T-265-13

           T-265-13             

Sentencia T-265/13    

LEGITIMACION   POR ACTIVA DE LA POLICIA NACIONAL COMO PERSONA JURIDICA    

Al igual   que las personas naturales, las jurídicas están habilitadas para ejercer   derechos y contraer obligaciones, pueden por tanto, actuar dentro de un proceso   como partes y por ello se les debe respetar el derecho a la igualdad, al debido   proceso y al acceso a la administración de justicia, previstos en los artículos   13, 29 y 229 de la Carta Política. Por tanto, esta Sala reitera la   jurisprudencia y concluye que las personas jurídicas, incluyendo a la Policía   Nacional están legitimadas de hacer uso de la acción de tutela y solicitar la   protección de sus derechos fundamentales.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Línea jurisprudencial sobre causales   genéricas y específicas de procedibilidad    

RETIRO POR   VOLUNTAD DEL GOBIERNO Y LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Diferencias en las   consecuencias jurídicas    

Existen   grandes diferencias en las consecuencias jurídicas que se presentan cuando el   retiro de un miembro de la Fuerza Pública obedece al llamamiento a calificar   servicios y las que proceden en virtud del retiro por voluntad del gobierno,   especialmente en lo relativo al vínculo del oficial o suboficial con la   institución, por cuanto de ello depende la continuidad en el disfrute del   régimen prestacional especial creado para beneficiar a este grupo de servidores   públicos. De igual manera, puede apreciarse que en el llamamiento a calificar   servicios, existe una situación fáctica que justifica en alguna forma el retiro,   consistente en una falta disciplinaria grave, en el incumplimiento del deber o   en otra causal objetiva que obligue a la desvinculación del policía. No ocurre   lo mismo en el retiro por voluntad del gobierno, donde lo que se pretende es la   renovación generacional de la estructura de mando de la Institución.    

LLAMAMIENTO A   CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA Y LA INCIDENCIA DE LA   DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTE-Evolución y alcance de la facultad   discrecional conferida al Gobierno y al Director General de la Policía Nacional    

En cuanto a   la posición de la Corte sobre la discrecionalidad, cabe advertir que la   jurisprudencia ha evolucionado y, por tanto, ha dotado a la discrecionalidad en   la expedición de los actos administrativos, con características especiales   dependiendo del momento histórico en el cual se han realizado dichos   pronunciamientos, toda vez que las reglas de la doctrina del derecho viviente y   los avances en el campo legal administrativo han obligado a que las decisiones   tomadas bajo singulares circunstancias, fueran revisadas cuando las condiciones   jurídicas, de orden público o sociológicas, sufrieron algún cambio o una vez se   ha constatado que las instituciones de la Fuerza Pública han sido fortalecidas,   adaptando los nuevos fallos conforme a las situaciones actuales. Esta   corporación en cumplimiento del artículo 4° superior, que pregona la supremacía   de la Constitución, cuando ha encontrado que un precepto legal ofrece   distintas alternativas de aplicación y alguna de ellas es cuestionada por   contrariar la Carta Política, ha entrado a delimitar el marco de posibilidades   razonables de interpretación sobre la norma, para así realizar adecuadamente un   juicio de constitucionalidad de la misma. En lo referente a la interpretación   que realiza el Gobierno y la Policía Nacional respecto a la discrecionalidad   absoluta, tanto la jurisdicción contencioso administrativa como la   constitucional, han fijado su postura. La primera ha precisado en su   jurisprudencia, que los actos discrecionales que expide el Ejecutivo   desvinculando a los oficiales de la institución encuentran sustento en normas   legales y, por ende, no deben ser motivados. Sin embargo, cuando en la   expedición de dichos actos, los jueces administrativos encuentran que existen   conductas que desbordan el fin de la facultad concedida por la Constitución o la   ley, éstos se han visto compelidos a declarar la nulidad de los mismos,   declarando la desviación de poder. De otra parte, la jurisprudencia de este   tribunal constitucional, ha sostenido que el retiro de los oficiales y   suboficiales de la Fuerza Pública debe obedecer a razones objetivas y precisas,   dado que de permitirse la salida de los mismos de manera simplemente   discrecional y sin motivación alguna, equivaldría a avalar la arbitrariedad   introduciendo en el mundo jurídico un elemento netamente subjetivo que   permitiría la aplicación caprichosa de dicha facultad gubernamental. Teniendo en   cuenta que dos máximos tribunales, en sus respectivas jurisdicciones   (contencioso administrativa y constitucional) han plasmado dos formas de   controlar una misma facultad conferida al Gobierno, en lo que respecta a la   aplicación de un mismo asunto, surge inexorablemente la necesidad de que el juez   de tutela entre a valorar cuál de las dos posturas se ajusta más al estatuto   superior.    

POTESTAD   DISCRECIONAL-Límites/POTESTAD DISCRECIONAL-Condiciones que debe   cumplir    

Pueden   extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional: i). Debe   existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente.   En virtud de los artículos 6, 121, 122 y 123 de la Carta, en un Estado de   derecho las autoridades solamente pueden actuar conforme las competencias que   les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por finalidad delimitar el   campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada   entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de   seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo   es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer   todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el   gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son   limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido   le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente   atribuido, le está prohibido. (…) La competencia es parte esencial del debido   proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una   autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo”.   Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados   generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades   discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o   constitucional que la faculte expresamente. ii). Su ejercicio debe ser   adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte ha manifestado que   “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico   discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la   armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y   coherentes con él”. Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo   sino un medio al servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar   los móviles con los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del   derecho´, y la ´desviación de poder´. Ello es un principio básico del Estado   Social de Derecho, para evitar que la discrecionalidad se convierta en   arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar conforme con su finalidad   esencial, ya que las potestades se conceden, no para que se cesen a discreción,   sin discernimiento, sino en vista de un fin determinado”. Sin perjuicio de los   objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución consagra como fines de   la actuación administrativa: i) la protección de la vida, honra, bienes,   creencias, y demás derechos y libertades de los residentes en Colombia (art. 2);   y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar si una actuación cumple   con este requisito, se deberá verificar tanto el cumplimiento de los objetivos   genéricos como los específicos de la norma. iii). La decisión debe ser   proporcional a los hechos que le sirven de causa. La determinación que se adopta   debe guardar una medida o razón que objetivamente se compadezca con los   supuestos fácticos que la originan: “El principio de proporcionalidad cumple dos   funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como   sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se   realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo   lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de   evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa”.      

FACULTAD   DISCRECIONAL-Absoluta y relativa    

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA-No la exonera de motivar sus decisiones    

EVOLUCION   JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA FACULTAD DISCRECIONAL EN EL RETIRO DEL PERSONAL DE   LA FUERZA PUBLICA-Necesidad de motivar el acto    

En la   medida en que el Legislador ha venido flexibilizando las normas que consagran la   discrecionalidad del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta   Corporación mediante los controles que ejerce en sede de constitucionalidad y a   través de las revisiones de tutela ha venido adoptando posturas más rígidas para   el ejercicio de dicha potestad, ello con el fin de garantizar el derecho a la   igualdad, al debido proceso y el acceso real y efectivo a la administración de   justicia de los uniformados de la Fuerza Pública. Todo ello en consonancia con   los postulados del derecho constitucional y administrativo, junto con la   consecuente necesidad de motivar los actos, para con ello permitir el control de   las decisiones de las autoridades públicas, incluidas las que toma la Dirección   General de la Policía Nacional, por parte de la jurisdicción contencioso   administrativa. Cada una de las jurisdicciones (la contencioso administrativa y   la constitucional), han asimilado el asunto de los actos discrecionales desde   ópticas diferentes, sin que las mismas sean yuxtapuestas; contrario sensu, ambas   llegan a la conclusión de que cuando las actuaciones realizadas por el Gobierno   o por la Policía Nacional desbordan las facultades que les han sido conferidas,   sus actos se pueden anular desde una doble perspectiva: i) porque la autoridad   administrativa incurrió en una desviación de poder; ii) porque los mismos   carecen de motivación.    

REGIMEN DE   ASCENSO DENTRO DE LA CARRERA DE LA POLICIA NACIONAL-Regulación    

La   promoción de los miembros de la Policía Nacional hasta el grado de coronel está   plenamente reglada y, en esa medida, los efectivos que cumplan a cabalidad con   todos los requisitos contenidos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, deberían,   en principio, ser promovidos al rango inmediatamente superior, en orden de   prelación según los puntajes obtenidos durante los últimos años, todo ello   acorde con lo estipulado en la evaluación, revisión y clasificación del   desempeño personal y profesional de los uniformados. Para el caso de los   oficiales generales su ascenso está supeditado a la aprobación que del mismo   realice el Senado de la República, tal y como está estipulado en el artículo   173, numeral 2° de la Constitución Política. En conclusión, las condiciones para   ingreso, promoción y retiro de la carrera policial deben estar orientadas por el   propósito de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que   justifica el establecimiento de medidas orientadas a asegurar que el personal de   policía cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la   armonía y convivencia ciudadanas, según los precisos términos del artículo 218   superior.    

FACULTAD   DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Las razones del   retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas y motivadas    

A la   Policía Nacional se le endilga una doble falta, de un lado, no haber motivado su   acto administrativo, y de otro, haber omitido poner en conocimiento del oficial   retirado las causas por las cuales no fue llamado a curso para ascenso,   configurando de esta manera la desviación de poder. Así lo entendió el Tribunal   accionado y así lo estima esta Corporación, situación por la cual se determinará   que el retiro del Coronel obedeció a una desviación de poder consistente en la   falta de adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza   la facultad discrecional, al no demostrarse en qué contribuyó el mejoramiento   del servicio con el retiro del oficial. De igual manera, se tiene que la   desvinculación ordenada, no guarda proporcionalidad con los hechos que le   sirvieron de causa, toda vez que su retiro se produjo basado en conjeturas que   no fueron discutidas ni probadas en proceso alguno. En consecuencia, las razones   del servicio para el retiro discrecional de oficiales y suboficiales de la   Policía Nacional y de las Fuerzas Militares deben ser objetivas, probadas,   razonables y proporcionadas a la decisión de desvinculación, todo lo cual se   debe consignar en la parte motiva de la recomendación de la junta competente y   del acto administrativo de retiro, permitiéndole al separado del servicio la   interposición de los recursos procedentes, so pena de incurrirse en desviación   de poder por parte de las instituciones de la Fuerza Pública.    

DESVIACION DE   PODER-Concepto    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Tribunal determinó desviación de poder   por parte de la Policía Nacional en el retiro de Oficial sin la debida   motivación del acto de llamamiento a calificar servicios    

ASIGNACION DE   RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica    

PROHIBICION   DE DOBLE EROGACION DEL ERARIO PUBLICO-Orden a la Policía Nacional compense   los dineros recibidos por el Oficial a título de asignación de retiro con los   dineros que reciba o hubiere recibo a título de salario    

Le asiste   razón a la Policía Nacional al considerar que el Tribunal al ordenar que no se   descontara suma alguna por concepto de lo percibido por el coronel a título de   asignación de retiro, vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y al   acceso real y efectivo a la administración de justicia de la Institución, al   obligarla a pagar la totalidad de los salarios dejados de percibir por el   oficial desvinculado del servicio activo, siendo que el mismo permaneció como   miembro de la reserva, gozando de todas las prestaciones y asignaciones sociales   reconocidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En esa   medida, se considera que pese a que el salario y la asignación de retiro tienen   una naturaleza diferente, ambas asignaciones provienen del tesoro público, bajo   el entendido que todas las prestaciones que se le reconocen a la Policía   Nacional provienen de la Nación, lo que está en abierta contraposición con lo   estipulado en el artículo 128 superior. Siendo las cosas de esta manera,   encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo, incurrió en este aspecto, en   uno de los requisitos especiales que hace procedente la acción de tutela contra   providencias judiciales, cual es la violación directa de la Constitución. Por lo   anterior, el cargo propuesto por la institución contra la sentencia del   Tribunal, debe prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta   sentencia. En consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que compense los   dineros recibidos por el Oficial a título de asignación de retiro, con los   dineros que reciba o hubiere recibido a título de salario, ello por cuanto   existe prohibición constitucional, que una misma persona reciba dos asignaciones   del erario.    

Referencia:   expediente T-3347202    

Acción de tutela   instaurada por La Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional, contra el   Tribunal Administrativo de Bolívar.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo mil   trece (2013)    

La Sala Quinta de Revisión de   tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las   conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, 33   y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de los fallos adoptados por el Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “B”-, el veintiséis (26)   de mayo de 2011, y el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, el veintiocho (28) de   julio del mismo año, dentro del proceso de la referencia.    

I.        ANTECEDENTES    

La Policía Nacional, a través de apoderado judicial,   instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al   considerar que dicha autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales a la   igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por   cuanto al resolver una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ordenó   el reintegro de un oficial de la Policía Nacional que había sido retirado del   servicio activo por la causal “llamamiento a calificar servicios”,   incurriendo en varios defectos en la actuación. Fundamenta sus pretensiones en   los siguientes:    

        

1. Hechos      

a.      Señala que el señor José   Javier Toro Díaz instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho en   contra de la Policía Nacional, ante los juzgados administrativos de Cartagena,   en la que solicitó se declarara la nulidad del Decreto 2414 del 25 de octubre de   2002, por medio del cual fue retirado del servicio activo por llamamiento a   calificar servicios.    

b.      Precisa que para aquella época   se desempeñaba como Oficial en el grado de Coronel y que durante sus 29 años de   permanencia en la institución policiva obtuvo varias distinciones,   reconocimientos y condecoraciones por su excelente desempeño.    

c.       Indica que la   sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo   del Circuito de Cartagena, el 23 de octubre de 2008, decidió denegar las   pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo recurrido   gozaba de plena legalidad. Contra dicha providencia el señor Toro Díaz interpuso   el recurso de apelación.    

d.      Aduce que el   Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 16 de diciembre de   2010, resolvió revocar el fallo del a quo y, en su lugar, declaró la nulidad del   Decreto 2414 de 2002, ordenando reintegrar al señor Toro Díaz al cargo que   desempeñaba para el momento del retiro o a otro igual o de superior categoría,   teniendo en cuenta para ello los ascensos que por antigüedad y orden de   prelación o por mandato expreso de la ley tenga derecho. De igual manera,   reconocer todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde   la fecha de su desvinculación, hasta el momento en que se haga efectivo el   reintegro.    

e.       Señala que el   Tribunal accionado, al proferir su fallo sobre la legalidad del acto   administrativo atacado, desconoció el precedente sentado por el Consejo de   Estado y la Corte Constitucional, en lo atinente a la discrecionalidad de que   goza el Ejecutivo para retirar a los miembros de la fuerza pública en cualquier   momento, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para   la Policía Nacional, incurriendo en una errónea interpretación de la norma toda   vez que desde el inicio mismo de la sentencia confunde el llamamiento a   calificar servicios con el retiro por voluntad del Gobierno.    

f.        Afirma que la   sentencia del Tribunal adolece de defectos fácticos y sustantivos por cuanto las   pruebas testimoniales que acogió la Sala carecían de objetividad e imparcialidad   al ser rendidas por ex oficiales que al igual que el demandante fueron retirados   de la Policía Nacional. De igual manera, considera que el Tribunal invirtió la   carga de la prueba al obligar a la Institución a que probara en qué consistía la   mejoría del servicio con el retiro del demandante o en que perjudicaba al mismo   la permanencia del oficial.    

g.      Por último, indica   que la decisión del Tribunal no está debidamente motivada, por cuanto ordena que   no se realice descuento alguno al oficial de los dineros dejados de percibir por   concepto de salario, sin tener en cuenta que el mismo durante todo el tiempo de   su retiro estuvo devengando la asignación de retiro reconocida por la Caja de   Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.    

1.1. Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.    

El Tribunal   accionado, al conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho,   consideró como problema jurídico del asunto planteado, la necesidad de   establecer “si se ajustó o no a derecho el acto administrativo (Decreto 2414   del 25 de octubre de 2002), mediante el cual, se retiró en forma absoluta del   servicio activo al demandante, o sí por el contrario, se sustentó en razones   diferentes al buen servicio y se excedió el poder discrecional otorgado por la   ley”.    

El juez   colegiado fundamentó su fallo en el artículo 36 del Código Contencioso   Administrativo (hoy artículo 44 de la ley 1437 de 2011) y en los artículos 55 y   62 del Decreto Ley 1791 de 2000, concluyendo que el acto administrativo   demandado (Decreto 2414/02) cumplió con los requisitos objetivos o de forma   exigidos por el Decreto 1791 de 2000, pero que de ello no se puede inferir que   el mismo cumpliera con los fines de la norma que lo autorizaba, por lo que se   debían estudiar otros matices, más aún cuando los argumentos de la demanda no   estaban dirigidos a atacar la formalidad del acto de desvinculación   (motivación), sino las razones que llevaron a la expedición del mismo o mejor, a   la falta de razones para que la entidad tomara la decisión de retirar al oficial   José Javier Toro Díaz..    

Adicionalmente, luego de valorar el acervo probatorio (especialmente la hoja de   vida del policial, los testimonios de dos de sus ex compañeros y los recortes de   periódicos y revistas de la época), explica que logró establecer que el motivo   que dio lugar al retiro del servicio activo del demandante no fue la mejoría del   servicio tal como lo alega la Policía Nacional, sino la existencia de motivos   diferentes que debieron haber sido objeto de un eventual proceso disciplinario,   donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer su derecho fundamental de   defensa; por lo que encontró configurada la causal de nulidad denominada   desviación de poder, dejando sin efectos parciales el Decreto 2424 de 2002, en   el cual se desvinculaba al señor Toro Díaz junto con otros oficiales de la   Policía Nacional.    

Para   sustentar su proveído el Tribunal, citando jurisprudencia de esta corporación,   señaló: “son pues las razones del servicio las que permiten corregir los   medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad, la   discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de   oficiales, o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene   que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o   la Dirección General de la Policía, debe ser una decisión razonada con base en   el informe previo del respectivo comité con lo cual se evita la arbitrariedad”[1].    

Precisó que   ante la impecable hoja de vida del oficial, donde se probó que desde el inicio   de su carrera en la institución ocupó el primer puesto dentro de su curso,   correspondía a la Policía Nacional señalar en qué consistía la mejoría del   servicio que se logró con el retiro del Coronel Toro Díaz. El Tribunal señaló:   “Lo anterior conlleva al traslado de la carga de la prueba a la demandada, quien   ahora debe probar que con el retiro de dicho oficial mejoró el servicio. Es   decir que incumbe ahora a la parte pasiva de la actuación la carga de la prueba,   ya que de no hacerlo frente a la prueba que se estructura con la hoja de vida   del actor como el mejor de todos los oficiales de sus curso y consecuente   satisfacción del buen servicio, las pretensiones de la demanda estarán llamadas   a prosperar por quedar probada la desviación de poder”.    

Señaló,   además, que la facultad discrecional de que gozan el Gobierno y el Director   General de la Policía Nacional no puede ser utilizada sin la pre-existencia de   un supuesto de hecho que habilite a la administración para el ejercicio de dicha   prerrogativa; es decir, sin que el oficial hubiese dado un motivo para ello.    

Por último,   argumentó que del estudio realizado al acervo probatorio encontró que el Señor   Toro Díaz ingresó a la Policía Nacional en el año 1976, que durante su   permanencia en la institución no le figuraban sanciones ni suspensiones;   registró cincuenta y ocho (58) condecoraciones; recibió por parte de la   Institución noventa y dos (92) felicitaciones por distintos motivos, entre los   cuales se destacaban treinta y ocho (38) felicitaciones especiales que recibió   por “su buen desempeño laboral”; así mismo existían dentro del expediente   multiplicidad de agradecimientos y felicitaciones de diversas autoridades   civiles (nacionales, departamentales y municipales), entre otras.    

Lo   anterior, junto con la valoración de otras pruebas allegadas (recortes de   periódicos y revistas de la época) y con la ausencia de prueba siquiera sumaria   que demostrara que con el retiro del oficial se mejoraba en alguna forma el   servicio que la institución debe prestar, permitió que el Tribunal llegara a la   conclusión de que los motivos que llevaron al cese de actividades del policial,   fueron diferentes a las razones del buen servicio, encontrando en cambio   fundadas otras que debieron haber sido objeto de un eventual proceso   disciplinario donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de   defensa, configurándose de esta forma la causal de nulidad denominada desviación   de poder.    

1.2. Defectos que se endilgan a la providencia recurrida   por parte de la Policía Nacional.    

De los   hechos narrados se puede precisar que los defectos que se endilgan a la   providencia recurrida consisten: i) en una indebida valoración e inversión de la   carga de la prueba (testimonios presuntamente parcializados); ii) en la   aplicación errónea de la normatividad que rige el caso concreto (confusión entre   las figuras “llamamiento a calificar servicios” y “retiro por voluntad del   gobierno”) y, por último, iii) en una violación directa de la Constitución,   consistente en la obligación impuesta a la Policía Nacional de incurrir en una   doble erogación de prestaciones constitucionalmente incompatibles (salario y   asignación de retiro).    

2.     Respuesta   del Tribunal accionado    

En su contestación a la   acción de tutela el Tribunal Administrativo de Bolívar precisó que la   providencia recurrida tuvo como fundamento las normas invocadas como violadas y   los criterios jurídicos fijados por el Consejo de Estado.    

Señaló que la   pretensión del actor estaba encaminada a que se declarara la nulidad del Decreto   2414 de 2002, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto dispuso   retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, situación que no   compartió el ciudadano Toro Díaz por cuanto consideró que su retiro no obedeció   a dicha causal, sino a las supuestas relaciones que, según el Director General   de la Policía de la época, tenía con personas al margen de la ley.    

En esta medida,   consideró el Tribunal que de las pruebas allegadas al expediente se podía   concluir que el motivo que dio lugar al retiro del servicio activo del   accionante no fue el mejoramiento del servicio, como alegó la entidad demandada,   sino que teniendo en cuenta el desempeño excepcional del demandante lo que se   percibió fue la existencia de motivos diferentes, que debieron ser objeto de un   eventual proceso disciplinario donde el actor tuviera la oportunidad de ejercer   su derecho fundamental de defensa, configurándose la causal de nulidad   denominada “desviación de poder”.    

En consecuencia, ante   la falta de justificación del retiro del accionante de la Policía Nacional, para   la Sala la voluntad administrativa se tornó arbitraria e ilegal en el fondo y,   por tanto, se declaró la nulidad parcial del Decreto 2414 del 25 de octubre de   2002.    

        

3. Oposición a la           procedencia de la tutela por parte del señor José Javier Toro Díaz.      

El señor Toro Díaz a través de apoderado judicial, en   calidad de tercero con interés legítimo en las resultas de la acción de tutela   interpuesta por la Policía Nacional, manifestó expresamente que coadyuvaba la   decisión ejecutoriada emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y en su   defensa solicitó lo siguiente:    

1.- Se desestime las pretensiones de la acción de amparo   por cuanto carece de elementos fácticos y legales para su prosperidad, porque el   Consejo de Estado ha determinado que no es procedente la tutela contra   sentencias judiciales.    

2.- Se declare que la tutela es temeraria y, por tanto, se   proceda a imponer las sanciones contenidas en el artículo 38 del Decreto 2591 de   1991; ello en razón a que se pretende convertir a la acción de tutela en una   tercera instancia.    

Sostiene que no es cierto que se haya vulnerado el derecho   al debido proceso de la Policía Nacional, toda vez que la decisión adoptada por   el Tribunal respetó cada una de las etapas del mismo; de otro lado, la   valoración del acervo probatorio estuvo acorde con las reglas de la sana   crítica; así mismo, contó con la posibilidad de ejercer su defensa en debida   forma y de utilizar los recursos que tenía a su alcance.    

Señala que el Tribunal accionado no incurrió en una vía de   hecho al interpretar las normas que fundamentaron su decisión. Lo que acontece   es que la Policía Nacional pretende imponer su personal criterio hermenéutico   desconociendo que las sentencias judiciales se encuentran amparadas por una   doble presunción: (i) de legalidad y (ii) de acierto.    

Aduce que la presunción de legalidad de los actos   administrativos no significa que no puedan ser desvirtuados; por el contrario,   ello fue lo que aconteció mediante el acervo probatorio arrimado al proceso por   parte del señor Toro Díaz, el cual pudo mutar la decisión de primera instancia.   Adicionalmente señala que la Policía Nacional no pudo probar que con el retiro   del entonces Coronel se presentó un mejoramiento en el servicio.    

Indica que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad   reclamado por la institución demandante, por cuanto si bien es cierto que en   muchas ocasiones el Consejo de Estado y el Tribunal accionado han denegado el   reintegro de oficiales por haber sido retirados por la causal de llamamiento a   calificar servicios, cada decisión judicial debe obedecer al estudio minucioso   del caso en particular.    

Argumenta que tampoco se configura una vía de hecho cuando   el Tribunal decidió no ordenar la compensación de los dineros recibidos por la   asignación de retiro, toda vez que el Consejo de Estado ha dicho en su   jurisprudencia que los dineros recibidos por concepto de reintegro difieren   ampliamente de aquellos que el servidor público percibe por la prestación   efectiva de un servicio al Estado y, en esa medida, compeler al empleado a   devolver los dineros que obtuvo al desempeñar un cargo público diferente al que   venía ocupando al momento del retiro, sería obligarlo a quedarse sin trabajo con   el fin de que procediera la acción de nulidad y el restablecimiento del derecho.    

Por último, precisa que la única violación al derecho a la   igualdad la viene realizando la Policía Nacional al retirar a sus miembros sin   motivación ni razonamiento alguno, de manera caprichosa o arbitraria, en un acto   típico de desviación del poder con el débil argumento de la discrecionalidad   para llamar a calificar servicios.    

4. Pruebas    

Entre las pruebas   aportadas en el trámite de la acción la Sala destaca las siguientes:    

·        Copia de las Resoluciones   números 3969 de 2006 y 3091 de 2010, mediante las cuales se faculta al Teniente   Coronel Ciro Carvajal Carvajal para actuar en defensa de la Institución -Policía   Nacional-.    

·        Poder conferido al mencionado   oficial, para actuar en el trámite de la presente tutela.    

·        Sentencia emitida por el   Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2010.    

·        Copia de la providencia núm.   25000232500020021281401, radicación interna 1534-2009, proferida por el Consejo   de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección   “B”-, del 19 de agosto de 2010.    

·        Copia de una sentencia del 8   de febrero de 2010, proveniente del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito   de Cartagena, donde se resuelve una controversia similar y culminó con la   declaratoria de la nulidad de una resolución mediante la cual se había retirado   a un policial de la institución.    

·        Copia de una providencia   dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de   Cartagena, el 28 de abril de 2009.    

·        Copia de un fallo emitido por   el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, el pasado 20 de   abril de 2009 que presenta similitud fáctica con el asunto debatido en la   presente acción constitucional.    

·        Copia de la sentencia dictada   por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena el 19 de   diciembre de 2008, que resuelve un asunto similar al planteado por el   accionante.    

·        Copia de la providencia   proferida el 23 de julio de 2009 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en   un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala.    

5.   Sentencias objeto de revisión    

5.1. Sentencia de primera instancia    

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda –Subsección “B”-, mediante proveído del 26 de   mayo de 2011, resolvió negar el amparo solicitado al considerar que el Tribunal   de Bolívar, al momento de proferir su fallo en el proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho, no incurrió en las vías de hecho que se le   endilgan, toda vez que dicho cuerpo colegiado tuvo en cuenta todo el acervo   probatorio allegado al expediente y justificó debidamente el alcance que le dio   al conjunto de las pruebas. De igual manera, precisó que la normatividad   estudiada era la aplicable al caso puesto a su consideración.    

En consecuencia, señaló que al juez constitucional le está   vedado entrar a realizar algún tipo de examen sobre la valoración que el juez   natural hace de las pruebas arrimadas a un proceso de su competencia. Concluyó   que la presente acción no está llamada a prosperar, en la medida que la cuestión   que se debate carece de relevancia constitucional y no se evidencian los   supuestos fácticos constitutivos de una vía de hecho.    

5.2. Impugnación    

Inconforme con el fallo de primera instancia, la Policía   Nacional lo impugnó esgrimiendo lo siguiente: i) no se tuvo en cuenta al momento   de decidir la tutela que el Tribunal de Bolívar aplicó indebidamente las normas   que rigen el retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, toda vez   que el sustento de su decisión fueron aquellas que regulan el retiro de los   oficiales por la causal “voluntad del Gobierno” confundiéndola con la   causal “llamamiento a calificar servicios”; ii) la estructura de la   Policía está sustentada en forma piramidal, donde los altos cargos son   inferiores en número y, por tanto, no todos los oficiales pueden llegar a ser   directores generales de la institución. En esta medida, es normal el relevo de   altos oficiales con el fin de que otros asciendan a la cúpula de la institución;   iii) el Tribunal de Bolívar, además de interpretar erróneamente la normatividad   aplicable al caso concreto, desconoció la jurisprudencia fijada por el Consejo   de Estado en la materia; iv) los testimonios recogidos en el proceso adolecen de   falta de objetividad e imparcialidad por haber sido rendidos por excompañeros   del accionante, quienes también fueron retirados del servicio activo por la   misma causal y algunos de ellos demandaron también a la institución; v) el   Tribunal invirtió la carga de la prueba obligando a la Policía Nacional a   demostrar que con el retiro del oficial se había mejorado efectivamente la   prestación del servicio, situación que es contraria a la potestad discrecional   que la ley le confiere a los altos mandos; vi) por último, la orden de no   descontar suma alguna al oficial reintegrado va en contravía de la   jurisprudencia del Consejo de Estado, toda vez que desconoció el hecho de que la   asignación de retiro se asemeja al salario que percibe un policial cuando presta   efectivamente su servicio.    

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Cuarta-, mediante sentencia del 28 de julio de 2011,   decidió confirmar el fallo proferido por la Sección Segunda -Subsección “B” de   esa misma corporación.    

Como fundamento de su sentencia señaló que el caso bajo   estudio no presenta relevancia constitucional, por cuanto no se vislumbra una   afectación directa del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de   la Carta Política. Adicionalmente, precisa que en el eventual caso de que se   hubiera desconocido algún derecho fundamental, esta acción por ser un mecanismo   residual y excepcional para controvertir sentencias judiciales, tampoco estaría   llamada a prosperar por cuanto el Tribunal acusado dio plena cuenta de la   valoración que realizó al acervo probatorio, por tanto, concluyó que el retiro   del oficial obedeció a la desviación de poder en que incurrió la Policía   Nacional.    

6. Actuaciones realizadas por la Corte   Constitucional.    

El día veintinueve (29) de mayo de   dos mil doce (2012), la Sala consideró indispensable ordenar la práctica de unas   pruebas que permitieran acopiar los elementos suficientes para adoptar la   decisión a que hubiere lugar, específicamente con el objeto de establecer las   condiciones bajo las cuales se realizó la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa y los elementos objetivos y subjetivos valorados en la misma, que dieron   como resultado el llamamiento a calificar servicios al oficial Toro Díaz. De   igual manera se suspendieron los términos para decidir, hasta tanto se valore el   material probatorio que se ordenó allegar en el referido auto de pruebas.    

Lo anterior, teniendo en cuenta   que conforme a la información consignada en el expediente existe discrepancia   sobre el alcance jurídico que debe darse a las causales de retiro de los   miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios y por   voluntad del Gobierno.    

La Sala Quinta de Revisión   resolvió ordenar al Ministerio de Defensa allegar al expediente los   soportes y anexos que dieron origen al Acta Núm. 10 del 16 de octubre de 2002,   expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía   Nacional, la que a su vez sustentó la decisión plasmada en el Decreto 2414 del   25 de octubre de 2002, donde se determinó llamar a calificar servicios al   Coronel Toro Díaz.    

De igual manera, se ordenó a la   referida entidad que en el mismo término se pronunciara respecto a los   siguientes puntos, adjuntando la documentación que estimara pertinente:    

·        ¿Cuáles son los parámetros que se tienen en cuenta para la   calificación y posteriores ascensos de los oficiales en la Policía Nacional?    

·        Si los criterios de valoración y evaluación varían de acuerdo con   el rango del oficial que aspira a un determinado ascenso.    

·         Si para la expedición del acta Núm. 10 del 16 de octubre de   2002, proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la   Policía Nacional, donde se recomendó el llamamiento a calificar servicios al   Coronel José Javier Toro Díaz, se tuvo en cuenta: i) la hoja de vida del   accionante, así como las condecoraciones, felicitaciones, sanciones   disciplinarias o de otra índole y los posibles llamados de atención por parte de   la institución; ii) la calificación que la institución hace de sus miembros   encuadrándolos dentro de los rangos de excepcional, superior o normal.    

·         Precisar si dentro del estudio realizado en el caso concreto del   oficial Toro Díaz se tuvo en cuenta el puntaje que la institución otorga a cada   uno de sus miembros.    

·         Certifique el puntaje obtenido por el oficial Toro Díaz en cada   uno de los cinco años previos a su desvinculación, así como el total obtenido en   su carrera policial, toda vez que en el Acta Núm. 010 de 2002 no aparece   calificación numérica alguna, en relación con el nombre del Oficial Toro Díaz.    

·         De ser afirmativos los puntos anteriores, informar a esta Corte si   dentro de las deliberaciones que realiza la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa para la Policía Nacional se le asigna valor preferencial a dichos   elementos objetivos y si tienen algún orden preferencial al momento de decidir   qué personal de la institución será llamado a ascenso o a calificar servicios.    

Así mismo, se decidió suspender   los términos para fallar hasta tanto fueran allegadas y valoradas las pruebas   requeridas.    

6.1. En respuesta a lo ordenado en   el auto de la referencia, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional –Dirección   de Talento Humano-, manifestó lo siguiente:    

El retiro del servicio activo de   la Policía Nacional del señor Coronel José Javier Toro Díaz, se dio por la   causal “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” y se materializó mediante Decreto   Reglamentario Núm. 2414 del 25 de octubre de 2002, proferido por el señor   Presidente de la República de conformidad con lo establecido en los artículos   55, numeral 2 y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000[2].    

En esa medida, consideró que la   normatividad vigente establece como causal de retiro el llamamiento a calificar   servicios, siendo esta una facultad legalmente otorgada al Gobierno Nacional o   al Director General de la Policía, la cual sólo puede ser aplicada cuando el   oficial ha cumplido el tiempo de servicios necesario para acceder a la   asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía   Nacional, constituyéndose en una facultad legítima que permite la renovación del   personal de la institución.    

Precisó que el llamamiento a   calificar servicios no puede ser ejercido con una finalidad diferente, ni puede   ser entendido como una sanción encubierta para soslayar algún derecho de los   uniformados de la Policía Nacional ya que, por el contrario, con la aplicación   de esta causal se garantiza el derecho a que se reconozca asignación de retiro   como un equivalente en el derecho privado a la pensión de jubilación.    

Señaló que siempre que el Gobierno   Nacional o la dirección de la institución ejercen esta facultad discrecional se   cumple con los presupuestos consagrados en la norma para la aplicación de la   causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.    

Adicionalmente, indicó que se   parte de la premisa que todos los oficiales que ingresan a la institución   aspiran a ser directores generales de la misma, pero como sólo uno puede   alcanzar dicho honor se hace indispensable el llamamiento a calificar servicios   de manera discrecional, dando por terminada la obligación que todo policial   activo tiene para con la institución, pasando a gozar de su asignación de retiro   como retribución económica a los esfuerzos y servicios prestados mientras estuvo   en actividad.    

En concordancia con lo anterior, manifestó que la planta de   personal de la Policía Nacional es fijada por el Gobierno atendiendo a las   necesidades de la institución[3]  y, en esa medida, se hace necesaria la renovación como instrumento de relevo   dentro de la línea jerárquica, conforme a los cargos que se determinen en cada   grado, donde se debe dar por terminado el desempeño de unos para permitir el   ascenso de otros.    

Como ejemplo de la organización piramidal de la Policía   Nacional expuso lo dispuesto en el Decreto 1050 del 30 de marzo de 2009, donde   se estableció la planta de uniformados de la institución respecto a los   oficiales superiores de la siguiente manera:    

OFICIALES:    

GENERAL                                        1.    

Mayor General                         2    

Brigadier General                     21    

Coroneles                                 122    

Tenientes Coroneles                 435    

Mayor                                      1087    

De esta manera, indica que el llamamiento a calificar   servicios debe entenderse en el sentido de ser una causal de terminación normal   de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la   institución.    

Por último, precisa que para que proceda el llamamiento a   calificar servicios se deben dar dos requisitos sine qua non: i) que el   oficial a retirar haya cumplido con el tiempo mínimo establecido en la   normatividad vigente para hacerse merecedor a la asignación de retiro por parte   de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional; y ii) que exista el concepto   previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía   Nacional. Estos dos requisitos se convierten en una limitante para el Gobierno y   para el Director de la institución y se erigen como una garantía a favor de los   uniformados de que los mismos no sean llamados a calificar servicios antes de   causar su asignación de retiro.    

6.2. Respecto a la pregunta puntual de cuáles son los   parámetros que se tienen en cuenta para las calificaciones y posteriores   ascensos de los oficiales en la Policía Nacional, y si los criterios de   valoración y evaluación varían de acuerdo al rango del oficial que aspira a un   determinado ascenso; la Dirección de Talento Humano de la institución señaló que   los mismos están consagradas en el Decreto Ley 1791 de 2000, artículos 20 a 29[4], dentro de las cuales se   encuentra el tiempo mínimo de servicio que los oficiales aspirantes al ascenso   deben cumplir, sin que este por sí solo lo permita, ya que además se deben tener   en cuenta otros elementos regulados en la normatividad precitada y los cuales se   deben acreditar concomitantemente.    

En conclusión, precisa que el ascenso de los oficiales no   solo depende del simple transcurso del tiempo, sino que además se hacen   necesarias otras circunstancias que rigen la carrera policial, en especial   cumplir con cada uno de los parámetros señalados en el artículo 21 del decreto   1791 de 2000, incluyendo la decisión discrecional y favorable de la Junta   Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.    

II.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.   Competencia    

La Corte Constitucional es competente para conocer   del asunto materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto Ley 2591   de 1991 y demás disposiciones pertinentes.    

2.   Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico    

La Policía Nacional   instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al   considerar que dicha entidad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la   igualdad, al debido proceso y al acceso a la justicia, al proferir el fallo del   16 de diciembre de 2010, mediante el cual declaró la nulidad del Decreto 2414   del 25 de octubre de 2002, que había ordenado desvincular del servicio activo al   Coronel José Javier Toro Díaz por la causal de “llamamiento a calificar   servicios”, para en su lugar ordenar su reintegro.    

Aduce la institución   que con lo resuelto por el Tribunal se incurrió en una aplicación errónea de las   normas que gobiernan la cesación de la actividad de los oficiales de la Policía   Nacional, confundiendo aquella que rige el “retiro por llamamiento a   calificar servicios” con la que regula el “retiro por voluntad del   gobierno”; siendo que estos dos tipos normativos tienen connotaciones   jurídicas diferentes.    

Señala que con respecto   a los salarios que deben pagarse al oficial desde su desvinculación y con motivo   de su reintegro, el Tribunal accionado ordenó que no se realizara ningún tipo de   descuento de los dineros percibidos a través de su asignación de retiro,   ignorando que cuando un efectivo de la policía es relevado de su obligación de   prestar el servicio activo, los dineros que le son entregados a través de la   Caja de Sueldos de Retiro tienen la calidad de remuneración y, en esa medida, al   obligar a la institución a no descontar las asignaciones pagadas la hacen   incurrir en una doble erogación que tendría su origen en una misma causa,   situación que está en contravía de lo establecido en el artículo 128 superior.    

Adicionalmente, la   Policía Nacional considera que las decisiones recurridas en tutela constituyen   serios defectos fácticos, que habilitan la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales, por cuanto fueron aceptados los testimonios   presuntamente parcializados de algunos excompañeros del oficial retirado, que   también pertenecieron y demandaron a la Institución, incurriendo en una indebida   valoración, llegando incluso a invertir la carga de la prueba.    

Con base en lo anterior   corresponde a esta Sala dilucidar si los derechos fundamentales cuya protección   se pretende, fueron realmente vulnerados por el Tribunal de Bolívar, en el   sentido de aplicar indebidamente las normas que rigen el retiro de los   policiales y por desconocer el precedente jurisprudencial fijado tanto por el   Consejo de Estado como por esta corporación, en cuanto a la discrecionalidad que   le asiste a la Policía Nacional para retirar a sus oficiales por la causal de   llamamiento a calificar servicios. De igual manera, se debe establecer si el   fallo proferido por el Tribunal accionado, adolece de los defectos fácticos y   sustantivos endilgados, en lo que concierne a la declaración de la desviación de   poder, en la cual incurrió presuntamente la Policía nacional.    

Estima la Sala   que se debe analizar: i) la legitimación por   activa de la Policía Nacional para interponer la presente tutela; ii) la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; iii)   diferencias entre las figuras retiro por voluntad del Gobierno y retiro por   llamamiento a calificar servicios; iv) evolución y alcance de la   discrecionalidad conferida al Gobierno y al Director General de la Policía   Nacional para llamar a calificar servicios a los miembros de la Fuerza Pública;   v) el régimen de ascenso dentro de la Policía Nacional; y vi) finalmente,   se examinará el caso concreto.    

3.     La legitimación por   activa de la Policía Nacional para incoar la presente acción de tutela.    

El artículo 86 de la Constitución   Política señala que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante   los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y   sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de   sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quieran que éstos resulten   vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública”.    

Es de anotar que respecto al   término persona, el texto transcrito no realiza excepción alguna que permita   excluir de los sujetos activos que pueden interponer una acción de amparo a las   jurídicas, toda vez que estas también son titulares de derechos fundamentales,   aunque en un número más limitado que el que les asiste a las personas naturales   y que en últimas son la razón de ser del Estado social de derecho.    

De esta manera, si bien es cierto   la acción de tutela es interpuesta principalmente por personas naturales,   también puede ser incoada por entidades jurídicas en la medida en que a estas   les asisten derechos considerados fundamentales. Luego, en la medida en que   ellos sean vulnerados por la acción u omisión de alguna autoridad pública,   pueden las entidades jurídicas recurrir a la figura de la acción de amparo.    

Por lo anterior, teniendo en   cuenta que la accionante es un ente jurídico de derecho público “Policía   Nacional”, es preciso dilucidar la posibilidad que le asiste para solicitar   mediante acciones constitucionales, como la presente, la protección de sus   derechos fundamentales en los términos del artículo 86 de la Constitución.    

Esta corporación ha señalado que   no todos los derechos fundamentales enunciados en la Carta Política o que se   derivan de los mismos y que son predicables de la persona humana, pueden ser   aplicados a las personas jurídicas; sin embargo, en razón a la función   específica que cumplen en la sociedad, aunado al contenido de algunos derechos   constitucionales, se hace imperioso que se les garanticen por el sistema   jurídico derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad   de domicilio y de correspondencia, la libertad de asociación, la inviolabilidad   de los documentos y papeles privados, el acceso a la administración de justicia,   el derecho a la información, el habeas data y el derecho al buen nombre, entre   otros[5].    

No obstante, dicho reconocimiento   no sería efectivo si además de las garantías constitucionales anotadas, no se   permitiera protegerlas a través de los mecanismos de defensa que el orden   jurídico consagra. De allí que son titulares no solamente de los derechos   fundamentales en sí mismos, sino también de los medios judiciales creados para   su protección como la acción de tutela, ello con el fin de que puedan obtener su   efectividad, cuando estos les sean conculcados o estén amenazados por la acción   u omisión de una autoridad pública o de un particular[6].    

Lo anterior fue objeto de pronunciamiento desde los orígenes de esta   corte, cuando se abordó la posibilidad que tienen las personas jurídicas de ser   sujeto activo en la acción de tutela y se definió la titularidad de las mismas   en referencia a ciertos derechos fundamentales. En la sentencia T-201 de 1993,   la Corte señaló:    

“En efecto,   el precepto superior no distingue y, por el contrario, los fines que él persigue   quedarían frustrados o, cuando menos, realizados de modo incompleto si el   alcance de la protección se restringiese por razón del sujeto que lo invoca,   dejando inermes y desamparadas a las personas jurídicas. Estas también son   titulares de derechos reconocidos por el ordenamiento constitucional y no existe   razón alguna para impedirles que se acojan al mecanismo preferente y sumario   diseñado por el Constituyente para lograr su efectividad.”[7]    

Esta tesis   también fue desarrollada en el artículo 10° del Decreto ley 2591 de 1991 al   establecer:    

“La acción de   tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona   vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí   misma o a través de representante…”.    

En   consonancia con lo anterior, en sentencia T-201 de 2010 esta Corte precisó:    

“La   Constitución Política de 1991 en el Título II, Capítulo I, expresamente se   refiere a los derechos fundamentales, concepto en sentir de esta Corporación,   amplio en cuanto a su contenido pues ellos no sólo van referidos a la especie   humana sino que en algunos casos van más allá del ser, del individuo, de la   persona natural y se hacen extensivos a las personas jurídicas que como se vio,   en Colombia tienen capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones.   Habrá entonces de examinarse el derecho fundamental de que se trate para   establecer si en el caso concreto, puede ser objeto de violación en cuanto hace   a las personas jurídicas.”    

En el caso   sub-examine, la Policía Nacional dentro del ejercicio de sus prerrogativas   promueve la presente acción de tutela con el fin de que se le garanticen los   derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso a la   administración de justicia, los cuales, presuntamente fueron lesionados por la   decisión judicial que se tomó por el Tribunal de Bolívar, al resolver una acción   de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por un oficial que fue   retirado del servicio activo de la institución, por la causal “llamamiento a   calificar servicios”.    

Concluyendo,   se hace imperioso reafirmar que al igual que las personas naturales, las   jurídicas están habilitadas para ejercer derechos y contraer obligaciones,   pueden por tanto, actuar dentro de un proceso como partes y por ello se les debe   respetar el derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia, previstos en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta   Política. Por tanto, esta Sala reitera la jurisprudencia mencionada[8] y concluye que   las personas jurídicas, incluyendo a la Policía Nacional están legitimadas de   hacer uso de la acción de tutela y solicitar la protección de sus derechos   fundamentales.    

4.     La procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración   de jurisprudencia.    

Desde los primeros   pronunciamientos de este tribunal constitucional[9]  se ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra   providencias judiciales. Ello tiene fundamento en el artículo 86 superior, el   cual establece que mediante dicho instrumento podrá reclamarse la protección   inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando resulten   amenazados o vulnerados por “cualquier autoridad pública”, comprendiendo   dentro de dicho concepto a “todas aquellas personas que están facultadas por   la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y   cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares”[10].    

Sobre el   particular, en lo atinente a la vulneración de derechos fundamentales por parte   de las personas e instituciones encargadas de administrar justicia, la sentencia   C-543 de 1992, al declarar la inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del   Decreto Ley 2591 de 1991, que contemplaban la procedencia genérica de la acción   de tutela contra providencias judiciales, precisó que los jueces son   “autoridades públicas”, y como tal pueden con sus actuaciones o con sus   omisiones vulnerar garantías constitucionales. Al respecto señaló:    

“Nada obsta   para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación   injustificada en la adopción de decisiones a su cargo, que proceda a resolver o   que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe contra los preceptos   constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho   imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los   derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio   irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero   como mecanismo transitorio cuyo efecto, queda supeditado a lo que se resuelva de   fondo por el juez ordinario competente. En hipótesis como estas no puede   hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino   que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia”.    

Se desprende de lo anterior   que la citada sentencia terminó excluyendo del ordenamiento jurídico colombiano   la normatividad que viabilizaba la acción de tutela contra providencias   judiciales como regla general, permitiendo su procedencia sólo de  manera excepcional, tal como hasta hoy lo ha venido señalado esta   corporación.    

En   consonancia con lo anterior, la tutela solamente resulta viable contra   providencias judiciales si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de   procedibilidad, algunos de carácter general que habilitan el ejercicio de la   acción, y otros de carácter específico, que conciernen a la conveniencia del   amparo. Tales eventos comprenden la superación del concepto de “vía de hecho”   para en su lugar admitir el de “específicos supuestos de procedencia”, en   eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la   Constitución, sí existen decisiones ilegítimas que afectan los derechos   fundamentales.    

Así lo   sostuvo recientemente esta Corte en la sentencia de unificación SU-195 de 2012,   al reiterar el contenido de la C-590 de 2005, la cual determina los requisitos   generales y específicos que deben cumplirse con el fin de que el juez   constitucional aborde excepcionalmente la acción de tutela contra providencias   judiciales:    

“Los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los   siguientes:    

a. Que la cuestión que se   discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el   juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una   clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos   que corresponde definir a otras jurisdicciones[11].   En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado   todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al   alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de   un perjuicio iusfundamental irremediable[12].    De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De   no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el   requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[13].   De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una   irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo   o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora[14].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora   identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración   como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso   judicial siempre que esto hubiere sido posible[15].    Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de   sentencias de tutela[16].    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”    

Con respecto a la existencia de   requisitos o causales especiales que viabilizan la procedencia de una tutela   contra una sentencia judicial, esta corte ha señalado que se requiere la   configuración de al menos, uno de los siguientes vicios:    

“a. Defecto orgánico, que   se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia   impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental   absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del   procedimiento establecido.    

c.  Defecto fáctico,   que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación   del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o   sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes   o inconstitucionales[17]  o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

e. Error inducido, que se   presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de   terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

f.  Decisión sin   motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar   cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido   que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento del   precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].    

h. Violación directa de la Constitución.”    

En este orden de ideas, los   criterios esbozados constituyen un catálogo a partir del cual es posible   comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los instrumentos   internacionales de derechos humanos la procedencia excepcional de la acción de   tutela contra providencias judiciales.    

En cuanto a los defectos   sustanciales y fácticos, tópicos que interesan al asunto bajo estudio, por   cuanto son los vicios que se le endilgan a la sentencia recurrida, la SU-195 de   2012 expuso lo siguiente:    

Defecto   sustancial. En un amplio desarrollo por esta Corporación, se ha   explicado que el defecto sustancial o material se presenta cuando “la autoridad   judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la   que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los   postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[19]. De esta   manera, la Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos   supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas   que se exponen[20]:    

(i) Cuando   la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que   (i) no es pertinente[21],   (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[22], (iii) es   inexistente[23],   (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución[24], (v) a   pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta   adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por   ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el   legislador[25].    

(ii) Cuando   pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso   concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación   razonable[26]  o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al   interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[27] o   cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera   manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica   jurídica aceptable tal decisión judicial[28].    

(iii) Cuando   no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes[29].    

(iv) Cuando   la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[30] o   contraria a la Constitución[31].    

(v) Cuando   un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no   previsto en la disposición[32].    

(vi) Cuando   la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo   el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[33].    

(vii) Cuando el operador   judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación   afecta derechos fundamentales[34].    

(viii) Cuando se desconoce el   precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere   permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia[35].    

(ix) Cuando el juez se abstiene   de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de   la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes   en el proceso[36].    

Defecto   fáctico. Ha señalado esta Corporación que tiene lugar siempre que   resulte evidente que el apoyo probatorio en que se fundamentó el juez para   resolver un caso es absolutamente inadecuado[37].   Para este Tribunal “Si bien el juzgador goza de un amplio margen para   valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar   libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la   sana crítica […]´[38],   dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa   probatoria implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos[39],   no simplemente supuestos por el juez, racionales[40], es   decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas   allegadas, y rigurosos[41],   esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les   encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente   recaudadas”[42].    

La Corte ha   identificado dos dimensiones en las que se presenta un defecto fáctico:    

      “La primera, la dimensión omisiva,   comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para   identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[43].   La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente   esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución[44].   Por eso, en lo que respecta a la dimensión omisiva, ´no se adecua a este   desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la   prueba´[45]  que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su   valoración[46],   cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de   la misma emerge clara y objetivamente[47].    

         En lo relativo a   la dimensión positiva, el defecto fáctico se presenta generalmente cuando   aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron   indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.).”[48]    

    De este modo, la Corte ha sentado que sólo es   viable fundar una acción de tutela contra decisiones judiciales por defecto   fáctico cuando se observa que de manera manifiesta aparece arbitraria la   valoración probatoria hecha por el juez respectivo. Entonces, el error en el   juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible,   flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la   decisión, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse en una   instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que   ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[49].   Entre las manifestaciones del defecto fáctico, esta Corte ha identificado[50]:    

1.   Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta   hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la   práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida   conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la   solución del asunto jurídico debatido[51].    

2.   Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Se presenta cuando   el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos   probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en   cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto   resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución   del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente[52].    

3. Defecto   fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación se   advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria,   decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su   arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas   ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión   respectiva[53].”    

En conclusión,   bajo los términos referidos y una vez verificados los supuestos señalados, le es   dable al juez de tutela entrar a verificar excepcionalmente, si con la decisión   tomada en alguna de las respectivas jurisdicciones, se vulneraron derechos   fundamentales. De ser ello así, está autorizado el sentenciador constitucional   para pronunciarse de fondo respecto del asunto puesto a su consideración. Ello   con el fin de que la nueva providencia adecue el asunto a los postulados   superiores, subsanando las presuntas vulneraciones que se le hayan ocasionado a   las garantías ius fundamentales.    

5.       Diferencias entre las acepciones “Retiro por voluntad del Gobierno” y   “Llamamiento a calificar Servicios”.    

Siendo uno de   los objetivos de la presente providencia dilucidar una presunta interpretación   errónea de las normas que rigen la terminación del servicio activo por parte de   los miembros de la Fuerza Pública, se hace necesario establecer las   consecuencias jurídicas que se suscitan cuando un miembro activo es desvinculado   bajo la fórmula literal del retiro “por voluntad del gobierno” o por   “llamamiento a calificar servicios”[54].    

Según lo   expuesto en la sentencia C-072 de 1996, y en  lo reglado en el decreto 1791   de 2000, se puede establecer que la cesación en el servicio por “Voluntad del   Gobierno” comprende al menos los siguientes tópicos:    

ii)                 Dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de   un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional   cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para   los suboficiales y personal del nivel ejecutivo.    

iii)              El retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado   cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de   agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que   no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben   estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha   confiado.    

iv)              Esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la   dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual   de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la   institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés   general.    

v)                 El oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la   entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro.    

Por su parte,   cuando un efectivo es retirado de la institución por la causal “llamamiento a   calificar servicios”, de lo señalado en la providencia C-072 de 1996, junto   con lo preceptuado en el Decreto 1791 (artículos 55 numeral 2° y 57) su   situación jurídica se enmarca dentro de los siguientes postulados:    

i)                   La Institución emite un acto administrativo basado en una atribución   legal que conduce al cese de actividades del uniformado, sin que su inactividad   implique una sanción, despido o exclusión deshonrosa del policial y no puede   equipararse a otras formas de desvinculación tales como la destitución.    

ii)                 Esta facultad solo puede ser ejercida cuando el miembro de la Fuerza   Pública ha laborado durante un mínimo de años (15 o más, según el caso) que le   garantice el acceso a una asignación de retiro, previa recomendación de la Junta   Asesora del Ministerio de Defensa.    

iii)              La cesación del servicio por esta causa se considera como una situación   en la cual los miembros de la Fuerza Pública, sin perder su rango en la milicia,   culminan su carrera sin que les asista la obligación de prestar sus servicios en   actividad.    

iv)              El retiro así ordenado no es definitivo ni absoluto, simplemente el   miembro de la Fuerza Pública deja de ser activo para pasar  a la reserva.    

v)                 Existe la posibilidad de que el uniformado así retirado sea reincorporado   por llamamiento especial al servicio, tal como puede ocurrir si es nombrado como   agregado de policía en el extranjero.    

vi)              Por último, es una forma consuetudinaria de permitir la renovación del   personal de la fuerza pública y una manera común de terminar la carrera dentro   de las instituciones armadas, permitiendo la renovación de mandos.    

Como puede   apreciarse, existen grandes diferencias en las consecuencias jurídicas que se   presentan cuando el retiro de un miembro de la Fuerza Pública obedece al   llamamiento a calificar servicios y las que proceden en virtud del retiro por   voluntad del gobierno, especialmente en lo relativo al vínculo del oficial o   suboficial con la institución, por cuanto de ello depende la continuidad en el   disfrute del régimen prestacional especial creado para beneficiar a este grupo   de servidores públicos.    

De igual   manera, puede apreciarse que en el primer evento, existe una situación fáctica   que justifica en alguna forma el retiro, consistente en una falta disciplinaria   grave, en el incumplimiento del deber o en otra causal objetiva que obligue a la   desvinculación del policía. No ocurre lo mismo en el segundo evento, donde lo   que se pretende es la renovación generacional de la estructura de mando de la   Institución.    

6.     Evolución y alcance de   la facultad discrecional conferida al Gobierno Nacional y al Director General de   la Policía para llamar a calificar servicios a los miembros de la Fuerza Pública   y la incidencia de la doctrina del derecho viviente.    

6.1. En 1910[55] el   constituyente primario quiso confirmar lo que en el ordenamiento jurídico   nacional se ha denominado la supremacía de la Constitución Política (art. 4   C.P.). De esta manera, surgió como consecuencia directa que aquellas normas   sobre las cuales se hiciera necesario realizar un análisis respecto al alcance   de su aplicación, especialmente en el campo de los derechos fundamentales,   debían pasar antes que todo bajo el prisma del estatuto superior. Este fenómeno   es al que la doctrina y la jurisprudencia han venido a llamar la   constitucionalización del ordenamiento jurídico. Es así como en la sentencia   T-327 de 2004 la Corte enfatizó:    

Dicho parámetro jurídico no debe   ser ajeno a las normas que gobiernan el derecho administrativo, toda vez que por   medio de su normatividad, también se pueden vulnerar prerrogativas   constitucionales y, desde este punto de vista, se debe estudiar la protección   que los derechos fundamentales reciben en dicha jurisdicción, concretamente en   lo relacionado con los actos administrativos discrecionales que ordenan el   retiro o niegan los ascensos a los miembros de la Fuerza Pública. En este   aspecto se vuelve imperioso establecer si las posturas de los jueces   administrativos garantizan el derecho al debido proceso o si por el contrario   permiten que el principio de legalidad esté por encima de la supremacía   constitucional.    

6.2. Se tiene, entonces, que   cuando la carta magna pregona en su artículo 1° que Colombia es un Estado social   de derecho y el artículo 4° prescribe la supremacía de la misma, necesariamente   la teoría clásica legalista de los actos discrecionales, debe ser considerada   bajo una óptica diferente, la cual exige que todas las entidades públicas deben   garantizar el respeto por el derecho fundamental al debido proceso -en sus   tópicos de derecho de defensa, de contradicción, publicidad, notificación y   motivación-, cuando de la expedición y aplicación de actos administrativos   discrecionales se trata.    

No obstante, aún hoy, después de   más de veinte años de la promulgación de la Constitución Política de 1991, la   interpretación dominante en la jurisprudencia contencioso administrativa en   relación con los actos discrecionales que se profieren con el fin de retirar al   personal de la Fuerza Pública, es que los mismos, por ser una atribución legal   no deben ser motivados, toda vez que están sustentados en la presunción del   mejoramiento del servicio que consagra la misma ley[56] y, por ende, en aras de   proteger el principio de legalidad, corresponde al afectado demostrar la   desviación de poder.    

6.2.1. Con respecto al alcance de   la discrecionalidad de que gozan el Gobierno y el Director General de la Policía   para desvincular a sus hombres y mujeres de las filas, tanto a través de   sentencias de control abstracto que ejerce en los asuntos de   inconstitucionalidad, como al resolver las solicitudes de tutela interpuestas   por ex miembros de las fuerzas armadas que buscan la garantía del debido proceso   en sus asuntos, esta Corporación en la sentencia T-267 de 2012, tuvo la   oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:    

“En virtud   de las facultades discrecionales el legislador autoriza a ciertos órganos del   Estado para que puedan adoptar decisiones con un mayor grado de libertad, en   razón a las particularidades de la función que se ejecuta. Así esta Corporación   “ha construido una sólida doctrina constitucional en torno a la posibilidad de   que el legislador otorgue a la administración facultades discrecionales para la   adopción de ciertas decisiones o el desarrollo de determinadas actuaciones, con   el [objeto] de facilitar la consecución de los fines estatales y el cumplimiento   de las funciones a ella asignadas”. De esta manera, puede afirmarse que hay   facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en   presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los   límites que fije la ley [o la Constitución]) de adoptar una u otra decisión.   Esta consideración ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional al   distinguir entre discrecionalidad absoluta, ajena a los postulados de un Estado   de derecho, y relativa, propia de aquél.”    

Y añadió sobre la discrecionalidad   relativa:    

“La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad   de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para   ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama   del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la   noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las   circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma   de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de   escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades   generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la   norma que autoriza la decisión discrecional”.[57]    

Esta limitación a la   discrecionalidad absoluta quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del   CCA[58]  , contenido que fue reproducido íntegramente en el artículo 44 de la Ley 1437 de   2011, al establecer que “en la medida en que el contenido de una decisión, de   carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines   de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de   causa”. De esta manera, pueden extraerse tres elementos comunes a toda   potestad discrecional:    

i). Debe existir una norma de   rango constitucional o legal que la contemple expresamente. En virtud de los   artículos 6,[59]  121[60],   122[61]  y 123[62]  de la Carta, en un Estado de derecho las autoridades solamente pueden actuar   conforme las competencias que les han sido otorgadas. Lo anterior tiene “por   finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde   ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta   manera el principio de seguridad jurídica. En el Estado de derecho la posición   jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público.   El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por   la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias   que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está   expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le   está expresamente atribuido, le está prohibido. (…) La competencia es parte   esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se   profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para   hacerlo, éste es nulo”[63].   Por esta razón, para que una entidad pública pueda apartarse de los postulados   generales y flexibilizar su actuación mediante el ejercicio de facultades   discrecionales, debe como mínimo estar soportado en una norma legal o   constitucional que la faculte expresamente.    

ii). Su   ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. La Corte ha   manifestado que “la adecuación es la correspondencia, en este caso, del   contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en   otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige   medios idóneos y coherentes con él”[64].  Es claro entonces que “el derecho no es un fin en sí mismo sino un medio al   servicio de la sociedad. Por lo tanto, es necesario confrontar los móviles con   los fines. De allí surgen justamente las teorías del ´abuso del derecho´, y la   ´desviación de poder´[65].   Ello es un principio básico del Estado Social de Derecho, para evitar que la   discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Todo acto del Estado debe estar   conforme con su finalidad esencial, ya que las potestades se conceden, no para   que se cesen a discreción, sin discernimiento, sino en vista de un fin   determinado”[66].  Sin perjuicio de los objetivos de toda ley, de manera genérica la Constitución   consagra como fines de la actuación administrativa: i) la protección de la vida,   honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades de los residentes en   Colombia (art. 2); y ii) el interés general (art. 209). Así, para comprobar si   una actuación cumple con este requisito, se deberá verificar tanto el   cumplimiento de los objetivos genéricos como los específicos de la norma.      

iii). La   decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. La   determinación que se adopta debe guardar una medida o razón que objetivamente se   compadezca con los supuestos fácticos que la originan: “El principio de   proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de   acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del   Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto.   ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez   para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación   administrativa”.[67]      

La consecuencia práctica de la   abolición de los poderes omnímodos en un Estado de derecho es que siempre que se   actúe en ejercicio de una potestad de este carácter debe como mínimo expresarse   los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su   adecuación a los fines de la norma que la consagra. Esto garantiza el respeto   por el debido proceso de los destinatarios de la decisión que se adopta. Por   tanto, la existencia de facultades discrecionales no necesariamente riñe con la   Constitución. Sin embargo, no es admisible en un Estado de derecho que a los   particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad   pública a tomar una medida particular que los afecte, toda vez que de esta   manera “se hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio   democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración,   al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes   para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las   instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el   ejercicio del poder. De esta forma a la administración le corresponde motivar   los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la   jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y   legalmente.”[68]    

Ahora bien, la exigencia de   motivación no se limita a un requisito meramente formal carente de todo   contenido. La atenuación en el deber de motivación al ejercer facultades   discrecionales no implica que se pueda acudir a expresiones abstractas como “por   razones del servicio” o “por necesidades de la fuerza”. Este   tipo de afirmaciones genéricas no le permiten al administrado conocer si la   medida se ajusta a los fines de la norma que consagra la facultad discrecional,   ni establecer si aquella es proporcional a los hechos que le sirven de causa.    

Para la Corte es claro que la   calidad del servicio es el fin que justifica la existencia de toda función de la   administración. Sin embargo, cuando las autoridades adopten una decisión que   fundamentan en el “mejoramiento del servicio”, el requisito de exponer los   motivos que sustentan la medida no se agota con la simple enunciación formal. Si   bien la atenuación del deber de motivación permite una mayor flexibilidad en la   actuación, en caso de afirmarse que con la decisión se está favoreciendo el   servicio, deberá al menos justificarse en qué están dadas tales razones. En caso   de no darse una mínima justificación, corresponderá al juez competente evaluar y   determinar las verdaderas razones que llevaron a tomar la medida y así comprobar   si se presentó una afectación de los derechos fundamentales.    

6.2.2. En   cuanto a la institución de la desviación de poder, esta Corte en la sentencia   C-456 de 1998, señaló que ésta desde el punto de vista del derecho, comporta el   ejercicio de una competencia legal o constitucionalmente otorgada a un órgano   estatal, el cual al ser desarrollado mediante la función administrativa, es   utilizado con un propósito diferente a la satisfacción de los fines públicos que   le fueron encomendados. En consecuencia “el vicio de la desviación de   poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano   del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia,   cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la   ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad   contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y   concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva   competencia”.    

El referido   vicio, en concepto de Eduardo García de Enterría[69], no sólo se presenta cuando se   persigue un fin privado del titular de la competencia, sino en el evento en que   la “abstracción hecha de la conducta del agente, es posible constatar la   existencia de una divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que,   según la norma aplicable deberían orientar la decisión administrativa”.    

En síntesis el   control material del acto administrativo por parte de la jurisdicción   contencioso administrativa debe comprender no sólo la conformidad de éste con la   ley (violación de la ley), y la inexactitud de los motivos (falsa motivación),   sino también la legitimidad de su finalidad (desviación de poder), todo ello   desde la perspectiva de la Carta Política.    

6.2.3. En cuanto a la posición de   la Corte sobre la discrecionalidad, cabe advertir que la jurisprudencia ha   evolucionado y, por tanto, ha dotado a la discrecionalidad en la expedición de   los actos administrativos, con características especiales dependiendo del   momento histórico en el cual se han realizado dichos pronunciamientos, toda vez   que las reglas de la doctrina del derecho viviente y los avances en el campo   legal administrativo han obligado a que las decisiones tomadas bajo singulares   circunstancias, fueran revisadas cuando las condiciones jurídicas, de orden   público o sociológicas, sufrieron algún cambio o una vez se ha constatado que   las instituciones de la Fuerza Pública han sido fortalecidas, adaptando los   nuevos fallos conforme a las situaciones actuales.    

Esta corporación en cumplimiento   del artículo 4° superior, que pregona la supremacía de la Constitución, cuando   ha encontrado que un precepto legal ofrece distintas alternativas de aplicación   y alguna de ellas es cuestionada por contrariar la Carta Política, ha entrado a   delimitar el marco de posibilidades razonables de interpretación sobre la norma,   para así realizar adecuadamente un juicio de constitucionalidad de la misma[71].    

Lo anterior sucede cuando por ejemplo surgen dos   interpretaciones diferentes respecto a la facultad discrecional que le asiste al   Gobierno y a la Policía Nacional para desvincular a sus efectivos de las filas.   De una parte, tanto el Gobierno como la institución policial, defienden la tesis   que con base en dicha facultad legal que les ha sido otorgada por el legislador   ordinario o extraordinario, pueden llamar a calificar servicios a sus oficiales   sin que exista necesidad de motivar el acto administrativo. Por tanto, dicha   prerrogativa se considera absoluta. Por otro lado están quienes son objeto del   retiro y aducen que la resolución o el decreto que los desvincula del servicio   activo, debe dejar sentado el motivo por el cual fueron retirados de la   institución, así como por qué se considera que se mejora el servicio que presta   la Policía Nacional con su salida.    

En lo referente a la interpretación que realiza el Gobierno   y la Policía Nacional respecto a la discrecionalidad absoluta, tanto la   jurisdicción contencioso administrativa como la constitucional, han fijado su   postura. La primera ha precisado en su jurisprudencia, que los actos   discrecionales que expide el Ejecutivo desvinculando a los oficiales de la   institución encuentran sustento en normas legales y, por ende, no deben ser   motivados. Sin embargo, cuando en la expedición de dichos actos, los jueces   administrativos encuentran que existen conductas que desbordan el fin de la   facultad concedida por la Constitución o la ley, éstos se han visto compelidos a   declarar la nulidad de los mismos, declarando la desviación de poder.    

De otra parte, la jurisprudencia de este tribunal   constitucional[72],   ha sostenido que el retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública   debe obedecer a razones objetivas y precisas, dado que de permitirse la salida   de los mismos de manera simplemente discrecional y sin motivación alguna,   equivaldría a avalar la arbitrariedad introduciendo en el mundo jurídico un   elemento netamente subjetivo que permitiría la aplicación caprichosa de dicha   facultad gubernamental.    

6.2.4. Teniendo en cuenta que dos máximos tribunales, en   sus respectivas jurisdicciones (contencioso administrativa y constitucional) han   plasmado dos formas de controlar una misma facultad conferida al Gobierno, en lo   que respecta a la aplicación de un mismo asunto, surge inexorablemente la   necesidad de que el juez de tutela entre a valorar cual de las dos posturas se   ajusta más al estatuto superior.    

Esta corporación en la sentencia C-1294 de 2001 señaló:    

“Ahora bien, tal y como lo ha precisado la Corte   al referirse a la doctrina del llamado “derecho viviente”[73], cuando   un texto legal sea objeto de diversas interpretaciones, y alguna de ellas   resulte cuestionada por su aparente oposición a los mandatos constitucionales,   para los efectos de establecer su verdadera concepción jurídica y su sentido   racional y lógico -a la luz de los acontecimientos y transformaciones sociales-,   debe tenerse en cuenta la interpretación que de la misma hayan hecho la   jurisprudencia y la doctrina especializada. Según este Tribunal, en la medida en   que la referida interpretación jurisprudencial y doctrinal configure “una   “orientación dominante bien establecida”[74],   surge para el juez constitucional el deber jurídico de asumirla como criterio   válido de la regla de derecho que se extrae del texto legal cuestionado, a menos   que la misma resulte arbitraria e irrazonable y del todo incompatible con la   Carta Política[75]”.    

Quiere decir lo anterior, que es obligación de los   operadores jurídicos aplicar un precepto legal, que un momento dado de la   historia propone varias interpretaciones, de manera que se desentrañe el sentido   que aparezca más acorde con la realidad social actual, toda vez que los motivos   que dieron origen al mismo, pudieron haber mutado con el paso del tiempo, y en   esa medida, si bien la norma sigue estando vigente, su aplicación exegética o   literal puede resultar contraria a los postulados constitucionales.    

Por ello, si bien el Consejo de Estado en sus diferentes   Secciones ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica que no es   necesario motivar los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se   considera que esta tesis vulnera abiertamente derechos fundamentales contenidos   en la Carta Política, tales como el derecho a la igualdad, al debido proceso, al   acceso real y efectivo a la administración de justicia y, en consecuencia, sus   postulados son contrarios al estatuto superior, situación que obliga a que esta   Sala no comparta la posición de la jurisdicción contencioso administrativa y, en   su lugar, reitere como lo ha venido haciendo esta corporación, la necesidad de   motivar los actos administrativos con el fin de que los mismos puedan ser   controvertidos ante el juez natural, asegurando de antemano que el oficial   desvinculado de la Policía Nacional no quede inerme ante la administración.    

Lo anterior está acorde con lo dispuesto en la   sentencia antes citada:    

“Reconocerle valor jurídico al derecho viviente   dentro del juicio de inconstitucionalidad de las leyes, esto es, a la labor   interpretativa que de las normas realizan la jurisprudencia y la doctrina, y que   determina su margen de aplicación en el contexto social, constituye una garantía   de imparcialidad, efectividad y seguridad del juicio, ya que le permite a éste   establecer con claridad cuál es el verdadero alcance de la norma examinada,   tomando conciencia clara de la regla de derecho que va a ser confrontada con la   Constitución Política.”    

Teniendo claro que para efectos de fijar la concordancia de   los contenidos normativos con la totalidad del ordenamiento superior, resulta   relevante tener en cuenta tanto el medio social y político que justificaron el   nacimiento o surgimiento de la norma al mundo jurídico, como el contexto real   dentro del cual viene siendo aplicada e interpretada; se hace imperioso estudiar   los diferentes escenarios en que esta Corte se ha pronunciado con respecto al   asunto de los actos administrativos discrecionales, observar sus diferentes   matices, para determinar que ha evolucionado en una mayor o menor intensidad de   protección del derecho al debido proceso, cuando del retiro de miembros de las   fuerzas armadas se trata.    

A continuación   se expondrán brevemente algunos de los pronunciamientos más relevantes que esta   corte ha hecho con respecto a la discrecionalidad en el retiro del personal de   la Fuerza Pública, tanto en sede de constitucionalidad como de tutela,   atendiendo específicamente a las diversas normas que han regulado la materia.    

6.3.         Se avaló la discrecionalidad por motivos de conveniencia y en aras   de garantizar el interés superior de la comunidad.    

6.3.1 En un inicio, mediante la   Sentencia C-175 de 1993, la Corte tuvo la posibilidad de analizar la   constitucionalidad del artículo 4° del Decreto Ley 2010 de 1992, el cual le   atribuía la potestad al Director General de la Policía de retirar a los agentes   de dicha institución sin importar el tiempo de servicio que llevaran y con el   solo visto bueno del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.    

Dicha norma refería lo siguiente:    

Decreto   2010. Artículo 4o. “Por razones del servicio” determinadas por la Inspección   General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de   Agentes de esa Institución con cualquier tiempo de servicio, con el sólo   concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido   en el artículo 47 del Decreto Ley 1212 de 1990.    

Al   interponerse la demanda de inconstitucionalidad en contra de la citada norma, se   adujeron en aquella oportunidad como cargos: “la violación del artículo 1o.   de la Constitución por establecer “una facultad o poder administrativo   ilimitado, discrecional, que puede dar lugar a excesos o arbitrariedades   olvidando que los poderes ilimitados y omnímodos desprovistos de cualquier   control objetivo no se acomodan a un Estado de derecho”. De igual manera, se   acusó de violentar los artículos 25 y 29 del Estatuto Superior, por cuanto la   medida adoptada por la norma atentaba contra la estabilidad laboral de los   agentes uniformados y no les permitía acceder a un juicio justo donde se   pudieran rendir los respectivos descargos y conocer el motivo de su retiro.    

Dicha norma   fue declarada exequible bajo el entendido de que ese mecanismo era necesario con   el fin de dotar a la Dirección General de la Policía de un instrumento que le   permitiera calificar y evaluar los servicios de sus agentes de manera racional y   efectiva; ello con el fin de sanear a la institución y de recuperar la   credibilidad de la ciudadanía. En aquella ocasión se dijo:    

“Ante hechos   tan graves de corrupción que en gran parte inciden en el estado de zozobra,   intranquilidad e inseguridad ciudadana, el Gobierno Nacional faculta al Director   General de la Policía Nacional para retirar de la Institución a aquellos agentes   que “por razones del servicio”, determinadas por la Inspección General de la   misma entidad, no merecen continuar laborando en dicho cuerpo armado, sin   necesidad de cumplir requisito distinto a escuchar el concepto previo del Comité   de evaluación de oficiales subalternos a que alude el artículo 47 del decreto   1212 de 1990, mecanismo que para la Corte Constitucional era necesario implantar   ante la ausencia de un precepto legal que permitiera a la Dirección General de   la Policía Nacional realizar en forma periódica una calificación de servicios y   una evaluación racional y efectiva de los agentes de la  institución y   dado el fenómeno de corrupción que infortunadamente la aqueja; por tanto era   urgente e indispensable dotar a la Policía Nacional de un medio idóneo para   proceder a su saneamiento con el fin de asegurar el desempeño eficaz de la   función pública que le ha sido asignada y en esta forma recobrar la credibilidad   y confianza de la ciudadanía.” (El énfasis es nuestro).    

De igual   manera, en la providencia en mención se precisó que la facultad de retiro de los   agentes de la policía por parte del Director General por razones del servicio,   no podía considerarse omnímoda, ni su discrecionalidad absoluta, por cuanto la   misma podría terminar en una arbitrariedad. De tal manera que como toda   atribución discrecional requiere de un ejercicio proporcionado y racional que se   ajuste a los fines que persigue y que en este caso se concretan en la eficacia   de la Policía Nacional, tales razones de retiro no pueden ser otras que las   relacionadas con el deficiente desempeño del agente, el incumplimiento de sus   funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la prestación   de un servicio irregular.    

Así mismo se   señaló que si de lo que se trata es de excluir de la institución a un agente por   presuntas faltas a la disciplina, es preciso escucharlo en descargos antes de   proceder, para dar cumplimiento al debido proceso en los términos del artículo   29 de la Carta Política.    

6.3.2   Posteriormente, en la sentencia C-525 de 1995 este tribunal constitucional tuvo   la oportunidad de conocer la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo   12 del Decreto-Ley 573 de 1995, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto   41 del 10 de enero de 1994, normas de carrera del personal de oficiales y   suboficiales de la Policía Nacional”, y contra el artículo 11 del Decreto Ley   574 del mismo año, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 262 de 31 de   enero de 1994, normas de carrera del personal de agentes de la Policía   Nacional”.    

Aquellas   disposiciones señalaban lo siguiente:    

“Artículo   12. Retiro por “voluntad del Gobierno” o de la Dirección General de la Policía   Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el   Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el   retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa   recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en   el artículo 50 del Decreto 41 de 1994.”    

Decreto 574   de 1995    

“Artículo   11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.  Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la   Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de   servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales   Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.”    

Señaló el   demandante de aquella época que las disposiciones acusadas eran violatorias de   los artículos 2o., 6o., 12, 13, 15, 21, 29, 52 y 125 de la Constitución   Política. Ello por cuanto, las normas acusadas vulneran el derecho a la honra,   el honor, la dignidad y el buen nombre del personal que es retirado por voluntad   del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Dijo que aquellas   personas que se les aplican las normas acusadas jamás recobran lo que se ha   denominado “honor policial”, toda vez que quedan “estigmatizados” ante sus   compañeros, superiores y subalternos.    

Así mismo,   afirmó que las normas acusadas violentaban el principio de igualdad, toda vez   que las referidas normas se convierten en “un mecanismo que utilizan los   señores Generales para desvincular en la mayoría de las veces a oficiales,   suboficiales y agentes que no son de su agrado, empleando la fórmula de ‘VERDAD   SABIDA Y BUENA FE GUARDADA’ o ‘CONVICCIÓN MORAL’, con lo cual tocan la esfera   del derecho a la igualdad del personal retirado con este mecanismo”, que es   propio de sistemas monárquicos y dictatoriales, resultan contrarios a los   postulados generales de un Estado social de derecho.    

Esta Corte   resolvió declarar la exequibilidad de las normas demandadas teniendo como   fundamento dos aspectos: i) de un lado, hizo énfasis en la labor que desempeñan   los comités creados por los artículos 50 y 52 del Decreto Ley 041 de 1994, los   cuales tienen a su cargo el examen exhaustivo de las razones que inducen a la   separación de oficiales, suboficiales, o agentes, según el caso[76]. En dichos comités se   examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican   los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del “grupo   anticorrupción” que opera en la Policía Nacional. Hecho este examen el   respectivo Comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la   institución. De todo ello se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción   se le notifica al implicado. No se trata de un procedimiento arbitrario, sino de   una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité especial creado   legalmente para el efecto. ii) De otra parte, señaló que para apreciar la   constitucionalidad de las disposiciones acusadas, era preciso tener en   consideración en primer término, “la situación crítica por la que venía   atravesando la Policía Nacional, debido a los problemas de corrupción interna y   de ineficiencia por parte de sus miembros, a todos los niveles, desde el grado   de oficial hasta agentes, incluyendo personal civil al servicio de la misma”.   Esta situación generó en su momento un justificado sentimiento de desconfianza y   de falta de credibilidad en ese cuerpo por parte de la ciudadanía y, en   consecuencia, se consideró que a la sociedad civil le asiste el derecho de que   la institución encargada de su defensa y protección sea depurada para que pueda   cumplir a cabalidad con su cometido constitucional.    

De igual   manera, indicó la Corte “que es de interés general, el que la Policía   Nacional cumpla a cabalidad la altísima misión a ella encomendada y que en su   seno no tengan cabida elementos cuya condición moral o cuyas aptitudes para el   desempeño de esa labor no sean los más idóneos.”    

De esta   manera concluyó el tribunal constitucional:    

“Las medidas   adoptadas a través del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 acusado tienen por   finalidad -ello es claro- facilitar la urgente y necesaria depuración al   interior de la Policía Nacional, muchos de cuyos efectivos han venido   incurriendo en los últimos tiempos -como es bien conocido de la ciudadanía, que   lo ha padecido- en una serie de graves anomalías que van desde la ostensible   ineficiencia en el cumplimiento de elementales deberes de protección al   ciudadano, hasta la comisión de graves delitos de diversa índole. Puede   afirmarse, y ello ha sido reconocido por el gobierno y las propias autoridades   de policía, que esta institución, como se ha señalado, ha venido atravesando una   situación crítica de corrupción e ineficiencia que es necesario afrontar a   través de mecanismos flexibles y eficaces que busquen erradicar con la mayor   prontitud tales vicios. La más lógica y obvia de estas medidas es la que faculte   a la institución para disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de   sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios, o   desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para asumir la delicada   responsabilidad que se les confía, o que han incurrido en faltas graves, sobre   todo delitos contra los ciudadanos, contra el patrimonio público, o contra los   supremos intereses del Estado y de la sociedad”.    

6.3.3.   Posteriormente, en la sentencia C-193 de 1996, se estudió la constitucionalidad   de los artículos 6° y 7° del Decreto Ley 573 de 1995[77]  y el artículo 5° del Decreto 574[78]  del mismo año. En dicha providencia se conservó el criterio de interpretación   sentado por este tribunal, en cuanto a la conveniencia de mantener las normas   demandadas en el ordenamiento jurídico por  razones de conveniencia social.    

En la demanda   en comento, el actor fundamentó los cargos contra los artículos 6º y 7º del   Decreto-Ley 573 de 1995 y 5º del Decreto-Ley 574 de ese mismo año, en que dichas   disposiciones desconocen el sistema de carrera administrativa quebrantaban el   principio de la igualdad, por cuanto se establecía como una de las causales de   retiro del servicio activo de los oficiales, suboficiales y agentes de la   policía, el criterio de la discrecionalidad en cabeza del Gobierno o de la   Dirección General de la Policía Nacional, por razones del servicio, previa   recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y Subalternos,   establecido en el Decreto Ley 41 de 1994, desconociendo el criterio del mérito   que según el demandante, es la base sobre la cual los funcionarios de la Policía   han de ser retirados de la institución.    

Para resolver   estos interrogantes se consideró que en esencia los preceptos demandados ya   habían sido objeto de estudio mediante las sentencias C-525 de 1995 y C-072 de   1996, que desarrollaron la causal de retiro prevista por los artículos 6º y 7º   del Decreto Ley 573 de 1995 y artículos 5º y 6º del Decreto Ley 574 de ese mismo   año, los cuales fueron declarados exequibles. En aquella ocasión se precisó:    

“En este   caso la discrecionalidad del Gobierno y de la Dirección General de la Policía   está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo   12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de   Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval   previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos.    

Encontramos,   pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a   los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la   proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa (…). De todo lo   anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar   basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin   embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino   que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la   Corte; cuando, en eventos diferentes, se trata de la aplicación de sanciones por   parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe   ser oído en descargos.”    

Adicionalmente se señaló:    

“El Comité   Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales,   suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en   condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud   para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda   del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio   tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los   altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta   fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio   guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo   presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor   y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución   estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución   del fin propuesto.    

(…)    

Las razones   del servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se   adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la   institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por   sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función.”    

Concluyó,   entonces, la Corte que la discrecionalidad de que disponen tanto el Gobierno   Nacional como el Director General de la Policía Nacional para ordenar el retiro   del servicio de un oficial, suboficial o agente de policía, se encontraba   justificada en las razones del servicio, por lo que en criterio de esta Corte,   no es contraria a los postulados de la Constitución Política de 1991.    

6.4. Se precisa la necesidad de motivar los actos administrativos.    

6.4.1. Esta   corporación en la sentencia C-734 de 2000, reiterando lo dicho en la SU-250 de   1998, en lo relativo a la motivación de los actos administrativos, teniendo en   cuenta que la misma se erige en el derecho contemporáneo como una garantía en   contra de la arbitrariedad, precisó que la idea de lo discrecional debe   decidirse con fundamento en motivaciones suficientes que permitan distinguirlo   de lo puramente arbitrario o caprichoso, tal como lo prescribió el legislador   colombiano en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (hoy   contenido en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011), según el cual “en la   medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,   sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y   proporcional a los hechos que le sirven de causa”.    

Esa misma sentencia puso de   relieve cómo el Consejo de Estado también ha reconocido que en un Estado social   de derecho la discrecionalidad absoluta no existe, toda vez que esta haría   imposible la responsabilidad estatal. El mencionado fallo trajo a colación la   siguiente cita jurisprudencial de ese alto tribunal:    

“De manera   general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su   materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la   ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la   facultad de que se trata, la oportunidad de ejercerla, la forma externa en que   debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe   ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. En síntesis:   todos los pasos, forma, contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la   facultad administrativa cuya aplicación se está regulando. Todo está reglado en   la norma y el órgano simplemente pone en acto la facultad atribuida. Esta forma   detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la   preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al   derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo   de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la   norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y   consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la   apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces   será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según   las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger alternativamente   en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los   presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que   se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto   es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen   de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de   apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya   para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de   esos mismos criterios.”    

En   consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades totalmente   discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se   desarrollan y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus   funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada solo existe la aplicación   obligada de la norma, en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a   ser completada por el juicio y la voluntad del órgano, que añaden una dimensión   no prevista en dicha disposición.    

6.5. El   retiro de los oficiales y suboficiales debe obedecer a razones objetivas y   precisas.    

6.5.1. En la sentencia C-179 de   2006, se examinaron los artículo 4° de la Ley 857 de 2003, y artículo 104 del   Decreto Ley 1790 de 2000, los cuales son del siguiente tenor:    

Ley 857 de   2003. Artículo 4°. “Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de   la Policía Nacional.  Por razones del servicio y en forma discrecional, el   Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales y el Director General de la   Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de   los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la    Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional,   cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación   respectiva para Suboficiales”.    

(…)    

Decreto-ley   1790 de 2000. Artículo 104.- “Retiro Discrecional. Por razones del servicio y en   forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales   con cualquier tiempo de servicio previa recomendación del Comité de Evaluación   para el efecto, el cual estará conformado por el segundo Comandante de Fuerza y   el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de   Oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá   por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”.    

Consideró el demandante que las   disposiciones acusadas desconocían los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 217 y 218 de   la Constitución Política, por cuanto vulneraban el derecho al trabajo, el   principio de igualdad y el debido proceso al permitir a los superiores para que   de manera discrecional y sin motivación alguna recomendaran el retiro de   oficiales y suboficiales, con lo cual se avala la arbitrariedad y se introduce   un elemento subjetivo que permite aplicar caprichosamente dicha prerrogativa. De   igual manera, señalaba que en un Estado social de derecho no deben existir   facultades desprovistas de control judicial; sin embargo, adujo que tal como   estaban redactadas las normas acusadas no se exigía a quienes recomendaban el   retiro de un miembro de la Fuerza Pública, la motivación del acto, atentando de   esta manera contra el principio de estabilidad laboral garantizado por el   artículo 53 de la Carta Política.    

La norma en mención fue declarada   exequible, bajo los siguientes argumentos:    

i)                   “En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado   sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para   retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando   admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias   dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. No obstante, la   jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad   discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser   confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una   facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante   situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación   particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese   que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad   discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la   existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de   unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No   se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo   contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella   dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.”    

ii)                 “Las normas que se examinan establecen que por razones del   servicio determinadas previamente por un Comité de Evaluación o por una Junta   Asesora o Junta de Evaluación o Clasificación, según se trate de miembros de las   Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, se puede disponer el retiro de   funcionarios vinculados a dichas instituciones. Ello indica, que las razones   deben obedecer a criterios objetivos y razonables, sujetos básicamente a las   consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, tal como lo ha   entendido esta Corte. Ciertamente, en la sentencia C-525 de 1995 varias veces   citada, expresó este Tribunal Constitucional que las razones del servicio que se   aluden en los casos de retiro del servicio de miembros de la Fuerza Pública, no   son otras que las definidas por los artículos constitucionales citados, es   decir, para el caso de las Fuerzas Militares: la defensa de la soberanía, la   independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional   (217); y, para la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones   necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para   asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia.”    

iii)              “Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del   servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas   Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y   proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y   eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.   En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de   Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la   Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar   precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos   que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas   que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que   permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario”.    

De esta   manera se concluyó que la facultad discrecional que se confiere en las   disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la   dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y   conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y   por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con   claro perjuicio del servicio público y del interés general.    

Ahora bien, la   atribución que por razones del servicio puede emplearse para retirar a miembros   de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las   autoridades competentes; por el contrario, ella queda consignada en un acto   administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a   través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder[79].    

6.5.2. El anterior precedente fue   recogido y ampliado en la sentencia T-569 de 2008, la cual enfatizó:    

“El   ejercicio de la facultad discrecional debe respetar los principios de   razonabilidad y proporcionalidad y, por lo tanto, “debe tener un mínimo de   motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de   una autoridad pública” que, si bien es cierto tiene competencia para evaluar el   desempeño de sus subordinados, ha de “respetar precisas normas relacionadas con   el debido proceso y con la actuación legal de la administración”. El retiro   discrecional “debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y   proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y   eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general”   y, en garantía de los derechos del afectado, el ejercicio de la atribución no   puede obedecer “a una actividad secreta u oculta de las autoridades   competentes”, sino que ha de quedar “consignada en un acto administrativo   controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a través de las   acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”.    

No basta   aducir, en abstracto y para un conjunto más o menos amplio de personas, “razones   del servicio”, pues en cada caso el retiro ha de ser objeto del análisis y de la   justificación que pongan al afectado en condiciones óptimas para controvertir el   acto administrativo. La motivación es, así, un presupuesto del derecho de   defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a ciencia cierta cuál es la causa del   retiro se puede recurrir o plantear con mayor acierto el problema ante los   jueces competentes, cuya actuación se enfocará desde el principio en los motivos   esgrimidos por la administración y no en desentrañar cuáles fueron esos   motivos”.    

6.5.3. Así   mismo, la sentencia T-1168 de 2008, hizo énfasis en la necesidad de motivar los   actos de desvinculación de los miembros de la Fuerza Pública al señalar:    

“La motivación de los actos administrativos es   una garantía que evita la arbitrariedad y los abusos por parte de las   autoridades administrativas, pues es lo que permite a los jueces respectivos en   el evento en que deban realizar su control, determinar si estos se ajustan a los   preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. Es, asimismo, una   salvaguarda del derecho al acceso a la administración de justicia, pues la   motivación permite al ciudadano censurar la actuación ante la respectiva   jurisdicción, pues a falta de ésta el acceso se vería obstaculizado, en la   medida en que no contaría con elementos de juicio para reprochar el acto que le   afectó sus derechos.    

(…)    

La motivación constituye así un medio de control   del acto administrativo que debe ser suficiente, “esto es, ha de dar razón plena   del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión”[80]  el cual no se satisface con el señalamiento de un concepto jurídico   indeterminado, sino que debe obedecer a un razonamiento concreto que conduzca a   la aplicación de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de un   determinado caso.”    

6.5.4. Por último, esta corte en   la sentencia T-824 de 2009, precisó que en lo que respecta a la motivación de   los actos administrativos que retiran del servicio a los miembros de las   instituciones castrenses precisó que deben concurrir los siguientes elementos:   “(i) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad[81];   (ii) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la   suficiencia y fundamento del concepto previo de las   juntas asesoras y comités de evaluación que cumplen funciones en este   sentido, así como en la exposición de motivos efectuada en el acto   administrativo respectivo[82];   y (iii) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de   los fines constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares,   según el caso”[83].    

Además, indicó que para que dichos   actos se adecuen a la Constitución los mismos deben: (i) ser respetuosos de los   principios de proporcionalidad y razonabilidad; (ii) encontrarse debida y   suficientemente motivados, de conformidad con el   concepto previo emitido por la Junta Asesora o comité de evaluación, según el   caso  y; (iii) existir una relación directa entre dicha motivación y el cumplimiento   de los fines constitucionales de la Fuerza Pública[84]. La motivación de un acto   administrativo que dispone el retiro de un miembro de la Fuerza Pública, es   necesaria por cuanto la misma contribuye a efectivizar los derechos   fundamentales a la defensa y al acceso a la administración de justicia.    

En conclusión, en la medida en que   el Legislador ha venido flexibilizando las normas que consagran la   discrecionalidad del retiro de los miembros de la Fuerza Pública, esta   corporación mediante los controles que ejerce en sede de constitucionalidad y a   través de las revisiones de tutela ha venido adoptando posturas más rígidas para   el ejercicio de dicha potestad, ello con el fin de garantizar el derecho a la   igualdad, al debido proceso y el acceso real y efectivo a la administración de   justicia de los uniformados de la Fuerza Pública. Todo ello en consonancia con   los postulados del derecho constitucional y administrativo, junto con la   consecuente necesidad de motivar los actos, para con ello permitir el control de   las decisiones de las autoridades públicas, incluidas las que toma la Dirección   General de la Policía Nacional, por parte de la jurisdicción contencioso   administrativa.    

Como puede apreciarse, cada una de   las jurisdicciones (la contencioso administrativa y la constitucional), han   asimilado el asunto de los actos discrecionales desde ópticas diferentes, sin   que las mismas sean yuxtapuestas; contrario sensu, ambas llegan a la conclusión   de que cuando las actuaciones realizadas por el Gobierno o por la Policía   Nacional desbordan las facultades que les han sido conferidas, sus actos se   pueden anular desde una doble perspectiva: i) por que la autoridad   administrativa incurrió en una desviación de poder; ii) porque los mismos   carecen de motivación.    

7.         El régimen de ascenso dentro de la carrera de la Policía Nacional.    

La Constitución Política regula lo   atinente a la Fuerza Pública en el Título VII, Capítulo 7º, comprendiendo los   artículos 216 a 223. Especial relevancia tienen para el caso los artículos 217 y   218 de la Carta Magna en los que se establece como una función específica del   legislador determinar lo concerniente al sistema de reemplazos en las Fuerzas   Militares y la Policía Nacional, así como lo relativo a los ascensos, derechos y   obligaciones de sus miembros y los regímenes especiales de carrera, prestacional   y disciplinario aplicables a cada uno de ellos.    

Acorde con lo anterior el estatuto   de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía define que   “la formación integral del profesional de policía, estará orientada a   desarrollar los principios éticos y valores corporativos, promover capacidades   de liderazgo y servicio comunitario para el eficiente cumplimiento de las   funciones preventiva, educativa y social. En tal virtud, los contenidos   programáticos harán particular énfasis en el respeto por los derechos humanos,   para el ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de los   residentes en el territorio colombiano.[85]”     

En desarrollo de dicha   especificidad se han adoptado regulaciones que establecen tanto el régimen de   carrera y disciplinario, como el prestacional del personal de la Policía   Nacional.    

Dentro de dichas disposiciones se   encuentran: i) el Decretos 1791 de 2000 “por el cual se modifican las   normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y   Agentes de la Policía Nacional”; y ii) el Decreto 1800 del mismo año,   “por el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal   uniformado de la Policía Nacional”, las cuales deben ser traídos a colación   por ser las normas que se encontraban vigentes al momento del retiro del oficial   que dio origen a la litis que ahora se revisa.    

El primero de los decretos   mencionados tiene como fin regular la carrera profesional de los miembros de la   mencionada institución, reglamentándose los cargos y su especialidad,   determinando la planta de personal de la Policía Nacional, la cual debe ser   fijada por el Gobierno con base en las necesidades de la misma, y se detalla el   número de miembros por grado.    

La segunda disposición contiene lo   concerniente a la calificación del desempeño de los miembros de la policía   nacional, y se fija el modo de asignar puntajes a cada efectivo, según los   logros adquiridos en un determinado tiempo, dentro del respectivo rango de   jerarquía al cual pertenece.    

Ambos decretos conforman el   régimen de los ascensos de los miembros de la institución policial. Esta   corporación al respecto, en la sentencia C-445 de 2011, tuvo la oportunidad de   referirse a los mismos, señalando que el artículo 20 del Decreto 1791 introduce   determinados parámetros generales al disponer que éstos “se conferirán a los   oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales en servicio activo que cumplan los   requisitos establecidos, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las   vacantes existentes, conforme al Decreto de planta y con sujeción a las   precedencias de la clasificación que establece el Decreto de Evaluación del   Desempeño”. Es decir, que la promoción de este personal presenta como   condición general el lleno de los requerimientos contenidos en el Decreto de   Evaluación y Desempeño (D.1800 de 2000), además de la existencia de vacantes   disponibles, autorizadas por el Decreto de Planta que dicte el Gobierno.    

El Decreto 1800 de 2000, “por   el cual se dictan normas para la evaluación del desempeño del personal   uniformado de la Policía Nacional”, tiene como objetivo, al tenor del   artículo 4º, “establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por   el personal en servicio activo de la Policía Nacional, en un período determinado   para formular perfiles ocupacionales y profesionales, establecer planes de   capacitación, otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación laboral,   asignar cargos y decidir sobre la permanencia en la Institución.”    

De igual manera, señala que el   proceso de evaluación comprende las etapas de “concertación de la gestión,   seguimiento, evaluación, revisión y clasificación del desempeño personal y   profesional.” Importante es subrayar que la clasificación, último peldaño   del proceso evaluativo, está determinada por la valoración del grado de   desempeño personal y profesional del aspirante.    

Entrando en materia acerca del   contenido del decreto en comento, se puede precisar que el artículo 1° de dicha   disposición señala que la misma tiene por objeto establecer las normas, técnicas   y procedimientos para la evaluación del desempeño policial del personal   uniformado en servicio activo de la Policía Nacional, hasta el grado de Coronel.    

El artículo 2° prescribe la   naturaleza de dicho proceso y, al respecto, indica que la evaluación del   desempeño policial es un proceso continuo y permanente por medio del cual se   determina el nivel de desempeño profesional y el comportamiento personal.   Proceso que de acuerdo con el artículo 3° se rige por los principios de   continuidad, equidad, oportunidad, publicidad, integralidad, transparencia,   objetividad y celeridad.    

Por su parte, el artículo 4°   señala los objetivos de la evaluación del desempeño policial que consisten en   establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por el personal en   servicio activo de la Policía Nacional, en un período determinado para formular   perfiles ocupacionales y profesionales, establecer planes de capacitación,   otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación laboral, asignar cargos y   decidir sobre la permanencia en la Institución. Dicho artículo precisa que en   ningún caso el Decreto de Evaluación del Desempeño es un instrumento   sancionatorio.    

Así mismo, el artículo 20 precisa   las clases de evaluación  y la oportunidad de las mismas. Su contenido es   del siguiente tenor:    

“ARTÍCULO   20. CLASES DE EVALUACIÓN. Para efectos de evaluación, se consideran las   siguientes clases:    

1.   Evaluación Total: Se realiza anualmente a todo el personal que por razón del   cargo deba ser evaluado en el lapso establecido en este Decreto.    

2.   Evaluación Parcial: Se realiza en los siguientes casos:    

a. Al   producirse el traslado del evaluador o del evaluado.    

b. 60   días antes de la fecha de ascenso.    

c. Al   ser convocado a curso para ascenso en la modalidad presencial.    

d. Al   término de curso para ascenso.    

e.   Cuando el evaluado deba cumplir comisión dentro o fuera del país por un término   superior a 90 días.    

f.   Cuando el evaluado se desvincule de su proceso operativo, administrativo o   docente por un período superior a 60 días, motivado por vacaciones, licencias,   hospitalizaciones, excusas de servicio, suspensiones, separaciones y retiros.    

La referida evaluación tiene como   propósito ubicar al oficial en una escala numérica que le permita conocer su   ubicación dentro de la planta de personal según el rango de jerarquía y   reconocer su desempeño en relación con sus demás compañeros de curso. Para el   efecto, el mencionado decreto en su artículo 42, plantea una escala de medición,   la cual se efectúa con base en los siguientes criterios:    

ARTÍCULO 42.   DEFINICIÓN. La escala de medición es el instrumento a través del cual se ubica   al evaluado dentro del rango de clasificación, con base en el valor numérico   asignado a su desempeño por el período de evaluación respectivo. Se realiza a   través de los siguientes criterios:    

1.   INCOMPETENTE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional no   cumple con las acciones asignadas para el desarrollo de los procesos. Su   calificación está ubicada entre cero (0) y quinientos noventa y nueve (599)   puntos y su rendimiento oscila entre cero por ciento (0%) y cuarenta y nueve por   ciento (49%). El personal que sea clasificado en este rango será retirado de la   Institución.    

2.   DEFICIENTE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional obtiene   resultados por debajo de lo esperado dentro de los procesos a los que ha sido   asignado. Amerita un seguimiento cercano y compromiso con su mejoramiento a   corto plazo. Su calificación se ubica entre seiscientos (600) y seiscientos   noventa y nueve (699) puntos y su rendimiento oscila entre cincuenta por ciento   (50%) y cincuenta y siete por ciento (57%). El personal que sea clasificado en   este rango por dos períodos consecutivos de evaluación anual será retirado de la   Institución.    

3.   ACEPTABLE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional cumple con   la mayoría de las acciones y procesos asignados, presentando algunas   deficiencias que se pueden corregir. Su calificación se ubica entre setecientos   (700) y setecientos noventa y nueve (799) puntos y su rendimiento oscila entre   cincuenta y ocho por ciento (58%) y sesenta y seis por ciento (66%). El personal   que sea clasificado en este rango amerita observación y refuerzo por parte del   evaluador.    

4.   SATISFACTORIO: Esta calificación se otorga al evaluado que en su desempeño   personal y profesional, obtiene los resultados esperados dentro de los procesos   a los que ha sido asignado. Su calificación se ubica entre ochocientos (800) y   mil (1.000) puntos y su rendimiento oscila entre sesenta y siete por ciento   (67%) y ochenta y tres por ciento (83%). El personal que sea clasificado en este   rango amerita mejoramiento continuo y podrá ser tenido en cuenta para participar   en los planes de capacitación que determine la Dirección General de la Policía   Nacional.    

5.   SUPERIOR: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además de   obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza   actividades o hechos sobresalientes. Su calificación se ubica entre mil uno   (1.001) y mil doscientos (1.200) puntos y su rendimiento oscila entre ochenta y   cuatro por ciento (84%) y cien por ciento (100%). El personal que sea   clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los   planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional.    

6.   EXCEPCIONAL: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional, además   de obtener los resultados esperados dentro de los procesos asignados, realiza   actividades o hechos que tienen trascendencia institucional. Su calificación   está ubicada entre mil doscientos uno (1.201) y mil cuatrocientos (1.400) puntos   y su rendimiento es del cien por ciento (100%) en adelante. El personal que sea   clasificado en este rango, amerita ser tenido en cuenta para participar en los   planes de estímulos que determine la Dirección General de la Policía Nacional.    

Por su parte, los artículos 43 a   45 de la norma en comento establecen y definen los tipos de clasificación que   pueden darse dentro del proceso de evaluación a que éste alude. Dichos artículos   son del siguiente tenor:    

ARTÍCULO 43.   TIPOS DE CLASIFICACIÓN. Las clasificaciones son:    

1.   Anual    

2.   Para Ascenso    

ARTÍCULO 44. CLASIFICACION ANUAL. Es la ubicación del evaluado dentro del rango   de la escala de medición, en concordancia con el promedio alcanzado en el   período evaluable.    

ARTÍCULO 45. CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO. Es el promedio de las evaluaciones   anuales durante el tiempo de permanencia en el grado respectivo; determina la   nueva ubicación del evaluado dentro de la disposición para ascenso y, por   consiguiente, su posición dentro del escalafón en el nuevo grado.    

PARÁGRAFO 1. Cuando el evaluado, por razones de orden legal, no haya sido   evaluado en uno o más de los años evaluables durante su permanencia en el grado,   la clasificación para ascenso será el resultado del promedio aritmético de las   evaluaciones que tenga. De no presentar evaluaciones en el grado, la   clasificación para ascenso corresponderá a la clasificación obtenida en el grado   anterior.    

PARÁGRAFO 2. Cuando el personal sea clasificado para ascenso y sus   clasificaciones anuales correspondan a las listas de que trata el anterior   decreto de Evaluación y Clasificación en su artículo 50, su clasificacióAse hará   con base en el presente decreto y para efectos del promedio se establecen las   siguientes equivalencias:    

1.   Lista Uno (1): Equivale al rango SUPERIOR con mil doscientos (1.200) puntos    

2.   Lista Dos (2): Equivale al rango ACEPTABLE con setecientos noventa y nueve (799)   puntos    

3.   Lista Tres (3): Equivale al rango DEFICIENTE con seiscientos noventa y nueve   (699) puntos    

Respecto al orden que puedan   alcanzar los efectivos de la institución anualmente, el artículo 46 precisa que   i) cuando se produzca más de una evaluación en el respectivo período, la   clasificación será el resultado del promedio aritmético de las mediciones   parciales; ii) quien sea clasificado en el rango de “Deficiente”, queda en   observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener como mínimo   una clasificación en el rango de aceptable; en caso contrario, será retirado de   la Institución; iii) y el personal que sea calificado como incompetente será   retirado de la Institución.    

Respecto de la clasificación para   ascenso el artículo 47 del Decreto 1800 de 2000, – norma que debe concordarse   con los artículos 21 y 22 del Decreto 1791 de 2000 -,  señala las   siguientes reglas:    

2.   Cuando el promedio aritmético de las evaluaciones para ascenso ubique al   evaluado en la escala de medición en el rango de “Deficiente”, no podrá ascender   y quedará en observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener   como mínimo una clasificación en el rango de “Aceptable”.    

3. El   evaluado que se encuentre detenido, que tenga pendiente resolución acusatoria   dictada por autoridad judicial competente o que esté sometido a investigación   disciplinaria por faltas, que de conformidad con las normas de Disciplina y   ética de la Policía Nacional tengan naturaleza de gravísimas, no se clasifica   para ascenso; en este último evento, en caso de resultar absuelto, previa   clasificación y cumplimiento de los demás requisitos legales, podrá ascender con   la misma antigüedad.    

4.     El ascenso de los clasificados debe hacerse en estricto orden   numérico, tomando como base el promedio de las evaluaciones anuales durante la   permanencia en el grado. En caso de existir igualdad en promedios, su ubicación   en el escalafón seguirá el orden del último ascenso.    

Conforme con estos márgenes de   medición, se lleva a cabo la clasificación para el escalonamiento, el cual está   dado por el promedio de las valoraciones anuales hechas en relación con un   interesado durante el tiempo de permanencia en el grado respectivo, ejercicio   que deriva en la ubicación del evaluado dentro de la disposición para ascenso.   Como se dijo, tales valores serán fijados con base en el desempeño profesional y   personal del policía, determinación que comprende un juicio en relación con sus   aptitudes, grado de capacitación, gestión e idoneidad ética y disciplinaria.    

Adicionalmente, los efectivos de   la policía que pretenden escalonar deben cumplir con los siguientes requisitos   formales, establecidos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000:    

1. Tener el   tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado.    

2. Ser   llamado a curso.    

3. Adelantar   y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo Superior de   Educación Policial.    

4. Tener   aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre   Incapacidades e Invalideces.    

5. Obtener   la clasificación exigida para ascenso.    

6. Para   oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para   la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de   la Junta de Evaluación y Clasificación.    

7. Hasta el   grado de Coronel, acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años en el respectivo   grado, en labores operativas, de investigación, docencia, desempeño de funciones   en la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con las   disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de   Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.    

En concordancia con lo anterior,   el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 prescribe la realización de una   valoración de la trayectoria profesional a cargo de las Juntas de Evaluación y   Clasificación que tienen, en este sentido, las funciones de: i) estimar la   trayectoria policial para ascenso, ii) proponer al personal que amerita el   mismo, iii) recomendar la continuidad en el servicio policial o el retiro del   mismo.    

Para mayor especificidad y   rigorismo, el parágrafo de esta norma obliga a que para el escalonamiento a   Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles sea   llevada a cabo por una Junta[86] integrada por los   Generales en servicio activo de la Policía Nacional. Más, el ascenso a los   cargos de Brigadieres y Generales depende de la libre determinación del Gobierno   Nacional, una vez librado el concepto respectivo por parte de la Junta Asesora   del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en el primer caso. Además,   el nombramiento en grado de Oficial General no surtirá efecto, por disposición   del artículo 27 del Decreto en mención, hasta que su otorgamiento sea aprobado   por parte del Senado de la República.    

Como puede observarse, la   promoción de los miembros de la Policía Nacional hasta el grado de coronel está   plenamente reglada y, en esa medida, los efectivos que cumplan a cabalidad con   todos los requisitos mencionados en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, deberían,   en principio, ser promovidos al rango inmediatamente superior, en orden de   prelación según los puntajes obtenidos durante los últimos años, todo ello   acorde con lo estipulado en la evaluación, revisión y clasificación del   desempeño personal y profesional de los uniformados.    

Para el caso de los oficiales   generales su ascenso está supeditado a la aprobación que del mismo realice el   Senado de la República, tal y como está estipulado en el artículo 173, numeral   2° de la Constitución Política.    

En conclusión, las condiciones   para ingreso, promoción y retiro de la carrera policial deben estar orientadas   por el propósito de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que   justifica el establecimiento de medidas orientadas a asegurar que el personal de   policía cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la   armonía y convivencia ciudadanas, según los precisos términos del artículo 218   superior.    

8. EL CASO CONCRETO    

8.1. El   asunto bajo análisis tiene como génesis la interposición de una acción de tutela   por parte de la Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de   Bolívar, al considerar que dicha autoridad judicial incurrió en defectos   sustantivos y fácticos al proferir la sentencia del 16 de diciembre de 2010,   donde al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada   por el ciudadano José Javier Toro Díaz, en calidad de coronel retirado, declaró   la nulidad parcial del Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002, mediante el cual   éste fue desvinculado del servicio y ordenó en consecuencia el reintegro del   oficial al cargo que desempeñaba o a otro de igual o de superior jerarquía,   pagando todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de   desvinculación hasta que fuera efectivamente reintegrado, sin solución de   continuidad y sin descontar monto alguno de lo recibido por concepto de la   asignación de retiro.    

8.2. El   proceso contencioso administrativo iniciado por el Coronel Toro Díaz obedeció a   su inconformidad, al no ser llamado a realizar el curso para Brigadier General   dentro del grupo de oficiales a ascender, pese a las condecoraciones,   distinciones y reconocimientos de que fue objeto por parte de la Policía   Nacional y de distintas autoridades públicas a las cuales prestó sus servicios   durante más de 29 años. Consideró entonces que su llamamiento a calificar   servicios no obedeció a una simple discrecionalidad del Gobierno, sino que fue   fruto de razones arbitrarias y de unas supuestas informaciones de su presunto   vínculo con personas que actuaban al margen de la ley.    

8.3.   Considerando que en el asunto puesto a consideración de esta Sala se debe   decidir como punto neurálgico una demanda de tutela contra providencia judicial,   se deberá entonces entrar a analizar cada uno de los aspectos que dieron origen   a la litis; para entrar a resolver el caso concreto se hará referencia a: i) los   fallos proferidos por la jurisdicción contencioso administrativa; ii) la acción   de tutela interpuesta contra la providencia del Tribunal de Bolívar; iii) los   proveídos emitidos en sede de tutela; iv) el desarrollo de cada uno de los   defectos endilgados por la Policía Nacional a la sentencia recurrida a través de   tutela; v) por último, se hará referencia a unas consideraciones adicionales.    

i)       Fallos de la jurisdicción contencioso administrativa.    

                                                                                 

8.3.1. El   Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia   del 23 de octubre de 2008, denegó las pretensiones del actor al considerar que   “el Decreto 2414 de 2002, responde a un auto expedido en ejercicio de la   potestad discrecional que compete al Gobierno Nacional, en aras del mejoramiento   del servicio y que como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia nacional se   encuentra desprovisto de la connotación de sanción, por lo que la aplicación de   esta causal de retiro no requiere formulación de cargo, descargos y demás   actuaciones propias de un proceso disciplinario”.    

8.3.2. El   Coronel Toro Díaz apeló el fallo del a quo al considerar que dicho   despacho judicial no valoró debidamente el acervo probatorio allegado con la   demanda y con las adiciones de la misma, donde se pretendía desvirtuar la   supuesta discrecionalidad de su llamamiento a calificar servicio, para en su   lugar demostrar que su retiro obedeció a unos supuestos vínculos que el   accionante tenía con personas dedicadas al narcotráfico, situación que según su   decir fue ventilada en la Junta Asesora para la Policía Nacional, lo que se   convirtió en razón suficiente para no permitir su llamamiento a formar parte del   curso para ascenso. En esa medida, consideró que su desvinculación de la   institución debió ser motivada con el fin de que no se le vulnerara el debido   proceso, y el derecho a la defensa, contradicción y acceso real y efectivo a la   administración de justicia.    

8.3.3. Por su   parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 16 de   diciembre de 2010, consideró que el problema jurídico del caso sub lite   consistía en establecer si se ajustó o no a derecho el acto administrativo   (Decreto 2414 del 25 de octubre de 2002), mediante el cual se retiró en forma   “absoluta”  del servicio activo al demandante, o si por el contrario se sustentó en   razones diferentes al buen servicio y excedió el poder discrecional otorgado por   la ley.    

Para decidir consideró que según se desprende de los   testimonios aportados por algunos altos ex oficiales, junto con las   publicaciones en periódicos y revistas de la época allegados al expediente, el   retiro del Coronel Toro Díaz no se sustentó en un mejoramiento del servicio como   lo alegó en su momento la Policía Nacional, sino que existieron motivos   diferentes que debieron ser objeto de un proceso disciplinario donde el actor   tuviera la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, por lo que claramente   se configuró la causal de nulidad denominada desviación de poder. En   consecuencia, resolvió revocar   el fallo del a quo, para en su lugar declarar la nulidad parcial del Decreto   2414 del 25 de octubre de 2002, y ordenó reintegrar al señor José Javier Toro   Díaz al cargo que desempeñaba para el momento del retiro, o a otro igual o de   superior categoría, teniendo en cuenta para ello los ascensos que por antigüedad   y orden de prelación o por mandato expreso de la ley tuviera derecho; de igual   manera, ordenó reconocer todos los salarios y prestaciones sociales dejados de   percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta el momento en que se hiciera   efectivo el reintegro. Así mismo, dispuso que de los valores reconocidos no se   descuente suma alguna que el demandante hubiere recibido por concepto de la   asignación de retiro.    

ii)     Acción de tutela contra la providencia judicial proferida por el   Tribunal de Bolívar.    

8.4. La   Policía Nacional inconforme con la decisión del ad quem, interpuso acción de   tutela contra la sentencia emitida por ese cuerpo colegiado, al considerar   que el Tribunal de Bolívar incurrió en defectos fácticos y sustantivos que la   hacen procedente.     

Adujo la   institución policiva como argumento de la tutela que con lo resuelto, el   Tribunal accionado incurrió en una presunta aplicación errónea de la norma que   gobierna la cesación de la actividad de los oficiales de la Policía Nacional,   confundiendo aquella que rige el “retiro por llamamiento a calificar   servicios”, con la que regula el “retiro por voluntad del Gobierno”;   siendo que estos dos tipos normativos tienen connotaciones jurídicas diferentes.    

Adicionalmente,   señaló que con respecto a los salarios que deben pagarse al oficial desde su   desvinculación y con motivo de su reintegro, la autoridad judicial tutelada   ordenó que no se realizara ningún tipo de descuento de los dineros percibidos a   través de su asignación de retiro, ignorando que cuando un oficial es relevado   de su obligación de prestar el servicio activo, los dineros que le son   entregados a través de la Caja de Sueldos de Retiro, tienen la calidad de   remuneración y, en esa medida, obligar a la institución a no descontar las   asignaciones pagadas, la hacen incurrir en una doble erogación que tendría su   origen en una misma causa, situación que está en contravía de lo establecido en   el artículo 128 superior.    

Por lo   anterior, consideró la Policía Nacional que sus derechos fundamentales al debido   proceso, a la igualdad y al acceso real y efectivo a la justicia fueron   vulnerados con la decisión del tribunal accionado.    

8.4.1.   Fallos en sede de tutela.    

8..4.1.1. Correspondió el conocimiento de la acción de   tutela, en primera instancia, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda –Subsección “B”-, que mediante proveído del   26 de mayo de 2011, resolvió negar el amparo solicitado al considerar que el   Tribunal de Bolívar al momento de proferir su fallo en el proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho, no incurrió en las vías de hecho que se le   endilgan, toda vez que dicho cuerpo colegiado tuvo en cuenta todo el acervo   probatorio allegado al expediente y justificó debidamente el alcance que le dio   al conjunto de las pruebas. De igual manera, precisó que la normatividad   estudiada era la aplicable al caso puesto a su consideración.    

En consecuencia, señaló que al juez constitucional le está   vedado entrar a realizar algún tipo de examen sobre la valoración que el juez   natural hace de las pruebas arrimadas a un proceso de su competencia; por tanto,   concluyó que la presente acción no está llamada a prosperar, en la medida que la   cuestión que se debate carece de relevancia constitucional y no se evidencian   los supuestos fácticos constitutivos de una vía de hecho.    

8.4.1.2. Inconforme con el fallo de primera instancia,   la Policía Nacional lo impugnó, aseverando lo siguiente: i) no se tuvo en   cuenta al momento de decidir la tutela, que el Tribunal de Bolívar aplicó   indebidamente las normas jurídicas que rigen el retiro del personal de las   fuerzas militares y de policía, toda vez que el sustento normativo de su   decisión lo basó en aquellas que regulan el retiro de los oficiales por la   causal “voluntad del gobierno” confundiéndola con la causal   “llamamiento a calificar servicios”; ii) señaló que la estructura de la   policía está sustentada en forma piramidal, donde los altos cargos son   inferiores en número y, por tanto, no todos los oficiales pueden llegar a ser   directores generales de la institución; en esa medida es normal el relevo de   altos oficiales con el fin de que otros asciendan a la cúpula de la institución;   iii) precisó que el Tribunal de Bolívar además de interpretar erróneamente la   normatividad aplicable al caso concreto, desconoció la jurisprudencia fijada por   el Consejo de Estado en la materia; iv) indica que los testimonios recogidos en   el proceso adolecen de falta de objetividad e imparcialidad por haber sido   rendido por ex compañeros del accionante, quienes también fueron retirados del   servicio activo por la misma causal y algunos de ellos demandaron también a la   institución; v) arguye que el tribunal invirtió la carga de la prueba obligando   a la Policía Nacional a demostrar que con el retiro del oficial, se había   mejorado efectivamente la prestación del servicio, situación que es contraria a   la potestad discrecional que la ley le confiere a los altos mandos; vi) por   último, indicó que la orden de no descontar suma alguna al oficial reintegrado   va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado, toda vez que   desconoció el hecho de que la asignación de retiro se asemeja al salario que   percibe un policial cuando presta efectivamente su servicio.    

8.4.1.3. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo –Sección Cuarta-, mediante sentencia del 28 de julio de 2011,   en segunda instancia, decidió confirmar el fallo proferido por la Sección   Segunda -Subsección “B” de esa misma corporación.    

8.4.1.4. Como puede observarse, el Consejo de Estado siendo   el superior jerárquico del Tribunal de Bolívar y, por ende, el competente para   conocer de la acción de tutela interpuesta en su contra, pudo revocar las   decisiones tomadas en la providencia del dieciséis (16) de diciembre de 2010, de   haber encontrado que en la misma, se incurrió en alguno de los defectos aducidos   por la Policía Nacional. Contrario sensu, no vislumbró que la decisión tomada   adoleciera de un error protuberante que ameritara dejarla sin efectos. Por ello,   decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela, dejando incólume el   proveído dictado por el Tribunal de Bolívar, compartiendo los argumentos y la   valoración del acervo probatorio realizada por éste.    

iii) Defectos aducidos por la   Policía Nacional.    

8.5. La Policía Nacional reprocha que tanto la sentencia   emitida por el Tribunal de Bolívar, como las dictadas por el Consejo de Estado   en sede de tutela, las que a su vez dejaron en firme la emitida por la   jurisdicción Contencioso Administrativa, adolecen de defectos fácticos y   sustantivos de tal entidad, que el juez constitucional debería anular las   decisiones allí tomadas.    

Como se indicó en la consideración cuarta de esta   providencia, para que el juez de tutela pueda entrar a analizar una sentencia   judicial que sea recurrida por esta vía, se debe verificar el cumplimiento de   cada uno de los requisitos generales de procedibilidad, así como la presencia de   por lo menos uno de los defectos específicos.    

En el presente caso se puede afirmar respecto a los   primeros, lo siguiente:    

a. El asunto que se debate reviste relevancia   constitucional, ello por cuanto una institución del Estado solicita la   protección de su derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia, dichas prerrogativas están contenidas en los   artículos 13, 29 y 229 del Estatuto Superior.    

b. De igual manera, la Policía Nacional interpuso los   recursos que tenía a su alcance en busca de salvaguardar los derechos   presuntamente vulnerados, de tal modo que las instancias ordinarias fueron   debidamente agotadas.    

c. La sentencia recurrida a través de tutela fue proferida   por el Tribunal de Bolívar el 16 de diciembre de 2010, y la acción   constitucional se interpuso el 22 de febrero de 2011, así que tan sólo   transcurrieron dos meses entre los dos eventos. Lo anterior sugiere que se   cumple con el requisito de la inmediatez.    

d. Si bien al asunto no se le endilga una irregularidad   procesal, la decisión judicial dictada por el Tribunal tiene un efecto decisivo   o determinante que afecta presuntamente los derechos fundamentales de la parte   actora.    

e. La Policía Nacional como accionante identificó de manera   razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y los mismos fueron alegados dentro del proceso judicial que ahora se   revisa.    

f. Por último, la acción constitucional no está dirigida   contra una sentencia de tutela, sino que controvierte un fallo de la   jurisdicción contencioso administrativa.    

Ahora, se debe verificar la existencia de por lo menos uno   de los siguientes vicios:    

a. Defecto orgánico.    

b. Defecto procedimental absoluto.    

c. Defecto fáctico.    

d. Defecto material o sustantivo.    

e. Error inducido.    

f. Decisión sin motivación.    

g. Desconocimiento del precedente.    

h. Violación directa de la Constitución.    

8.6. Se tiene entonces, que si bien la accionante precisó   como defectos fácticos de la providencia recurrida, la valoración que se dio a   las pruebas testimoniales y la inversión de la carga de la prueba, así como una   decisión sin motivación, consistente en la obligación impuesta a la Policía   Nacional de no descontar suma alguna del dinero entregado al oficial retirado   por concepto de la asignación de retiro; de los hechos narrados se pueden   deducir realmente los siguientes:    

iv) Desarrollo de los defectos   endilgados por la Policía Nacional a la sentencia proferida por el Tribunal de   Bolívar, recurrida a través de tutela.    

8.6.1. Defecto fáctico, que surge cuando el   juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en   el que se sustenta la decisión. Al respecto, la Policía Nacional manifiesta que   los testimonios rendidos en el proceso carecen de veracidad, por cuanto fueron   absueltos por personas que formaron parte de la institución, e igualmente   retiradas de la misma, y que también demandaron a la Institución.    

En cuanto a este primer defecto, es preciso señalar que en   el proveído emitido por el Tribunal de Bolívar se tuvieron en cuenta cada una de   las pruebas allegadas al expediente y no se fundamentó en el sólo testimonio de   los oficiales llamados al proceso, sino que también analizó el hecho que con   posterioridad al retiro del Coronel Toro Díaz, varios medios de comunicación de   amplia circulación en el país, relacionaron su salida con los presuntos nexos   que éste tenía con personas al margen de la ley, situación que no pudo ser   controvertida por parte del oficial retirado.    

Por tanto, no puede endilgarse a la sentencia del Tribunal   un defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio o por apreciación   defectuosa del mismo, toda vez que la sentencia da cuenta de las razones de   hecho y de derecho en que fundamentó su contenido.    

8.6.2. En efecto, el Oficial José   Javier Toro Díaz, fue retirado de la institución mediante Decreto 2414 de 2002,   acto administrativo que además no fue motivado. Adicionalmente, de lo allegado   al expediente se puede concluir que el Director General de la Policía Nacional   de la época, tenía indicios de que el mismo sostenía presuntamente relaciones de   amistad con personas que actuaban al margen de la ley. De haber sido ello así,   debió ponerse en conocimiento suyo esta conducta, junto con las pruebas que   contra él se pretendían hacer valer, con el fin de que éstas fueran   controvertidas en un eventual proceso disciplinario o penal, según el caso,   garantizando con ello su derecho a la defensa y al debido proceso.    

En lo atinente a la falta de   razones que permitieran la desvinculación del coronel, el Tribunal precisó:   “podemos concluir que el acto administrativo demandado cumplió con los   requisitos objetivos o de forma exigidos por el Decreto 1791 de 2000, de ello no   se infiere per se que el mismo cumpla los fines de la norma que la autoriza, por   lo que se deben estudiar otros matices, más aún, cuando los argumentos del   demandante no están dirigidos a atacar la formalidad del acto de desvinculación   (motivación), sino a las razones que llevaron a la expedición del mismo, o mejor   a la falta de razones para que la entidad tomara tal decisión”.    

Siendo las cosas así, a la Policía   Nacional se le endilga una doble falta, de un lado, no haber motivado su acto   administrativo, y de otro, haber omitido poner en conocimiento del oficial   retirado las causas por las cuales no fue llamado a curso para ascenso,   configurando de esta manera la desviación de poder. Así lo entendió el Tribunal   accionado y así lo estima esta Corporación, situación por la cual se determinará   que el retiro del Coronel José Javier Toro Díaz obedeció a una desviación de   poder consistente en la falta de adecuación de la decisión a los fines de la   norma que autoriza la facultad discrecional, al no demostrarse en qué contribuyó   el mejoramiento del servicio con el retiro del oficial. De igual manera, se   tiene que la desvinculación ordenada, no guarda proporcionalidad con los hechos   que le sirvieron de causa, toda vez que su retiro se produjo basado en   conjeturas que no fueron discutidas ni probadas en proceso alguno.    

En consecuencia, las razones del servicio para el retiro discrecional   de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares   deben ser objetivas, probadas, razonables y proporcionadas a la decisión de   desvinculación, todo lo cual se debe consignar en la parte motiva de la   recomendación de la junta competente y del acto administrativo de retiro,   permitiéndole al separado del servicio la interposición de los recursos   procedentes, so pena de incurrirse en desviación de poder por parte de las   instituciones de la Fuerza Pública.    

Al respecto el tribunal señaló: “Consecuentemente, tal facultad solo   puede ser utilizada por causas justificables, por lo que, esta sala considera   que el retiro absoluto de un agente de la Policía Nacional, en ejercicio de la   facultad discrecional, debe estar precedido por un estudio integral de la Hoja   de Vida Institucional del actor, ya que, ello se constituye en requisito   imprescindible para que se pueda hablar de discrecionalidad y no de   arbitrariedad, so pena de la declaratoria de nulidad del respectivo acto   administrativo”.    

Adicionalmente, se advierte que la   facultad discrecional no puede entenderse como regla general, sino que es   excepcional y en una situación como la que ahora ocupa la atención de esta Sala   se puede inferir que la aplicación de la misma, por parte de la Junta Asesora   del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, devino en un cese de la   actividad del uniformado a todas luces injustificado y en este evento de haber   existido razón para el retiro, debió respetarse el debido proceso, dando al   presunto implicado la oportunidad de ser oído en descargos. En conclusión, no se   motivó el acto mediante el cual el oficial fue llamado a calificar servicios, no   se demostró que su retiro obedeció a causas del servicio o al incumplimiento de   sus deberes y tampoco se le probó su participación en conductas delictuosas o   disciplinarias que ameritaran su desvinculación.    

No obstante, el Tribunal al   momento de recibir los testimonios de dos ex oficiales de la Policía Nacional,   pudo corroborar lo siguiente: “indique al Tribunal si sabe y le consta de   manera personal razón o razones por las cuales fue retirado por llamamiento al   señor JOSÉ JAVIER TORO DÍAZ, en el cargo de Coronel de la Policía Nacional.   Contestó: ‘cuando se produjo mi retiro por llamamiento a calificar servicios en   la Policía en el mes de octubre de 2002, acudí a la dirección general y solicité   que me escuchara, me atendiera el señor director de ese entonces (…) le pedí a   él respetuosamente que me dijera cuál había sido la causa  de mi retiro, el   señor General me dijo de manera verbal en su despacho, que mi retiro obedecía a   que en el año 2001 más o menos en el mes de julio, cuando se desarrollaba la   Copa América, en la ciudad de Barranquilla, yo había asistido junto con el   Coronel TORO y el coronel RIVERA PRIETO, a una comida en un restaurante y, que a   esa comida habían asistido personas que tenían problemas de narcotráfico y que   personal de inteligencia tenía grabaciones de esa situación (…)’”.    

En otro testimonio el Tribunal   pudo recopilar la siguiente información: “Hacia el mes de octubre tal vez,   del año 2002, el señor Director de la época el General (…) en una reunión de   Generales, de las que ordinariamente se cumplen para evaluar el desempeño de los   oficiales, manifestó que el coronel JAVIER TORO DÍAZ consideraba que no era   conveniente evaluarlo para proponerlo como alumno del curso que le permitirá   posteriormente ascenderle al grado de Brigadier General, porque él había   recibido algunas informaciones serias que le generaban la convicción sobre la   inconveniencia de su continuidad en la Policía General (sic), ante esta   situación, algunos de los integrantes de la junta [preguntaron] que si era   posible nos ilustrara sobre las informaciones que había recibido, ante lo cual,   solo nos informó  que, se refería a amistades que el Coronel TORO tenía en   la Costa Atlántica con personas vinculadas a actividades delictivas de esta   región…”    

Por lo anterior, no puede   endilgarse yerro alguno a la sentencia del Tribunal, en cuanto declaró la   desviación de poder sustentada en que el retiro del oficial fue amparado en   razones ajenas al mejoramiento del servicio, y sustentadas en otras conjeturas,   las cuales no fueron puestas en conocimiento del oficial retirado; en esta   medida, si la desvinculación se produjo por llamamiento a calificar servicios o   por voluntad del Gobierno, en nada aminora el perjuicio causado; contrario   sensu, si la desvinculación se hubiere producido por la segunda causal, la   desviación de poder sería más evidente, por cuanto no se dio inicio a proceso   disciplinario ni penal en contra del señor Toro Díaz.    

Por lo anterior, esta Sala   comparte el criterio del Tribunal de Bolívar, toda vez que llegó a la conclusión   de que el retiro del oficial Toro Díaz, no obedeció a razones del mejoramiento   del servicio y, por tanto, la desviación de poder sí se configuró, tal como lo   convalidó además el Consejo de Estado al proferir sus fallos en sede de tutela.    

8.6.3. Según la Policía Nacional,   la providencia recurrida adolece de un segundo defecto material o sustantivo,   el cual se configura cuando la sentencia se expide con base en normas   inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera   contradicción entre los fundamentos y la decisión. Precisa la institución que el   tribunal en su proveído hizo referencia a dos normas que regulan situaciones   disímiles; de un lado, “el retiro por voluntad del Gobierno”, y de otro, “el   llamamiento a calificar servicios”. Señala que ambas figuras son tratadas en la   sentencia indistintamente pese a sus diferencias sustanciales y, en otras   ocasiones las confunde, para terminar en todo caso declarando la desviación de   poder sin que exista un fundamento legal sólido para hacerlo.    

Sea lo primero anotar que en el   presente asunto, el tribunal accionado hizo referencia a las normas que regulan   el retiro de los oficiales de la fuerza pública, sin que haya llegado a una   conclusión que contraríe los postulados mínimos de razonabilidad jurídica. Ello   se deriva de la argumentación en que descansa la ponencia, donde se refirió al   retiro por llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del   Gobierno, no con el fin de precisar el alcance de estas dos figuras, sino para   demostrar que cuando un oficial es retirado del servicio activo,   independientemente de la causal que se utilice para tal fin, el Gobierno   Nacional y el Director General de la Policía, según el caso, deben tener motivos   fundados para ordenar la desvinculación de un miembro de la Fuerza Pública.    

Se tiene, entonces, que el reparo   hecho a la sentencia del tribunal por parte de la Policía Nacional, carece de   fundamento, toda vez que no existió una aplicación indebida de la norma, ni se   fijó un alcance erróneo a la misma, sino que se dotó de un nuevo alcance,   consistente en la motivación que debe hacer la Policía Nacional, al momento de   aplicarla; ello en consonancia con lo siguiente: la normatividad vigente al   momento del retiro del Coronel Toro Díaz, eran los Decretos 1791 de 2000 y el   Decreto 1800 del mismo año. Estas dos disposiciones regulaban lo concerniente al   ingreso, ascenso y retiro de los miembros de la Policía Nacional.    

En lo que respecta al ascenso de   Coronel a Brigadier General, el artículo 25 del Decreto 1791 de 2000 señaló:    

ARTÍCULO 25.   ASCENSO A BRIGADIER GENERAL. Para ascender al grado de Brigadier General,   el Gobierno, oído el concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional,   escogerá libremente entre los Coroneles, que hayan cumplido las condiciones que   este Decreto determina y se hayan capacitado en los programas que para tal   efecto establezca el Consejo Superior de Educación Policial.    

De igual manera, el artículo 29 de   la citada disposición establece:    

ARTÍCULO 29.   PRELACIÓN EN ASCENSOS POR CLASIFICACIÓN. La escala de medición de que   trata el Decreto de Evaluación del Desempeño, determina un orden de prelación en   los ascensos.    

Como puede apreciarse, si bien existe cierta   discrecionalidad para el Gobierno Nacional a la hora de ascender a los coroneles   que en adelante ocuparan el rango de Brigadier General, la misma está   condicionada por la escala de medición en que se encuentran los oficiales   candidatos a ascender.    

Así lo dispuso el legislador y   ello se torna en garantía de que los esfuerzos realizados por el policial   durante toda su carrera no se vean frustrados por razones subjetivas de la Junta   de Generales, toda vez que no sería razonable que un oficial pusiera todo su   empeño en ser uno de los mejores dentro de la institución, obteniendo   calificaciones superiores o excepcionales dentro del grupo, si por la simple   disposición de una junta asesora el mismo no pudiera lograr el reconocimiento   del Gobierno y de la comunidad, viendo truncado su deseo de ascender al grado   inmediatamente superior.    

Se considera, entonces, que dentro   de aquellas situaciones que pudieran impedir el ascenso de un oficial que ocupa   un lugar privilegiado dentro de la escala de medición y cuyo puntaje le   asignaría un cupo dentro de la lista de cargos a proveer según el decreto de   planta, estaría que la institución tuviera en su contra información de   inteligencia que permitiera inferir que el mismo se encuentra incurso en   situaciones de corrupción, indisciplina o en alguna otra causal grave que no le   permita el ascenso.    

Sin embargo, de presentarse lo   anterior, es deber de la Policía Nacional motivar su acto de desvinculación, así   sea por llamamiento a calificar servicios; toda vez que si el retiro   discrecional de este tiene sustento en informes de carácter reservado, se debe   establecer si su retiro con base en dicha información vulnera su derecho al   debido proceso y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta si el afectado puede   conocer los motivos y tener así la oportunidad de controvertirlos ante la misma   Junta.[87] El informe es   reservado en cuanto a terceros, pero no ante el eventual afectado, salvo que las   circunstancias indiquen mantener excepcionalmente la reserva.    

En síntesis, el retiro del   servicio activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar   servicios, es una modalidad de desvinculación adoptada mediante decreto expedido   por el Gobierno Nacional, que implica el cese de la obligación de prestar   servicios a la institución[88].   Esa modalidad de desvinculación procede cuando se dan los requisitos objetivos   de retiro, a saber: (i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que   prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y;   (ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa   Nacional para la Policía Nacional haya dado su concepto previo favorable[89].    

Así   mismo, de conformidad con la jurisprudencia sobre la materia, el llamado a   calificar servicios constituye una facultad legítima del Gobierno Nacional para   permitir la renovación del personal uniformado de la Policía Nacional y la   búsqueda de los fines que la constitución ha confiado a dicha institución, razón   por la cual (i) no puede ser ejercida con otra finalidad y; (ii) debe   sustentarse en razones del buen servicio, ya que de lo contrario podría   implicar la afectación de la especial protección al trabajo y a la estabilidad   en el mismo.    

De acuerdo con lo anterior, se   debe precisar que el solo hecho de que el decreto de planta no permita el   ascenso de todos los aspirantes del grupo de candidatos, ello no implica per   se que se deba reducir el número arbitrariamente, sin tener en cuenta los   criterios objetivos que señalan los Decretos 1791 y 1800 de 2000.    

De esta manera, el argumento de la   Policía Nacional en cuanto señala que no todos los oficiales pueden llegar a ser   directores generales de la institución, no es suficiente para justificar el   llamamiento a calificar servicios. Por tanto, el Tribunal no incurrió en las   actuaciones de hecho que se le endilgan, ya que si bien el Coronel Toro Díaz   cumplía con los requisitos de tiempo de servicio y existió el concepto en favor   del retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la   Policía, no se especificó el mejoramiento del servicio con la desvinculación del   oficial, ni se fundamentaron las razones del mal desempeño o presunta conducta   delictiva del mismo.    

Contrario   sensu, en la hoja de vida del oficial desvinculado no se encuentran sanciones ni   suspensiones; registra cincuenta y ocho (58) condecoraciones, varias otorgadas   por la institución y otras por parte de entidades oficiales; recibió por parte   de la Policía Nacional noventa y dos (92) felicitaciones por distintos motivos,   entre los cuales se destacan treinta y ocho (38) especiales por su “buen   desempeño laboral”. De igual manera, obtuvo multiplicidad de agradecimientos   y congratulaciones por parte de diversas autoridades civiles (nacionales,   departamentales y municipales), tales como concejos municipales, alcaldes,   gobernadores, asambleas departamentales, algunos ministros de despacho, el   Procurador General de la Nación y la Presidencia de la República; muchas de   ellas muy próximas a la fecha en que se ordenó el retiro del coronel[90].    

La información   reseñada está incorporada en la hoja de vida del oficial, lo que desvirtúa de   plano la necesidad del retiro o el mejoramiento del servicio al prescindir de   los servicios del señor Toro Díaz. De contera, permite concluir con certeza que   la conducta desplegada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la   Policía Nacional no se adecuó a los fines que persigue la norma que autoriza   ejercer la discrecionalidad, ni fue proporcional a los hechos que le sirvieron   de causa[91].    

Aunado a lo anterior, una vez   revisados los formularios de evaluación y folios de la hoja de vida del oficial   Toro Díaz, se pudo establecer que las calificaciones de los indicadores   condiciones personales, moral, virtudes policiales, formación profesional,   capacidad para el ejercicio del mando, capacidad para administrar, espíritu de   superación, relaciones con la comunidad, relaciones con las autoridades,   desempeño del cargo y responsabilidad como evaluador o revisor, siempre, con   contadas excepciones fueron calificadas como sobresalientes[92].    

Así mismo al analizar su   comportamiento personal, compromiso institucional, disciplina policial,   acatamiento de normas, trabajo en equipo, relaciones interpersonales y   condiciones físicas obtuvo un porcentaje promedio de 1200 puntos[93].    

De igual manera, se pudo verificar   que en la calificación de la promoción y desarrollo de la transformación   cultural institucional, respeto y promoción de los derechos humanos, promoción y   aplicación del control interno, gerenciamiento del talento humano, alianzas   estratégicas con entidades, agremiaciones y comunidad, habilidad en la   comunicación oral y escrita, también obtuvo una puntuación de 1200 puntos[94].    

En la gestión operativa y   administrativa obtuvo un promedio de 950 puntos, obteniendo una calificación   ponderada de 1000, teniendo en cuenta que al desempeño personal sólo se le   otorga un promedio del 20% y al profesional uno de 80%.    

En la última calificación   realizada al oficial antes de ser retirado, obtuvo un promedio total de 1200   puntos, siendo clasificado su desempeño como SUPERIOR[95].    

Estos logros en el desempeño   laboral del Coronel Toro Díaz, corroboran la desviación de poder en la que   incurrió la Policía Nacional, al sustentar el retiro del mismo “en razones del   servicio”. Esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse con   respecto a las conductas que constituyen la desviación de poder, tanto en las   atribuciones que se han otorgado al legislador, como en las que se han   reconocido a las entidades administrativas, precisando que cuando se   desnaturalizan las atribuciones concedidas, dejando a un lado el interés   general, para darle paso a los caprichos personales, se incurre en la conducta   denominada “desviación de poder”. En efecto, en la sentencia C-324 de 2009, se   indicó:    

“La   Constitución determina los fines de interés público que justifican y determinan   la actividad tanto legislativa como administrativa, de modo que si se apartan de   los mismos en el desempeño de sus funciones se incurre en desviación de poder.   De esta manera cuando la Carta asigna determinadas competencias, lo hace con la   finalidad de que se procure la satisfacción de unos determinados propósitos   orientados siempre por el interés público. Sin embargo, cuando se hace uso de   tales atribuciones, ya no orientados por el interés público sino por intereses   particulares, se está en el campo de la desviación de poder”.    

De acuerdo con lo anterior, el   Tribunal de Bolívar, una vez analizadas las pruebas, pudo determinar que los   móviles que impulsaron a la Institución a  desvincular al coronel Toro Díaz, no   correspondían en realidad a la búsqueda del mejoramiento del servicio, sino a   una intención arbitraria de impedirle su continuidad en el ejercicio de sus   funciones.    

8.6.4. Un tercer vicio que se reprocha a la sentencia del   Tribunal consiste en una violación directa de la Constitución. Esta   situación se presenta, en sentir de la accionante, por cuanto la entidad   judicial ordenó que no se descontara de los salarios que se debían pagar al   oficial reincorporado, suma alguna por concepto de lo que percibió en razón de   su asignación de retiro, obligando a la Policía Nacional a incurrir en una doble   erogación que tiene origen en una misma causa, lo que va en contravía del   artículo 128 superior.    

Al respecto, es necesario hacer   claridad en que la autoridad judicial recurrida, en este sentido, sí incurrió en   un error de apreciación al valorar la situación de la desvinculación del   oficial. Ello por cuanto que desde el planteamiento del problema jurídico a   resolver en su sentencia, consideró que la cesación en el servicio por parte del   oficial era de carácter “absoluto”.    

No tuvo en cuenta esta autoridad   judicial que el retiro “por llamamiento a calificar servicios” contenido   en los artículos 54, 55 numeral 2 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000,   tenían consecuencias jurídicas diferentes al retiro por “facultad del   Gobierno Nacional” contenido en el artículo 62 de la misma disposición[96].    

En efecto, el   mencionado estatuto en su versión original prescribía:    

“ARTÍCULO 54.   RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder   el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.” (El énfasis es   nuestro).    

“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE   RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales:    

         (…)    

2. Por llamamiento a calificar   servicios.    

(…).”    

“ARTÍCULO 57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal   de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser   retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince   (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado   por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20)   años de servicio.”    

Por su parte el artículo 62 de la   disposición en comento señalaba:    

“ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA   DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en   forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la   Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa   Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán   disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa   recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía   Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación   respectiva para los demás uniformados.” (El subrayado es nuestro)    

En   esta medida, le asiste razón a la Policía Nacional al considerar que el   llamamiento a calificar servicios conduce únicamente al cese de las funciones en   el servicio activo, sin que ello signifique sanción, despido definitivo o   “absoluto”, ni exclusión de la entidad; es decir, que solo existe una   mutación donde el oficial pasa de ser miembro activo a la reserva, pudiendo   incluso ser reincorporado nuevamente, cuando la institución lo requiera en la   prestación de servicios especiales.    

Así mismo, señala que los   oficiales que son objeto de retiro por la causal “llamamiento a calificar   servicios” pasan a disfrutar de su asignación de retiro, lo cual en su   entender, es un derecho análogo a la pensión de jubilación en otros regímenes   laborales. Por tanto, dicha medida solo puede ser aplicable a los miembros de la   fuerza pública cuando estos hayan causado el derecho a la prestación que   reconoce la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, lo cual ocurre una vez ha   cumplido un determinado número de años al servicio de la institución.    

Por su parte, el retiro por   voluntad del Gobierno o del Director de la Policía Nacional, según el caso, es   una potestad dada por el legislador para retirar al personal activo de la   institución por razones del servicio y de manera discrecional, previo concepto   de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional   cuando se trata de oficiales, previo el estudio de cada caso concreto, mediante   una apreciación de circunstancias singulares, en las que se concluye la   necesidad de remover a un servidor público que no cumple cabalmente con sus   funciones, en el entendido de que estas deben estar ajustadas a la teleología   fijada por el Constituyente en el artículo 218 superior. Los oficiales así   desvinculados pierden cualquier vínculo con la institución y además al ser   retirados con cualquier tiempo de servicio, en la mayoría de veces no alcanzan a   obtener su asignación de retiro.    

Según la interpretación del   Tribunal, el Coronel fue desvinculado de la institución mediante la modalidad de   retiro por voluntad del Gobierno; no obstante, el mismo pasó a gozar de la   asignación mensual por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía   Nacional, lo que lo hizo merecedor de participar en los eventos relevantes para   la institución, gozar de las prestaciones sociales que brinda la misma y en su   condición de reservista pudo haber sido llamado a prestar algún servicio   especial, incluso ser nombrado como agregado de la Policía Nacional en el   exterior.    

Luego su desvinculación no fue   absoluta, ni se puede entender como una destitución. Lo que puede observarse es   que por las circunstancias en que ocurrió su retiro, la Policía Nacional: i) no   logró desvirtuar que el oficial contaba con los requisitos exigidos en el   Decreto 1791 de 2000 y con las pautas establecidas en el decreto 1800, en lo que   se refiere a la evaluación de desempeño personal y profesional para poder   ascender. ii) Así mismo, tampoco logró demostrar que el coronel retirado quedaba   por fuera del grupo seleccionado para ascenso a brigadier general, en razón a   una baja evaluación en su escala de medición que lo dejara por fuera del número   de cupos asignados por el decreto de planta[97][98].   iii) Esta situación, aunada a los supuestos lazos con personas al margen de la   ley, los cuales en ningún momento fueron probados por el Director General de la   Policía Nacional de la época, pero que indefectiblemente condujeron al   llamamiento a calificar servicios, fueron los elementos constitutivos de la   desviación de poder, que declaró el Tribunal de Bolívar.    

No obstante, el hecho de que no se   haya justificado en debida forma el llamamiento a calificar servicios, no quiere   decir que el retiro del oficial devenga en una desvinculación por voluntad del   Gobierno Nacional.    

De lo anterior se puede concluir   que el Coronel José Javier Toro Díaz cesó en su condición de oficial activo bajo   la modalidad de “llamamiento a calificar servicios”, prueba de ello es que pasó   a devengar su asignación por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía   Nacional, siempre conservó su rango y en ningún momento perdió el vínculo con la   institución.    

8.6.5. Por todo ello, le asiste   razón a la Policía Nacional al considerar que el Tribunal de Bolívar al ordenar   que no se descontara suma alguna por concepto de lo percibido por el coronel a   título de asignación de retiro, vulnera los derechos a la igualdad, al debido   proceso y al acceso real y efectivo a la administración de justicia de la   Institución, al obligarla a pagar la totalidad de los salarios dejados de   percibir por el oficial desvinculado del servicio activo, siendo que el mismo   permaneció como miembro de la reserva, gozando de todas las prestaciones y   asignaciones sociales reconocidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía   Nacional.    

En esa medida, se considera que   pese a que el salario y la asignación de retiro tienen una naturaleza diferente,   ambas asignaciones provienen del tesoro público, bajo el entendido que todas las   prestaciones que se le reconocen a la Policía Nacional provienen de la Nación,   lo que está en abierta contraposición con lo estipulado en el artículo 128   superior[99]. Siendo las cosas de esta   manera, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Bolívar,  incurrió   en este aspecto, en uno de los requisitos especiales que hace procedente la   acción de tutela contra providencias judiciales, cual es la violación directa de   la Constitución.    

Por lo anterior, el cargo   propuesto por la institución contra la sentencia del Tribunal de Bolívar, debe   prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. En   consecuencia, se ordenará a la Policía Nacional que compense los dineros   recibidos por el oficial José Javier Toro Díaz a título de asignación de retiro,   con los dineros que reciba o hubiere recibido a título de salario, ello por   cuanto existe prohibición constitucional, que una misma persona reciba dos   asignaciones del erario.    

En consecuencia, esta Sala   comparte la sentencia proferida por el Tribunal administrativo de Bolívar el 16   de diciembre de 2010, en lo atinente a los numerales primero al cuarto y, en   consecuencia, se confirmarán parcialmente las sentencias proferidas en sede de   tutela por el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, en primera   instancia, la cual data del 26 de mayo de 2011 y la proferida por la Sección   Cuarta de dicha colegiatura, dictada el 28 de julio de 2011, en cuanto negaron   la acción constitucional impetrada por la Policía Nacional, pero por las   precisas consideraciones de esta providencia.    

En conclusión la Corte coincide   con la decisión tomada por el Tribunal de Bolívar, la cual fue avalada por el   Consejo de Estado al proferir sus fallos de tutela, en lo que se refiera a la   afirmación de que la desviación de poder constituye una causal de nulidad del   acto administrativo que la contiene; sin embargo, discrepa de la apreciación que   se realiza respecto de la obligación impuesta a la Policía Nacional de incurrir   en una doble erogación de los recursos públicos.    

v)     Consideraciones adicionales    

8.7. En   conclusión, puede afirmarse que en un Estado social de derecho como el nuestro,   no pueden existir funcionarios con poderes ilimitados que en ejercicio de sus   funciones expidan actos administrativos que de alguna manera escapen a la órbita   del control por parte de las autoridades, toda vez que se estaría permitiendo   indiscriminadamente la proliferación de actos arbitrarios.    

Cuando un   funcionario público con facultad para hacerlo, expide un acto administrativo sin   motivación, puede estar poniendo en riesgo los derechos fundamentales del   afectado directo con el mismo, pero además podría generar las condiciones   propicias para que el Estado sea demandado, ocasionándole serias erogaciones al   tesoro público a causa de las indemnizaciones y reintegros, lo que en últimas se   convierte en una mayor carga impositiva para cada uno de los ciudadanos.    

Esta situación   no ha sido ajena al legislador[100], quien en aras de   garantizar la transparencia en la selección de los aspirantes a ascenso dentro   de la más alta jerarquía de la Policía Nacional, ha creado transitoriamente,   hasta tanto sean aprobados los proyectos de ley que cursan en el Congreso de la   República sobre dicha materia, un debido proceso para verificar la idoneidad   operativa, ética y moral de los candidatos escogidos por la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y por el Gobierno Nacional para   ascender al grado de Oficiales Generales y Oficiales de Insignia de la Fuerza   Pública, hasta el más alto grado.    

Ello con el   fin de desarrollar el contenido del artículo 173, numeral 2 de la Constitución   Política, la cual le atribuye al Senado de la República la facultad de   “Aprobar o improbar los ascensos militares que confiera el Gobierno, desde   Oficiales Generales y Oficiales de Insignia de la Fuerza Pública, hasta el más   alto grado”.    

Dentro de los   requisitos exigidos por la Comisión Segunda Constitucional Permanente del   Senado, para aprobar o improbar los ascensos de los Oficiales Generales, llama   la atención el inciso 5°, del numeral 2° del artículo 1°, de la Resolución de   Mesa Directiva en comento, la cual prescribe:    

Articulo 1°.   Requisitos. Para el trámite por parte de la Comisión Segunda del honorable   Senado de la República, de los ascensos de Oficiales Generales y Oficiales de   Insignia de la Fuerza Pública, hasta el más alto grado, se deberá cumplir con el   lleno de los siguientes requisitos:    

(…)    

“Informe que   contenga las razones y argumentos  de la Junta Asesora de Generales de cada   Fuerza y del Gobierno Nacional, que determinaron la selección para el ascenso   Militar de la Policía nacional.”    

La normatividad en cita   no hace otra cosa que reconocer la necesidad de motivar los actos mediante los   cuales los altos oficiales de la Fuerza Pública son llamados a ascenso. Ello se   encuentra en consonancia con la evolución jurisprudencial que esta Corporación   ha venido precisando a lo largo de sus más de 20 años de existencia, en lo que   respecta a la necesidad de motivar los actos administrativos que crean o   modifican derechos de contenido particular y concreto.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE:    

Primero.- Levantar la suspensión de término para   decidir.    

Segundo.- CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de tutela   proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,   –Sección Cuarta-, el 28 de julio de 2011, que a su vez confirmó el dictado por   la Sección Segunda Subsección “B” de esa misma corporación, el 26 de mayo de   2011, que denegó las pretensiones de la demanda de tutela impetrada por la   Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por las razones expuestas en la   parte considerativa de esta providencia.    

Tercero.- Dejar sin efecto parcialmente la   sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en cuanto ordenó   que NO se descontara lo percibido por el oficial a título de asignación   de retiro de los salarios originados con el reintegro.    

Cuarto.- CONFIRMAR en lo demás, por las   razones expuestas en este proveído, la sentencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Bolívar el dieciséis (16) de diciembre de 2010, en cuanto   ordenó el reintegro del oficial JOSÉ JAVIER TORO DÍAZ.    

Quinto.- CONCEDER PARCIALMENTE la protección de los   derechos fundamentales al debido proceso y acceso real y efectivo a la justicia,   a la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional-, en cuanto a que los   dineros pagados al Coronel José Javier Toro Díaz por concepto de asignación de   retiro, deben ser compensados con cualquier otra suma que el mismo reciba o haya   recibido a título de salario con ocasión de su reintegro o de cualquier otra   prestación que tenga origen en el erario de la nación.    

Sexto.- Por Secretaría General líbrese la   comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional. Cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado Ponente    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA T-265/13    

Dentro de   las motivaciones expuestas en la providencia, se señala que el alcance del   retiro de los oficiales y suboficiales, debe obedecer a razones objetivas y   precisas, en razón a que la facultad discrecional encuentra una justificación   constitucional que obedece a la dificultad y complejidad que conlleva la   valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública,   que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena   marcha de la Institución con claro perjuicio del servicio público y del interés   general. De acuerdo a esta afirmación, concluye la ponencia que la necesidad de   motivación de un acto administrativo que dispone el retiro de un miembro de la   Fuerza Pública, es necesaria por cuanto la misma contribuye a efectivizar los   derechos fundamentales a la defensa y al acceso a la administración de justicia.   Sobre este punto, es necesario advertir que la anterior conclusión es   perfectamente válida tratándose de la causal denominada retiro por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, pero no respecto del   llamamiento a calificar servicios, presente en el caso concreto, donde la   motivación, es decir sus requisitos, están determinados por la ley, los cuales   son: tener un tiempo mínimo de servicios y ser  acreedor a una asignación   de retiro.    

RETIRO POR   LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-No exige motivación (Salvamento de voto)    

Debe   tenerse en cuenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios no exige   motivación porque los requisitos están dados por la ley (Decreto Ley 1791 de   2000, art. 57). De otra parte, si un oficial llega al grado de Coronel es porque   tiene una buena trayectoria y ha tenido méritos para ir escalando en la   estructura jerárquica, lo cual no significa que todos los coroneles deban ser   llamados a curso y ascendidos a General, pues esto es un inviable desde el punto   de vista presupuestal pero también estructural y funcional. Al respecto es   importante enfatizar en la marcada diferencia que existe, de acuerdo con la ley   y la jurisprudencia, entre el retiro por llamamiento a calificar servicios y el   retiro por voluntad. Para el retiro por llamamiento a calificar   servicios, la ley exige como presupuesto indispensable de procedencia el   cumplimiento previo de los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de   retiro, esto es, el tiempo mínimo de servicio prestado en la Institución, que   difiere en cada una de las categorías del personal uniformado de la Policía   Nacional, a saber, oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes. La   exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse acreedor a una   asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario en cuanto que   asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje equivalente de las   partidas computables pertinentes, equiparándose esta situación administrativa a   lo que en el régimen laboral privado equivale a una pensión de  jubilación,   así como continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y   recreación; y además, en una limitante para el nominador que acude a la libre   disposición del superior y a favor de aquel, en la medida que, tratándose del   retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la certidumbre de que el   nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino después de   transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.    

PROHIBICION   DE DOBLE EROGACION DEL ERARIO PUBLICO-Obligación del Oficial reintegrado de   devolver a la Caja de Sueldos de Retiro los haberes percibidos en el periodo   entre la fecha del retiro y la fecha en que se dispuso el reintegro (Salvamento   de voto)    

Es   importante tener en cuenta que el miembro de la Policía retirado por llamamiento   a calificar servicios entra a recibir la asignación de retiro a cargo de la Caja   de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; por consiguiente, al ser   reintegrado sin solución de continuidad y siendo acreedor al pago de los   salarios dejados de percibir, se le debe descontar lo pagado por la Caja de   Sueldos de Retiro, pues de no hacerlo el funcionario estaría recibiendo una   doble remuneración, sin haber estado vinculado laboralmente. Por lo anterior, no   debería hablarse en la sentencia de una compensación sino, para el caso   concreto, de la obligación que le asiste al oficial en el sentido de devolver a   la Caja de Sueldos de Retiro, los haberes percibidos en el periodo comprendido   entre la fecha del retiro y la fecha en que se dispuso su reintegro en   cumplimiento de la sentencia del Tribunal. Pero además del caso concreto, era de   trascendental importancia que la sentencia hubiese hecho claridad sobre este   particular, es decir,  que en ningún caso el policía reintegrado puede ser   beneficiario de esa doble erogación a cargo del Estado.    

Referencia:   Sentencia T- 265 de 2013    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Con el habitual respeto por las   decisiones de la Sala Quinta de Revisión y por los doctores Jorge Iván Palacio   Palacio (ponente) y Nilson Pinilla Pinilla, me permito salvar el voto respecto a   la Sentencia T – 265 de 2013, por cuanto con esta decisión claramente se deja   abierta la puerta para la desnaturalización de la estructura jerarquizada y   piramidal de la Policía Nacional, así como de la facultad discrecional de este   organismo de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos   principios que rigen esta carrera administrativa especial.    

De manera preliminar a exponer los   motivos por los cuales me aparto de la decisión mayoritaria adoptada en el   proceso de la referencia, debo resaltar que  los hechos que dieron origen a   la providencia cuestionada a través del amparo tutelar, se remiten a que un   miembro de la Policía que ejercía el cargo de Coronel y frente al cual existía   la imposibilidad de continuar en la carrera de ascensos, demandó en un proceso   contencioso administrativo su llamamiento a calificar servicios, obteniendo su   reintegro y pago de una indemnización  equivalente a ochocientos setenta y   cuatro millones ciento treinta y siete mil novecientos treinta y cuatro pesos (   $874.137.934), decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la   cual fue avalada por la Corte Constitucional a través de la presente sentencia,   y que a juicio del suscrito desconoce manifiestamente la facultad discrecional   de la Policía Nacional de retirar a los funcionarios que cumplan con los   requisitos para ser llamados a calificar servicios, lo que deja a esta   Institución sin las herramientas que la ley le ha conferido para hacer de la   carrera de asenso de sus miembros un proceso selectivo que, en atención a las   finalidades constitucionales, concluya con la elección y designación de los   miembros más idóneos.    

En el caso bajo revisión, la   Policía Nacional, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela   contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, al considerar que dicha autoridad   judicial vulneró sus derechos fundamentales, puesto que al resolver una demanda   de nulidad y restablecimiento del derecho ordenó el reintegro de un oficial de   la Policía Nacional, el cual había sido retirado del servicio activo por la   causal  “llamamiento a calificar servicios”, incurriendo así en varios defectos   la actuación, puesto que en las consideraciones de la providencia y las   normas enunciadas en la misma, se hizo referencia al “retiro por voluntad del   Gobierno Nacional”, otorgándole así igual tratamiento a estas dos causales   de retiro.    

En la Sentencia T-265 de 2013, se   enfatizó que el proceso Contencioso Administrativo sobre el cual recae la queja   constitucional, iniciado por el Coronel retirado, obedeció a su inconformidad,   al no ser llamado a realizar el curso para Brigadier General dentro del grupo de   oficiales a ascender, pese a las condecoraciones, distinciones y reconocimientos   de que fue objeto por parte de la Policía Nacional, por lo que consideró que su   llamamiento a calificar servicios no obedeció a una simple discrecionalidad del   Gobierno, sino que fue fruto de razones arbitrarias y de unas supuestas   informaciones de su presunto vínculo con personas que actuaban al margen de la   ley.    

En este orden, y tras realizar   algunas consideraciones sobre el régimen de ascenso dentro de la carrera de la   Policía Nacional, desarrollado por el Decreto 1791 de 2000 y el Decreto 1800 del   mismo año, concluyó la sentencia que la desvinculación del accionante no fue   absoluta, ni se puede entender como una destitución. Al respecto, señaló que por   las circunstancias en que ocurrió su retiro, la Policía Nacional: i)  no logró desvirtuar que el oficial contaba con los requisitos exigidos en el   Decreto 1791 de 2000, y ii) tampoco logró demostrar que el Coronel   retirado quedaba por fuera del grupo seleccionado para ascenso a Brigadier   General, en razón a una baja evaluación en su escala de medición que lo dejara   por fuera del número de cupos asignados por el decreto de planta. A su vez,   destacó que el hecho de que no se haya justificado en debida forma el   llamamiento a calificar servicios, no quiere decir que el retiro del oficial   devenga en una desvinculación por voluntad del Gobierno Nacional.    

De esta manera, comporta la   sentencia varias imprecisiones que desconocen claramente el régimen de ascenso   de la carrera especial de la Policía Nacional, apartándose de la realidad   jurídica existente, tal como se pasará a explicar a continuación:    

1.        CONFUSIÓN ENTRE LAS CAUSALES LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Y   RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO.    

La   Sentencia T-265 de 2013 en sus consideraciones lleva a una confusión de las   circunstancias y normativas que regulan las causales de retiro por voluntad de   la administración y retiro por llamamiento a calificar servicios, situaciones   que son claramente diferenciables y que se dan al interior de las fuerzas   armadas, estando íntimamente relacionadas con la carrera de ascenso.    

Dentro de las   motivaciones expuestas en la providencia, se señala que el alcance del retiro de   los oficiales y suboficiales, debe obedecer a razones objetivas y precisas, en   razón a que la facultad discrecional encuentra una justificación constitucional   que obedece a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de   comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un   momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de   la Institución con claro perjuicio del servicio público y del interés general.   De acuerdo a esta afirmación, concluye la ponencia que la necesidad de   motivación de un acto administrativo que dispone el retiro de un miembro de la   Fuerza Pública, es necesaria por cuanto la misma contribuye a efectivizar los   derechos fundamentales a la defensa y al acceso a la administración de justicia.    

Sobre este   punto, es necesario advertir que la anterior conclusión es perfectamente válida   tratándose de la causal denominada retiro por voluntad del Gobierno o de la   Dirección General de la Policía Nacional, pero no respecto del llamamiento a   calificar servicios, presente en el caso concreto, donde la motivación, es decir   sus requisitos, están determinados por la ley, los cuales son: tener un tiempo   mínimo de servicios y ser  acreedor a una asignación de retiro.    

Debe tenerse en   cuenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios no exige motivación   porque los requisitos están dados por la ley (Decreto Ley 1791 de 2000, art.   57). De otra parte, si un oficial llega al grado de Coronel es porque tiene una   buena trayectoria y ha tenido méritos para ir escalando en la estructura   jerárquica, lo cual no significa que todos los coroneles deban ser llamados a   curso y ascendidos a General, pues esto es un inviable desde el punto de vista   presupuestal pero también estructural y funcional.    

Al respecto es   importante enfatizar en la marcada diferencia que existe, de acuerdo con la ley   y la jurisprudencia, entre el retiro por llamamiento a calificar servicios y el   retiro por voluntad.    

La causal de   LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS, se encuentra regulada por los Artículos   1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 en concordancia con el Artículo 24 del Decreto   4433 de 2004, la que se reitera, obedece a una facultad legalmente otorgada al   Gobierno Nacional o al Director General para aplicar esta modalidad de   desvinculación, que implica el cese de la obligación de prestar servicios a la   Institución.    

El artículo 3°   de la Ley 857 de 2003 establece que “El personal de Oficiales y Suboficiales   de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar   servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la   asignación de retiro.”(Subrayado y negrilla fuera de   texto).    

En este orden,   para el retiro por llamamiento a calificar servicios, la ley exige como   presupuesto indispensable de procedencia el cumplimiento previo de los   requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro, esto es, el tiempo   mínimo de servicio prestado en la Institución, que difiere en cada una de las   categorías del personal uniformado de la Policía Nacional, a saber, oficiales,   suboficiales, nivel ejecutivo y agentes.           

Se tiene   entonces, que la exigencia de haberse cumplido el tiempo mínimo para hacerse   acreedor a una asignación de retiro, constituye una garantía para el funcionario   en cuanto que asegura al retirado, como mínimo, el derecho a un porcentaje   equivalente de las partidas computables pertinentes, equiparándose esta   situación administrativa a lo que en el régimen laboral privado equivale a una   pensión de  jubilación, así como continuar con sus derechos a la seguridad   social, bienestar y recreación; y además, en una limitante para el nominador que   acude a la libre disposición del superior y a favor de aquel, en la medida que,   tratándose del retiro por llamamiento a calificar servicios, otorga la   certidumbre de que el nominador no podrá hacer uso de la precitada facultad sino   después de transcurrido dicho lapso al servicio de la Institución.    

Igualmente, el   retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en el sentido,   de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral   de un uniformado dentro de la Institución, tal como lo ha establecido la   Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-072 de 1996[101], al señalar que es una “acepción   que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al   cese de las funciones el oficial o suboficial en el servicio activo, no   significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso   instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud   se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de   otros, lo cual, en cuanto constituye  ejercicio de una facultad inherente a   la normal renovación del personal de los cuerpos armados  y a la manera   corriente de culminar la carrera oficial  dentro de ellos, no puede    equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y   sancionatorios, como la destitución. Declarar la inexequibilidad  total del   precepto, como lo pretende el accionante, llevaría  a la conclusión    de que el llamamiento a calificar servicios está proscrito por la Constitución   Política , lo que no resulta acertado por cuanto es una modalidad válida de   culminar la carrera oficial en los cuerpos armados  que en nada contradice   a los preceptos superiores”.  (Subrayado fuera de texto).    

Según lo   expuesto por la Corte Constitucional y con fundamento en la función que   desempeña la Policía Nacional, el llamamiento a calificar servicios se aplica   como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que   busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía   Nacional, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del   esquema piramidal de mando que tiene la Institución Policial, atendiendo razones   de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas   exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario; Así   mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las   vacantes que establezca el Gobierno Nacional.    

De esta manera,   el llamamiento a calificar servicios sólo procede, como en el caso bajo estudio,   cuando el oficial ha cumplido más de 15 años de servicio, tiempo en el que puede   acceder a la asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la   Policía Nacional. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como   una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado de la   Policía Nacional, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad,   por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho   fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro, como lo pretende   hacer ver el accionante y le haya la razón la sentencia,  ya que por el contrario, se le garantizó el derecho a que se le reconociera   asignación de retiro, deslegitimando de ésta forma, que su retiro haya   constituido algún tipo de sanción o ilegalidad, ya que la Policía Nacional   cumplió con los presupuestos consagrados en la norma para la aplicación de la   causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.    

Diferente es el   caso, cuando el retiro del servicio activo de la Policía Nacional se da en   aplicación de la causal RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL   DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, en ejercicio de la facultad   discrecional prevista en los artículos 1º de la Ley 857 de 2003 y 55 numeral 6 y   62 del Decreto Ley 1791 de 2000, ya que para producirse el mismo, es necesaria   la expedición de un acto administrativo de retiro emitido por el Gobierno   Nacional o el Director General, previa recomendación de retiro realizada   mediante Acta por la Junta de Evaluación correspondiente, procedimiento que está   condicionado al seguimiento de las pautas previstas por la Jurisprudencia del   Consejo de Estado y la Corte Constitucional, orientadas a la aplicación de ésta   causal de retiro en aras del “Mejoramiento del Servicio”, forma adecuada   para sustentar tales decisiones discrecionales, ya que el deficiente desempeño,   el incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y   en general la prestación de un servicio defectuoso e irregular a la sociedad de   los miembros de la Policía, conlleva a la pérdida de confianza con la que deben   contar los miembros de esta Institución para el desempeño de sus funciones   enmarcadas dentro del artículo 218 de la Constitución Política, generando lógica   y consecuentemente la decisión de retirarlos del servicio activo, mediante esta   causal de retiro autónoma, independiente y completamente diferente a la que   motivó el retiro del señor oficial, motivos por los que, nuevamente se desvirtúa   la presunta violación al principio de sus derechos fundamentales por parte de la   Policía Nacional.       

Es importante   llamar la atención que si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación   de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las   fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por   tener la Policía Nacional una estructura jerarquizada y piramidal, sino desde el   punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que   se establece frente a este organismo en la Constitución Política de Colombia,   circunstancia que está siendo olvidada por la Sentencia T- 265 de 2013 y que,   tal como se advirtió en precedencia, avala la posibilidad de que a través del   amparo excepcional de tutela se controviertan decisiones propias de la Policía   Nacional, las cuales han sido adoptadas con fundamento en las disposiciones   legales vigentes y sin el quebrantamiento de ningún derecho fundamental de sus   funcionarios.     

2.        NO SE DESARROLLÓ SUFICIENTEMENTE LA TEORÍA DE LA DOBLE EROGACIÓN.     

La   Sentencia T-265 de 2013, con una explicación sucinta, ordena la compensación de   los dineros pagados al oficial retirado por concepto de asignación de retiro con   cualquier otra suma que haya recibido a título de salario con ocasión de su   reintegro.      

Al   respecto, debe tenerse en cuenta que la providencia proferida por el Tribunal   Administrativo de Bolívar ordenó el pago de una millonaria indemnización a favor   del oficial retirado y con cargo al erario público, lo cual amerita un   desarrolló a fondo sobre la teoría de la doble erogación y una explicación   concienzuda de el por qué se deben compensar estos dineros, puesto que lo   establecido por la jurisprudencia constitucional es pauta y directriz para los   jueces ordinarios frente a los cuales se ventilan controversias como la aquí   planteada, debiendo dejarse claro este tema para efectos de evitar decisiones   judiciales en contravía del patrimonio del Estado.      

En este   sentido, es importante tener en cuenta que el miembro de la Policía retirado por   llamamiento a calificar servicios entra a recibir la asignación de retiro a   cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; por consiguiente,   al ser reintegrado sin solución de continuidad y siendo acreedor al pago de los   salarios dejados de percibir, se le debe descontar lo pagado por la Caja de   Sueldos de Retiro, pues de no hacerlo el funcionario estaría recibiendo una   doble remuneración, sin haber estado vinculado laboralmente.    

Pero además   del caso concreto, era de trascendental importancia que la sentencia hubiese   hecho claridad sobre este particular, es decir,  que en ningún caso el   policía reintegrado puede ser beneficiario de esa doble erogación a cargo del   Estado.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] Aparte   tomado de las Sentencias del 16 de noviembre de 1995 y   del 8 de mayo de 1996, proferidas por la Corte constitucional, sin indicar el   número de la providencia por del Tribunal.    

[2] Decreto 1791.   Artículo 55.- CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes   causales:    

(…)    

2. Por llamamiento a calificar   servicios.    

(…)    

Artículo 57. RETIRO POR   LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de oficiales, suboficiales, y   agentes de la Policía nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a   calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicios   (…).    

[3]   Decreto 1791 de 2000. Artículo 3°. DETERMINACIÓN DE LA PLANTA. La planta de   oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, será   fijada por el Gobierno Nacional, con base en las necesidades de la Institución,   y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal revisado anualmente. La   planta detallará el número de miembros por grado.    

[4]CAPÍTULO III. DE LOS ASCENSOS.    

ARTÍCULO 20. CONDICIONES   PARA LOS ASCENSOS. Los ascensos se conferirán a los oficiales, nivel   ejecutivo y suboficiales en servicio activo que cumplan los requisitos   establecidos, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes   existentes, conforme al Decreto de planta y con sujeción a las precedencias de   la clasificación que establece el Decreto de Evaluación del Desempeño.    

(…)    

ARTÍCULO 21. REQUISITOS PARA ASCENSO DE OFICIALES,   NIVEL EJECUTIVO Y SUBOFICIALES. Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del   grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en   la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes   requisitos:    

1. Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado.    

2. Ser llamado a curso.    

3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo   Superior de Educación Policial.    

4. Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre   Incapacidades e Invalideces.    

5. Obtener la clasificación exigida para ascenso.    

6. Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto   favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación.    

7. Hasta el grado de Coronel, acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años en el   respectivo grado, en labores operativas, de investigación, docencia, desempeño   de funciones en la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de   acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del   Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.    

8. Para el personal que permanezca en el Cuerpo Administrativo, acreditar un   curso de actualización profesional en su especialidad, con una duración no   inferior a ciento veinte (120) horas.    

PARAGRAFO 1. Para ingresar al curso de capacitación para ascenso al grado de   Teniente Coronel, los aspirantes que hayan superado la trayectoria profesional   deberán someterse previamente a un concurso, de acuerdo con las disposiciones   que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el   Director General de la Policía Nacional. Quien pierda el concurso por dos (2)   veces será retirado del servicio activo por incapacidad académica.    

(…)    

ARTÍCULO 22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL.   La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las   Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el   Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las   siguientes funciones:    

1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso.    

2. Proponer al personal para ascenso.    

3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.    

PARÁGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la   trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales,   integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.    

ARTÍCULO 23. TIEMPO MÍNIMO DE SERVICIO EN CADA GRADO.  <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el   siguiente:> Fíjanse los siguientes tiempos mínimos, como requisito para ascender   al Grado inmediatamente superior:    

1. Oficiales    

Subteniente cuatro (4) años    

Teniente cuatro (4) años    

Capitán cinco (5) años    

Mayor cinco (5) años    

Teniente Coronel cinco (5) años    

Coronel cinco (5) años    

Brigadier General cuatro (4) años    

Mayor General tres (3) años    

Teniente General tres (3) años.    

(…)    

ARTÍCULO 25. ASCENSO A BRIGADIER GENERAL. Para   ascender al grado de Brigadier General, el Gobierno, oído el concepto de la   Junta Asesora para la Policía Nacional, escogerá libremente entre los Coroneles,   que hayan cumplido las condiciones que este Decreto determina y se hayan   capacitado en los programas que para tal efecto establezca el Consejo Superior   de Educación Policial.    

(…)    

ARTÍCULO 29. PRELACIÓN EN ASCENSOS POR CLASIFICACIÓN.  La escala de medición de que trata el Decreto de Evaluación del Desempeño,   determina un orden de prelación en los ascensos.    

[5] Ver al   respecto la sentencia T-362 de 2005.    

[6] Ver las   sentencias T-462 de 1997, T-723 de 2005, T-999 de 2005 y T-201 de 2010, entre   otras.    

[7] Sentencia   T-201-93    

[8]   Ver sentencias T-238- 96, T-300 -00, SU-1193-00, T-200- 04, T-1212-04, C-030-06.    

[9] T-006 de 1992, T-223 de 1992, T-413 de 1992,   T-474 de 1992, entre otras.    

[10]   Sentencia T-405 de 1996.    

[11]  Sentencia 173/93.    

[12] Sentencia T-504/00.    

[13] Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05    

[14] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000    

[15] Sentencia T-658/98    

[16] Sentencias T-088/99 y SU.1219/01    

[17] Sentencia T-522/01    

[18] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;   T-1625/00 y T-1031/01.    

[19] Sentencias   SU.159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007,   T-743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras.    

[20] Sentencias T-343   de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de   2007, entre otras.    

[21] Sentencia T-189 de 2005.    

[22] Sentencia T-205 de 2004.    

[23]   Sentencia T-800 de 2006.    

[24] Sentencia T-522 de 2001.    

[25] Sentencia SU.159   de 2002.    

[26] Sentencias T-051 de 2009 y T-1101 de 2005.    

[27] Sentencias T-462 de 2003, T-001 de 1999 y T-765 de   1998.    

[28] Sentencias T-066   de 2009 y T-079 de 1993.    

[29] Sentencias T-462   de 2003, T-842 de 2001 y T-814 de 1999.    

[30] Sentencia T-018   de 2008.    

[31] Sentencia T-086   de 2007.    

[32] Sentencia T-231 de 1994.    

[34] Sentencias T-086   de 2007, T-1285 de 2005 y T-114 de 2002.    

[35] Sentencias T-292   de 2006, T-1285 de 2005, T-462 de 2003 y SU.640 de 1998.    

[36] En  la sentencia   T-808 de 2007, se expuso: “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un   desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso   concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la   del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de   autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230   C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no   puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela,   sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a   una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento   jurídico”.    

[37] Sentencias T-143   de 2011 y T-567 de 1998.    

[38] Cfr. sentencia   T-442 de 1994.    

[39] Cfr. sentencia SU.1300 de 2001.    

[40] Cfr. sentencia   T-442 de 1994.    

[41] Cfr. sentencia T-538 de 1994.      

[42] Sentencia SU.159   de 2002.    

[43] Cfr. sentencia   T-442 de 1994.    

[44] Cfr. sentencia   T-538 de 1994.    

[45] Ibíd. sentencia   T-442 de 1994.    

[46] Cfr. sentencia   T-576 de 1993.    

[47] Cfr. sentencia T-239 de 1996.     

[48] Cfr. Sentencias   T-138 de 2011 y SU.159 de 2002.    

[49]Cfr. sentencias   SU.159 de 2002 y T-442 de 1994.      

[50] Sentencia T-138   de 2011.    

[51] Cfr. Sentencia   T-902 de 2005.    

[52] Ibidem.    

[53] Ibidem.    

[54] Ver al   respecto la Sentencia C-072 de 1996.    

[55] Ver Acto   Legislativo 03 de 1910, Artículo 40.    

[56]Al respecto ver las  sentencias del Consejo de Estado proferidas el 21 de febrero de 2002,   Sección 2, Subsección A, Rad. 25000-23-25-000-1995-9552-01 (1569-00); y el 7 de   marzo de 2002, Sección 2, Subsección A, Rad. 68001-23-31-000-1997-3030-01   (2955-01).    

[57] Sentencia C-734 de 2000. Esta posición ha sido igualmente   defendida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: “No obstante, el   ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el   principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se   construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos   expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que   corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de   intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el   poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración   para satisfacer caprichos individuales. (…) La regla y medida de la   discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder   en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de   decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la   competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por   ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción   de la decisión que mejor convenga a la comunidad”. (Consejo de Estado,   Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia:   3274-02).    

[58] El contenido de esta norma se mantuvo incólume en el   artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.    

[59] Los   particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la   Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y   por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.    

[60]   Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le   atribuyen la Constitución y la ley.    

[61] No habrá empleo   público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los   de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva   planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.    

[62] Son servidores públicos los miembros de las   corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus   entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores   públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones   en la forma prevista por la Constitución, la ley   y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que   temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.    

[63]   Sentencia    C-429 de 2001.    

[64]   Sentencia C-525 de 1995.    

[65]   JOSSERAND, Luis J. El abuso de los derechos y otros ensayos. “Relatividad y   abuso de los derechos”. Editorial Temis. Bogotá. 1.982, pág. 25.    

[66]   Sentencia T-602 de 1992.    

[67]   Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, exp.:   17009.    

[68]   Sentencia SU- 917 de 2007.    

[69] Curso de Derecho   Administrativo. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1986,  pág. 443.    

[70] Ibídem    

[71]  Sentencia C-415 de 2002.    

[73] En la Sentencia   C-557 de 2001, la Corte hace una clara exposición sobre la doctrina del derecho   viviente y el papel preponderante que para la misma tiene la jurisprudencia y la   doctrina especializada.    

[74] Sentencia   Ibídem.    

[75] Cfr. la   Sentencia C-426 de 2002.    

[76]Decreto 041 de 1994.    

ARTÍCULO 50. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUPERIORES. <Decreto derogado por   el artículo 95 del   Decreto 1791 de 2000> El Comité de Evaluación de Oficiales Superiores estará   integrado por el Subdirector General, por los dos oficiales generales que le   sigan en antigüedad, que se encuentren en la guarnición de Santafé de Bogotá y   por el Subdirector de Recursos Humanos, quien actuará como secretario.    

ARTÍCULO 52. COMITÉ DE EVALUACIÓN DE OFICIALES SUBALTERNOS. <Decreto derogado   por el artículo 95 del   Decreto 1791 de 2000> El Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, estará   integrado por dos (2) oficiales generales de la Policía Nacional en servicio   activo, designados por el Director General de la Policía Nacional, el   Subdirector de Recursos Humanos y el Jefe de la División de Procedimientos de   Personal, quien actuará como Secretario.    

[77]ARTÍCULO 75. RETIRO. <Artículo   modificado por el artículo 6 del Decreto 573 de 1995. El nuevo texto es el   siguiente:> Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para   Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los   demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para   suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en   los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.    

El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta   Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales   generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa   justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que   exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.    

PARÁGRAFO.  Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por   voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno   Nacional.    

ARTÍCULO 76. CAUSALES DE RETIRO. <Artículo modificado   por el artículo 7 del Decreto 573 de 1995. El nuevo texto es el   siguiente:> El retiro del servicio activo del personal de oficiales y   suboficiales, se produce por las siguientes causales:    

1. Retiro temporal con pase a la reserva:    

a) Por solicitud propia;    

b) Por llamamiento a calificar servicios;    

c) Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial;    

d) Por incapacidad profesional;    

e) Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.    

2. Retiro absoluto:    

a) Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez;    

b) Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta   (60) años de edad las mujeres;    

c) Por conducta deficiente;    

d) Por destitución;    

e) Por suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, superior a ciento   ochenta (180) días;    

f) Por voluntad del   Gobierno o la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso;    

g) Por muerte.    

[78]Artículo 5. El artículo 26 del Decreto 262 de 1994 quedará así:     

Artículo 26. Retiro. Es la situación en   que por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional los agentes   cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de llamamiento   especial al servicio o movilización.    

[79] Código   Contencioso Administrativo. Art. 36, hoy artículo 44 de la Ley 1437 de 2011. En   la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,   sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y   proporcional a los hechos que le sirven de causa.    

[81] Entre otras, las   sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871 de 2008.    

[82] Al respecto, se   puede consultar las sentencias C-179 de 2006, T-432 de 2008 y T-064 de 2007.    

[83] Sentencia T-297   de 2009.    

[84] Sentencia T-297   de 2009.    

[85] Artículo 15 del   decreto 1791 de 2000.    

[86]Artículo 22. Evaluación de la trayectoria profesional. La evaluación de la trayectoria   profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y   Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la   Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones:    

1.   Evaluar la trayectoria policial para ascenso.    

2.  Proponer al personal para ascenso.    

3.   Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial.    

Parágrafo 1. Para el ascenso a Brigadier General, la   evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la   Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía   Nacional.  (El énfasis es nuestro).    

Parágrafo 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y   sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por   mayoría de votos.    

[87] Sobre   este tema, en sentencia C-1173 de 2005 la Corte manifestó: “Ahora bien, sobre   la forma como se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del   funcionario de carrera afectado cuando se invoca en su contra información   reservada, la Corte, atendiendo las particularidades de los diferentes regímenes   de carrera estudiados, ha señalado que: (i) se debe permitir al afectado conocer   y controvertir el informe reservado;[87]  (ii) se debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas   aplicables;[87]  iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva a fin de   evitar que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor   público ;[87]  iv) se debe informar al funcionario las razones de la exclusión, – que deben ser   por demás expresas-, en la medida en que el carácter de información reservada   sólo puede alegarse frente a terceros.[87]  Lo anterior, como se verá posteriormente, no obsta para que, de ser necesario   mantener la reserva de la información para asegurar los fines de la   investigación o para prevenir la comisión de delitos, ésta sea preservada aún   frente al afectado, mientras las circunstancias indiquen la necesidad de   mantener la reserva; pero superadas tales circunstancias, o concluida la etapa   procesal que obliga a la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo   solicite el acceso a dicha información para que pueda controvertirla.”  (resaltado fuera de texto).    

[88] Al respecto,   también se puede consultar los Decretos 573 y 574 de 1993.    

[89] Sobre las funciones y composición de la   Junta Asesora del Ministerio de Defensa   Nacional para la Policía Nacional, se puede consultar los Decretos 1512 de 2000   “Por  el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan   otras disposiciones.” y 1932 de 1999 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de   Defensa Nacional y se dictan otras   disposiciones”.    

[90] Dentro de los   reconocimientos más importantes otorgados al oficial Toro Díaz, se pueden   mencionar los siguientes:     

Año 1997-1998.    

-Felicitación.   O.I. NRO. 248 del 281097, por su invaluable labor profesional mostrada con   ocasión de los comicios electorales.    

-Felicitación   Especial por haber sido condecorado con la medalla Alcaldía de Medellín como   reconocimiento a su trabajo.    

-Felicitación   Decreto 1384 del 041197. La alcaldía de Medellín le concede la medalla al mérito   “GONZALO MEJÍA” categoría plata, por su planeación y desempeño profesional en la   reducción de diferentes delitos.    

-ORDEN DE LA   ANTIOQUEÑIDAD. Resolución núm. 028 del 300498. La Asamblea de Antioquia lo   declara “HIJO ADOPTIVO DE ANTIOQUIA”, por los invaluables servicios prestados al   departamento.    

-Felicitación   O.I. 186 de 150898. Por la excelente labor preventiva y operativa mostrada con   ocasión de la celebración de la Feria de las Flores en la ciudad de Medellín.    

-Felicitación   O.I. NÚM. 212 del 170998. Por la excelente labor profesional cumplida con   ocasión de la celebración en la ciudad de Medellín la reunión de Comandantes a   Nivel País de la Policía Nacional, la cual contó con la participación del   Presidente de la República, el Ministro de Defensa y otras altas personalidades   de la nación.    

-Distinción   Resolución núm. 2440 del 211098, “Cruz al Mérito” reconocida por el D.A.S.    

-Reconocimiento   del Consejo de Medellín por el cumplimiento del deber y la contribución al   mejoramiento de la seguridad ciudadana.    

-Condecoración de   la gobernación de Antioquia con la “Medalla Atanasio Girardot” por la labor   abnegada y responsable en pro de la restauración del orden público.    

Año 1999:    

-Reconocimiento   Resolución núm. 022 del 230699, de la Asamblea Departamental por su eficiente   labor para combatir la inseguridad y delincuencia de la ciudad de Medellín y el   departamento de Antioquia.    

-condecoración   Resolución núm. 128 del 100699 concede la Orden del Congreso de la República en   el grado  “GRAN OFICIAL”.    

-Reconocimiento   mediante Resolución núm. 060 del 250699, Consejo de Medellín exalta el trabajo   en beneficio de la comunidad.    

-Felicitación   O.I. núm. 184 del 100899. Por su profesionalismo, mística y compromiso   institucional al servicio de la ciudad.    

-Felicitación   O.I. núm. 209 del 090999. Por su abnegada labor y ejemplar desempeño.    

-Condecoración   mediante Resolución Núm. 1542 del Departamento Administrativo de Seguridad   D.A.S. Concede CRUZ AL MÉRITO.    

-Condecoración   Decreto Núm. 2672 del 101199. Gobernación de Antioquia concede el “Escudo de   Antioquia Categoría Oro” como reconocimiento a su trabajo, al servicio de la   Policía Nacional, institución a la que ha defendido con lealtad digna de su   cargo.    

-Condecoración   “ESCUDO DE ANTIOQUIA” categoría oro, por su excelente desempeño profesional.    

Año 2000:    

-Distinción   mediante Decreto núm. 1295 del 211200. El alcalde de Medellín le otorga la   distinción “MEDALLA AL MÉRITO CÍVICO GONZALO MEJÍA, CATEGORÍA ORO”, por su   excelente participación en el proceso de seguridad de la ciudad de Medellín.    

-Distinción   Resolución núm. 9137 del 291200. La Escuela de Comunicaciones y Electrónica le   otorga la distinción “I.C. Jorge Mouledoux Barón.    

Año 2001:    

-Felicitación   especial de la dirección Operativa de la policía Nacional por los excelentes   resultados obtenidos en el plan denominado “Toma de la ciudad de Cartagena”.    

-Condecoración   Decreto núm. 1498 del 190701. El Ministerio de Defensa le concede la Medalla   Orden del Mérito Militar “Antonio Nariño”, en la categoría comendador. Por sus   virtudes militares y profesionales.    

-Condecoración   Decreto Núm. 0849 del 151101. El Alcalde de Cartagena le otorga la medalla al   Mérito Turístico “CARTAGENA DE INDIAS” por sus aportes prestados al turismo de   la ciudad.    

-Condecoración   mediante Decreto núm. 2638 del 071201. El señor Presidente de la República le   confiere la condecoración “Orden al Mérito Seguridad Presidencial” por primera   vez en la categoría de Grado Oficial, por su colaboración, eficiencia y lealtad   en procura de garantizar la seguridad del señor Presidente de la República y la   de su familia.    

Año 2002.    

En este último   año de vínculo con la Institución fue objeto de por lo menos diez (10)   felicitaciones por sus logros en materia operativa ayudando a desarticular el   crimen organizado en la ciudad de Cartagena.    

En total durante   su carrera policial alcanzó 98 condecoraciones.    

[91] Artículo 36 del   C.C.A. En la legislación vigente corresponde al artículo 44 de la Ley 1437 de   2011.    

[92] Folio 42 del   cuaderno principal.    

[93] Folio 62   del cuaderno principal.    

[94] Folio 72   del cuaderno principal.    

[95] Ibídem.    

[96]Dichos   artículos fueron objeto de control abstracto en la sentencia C-253 de 2003,   declarándose inexequibles algunos apartes contenidos en éstos.    

[97] Decreto 1800 de 2000. ARTÍCULO 45.   CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO. Es el promedio de las evaluaciones anuales durante   el tiempo de permanencia en el grado respectivo; determina la nueva ubicación   del evaluado dentro de la disposición para ascenso y, por consiguiente, su   posición dentro del escalafón en el nuevo grado.     

[98] ARTÍCULO 47.   CLASIFICACIÓN PARA ASCENSO.     

1.   Quien quede clasificado en la escala de medición en el rango de “Deficiente”, en   el último año de su grado para ascenso, no podrá ascender y quedará en   observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener como mínimo   una clasificación en el rango de “Aceptable” para poder ascender.    

2.   Cuando el promedio aritmético de las evaluaciones para ascenso ubique al   evaluado en la escala de medición en el rango de “Deficiente”, no podrá ascender   y quedará en observación durante un (1) año, al término del cual deberá obtener   como mínimo una clasificación en el rango de “Aceptable”.    

3.   El evaluado que se encuentre detenido, que tenga pendiente resolución acusatoria   dictada por autoridad judicial competente o que esté sometido a investigación   disciplinaria por faltas, que de conformidad con las normas de Disciplina y   ética de la Policía Nacional tengan naturaleza de gravísimas, no se clasifica   para ascenso; en este último evento, en caso de resultar absuelto, previa   clasificación y reunir los demás requisitos, podrá ascender con la misma   antigüedad.    

4. El ascenso de los   clasificados debe hacerse en estricto orden numérico, tomando como base el   promedio de las evaluaciones anuales durante la permanencia en el grado. En caso   de existir igualdad en promedios, su ubicación en el escalafón seguirá el orden   del último ascenso. (El énfasis es   nuestro).    

[99]  Artículo 128. “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo   público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público,   o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,   salvo los casos expresamente determinados por la ley”.(El subrayado es nuestro).    

[100] Al respecto ver   la Gaceta del Congreso, Senado y Cámara, año XXI Núm. 711 del 19 de octubre de   2012. Comisión Segunda Constitucional Permanente, Resolución de Mesa Directiva   Núm. 002 de 2012.    

[101]   Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.