionales, todo Miembro formulará, aplicará y revisará periódicamente la   política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas   inválidas. // Artículo 3. Dicha política estará destinada a asegurar que   existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las   categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las   personas inválidas en el mercado regular del empleo. // Artículo 4.  Dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los   trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la   igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores   inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad   efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los   demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos   últimos. (…) // Artículo 7. Las autoridades competentes deberán adoptar   medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación   profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas   inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo; siempre   que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los   trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias. // Artículo 8.  Se adoptarán medidas para promover el establecimiento y desarrollo de servicios   de readaptación profesional y de empleo para personas inválidas en las zonas   rurales y en las comunidades apartadas. // Artículo 9. Todo Miembro   deberá esforzarse en asegurar la formación y la disponibilidad de asesores en   materia de readaptación y de otro personal cualificado que se ocupe de la   orientación profesional, la formación profesional, la colocación y el empleo de   personas inválidas. (…)”.    

[105]  Como obstáculos materiales, el párrafo 22 de la Observación resalta las barreras   generadas por el transporte, la vivienda y los   puestos de trabajo. Sobre este último, a manera de ejemplo, se dice que mientras   “estén organizados y construidos de forma que les hagan inaccesibles a las   personas que se desplazan en sillas de ruedas, los empleadores estarán en   condiciones de poder ‘justificar’ su imposibilidad de emplear a los usuarios de   dichas sillas.” Por otra parte, como barreras inmateriales se señalan las   vinculadas con el nivel de capacita-ción que reciben las personas con   discapacidad, en cuyos programas se debe procurar brindarles las mismas   oportunidades que al resto de trabajadores, en pro de acceder al mercado   laboral.    

[106]  Párrafo 22 de la Observación General No. 5 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales.    

[107] Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 5.    

[108] Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 2.    

[109] Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 27.    

[110] El   artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a partir de la declaratoria de exequibilidad   condicionada dispuesta en la Sentencia C-458 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, debe leerse en el siguiente sentido: “En ningún caso la <discapacidad> de una   persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que   dicha  <discapacidad> sea claramente demostrada como incompatible e   insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona <en   situación de discapacidad> podrá ser despedida o su contrato terminado por razón   de su  <discapacidad>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No   obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de   su <discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso   anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días   del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que   hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que   lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.”  Este último inciso fue declarado exequible en el entendido que, además de las   sanciones allí dispuestas, “carece de todo efecto jurídico el despido o la   terminación del contrato de una persona por razón de su <discapacidad> sin que   exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la   configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación   del respectivo contrato.”. Sobre el particular se puede consultar la   Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[111] C-810   de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[112] Ibídem.    

[113]   Sentencia C-076 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[114] Decreto 917 de 1999, art. 2,   lit. a).    

[115]  Sentencia T-268 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.  Véanse, igualmente, las Sentencias T-198 de 2006,             T-190 de 2011 y T-595 de 2012.    

[116]  Véanse, entre otras, las Sentencias T-057 de 2010, T-122 de 2010, T-072 de 2013,   T-146 de 2013, T-012 de 2014 y T-041 de 2014.    

[117] Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de   las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la   comprensión de la Convención sobre los Derechos de las personas con   Discapacidad.    

[118]   VÁSQUEZ, Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 1, Editorial   Astrea, 1982.    

[119] “Por   la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan   otras disposiciones”    

[120] Gaceta del Congreso No. 544 del 17 de noviembre de 2006.    

[121] La jornada laboral debe ser entendida como el tiempo durante   el cual los trabajadores están disponibles para el desarrollo de los servicios o   funciones que les exigen sus empleadores. De acuerdo con la jurisprudencia de   esta Corporación, se deben fijar jornadas máximas por medio de la ley, que   atiendan a criterios razonables que le permitan al empleado disponer del tiempo   necesario para su descanso. Véase, entre otras, la Sentencia C-024 de 1998, M.P.   Hernando Herrera Vergara.    

[122] “Artículo 6º. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social   para los teletrabajadores. // 1. A los   teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores, no les serán   aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y   trabajo nocturno. No obstante lo anterior, el Ministerio de la Protección Social   deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los   teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo. (…)   Parágrafo.  Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada   laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada   laboral más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo   y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas   extra, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro   empleado.”    

[123] Véase   sentencia C-351 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[124] Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso   Nº 544 del 17 de noviembre de 2006.    

[125] Artículo 6 de la Ley 1221 de 2008: “(…) 2. El salario del   teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague la misma labor, en la misma   localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el   local del empleador. // 3. En los casos en los que el empleador utilice   solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá tomarse en   consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para   labores similares en la localidad. (…) 5. La asignación de tareas para   los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su derecho a   contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural. // 6. Lo   dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad   de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta   las características del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones   aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa. //   La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de: // a)   El derecho de los teletrabajadores a constituir o afiliarse a las organizaciones   que escojan y a participar en sus actividades; // b) A la protección de   la discriminación en el empleo; // c) La protección en materia de   seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad   Social en Salud y Riesgos Profesionales), de conformidad con lo previsto en la   Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las   disposiciones que regulen los regímenes especiales; // d) La   remuneración; // e) La protección por regímenes legales de seguridad   social; // f) El acceso a la formación; // g) La edad mínima de   admisión al empleo o al trabajo; // h) La protección a la maternidad. (…)   // i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.   (…)”    

[126] El artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 dispone que: “(…) 9.  El empleador debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de   los planes y programas de salud ocupacional, así mismo debe contar con una red   de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del   teletrabajador cuando esté trabajando.”    

[127] El numeral 10 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 consagra que: “(…)  10. La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el   empleador como para el trabajador. Los trabajadores que actualmente realicen su   trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores,   conservan el derecho de solicitar en cualquier momento, volver a la actividad   laboral convencional. (…)” Igualmente, en relación con este tema, el   artículo 3 del Decreto 884 de 2012 dispone: “(…) Parágrafo. En caso de   contratar o vincular por primera vez a un teletrabajador, este no podrá exigir   posteriormente realizar su trabajo en las instalaciones del empleador, a no ser   que las partes de común acuerdo modifiquen lo inicialmente pactado y en dado   caso dejaría de ser teletrabajador. // Si previamente existe un contrato de   trabajo o vinculación laboral y las partes de común acuerdo optan por el   teletrabajo, el acuerdo que firmen deberá contener los elementos descritos en el   presente artículo y será anexado al contrato de trabajo o a la hoja de vida del   empleado.”      

[128] “Artículo 39. Contrato escrito. El contrato de trabajo   escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados,   destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de papel   sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las   cláusulas que las partes acuerden libremente, las siguientes: la identificación   y domicilio de las partes; el lugar y la fecha de su celebración; el lugar en   donde se haya contratado el trabajador y en donde haya de prestar el servicio;   la naturaleza del trabajo; la cuantía de la remuneración, su forma y periodos de   pago; la estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y   alimentación como parte del salario; y la duración del contrato, su desahucio y   terminación.”    

[130]   “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras   disposiciones”.    

[131] “En esta modalidad entran aquellas personas profesionales o   asalariadas de una empresa que trabajan desde su casa o pueden trabajar por   cuenta propia a través de la venta de sus servicios a una o varias empresas.”  Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso No. 544 del 17   de noviembre de 2006.    

[132] “Son lugares de trabajo que pertenecen a la misma empresa, pero   que son independientes de la sede corporativa. En ellas prima no la organización   funcional, sino la geográfica. Se abren para facilitar la prestación de los   servicios en sitios cercanos a sus domicilios dando mayor independencia del   puesto de trabajo que ocupen o de las tareas que desempeñen.”  Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso No. 544 del 17   de noviembre de 2006.    

[133] “Son centro compartidos por varias empresas, fundamentalmente   pequeñas y medianas empresas. Se trata de prestar servicio a personas que viven   en las proximidades, de modo que no tengan que efectuar un largo viaje para ir a   trabajar. Los telecentros pueden ser propiedad de empresas o de asociaciones de   empresas que comparten los costos. Necesariamente no tiene que encontrarse en la   misma ciudad o país de la empresa o empresas que lo componen. También son   espacios donde se ofrecen servicios y se generan actividades que incluyen el   acceso a nuevas tecnologías para el desarrollo social y económico de la   comunidad.” Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del   Congreso No. 544 del 17 de noviembre de 2006.    

[134] “Son centros de servicios asociados, generalmente, a   instalaciones en granjas, pueblos pequeños, ayuntamientos, locales de escuelas   públicas, ubicados en zonas rurales. Suelen conformar una mezcla de negocio, de   política de empleo y de altruismo. Con ellos se trata de retener a la población   autóctona y atraer incluso a población preparada, que suele vivir en grandes   centros urbanos.” Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del   Congreso No. 544 del 17 de noviembre de 2006.    

[135] Esta modalidad también se conoce como nómada y se define   como: “Es aquél que trabaja allí donde puede o surge la necesidad de   trabajar, sin ningún centro de trabajo determinado. Engloba todos los servicios   que permite agilizar el trabajo de las personas que han de desplazarse   continuamente y que son origen de gran cantidad de información que   posteriormente debe fluir hacia los sistemas de comunicación de la empresa.”   Exposición de motivos de la Ley 1221 de 2008, Gaceta del Congreso No. 544 del 17   de noviembre de 2006.    

[136] De manera particular, en la Exposición de motivos de la Ley 1221 de   2008 (Gaceta del Congreso Nº 544 del 17 de noviembre de 2006) se afirmó que: “Con   esta herramienta se puede integrar a grupos vulnerables que dada su situación no   pueden acceder al mercado laboral, dándoles una adecuada capacitación y apoyo a   través de los Telecentros, la posibilidad de generar sus propios ingresos o su   vinculación con empresas a nivel mundial o nacional, el teletrabajo en varias   naciones se ha implementado de manera exitosa –caso el de España–, dando con   ello la posibilidad de su adaptación al medio laboral lo cual incide de igual   manera en su calidad de vida y valor propios, existen otras poblaciones   vulnerables como las madres cabeza de hogar, adultos mayores y aún jóvenes de   escasos recursos que podrían con la ayuda del Estado y la sociedad civil,   contribuir a su propia manutención como al incremento de la productividad y   competitividad de nuestro país.”    

[137]  Como previamente se mencionó, el concepto de ajustes razonables se vincula con   las modificaciones y adaptaciones necesarias que no impongan una carga   desproporcionada o indebida, que se requieran en un caso particular, con miras a   garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de   condiciones con los demás, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.    

[138] Cuaderno 2, folio 55.    

[139]  Cuaderno 2, folios 123-124.    

[140] “Artículo 142. Calificación del estado de invalidez. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962   de 2005, quedará así: // “Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez.   El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los   artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de   invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el   Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para   calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por   pérdida de su capacidad laboral. // Corresponde al Instituto de Seguros   Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las   Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-, a las Compañías de Seguros que   asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud   EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y   calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de   que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su   inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá   remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden   regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable   ante la Junta Nacional de Califica-ción de Invalidez, la cual decidirá en un   término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones   legales. // El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las   anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de   derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en   que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional   y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. //   Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS,   Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, ARP, aseguradora o   entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a   los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma   obligatoria a la Junta Regional de Califica-ción de Invalidez por cuenta de la   respectiva entidad. (…) // Sin perjuicio de lo establecido en este artículo,   respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas   Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el   estado de invalidez y determinar su origen. // A la Junta de Calificación   Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia   sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales. // La calificación se   realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez,   expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que   deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación   de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia,   discapacidad y minusvalía que hayan generado secuelas como consecuencia de una   enfermedad o accidente. (Adicionado por el   art. 18, Ley 1562 de 2012)   (…)”.    

[141]   Cuaderno 2, folio 115.    

[142]   Comunicación del 23 de junio de 2015.    

[143] El   actor afirmó en su comunicación del 29 de diciembre de 2014 enviada al Director   Nacional de Recursos y Acciones Judiciales que a la fecha había cumplido con   cada una de las tareas que le habían sido asignadas, sin que se encuentre   ninguna constancia en el expediente de que la entidad hubiere alegado lo   contrario (Cuaderno 2, folio 74). Incluso, el proceso disciplinario que se le   inició se reduce exclusivamente a un supuesto incumplimiento injustificado de la   jornada laboral, más no de sus funciones o tareas.    

[144] El   artículo 227 del C.S.T dispone que: “En caso de incapacidad comprobada para   desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no laboral, el trabajador   tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento   ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los   noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo restante”. Esta   disposición fue declarada exequible en la Sentencia C-543 de 2007, M.P. Álvaro   Tafur Galvis, “en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no   laboral no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”.       

[145] Específicamente, en el fallo en cita se señala que: “La   Corporación no desconoce las labores desplegadas por la accionada para mejorar   las condiciones laborales del demandante, pues es evidente que adecuó un baño de   fácil acceso para éste, mejoró la iluminación de la oficina, canalizó el   cableado para evitar accidentes y facilitó una silla ergonómica. // Empero, se   debe resaltar que los conceptos de los médicos tratantes y de las IPS son claros   en recomendar el Teletrabajo, figura que sin duda alguna es compatible con la   situación del accionante, como pasa a verse. // En efecto, es innegable que en   la comodidad de su domicilio puede paliar mejor y más fácilmente sus dolencias,   además que se evitaría su permanencia por largas horas en su vehículo, lo que de   acuerdo a uno de los conceptos médicos reseñados desmejora ostensiblemente su   estado de salud. // De acuerdo a lo informado por el actor, y que en ningún   momento fue desvirtuado por la demandada, en su lugar de residencia realiza el   90% de las labores que le son asignadas, ello es entendible y razonable si se   tiene en cuenta que su trabajo consiste en estudiar los expedientes de las   tutelas que son sometidas a revisión en la Corte Constitucional, los cuales   deben ser expuestos en un comité jurídico para posteriormente hacer los recursos   de insistencia que pueden elaborarse en su casa y ser remitidos vía correo   electrónico. // De igual manera, el actor cuenta con las condiciones mentales   para el tipo de trabajo intelectual asignado por la Defensoría del Pueblo, al   punto de obtener una ‘aceptación de la Corte Constitucional del 75% de las   insistencias de revisión que durante este año he elaborado’, sin haber tenido   durante los nueve años que lleva laborando para dicha entidad ‘un llamado de   atención por faltar a mis labores’. (…)” (Cuaderno 2, folios 157 y 158).    

[146]  Según se expuso con anterioridad, la norma en cita dispone que: “Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los   manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y   facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización   laboral.”    

[147]  Numeral Tercero del fallo del 21 de octubre de la Sala Penal del Tribunal   Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Cuaderno 2, folio 160.    

[148] En   palabras del médico: “Dice que el no tener trabajo lo abatió emocionalmente   pues, para él, el trabajo ‘es su vida’, y sin trabajo no se siente útil. Se   deprimió, sintiéndose inútil, se tornó irritable.” Cuaderno principal, folio   132.    

[149]  Véanse, entre otras, las Sentencias T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio; y T-093 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[150] El   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “La acción de tutela podrá   ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o   amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a   través de representante. (…)”    

[151] El   artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 consagra que: “La acción de tutela   procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya   violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el   artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de   particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este   Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción   de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico   escrito.”    

[152]  Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que cuando la conducta que   transgrede los derechos fundamentales persiste en el tiempo, no se podrá   declarar improcedente una acción de tutela alegando su falta de inmediatez. Esta   consideración adquiere una mayor trascendencia cuando se trata de casos en los   que se encuentran involucrados derechos de sujetos de especial protección   constitucional. Textualmente, en la Sentencia T-721 de 2011, M.P. Juan Carlos   Henao Pérez, se expuso que: “cuando   el petente es un sujeto de especial protección constitucional, los requisitos de   procedibilidad deben ser analizados de manera flexible, de suerte que si la   violación de los derechos fundamentales persiste en el tiempo, no se puede   predicar la falta de inmediatez para declarar la improcedencia de la acción de   tutela.”    

[153] Efectivamente, la Sala descarta la procedencia de otras posibles   vías a través de las cuales el actor podría resolver de fondo sus pretensiones.   Así, en primer lugar, no cabe acudir a las herramientas consagradas en el marco   de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en tanto que no se ha   configurado un acto administrativo susceptible de demanda, ni se hace referencia   a la generación de un daño para ser reparado, y mucho menos se acredita algún   otro de los supuestos de procedencia consagrados en el artículo 104 del Código   de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En segundo   lugar, tampoco es posible acudir a las vías penales en virtud de la tipificación   de conductas discriminatorias en la Ley 1482 de 2011, ya que como lo advirtió   esta Corporación en la Sentencia C-671 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,   si bien las personas en condición de discapacidad pueden ser víctimas de   estigmatizaciones que implican una violación de sus derechos, “la afectación   en el goce de [los mismos] proviene, fundamentalmente, de un modelo de   discriminación ajeno al que inspiró la ley demandada.” Por último, no se   evidencia que las actuaciones de los funcionarios de la Defensoría del Pueblo   puedan enmarcarse como un acto de acoso laboral dentro de los propósitos de la   Ley 1010 de 2006, en la medida en que a través de esta última se pretenden   evitar escenarios en los que los superiores jerárquicos realizan comportamientos   dirigidos a “infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar   perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia   del mismo.” (Artículo 2 de la Ley 1010 de 2006), los cuales no concuerdan   con las actuaciones descritas en el asunto sub-examine.    

[154]  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 1, 2, 4, 5,   8 y 27    

[155]  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 2, 5 y 27.    

[156] Una   de las obligaciones generales de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad es tomar las medidas necesarias para que ninguna   persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad.   (art 4, núm. 1, lit. e).    

[157] Al   hacer referencia al derecho al trabajo, la citada Convención dispone que una de   las medidas que resultan obligatorias es la de “velar porque se realicen   ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo”.    

[158]   Artículo 8.    

[159] C-810   de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[160] Ibídem.    

[161]   Sentencia C-076 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[162] “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno   ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las   personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad.   A tal fin, (…) se comprometen a: (…) Adoptar todas las medidas legislativas,   administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los   derechos reconocidos en la presente Convención (…)”. (art. 4).    

[163] De   la misma se encuentran las respectivas constancias en las certificaciones   médicas allegadas al proceso y descritas en el acápite de pruebas.   Específicamente, cabe resaltar la constancia en la que se hace referencia a la   discapacidad proferida el 18 de julio de 2014 por su médico tratante en   ortopedia y traumatología. (Cuaderno 2, folio 74)    

[164]  Folios 29 a 32. Como previamente se advirtió, las fotografías corresponden al   (i) espacio para parqueadero que ha sido dispuesto para que el señor Rincón   Correa pueda estacionar su vehículo y entrar fácilmente a las instalaciones de   la Defensoría, (ii) del puesto de trabajo en la cual se observa una silla   ergonómica en muy buen estado, una mesa amplia y un espacio suficiente para la   movilidad y (iii) del baño con las correspondientes adaptaciones para favorecer   a las personas con deficiencias físicas.    

[166]  Concretamente, las solicitudes del actor en relación con las políticas de   trabajo en casa se presentaron el 29 de diciembre de 2014, el 11 de marzo y el 6   de mayo de 2015. Por su parte, la fisiatra también requirió dicho tratamiento el   23 de junio de 2015.    

[167] Al   respecto, es preciso recordar que los médicos establecieron que la vibración del   carro y el largo transcurso de tiempo en el que debe estar sentado durante el   recorrido desde su casa hasta la oficina, son factores que le generan mayores   dolores a los que normalmente padece a diario.    

[168] En este punto no   sobra advertir que, con ocasión de los avances tecnológicos, en el derecho   societario ya existe la regulación de las reuniones no presenciales, cuya   condición se somete a que permitan la sucesión de comunicaciones de manera   simultánea e inmediata. Ley 222 de 1995, art. 19.     

[169]  Puntualmente se dijo que: “De [la] revisión se estableció que el empleo que   desempeña el señor Jaime Rincón no requiere modificación de manual de funciones,   toda vez que las mismas pueden ser desempeñadas bajo la modalidad de   teletrabajo, análisis técnico concordante con la petición expresa del servidor   público en el sentido que le mantengan las funciones que viene desempeñando. //   Así mismo, la implementación del teletrabajo, en especial en el empleo de   Profesional Especializado Grado 19 que desempeña el actor, no implica modificar   los requisitos de estudio y experiencia exigidos para el desempeño del empleo,   no varía el grado salarial del mismo, el propósito ni los criterios de desempeño   del empleo. Aunado a lo anterior, las condiciones para que opere el teletrabajo   fueron definidas en el acto administrativo que implementa esta modalidad de   trabajo en la entidad.” Cuaderno principal, folio 21.    

[170]  Como previamente se transcribió, la norma en cita dispone que: “Manuales   de funciones de las entidades públicas. Para los servidores públicos las   entidades deberán adaptar los manuales de funciones y competencias laborales,   con el fin de permitir y facilitar la implementación del teletrabajo como una   forma de organización laboral.”    

[171] Convención sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 2 y 27.    

[172]   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 27.    

[173] De   acuerdo con este acto administrativo, el accionante trabajaría desde su casa los   días lunes, miércoles y viernes, y los martes y jueves asistiría a las oficinas   de la Defensoría. Igualmente se consideró que, cuando las instalaciones de la   entidad fueran trasladadas al centro de la ciudad de Bogotá, la modalidad de   teletrabajo pasaría a ser autónoma.    

[174] Cuaderno principal, folio   25.    

[175] Al   respecto, el artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “Toda   persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y   lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien   actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados  por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Énfasis por   fuera del texto original. Una orden en el mismo sentido se puede consultar en la   Sentencia T-902 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.       

[176] En   las contestaciones allegadas por parte de la Defensoría jamás se argumentó que   el señor Rincón Correa hubiese incumplido en algún momento con sus tareas y   funciones. Incluso, en la respuesta otorgada por la entidad el 26 de marzo de   2015 (véase numeral 3.18 del acápite de pruebas), se aceptó que el actor ha   entregado informes de gestión para indicar el debido cumplimiento de sus   funciones.    

[177] Véase los numerales 4.4.3.2   y 4.4.3.4 de la presente sentencia.    

[178]  Véase el pie de página número 12 de la presente sentencia.    

[179] Artículo 7.    

[180] Decreto 1352 de 2013, “[p]or el   cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de   Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”: “ARTÍCULO 28. PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD. La solicitud ante la junta podrá ser presentada por: (…) // 6. El   trabajador o su empleador. (…)” “ARTÍCULO 29. CASOS EN LOS CUALES SE PUEDE   RECURRIR DIRECTAMENTE ANTE LAS JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ.  El trabajador o su empleador, el pensionado por invalidez o aspirante a   beneficiario podrán presentar la solicitud de calificación o recurrir   directamente a la Junta de Calificación de Invalidez en los siguientes casos: //   a) Si transcurridos treinta (30) días calendario después de terminado el proceso   de rehabilitación integral aún no ha sido calificado en primera oportunidad, en   todos los casos, la calificación no podría pasar de los quinientos cuarenta   (540) días de ocurrido el accidente o diagnosticada la enfermedad, caso en el   cual tendrá derecho a recurrir directamente a la Junta. // Lo anterior sin   perjuicio que dicho proceso de rehabilitación pueda continuar después de la   calificación, bajo pertinencia y criterio médico dado por las instituciones de   seguridad social. b) Cuando dentro de los cinco (5) días siguientes a la   manifestación de la inconformidad, conforme al artículo 142 del Decreto número   19 de 2012, las entidades de seguridad social no remitan el caso ante la Junta   Regional de Calificación de Invalidez. (…)” El artículo 142 del Decreto 19 de 2012 dispone: “ARTICULO   142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. // El artículo 41 de la Ley 100   de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: // “Artículo   41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será   determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con   base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de   calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá   contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad   que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad   laboral. // Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora   Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos   Profesionales – ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de   invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una   primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de   invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no   esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de   los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas   Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco   (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de   Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.   Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. // El acto que   declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá   contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a   esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede   solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de   recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. // Cuando la incapacidad   declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora   Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, ARP, aseguradora o entidad promotora   de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que   califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la   Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.   // Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista   concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la   Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de   Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días   calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad   temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con   cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad   de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora   de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que   venía disfrutando el trabajador. // Las Entidades Promotoras de Salud   deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de   incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta   (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se   encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo,   según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto   favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio   equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta   (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el   correspondiente concepto. (…)” (Se subraya fuera del original)    

[181] Cuaderno principal, folio   71.    

[182] “Artículo 6°. Manuales de funciones de las entidades públicas. Para los servidores públicos las entidades deberán adaptar los   manuales de funciones y competencias laborales, con el fin de permitir y   facilitar la implementación del teletrabajo como una forma de organización   laboral.”    

[183]   Sentencia C-555 de 2001 y C-593 de 2014