T-266-09

    Sentencia T-266-09  

Referencia: expediente T-1.876.219  

Acción  de tutela instaurada por Luis Felipe  Arrieta  Wiedman,  contra  los  Juzgados  18  Penal  Municipal  y  8° Penal del  Circuito de Bogotá y la Fiscalía 80 Local de Bogotá.   

Magistrado Ponente:  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Bogotá  D.C.  tres  (3)  de abril de dos mil  nueve (2009).   

La  Sala  Octava  de  Revisión  de  la Corte  Constitucional  integrada  por  los  Magistrados  Humberto Antonio Sierra Porto,  quien  la  preside,  Juan  Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en  ejercicio  de  sus competencias constitucionales y legales, específicamente las  previstas  en  los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política  y  en  los  artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la  siguiente   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  de  tutela  proferidos  por  la  Sala  Penal  del Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de  Bogotá  y,  por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de  Justicia,  en  la  acción  de tutela promovida por Luis Felipe Arrieta Wiedman,  contra  los Juzgados 18 Penal Municipal y 8° Penal del Circuito de Bogotá y la  Fiscalía 80 Local de Bogotá.   

I. ANTECEDENTES  

1. Hechos  

El  Ciudadano  Luis  Felipe  Arrieta Wiedman,  presentó  acción  de  tutela en procura de obtener protección judicial de los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso,  a  la  igualdad  y  a la vida que  considera  vulnerados  con  las  providencias  judiciales  proferidas dentro del  proceso  penal  seguido  en su contra, por incurrir en vía de hecho por defecto  fáctico   y   falta  de  defensa  técnica.  A  continuación  se  resumen  los  fundamentos   sobre   el   cual   el   ciudadano   apoyó   su   pretensión  de  tutela:   

1.1. La Fiscalía Local 80 de la Unidad Sexta  Delegada  ante  los  Juzgados  Penales Municipales de Bogotá, profirió el 7 de  julio  de  2004,  resolución  de  acusación  en  contra de Luis Felipe Arrieta  Weidman  por  el  delito  de  aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito, al  calificar  el mérito del sumario de la investigación No.843373, de acuerdo con  denuncia  presentada  el  26  de  junio  de 2002, por el señor Francisco Javier  Ocampo  Villegas,  quien  como  apoderado  judicial  de la empresa Emtelco S.A.,  señaló  que  una  vez  terminada  la  relación  laboral  existente  entre  su  poderdante  y  el  señor  Luis Felipe Arrieta Weidman, por error técnico de la  empresa,  el  día  28  de  diciembre  de  2001,  fue transferida a la cuenta de  ahorros  de éste la suma de $6.174.474. Indicó así mismo, el demandante que a  pesar  de  los  repetidos  requerimientos  el  señor  Arrieta Weidman se había  negado a reintegrar el dinero consignado.   

1.2.  Por su parte el señor Arrieta Weidman  adujo  que  terminada su relación laboral con Emtelco S.A., lo cual ocurrió el  30  de noviembre de 2001, fijó su residencia en los Estados Unidos a partir del  15  de  diciembre  del  mismo  año  y  en  su ausencia del país fue acusado de  apropiarse  del  dinero, pese a que por tal circunstancia no podía “tener  acceso  a  esa  cuenta  para  disponer  de los dineros”.  Explica  que  con base en las pruebas aportadas por la  empresa  accionada, “se me radicó un juicio y con la  misma  falencia  probatoria  se  me  condenó, todo esto sin mediar ejercicio de  Defensa   Técnica   que   hiciera   valer   la   garantía   normativa  de  mis  derechos”.   

1.3.  De esta manera, considera el demandante  que  la  actuación  judicial  adelantada  en  su  contra  vulnera  sus derechos  fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida.   

1.4.  Como  sustento  de  la  violación  del  derecho  fundamental  al  debido  proceso,  señala que el acervo probatorio del  proceso  penal,  se  circunscribió únicamente al aportado por el querellante y  un  testimonio  recibido dentro del proceso, los cuales no prueban la estructura  del   delito,   sino   que  se  dirigen  exclusivamente  a  demostrar  que:  (i)  “se  consignó  la  suma  de  dinero en la cuenta de  Conavi,  donde  a la postre recibía las transferencias de dinero producto de la  relación  laboral  mantenida  con  Emtelco  S.A.”; y  (ii)  la terminación de la relación laboral y el hecho de que no se le debían  saldos  pendientes  que confundieran la causa del delito. Sostiene que no existe  prueba  alguna,  ni directa ni indirecta en su contra, encaminada a demostrar la  apropiación   culpable   de   esos   dineros,   que   signifique   “una  actitud  consciente,  (que  da  lugar  a  reproche)  por  la  DISPOSICION  del  dinero  ajeno  y  de sacar PROVECHO, como era menester para un  resultado relevante al derecho penal.”   

Así  entonces,  sostiene  que la valoración  dada  a las comunicaciones enviadas por la empresa es contraevidente, por cuanto  las  del 4 de enero y el 14 de febrero de 2002, no fueron recibidas ya que desde  el  12  de  diciembre  de 2001 no residía en tal dirección y el enviado por la  auxiliar  de  administración  de  personal  el 8 de enero del mismo año, no lo  conoció  por cuanto la cuenta de correo electrónico que estaba a su nombre por  ser  empleado  de  la  empresa,  fue  cancelada una vez se terminó la relación  laboral.  Además  afirma  que,  de  tales comunicaciones se dejaron de apreciar  pruebas  que  demuestran  su total desconocimiento sobre el depósito y sobre su  ausencia  de Colombia para la época, tales como: (i) que su correo electrónico  fue  adquirido  con  una  empresa  de  Estados  Unidos que no vende servicios de  Internet  en Colombia, con lo cual demuestra que para esa época residía en ese  país;  (ii)  que  la  empresa  conocía  de su residencia fuera de Colombia, al  haberle  enviado  comunicación  a su correo electrónico personal; (iii) que la  orden  de reembolso lo tomó por sorpresa; (iv) que conoció de la consignación  casi  dos  meses  después  de  efectuada;  (v) su imposibilidad de salir de los  Estados   Unidos   donde   residía,  por  haber  presentado  documentación  de  inmigrante;  (vi)  la  imposibilidad  de  tener acceso a la cuenta de ahorros de  Conavi, por residir fuera del país.   

De  otra  parte,  aduce  que  en  su caso fue  condenado   por   responsabilidad   objetiva   al  considerar  que  “la  sola  consignación  que  efectuó  EMTELCO,  en la cuenta de  ahorros  equivaldría a la apropiación y a la disposición con provecho para el  suscrito”.   Agrega  que  los  despachos  judiciales  afirmaron     erradamente     “que    la  materialidad del delito quedaba probado  por  el  error de la consignación del dinero en la cuenta de ahorros, el factor  a  sabiendas se fundó en las  misivas  dirigidas a mi, unos pocos días después requiriéndome la devolución  del    dinero    y   la   culpabilidad   en  la  no  devolución del dinero a pesar de los reclamos hechos en  tales  misivas”.  Estima que lo que sí está probado  es  “que  no  residía  entonces  en  Colombia  y la  noticia  de  la  consignación,  la  recibí casi dos meses después, cuando los  dineros  habían sido sustraídos de la cuenta de ahorros y como no me los gaste  o  dispuse  de ellos, no tenía inclinación a reembolsarlos…”. Por  tanto,  en  su  criterio,  la  carga  de  la  prueba  se  dejó  exclusivamente  en  cabeza de la empresa Emtelco, puesto que se omitió decretar  y  practicar  el  mínimo  de  pruebas  requerido  para sustentar la motivación  normal  que  exige  el  tipo penal por el que se le condenó, con argumentos que  son  sólo conjeturas irrazonables que denotan claramente la vulneración de sus  derechos  fundamentales,  y  no  prueban  la  apropiación  o  el  provecho,  la  consumación, ni la culpabilidad.   

Argumenta  también que hicieron una crítica  acomodaticia  de  la indagatoria, a la cual compareció voluntariamente el 19 de  septiembre  de  2003,  es  decir  2  años  después de ocurridos los hechos, al  tergiversar  sus  afirmaciones, analizar sus dichos partiendo de una presunción  de  culpabilidad,  desconociendo  la  presunción de inocencia y el principio de  imparcialidad  que  obliga al juzgador investigar lo favorable y lo desfavorable  para   establecer   la   verdad  con  objetividad  y  sin  tener  en  cuenta  la  territorialidad  de la ley penal, puesto que para la época en que se sucedieron  los  hechos, no residía en el país y no tenía acceso a la cuenta de ahorro de  Conavi    y    por    ende   de   tales   dineros,   ni   tampoco   “durante  el  momento  de la extracción del monto dinerario de la  misma.  Posiblemente  incurrí en negligencia por no clausurarla o por no avisar  del  extravío  de  la  tarjeta  del  cajero, pero esas anómalas situaciones no  pueden  ser  conjeturadas  como  prueba  de la culpabilidad en el hecho punible.  (…)  Luego entonces era imposible que se me condenara por el delito pues no me  era   aplicable   por  mi  ausencia  del  país…”.   

Sostiene que en la condena impuesta, se parte  del  error  de considerar el depósito en su cuenta de ahorros como sinónimo de  apoderamiento,   “como   si  tal  apoderamiento  se  iniciara  en  maniobras  producidas  por  mí  para  provocar  la  consignación  errónea      por      actos      del     procesado     para     su     ulterior  aprovechamiento”,  lo  cual sólo es admisible en la  proscrita     responsabilidad     objetiva    en    materia    penal.   

Estima  que  no hay en el proceso pruebas que  demuestren  su autoría de la apropiación y del aprovechamiento, ni tampoco del  retiro  de  los  dineros ni de la manera en que se sustrajeron de la cuenta. Por  el  contrario,  los  falladores  desecharon las comunicaciones que demuestran su  ofrecimiento   de  atender  las  desproporcionadas  exigencias  económicas  del  presidente  de  la empresa para obtener la devolución de los dineros, a través  de  la  compensación  de  prestaciones  laborales  dejadas de pagar, lo cual no  prosperó.  El  juzgador  consideró  que no había reclamo laboral alguno y que  tal  situación  era  prueba de la responsabilidad. Al respecto sostiene que fue  constreñido,  bajo  amenaza de judicializar el asunto, para lograr el reembolso  de  los  dineros,  para  lo cual “entendiendo que mis  condiciones  de  inferioridad  por  estar  ausente  y  querer evitar comentarios  perjudiciales  eran  suficiente,  no  obstante aún cuando trate de transar este  problema  no puede por cuanto la cuenta de cobro se cuadriplicó, alejándome de  toda posibilidad de solucionarlo”.   

1.5.  En relación con la ausencia de defensa  técnica,  manifiesta  que aún cuando designó el apoderado en la diligencia de  indagatoria,  nunca  le  informó  sobre  el  cierre  de  la  investigación, la  resolución   de   acusación   y   la   instalación  del  juicio.  Durante  la  investigación  no  solicitó  ninguna  prueba, no alegó nulidades, ni tachó o  contradijo  las  aportadas  por la parte civil y la investigación se cerró sin  su  oposición. La solicitud de reposición al cierre para allegar pruebas es de  la  parte  civil  y  no  de su apoderado, quien aprovecha tal circunstancia para  solicitar  pruebas  testimoniales  y  documentales. Si bien interpuso recurso de  apelación  contra  la  resolución  de  acusación,  la  fiscalía  lo declaró  desierto  por  falta  de  sustentación  de  su  apoderado.  No  intervino en la  audiencia  preparatoria  como  si  lo  hizo el apoderado de la parte civil, pero  solicitó  el  aplazamiento de la diligencia. Intervino en la audiencia pública  y  apeló  la  sentencia,  las  cuales  constituyen  las únicas actuaciones del  apoderado.  Por  tanto,  en  el  trámite  del  proceso  no  se  materializó la  garantía  de  la  defensa  técnica que necesitaba, por inacción del apoderado  defensor,  con  lo  cual  se  produjo un grave perjuicio por sus omisiones en la  tarea  del  debate  probatorio  que  le  confió  toda  vez que reside fuera del  país.   

1.6. Para concluir, afirma que las instancias  judiciales  demandadas  actuaron  omitiendo  su  deber de investigar y buscar la  verdad   con   imparcialidad,   profirieron   actos  de  fondo  equívocos,  con  razonamiento   sin   sustento   y   con  claro  desconocimiento  de  las  normas  sustanciales,  con inexistencia de pruebas encaminadas a integrar y sustentar la  ocurrencia  del delito y su estructura y la culpabilidad del autor y además con  valoración  incorrecta  y  contraevidente de las escasas pruebas reunidas en el  expediente   y   desconocimiento   de   las   relativas   a   la  inocencia  del  procesado.   

En  este  orden de ideas, solicita al juez de  tutela  se  declare la nulidad de la actuación desde la indagatoria del proceso  penal tramitado por vicios de inconstitucionalidad.   

2. Respuesta de las autoridades vinculadas al  trámite de la tutela   

2.1. Fiscalía 80 Local  

La  Fiscal  126  Local,  de  la  Unidad Sexta  Delegada  ante  los  Juzgados  Penales  Municipales de Bogotá, encargada de las  funciones  de  la  Fiscalía  80  Local por licencia de su titular, efectuó una  relación  de  las  principales  actuaciones  surtidas  dentro  del proceso y se  abstuvo  de  aportar  consideraciones  relacionadas con la materia por no contar  físicamente con el expediente.   

2.2. Departamento Administrativo de Seguridad  – DAS   

Mediante   escrito   proveniente   de   la  Coordinación  de  Documentación  y  Archivo  Migratorio de la Subdirección de  Extranjería,   el   Departamento   Administrativo   de  Seguridad  –  DAS,  dio respuesta al requerimiento  del  Tribunal  Superior  de  Distrito Judicial de Bogotá, para lo cual remitió  las  planillas  correspondientes  al  registro  de  los viajes realizados por el  señor  Luis  Felipe  Arrieta  Wiedman,  entre  el 1 de enero de 1990 y el 17 de  febrero   de  2008  y  entre  24  de  mayo  de  2001  y  el  17  de  febrero  de  2008.   

2.3.    Juzgado    Octavo    Penal    del  Circuito   

En respuesta dirigida al Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  el  Juez Octavo Penal del Circuito de Bogotá,  remitió  el  expediente  contentivo  del  proceso  y explicó que la apelación  interpuesta  por  el abogado de confianza del Señor Luis Felipe Arrieta, contra  la  sentencia  de  primera  instancia  proferida  por  el  Juzgado Segundo Penal  Municipal  de  Descongestión, fue resuelta el 9 de octubre de 2007 y notificada  por  edicto.  Afirma que la diligencia de notificación se entiende realizada en  debida  forma  por  haber sido enviada comunicación a la dirección aportada en  la  denuncia,  cuyo recibo se infiere por cuanto el Señor Arrieta radicó en el  mes  de  abril  de  2007 y posteriormente ante el Juzgado, dos memoriales en los  que hace mención a la sentencia.   

2.4.     Juzgado     Dieciocho    Penal  Municipal     

3.   Pruebas   relevantes   allegadas   al  expediente.   

En el expediente obran las siguientes pruebas  documentales pertinentes:   

– Solicitud de amparo.  

– Respuestas dadas por la Fiscalía 80 Local,  el  Departamento  Administrativo  de Seguridad DAS, y los  Juzgados 8 Penal  del Circuito y 18 Penal Municipal de Bogotá.   

– Copia de algunos de los folios que conforman  el  expediente que contiene las actuaciones surtidas en el proceso penal seguido  en  contra  de  Luis  Felipe Arrieta Wiedman por el delito de aprovechamiento de  error ajeno.   

–  Inspección  judicial  practicada el 28 de  febrero  de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de  Bogotá  al  expediente  remitido  por  el  Juzgado Octavo Penal del Circuito de  Bogotá,  ante  el  cual  se  adelantó  la  segunda instancia de la causa penal  seguida  al señor Luis Felipe Arrieta, en la que se realizó un recuento de las  principales  decisiones proferidas e indicó que el expediente será remitido al  Juzgado  18  Penal  Municipal  de  esta  ciudad, para que se pronuncie sobre las  peticiones  de  nulidad  presentadas  el  14  y  19  de  noviembre de 207 por el  ciudadano Luis Felipe Arrieta.    

II.   DECISIONES   JUDICIALES   OBJETO   DE  REVISION.   

1. Primera Instancia  

La  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  mediante  sentencia  del 29 de febrero de 2008  negó  el  amparo  solicitado al encontrar que el mecanismo constitucional no es  la  vía  adecuada para controvertir las irregularidades invocadas por el actor,  ya  que  sólo  de manera excepcional podrá invocarse tratándose de sentencias  judiciales.  Así,  en  el  caso concreto, no observó el fallador vicio o error  que  constituya  una  vía de hecho, puesto que en su criterio, la actuación no  puede  catalogarse  como arbitraria, se adelantó dentro de la ritualidad legal,  se  garantizó al actor siempre su derecho a la defensa técnica y material y al  debido  proceso,  además  éste  hizo  uso  de  los  recursos  legales ante las  instancias  superiores,  cuenta  con  la  posibilidad  de  interponer el recurso  extraordinario   de   revisión  para  ventilar  sus  tesis  de  la  valoración  probatoria   incorrecta.   Adicionalmente  estimó,  que  el  argumento  central  invocado  por  el  accionante  para  sustentar  la  procedencia de la acción de  tutela  referente  a  no  poder  perpetrar la conducta punible por la cual se le  sentenció  por  cuanto  se  hallaba  fuera  del país, se desvirtúa ya que del  registro   migratorio   remitido  por  el  DAS,  se  observa  que:  “el  9  de  diciembre  de  2001  salió del país con destino a la  ciudad  de  Miami  (USA)  y  nuevamente el 5 de abril de 2002 volvió a salir de  Colombia  con destino a esa ciudad; lo que indica que sí estaba en el país con  posterioridad  al  28  de diciembre de 2001, fecha en la cual la Empresa Emtelco  afirmó    que    por   error   se   consignó   suma  (sic)  de  $6.174.464.oo,  en una cuenta del actor”.   

2. Impugnación  

Contra  la  decisión de primera instancia el  señor  Arrieta  Weidman  interpuso  recurso  de  apelación.  Al  reiterar  los  argumentos  expuestos  en  la  demanda de tutela, manifiesta que la decisión de  instancia  desconoce  el  aspecto  sustancial  por  él  invocado consistente en  haberse  dejado  de  investigar y precisar la unidad del delito por el que se le  juzgó.  Sostiene  que  es  errado  considerar  como lo hace el fallador, que la  acción  de tutela solicitada se fundamenta solamente en el hecho de estar fuera  del  país  por  la  época de la comisión del ilícito, puesto que tal como lo  expuso  en  su  demanda,  también  se  relaciona  con las alteraciones de orden  probatorio   y  por  ende  con  la  falta  de  motivación  de  las  actuaciones  adelantadas  en  su  contra  y el desconocimiento del precedente jurisprudencial  acerca  de la estructura exigida para el tipo penal por el que lo investigaron y  condenaron.  De  la  misma  forma,  insiste  que  la  falta  de defensa técnica  invocada  no  se  refiere  exclusivamente  a  la  ausencia  de apoderado como lo  sostiene  el  Tribunal,  sino  a la defensa diligente y con autoridad, más aún  cuando  hay constancia de que el procesado no reside en el país. Tales aspectos  de  fondo,  son  los  que  constituyen la base de la vulneración del derecho al  debido proceso y las demás garantías constitucionales invocadas.   

Cuestiona el método de análisis empleado por  el  Tribunal  para  concluir  la  improcedencia  de  la acción de tutela contra  sentencias  judiciales,  puesto  que  tal  y  como  lo  expuso en su demanda, es  evidente  que  la  actuación  judicial  adelantada  en  su contra: (i) presenta  fallas  en  materia  probatoria,  al  no demostrar la materialidad y su autoría  como  se  exige para la estructura del tipo penal del artículo 252 del C.P. por  el  que  se  le condenó, ya que contrario a las consideraciones del juez penal,  la  sola  consignación  del dinero en su cuenta de ahorros, la demostración de  no  provenir  de  crédito laboral alguno y los mensajes de correo electrónico,  que  dicho  sea  de  paso  no  fueron  recibidos por el procesado, no constituye  prueba  de  la materialidad del delito, puesto que no se encontraba en el país,  ni  ejecutó maniobras para obtener apropiación y provecho de los dineros; (ii)  incurre  en  defecto  fáctico por error en la motivación de la providencia que  deriva  en  una  condena  por  responsabilidad objetiva, basado en que la cuenta  estaba  a nombre del procesado; y (iii) desconoce el precedente judicial trazado  por   la   Corte   Constitucional  en  relación  con  la  comprobación  de  la  apropiación   y  el  provecho,  tratándose  de  delitos  económicos  como  el  investigado  y  con  la  defensa  técnica,  que exige del defensor un ejercicio  válido  y  activo,  no formal, del derecho de defensa, so pena de confrontar en  forma  directa  el debido proceso, como ocurrió en el presente caso con exiguas  actuaciones  desplegadas  por  su  defensor,  máxime  cuando  el  procesado  no  residía en el país.     

No comparte las apreciaciones del Tribunal en  relación  con  la  improcedencia  del  mecanismo constitucional en virtud de la  existencia  de  otros  recursos con los que cuenta el actor, como la nulidad que  impetró  ante  el  Juzgado  18 Penal del Circuito o el recurso de revisión que  puede  interponer, puesto que en su concepto tal enfoque reconoce que las formas  y  la  apariencia  dominan el juzgamiento de la tutela contra sentencia judicial  en  contravía de los mandatos constitucionales y jurisprudenciales, que obligan  al   juez   constitucional  a  sopesar  si  tales  recursos  pueden  impedir  la  vulneración     de     los    derechos    fundamentales    o    demostrar    su  vulneración.   

Por  último,  estima  que  se  equivocó  el  Tribunal  al  considerar  como  prueba  nueva  para efectos de incoar el recurso  extraordinario  de  revisión, la certificación sobre los viajes realizados por  el  actor allegada por el DAS en el trámite de la presente tutela, y derivar de  allí  un  juicio  de culpabilidad con criterio negativo frente a su presunción  de  inocencia,  puesto que no es un hecho nuevo que no se encontraba en el país  por  la  época  de los hechos, con lo cual pretende reducir a esa circunstancia  el   debate   sobre   la   materialidad   de   la   vulneración  constitucional  invocada.   

3. Segunda instancia  

Mediante  sentencia proferida el 1º de abril  de  2008,  la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, confirmó  el  fallo  de  primera instancia, al considerar que no se cumplen los requisitos  de  procedibilidad  de la tutela contra providencias judiciales, toda vez que el  demandante  no  demostró  que en la valoración probatoria cuestionada, se haya  incurrido  en  un  vía  de  hecho  por  oponerse  a  los  postulados de la sana  crítica,  o  dejarse  de  practicar u observar pruebas que de haberse analizado  hubiesen  arrojado  un  fallo  favorable  a  sus intereses. Tampoco demostró el  actor,  los  vicios o errores que se cometieron en el proceso de valoración, ni  la  forma  correcta  en  que  una  apreciación  de  los mismos podía variar la  sentencia  así proferida y no se indicó en la demanda cual de las reglas de la  sana  crítica  fue  violada,  por  tanto  impera el respeto por la autonomía e  independencia de los funcionarios judiciales.   

Finalmente,   considera  que  el  actor  no  sustentó  con  el rigor que se exige, los planteamientos expuestos en relación  con  la  falta  de  defensa  técnica,  pues el solo hecho de que su defensor de  confianza  a  quien  voluntariamente  le  delegó  la  defensa de sus intereses,  hubiese  dejado  de cumplir ciertos actos, no anula per  se  todo  el  diligenciamiento  procesal  que  con  su  participación  se  adelantó,  ya  que  existen  otros  actos  de  defensa  que  acreditan  el  ejercicio real de la misma como los que el actor reconoce haberse  presentado.  La  inconformidad  sobre  la  gestión  de  su  defensor  ha debido  manifestarse   en   la   vigencia   de   la   relación   y   no  mediante  esta  vía.    

III.  PRUEBAS  DECRETADAS  POR  LA  SALA  DE  REVISIÓN   

1. Mediante auto del  28  de  julio  de  2008 la Sala de Revisión ordenó al Juzgado Octavo Penal del  Circuito  de  Bogotá  remitir  el expediente en el cual reposan las actuaciones  surtidas  en  el proceso penal por el delito de aprovechamiento de error ajeno o  caso fortuito, seguido al ciudadano Luis Felipe Arrieta Wiedman.   

2. Por medio de auto  del  11  de  agosto  de  2008,  el  Despacho  del Magistrado Ponente reiteró al  Juzgado  Octavo  Penal  del Circuito de Bogotá, la orden emitida en el auto del  28  de  julio  de  2008. La parte resolutiva de dicha providencia estableció lo  siguiente:   

PRIMERO.-  REITERAR  la  ORDEN  dirigida  al  Juzgado  Octavo  Penal  del  Circuito  de  Bogotá  para  que  en el término de  cuarenta  y  ocho  (48) horas, contado a partir de la notificación del presente  auto,  remita  a la Secretaría General de esta Corporación el expediente en el  cual  reposan  las  actuaciones  surtidas  en  el proceso penal por el delito de  aprovechamiento  de  error  ajeno  o  caso fortuito, seguido contra el ciudadano  Luis Felipe Arrieta Wiedman.   

SEGUNDO.-  ADVERTIR  al  Juzgado  Octavo  Penal  del  Circuito  de  Bogota que, de conformidad con la  legislación  colombiana,  deberá  prestar  en  forma  eficaz  e  inmediata  la  colaboración solicitada por esta Corporación.   

Mediante  oficio  radicado el 15 de agosto de  2008  en  la  Secretaría General de esta Corporación, la Juez Octava Penal del  Circuito  de  Bogotá,  informo  que  el expediente contentivo de la causa penal  seguida  en  contra  del  ciudadano  Luis  Felipe Arrieta, fue devuelto el 10 de  marzo de 2008 al Juzgado 18 Penal Municipal de Bogotá.   

3. Por medio de auto  del  26 de agosto de 2008, el Despacho del Magistrado Ponente ordenó al Juzgado  18  Penal  Municipal  de  Bogotá,  remitir el expediente en el cual reposan las  actuaciones  surtidas  dentro del proceso penal en contra del señor Luis Felipe  Arrieta Wiedman.   

Mediante  oficio  radicado  en la Secretaría  General  de  la  Corte  Constitucional,  el  Secretario  del  Juzgado  18  Penal  Municipal  de  Bogotá, remitió el cuaderno de copias de la causa No. 2007-0045  seguida  contra  Luis Felipe Arrieta Wiedman por el delito de aprovechamiento de  error ajeno.   

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA  

1. Competencia  

Con  fundamento  en  lo  dispuesto  por  los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto  2591  de  1991,  esta  Sala  es  competente  para  revisar y decidir la presente  acción de tutela.   

2. Problema jurídico.  

Corresponde  en  esta  oportunidad a la Sala  determinar  si  los  despachos judiciales demandados incurrieron en una supuesta  causal  de  procedencia  de la acción de tutela contra providencias judiciales,  consistente  en  falta de apreciación de las pruebas, dejar de practicar otras,  limitándose  únicamente a las aportadas por la parte querellante y además por  la inadecuada defensa técnica.   

Para tales efectos, la Sala (i) reiterará su  jurisprudencia  sobre  procedencia  excepcional  de  la acción de tutela contra  providencias  judiciales;  (ii)  revisará  el  tema  relacionado con la defensa  técnica y la vía de hecho y (iii) resolverá el caso concreto.   

3. Causales genéricas de procedibilidad de la  acción  de  tutela  contra providencias judiciales. Evolución jurisprudencial.  Reiteración.   

Procede esta Sala de Revisión a estudiar las  líneas  jurisprudenciales  que  ha  desarrollado  esta Corporación1 en torno a lo  que  en  los  primeros años se denominó vías de hecho y que posteriormente se  calificó  como  causales  de  procedibilidad  de  la  acción  de tutela contra  providencias judiciales.   

La  Corte  Constitucional, mediante sentencia  C-543  de  1992,  declaró  inexequibles  los artículos 11, 12 y 40 del Decreto  2591  de  1991, los cuales regulaban el ejercicio de la acción de tutela contra  providencias  judiciales. La Sala Plena de la misma adoptó dicha decisión tras  considerar  que  las  disposiciones referidas contravenían la Carta Fundamental  en  tanto  eran  contrarias  al principio de autonomía funcional de los jueces,  afectaban   la   estructura   descentralizada  y  autónoma  de  las  diferentes  jurisdicciones,  lesionaban  en  forma  grave  la  cosa  juzgada  y la seguridad  jurídica y el interés general.   

No  obstante,  la  doctrina  acogida por esta  misma  Corte  ha  determinado que la acción de tutela resulta procedente cuando  se   pretenda  proteger  los  derechos  constitucionales  fundamentales  de  las  personas  que se hayan visto amenazados o vulnerados mediante defectos que hagan  procedente  la  acción  de  tutela por parte de las autoridades públicas y, en  particular, de las autoridades judiciales.   

En  sentencia  T-231 de 1994 se establecieron  cuáles  eran  los defectos que hacían posible la procedencia excepcional de la  solicitud  de  tutela  contra  providencias  judiciales  por configurar vías de  hecho.  Dicho fallo estableció que estos defectos eran: (i) defecto sustantivo,  que  se  produce  cuando  la  decisión  controvertida  se  funda  en  una norma  indiscutiblemente  inaplicable;  (ii)  defecto  fáctico, que tiene lugar cuando  resulta  indudable  que  el  juez  carece de sustento probatorio suficiente para  proceder  a  aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii)  defecto  orgánico,  se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la  providencia  impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (iv)  defecto  procedimental  que  aparece  en  aquellos  eventos en los que se actuó  completamente  al margen del  procedimiento establecido.   

En sentencia T-327 de 1994, la Corte precisó  los  requisitos  que  deben  ser  verificados  en  cada  caso  concreto a fin de  determinar  la  procedencia  de  la tutela contra una actuación judicial. Estos  deben  ser,  de  conformidad con la jurisprudencia: (i) que la conducta del juez  carezca  de  fundamento  legal;  (ii)  que  la actuación obedezca a la voluntad  subjetiva  de la autoridad judicial; (iii) que conlleve la vulneración grave de  los  derechos  fundamentales;  y,  (iv)  que no exista otro mecanismo de defensa  judicial,   o   que  de  existir,  la  tutela  sea  interpuesta  como  mecanismo  transitorio  a fin de evitar un perjuicio irremediable; o que, de la valoración  hecha  por  el  juez constitucional surja que el otro mecanismo de defensa no es  eficaz    para    la   protección   del   derecho   fundamental   vulnerado   o  amenazado2.   

Posteriormente, en sentencia T-462 de 2003 se  elaboró  una  clara  clasificación  de  las  causales  de procedibilidad de la  acción.  En  dicho  fallo,  la  Sala  Séptima  de  Revisión  indicó que este  mecanismo  constitucional  resulta  procedente  únicamente en aquellos casos en  los  cuales,  con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados los  derechos  fundamentales  al  verificar  la  ocurrencia  de uno de los siguientes  eventos:  (i)  defecto  sustantivo,  orgánico  o  procedimental,  (ii)  defecto  fáctico,  (iii)  error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación  directa   de   la   Constitución   y,   (vi)  desconocimiento  del  precedente.   

De conformidad con lo anterior, la acción de  tutela  es  el  mecanismo  idóneo  para  restablecer los derechos fundamentales  conculcados  mediante  una  decisión  judicial, en principio, cuando se cumplan  los      siguientes     requisitos     generales3:   

a.  Que  la  cuestión  que  se discute tenga  relevancia  constitucional, pues el juez constitucional no puede analizar hechos  que  no  tengan  una  clara  y  marcada  importancia  constitucional  so pena de  involucrarse en asuntos que corresponden a otras jurisdicciones.   

b. Que no exista otro medio de defensa eficaz  e   inmediato   que   permita   precaver   la   ocurrencia   de   un   perjuicio  irremediable4.  De  allí  que  sea  un deber del actor agotar todos los recursos  judiciales   ordinarios   para   la   defensa  de  sus  derechos  fundamentales.   

c.  La  verificación  de  una  relación  de  inmediatez  entre  la  solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos  fundamentales,  bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En este  último  caso,  se  ha  determinado  que  no  es procedente la acción de tutela  contra   sentencias   judiciales,   cuando  el  transcurso  del  tiempo  es  tan  significativo  que  sería  desproporcionado  un  control  constitucional  de la  actividad judicial, por la vía de la acción de tutela.   

d.  Cuando  se  presente  una  irregularidad  procesal,  ésta  debe  tener  un efecto decisivo o determinante en la sentencia  que afecta los derechos fundamentales del actor.   

e.  El  actor debe identificar los hechos que  generaron  la  vulneración  de  sus  derechos  fundamentales,  y  éstos debió  alegarlos en el proceso judicial, si hubiese sido posible.   

f.  Que  no se trate de sentencias de tutela,  porque  la  protección  de  los  derechos fundamentales no puede prolongarse de  manera indefinida.   

Así mismo, se han estructurado los requisitos  especiales         de         procedibilidad5 de la acción de tutela contra  providencias  judiciales,  los  cuales  se relacionan con el control excepcional  por  vía  de  tutela  de  la  actividad  judicial,  y  están asociados con las  actuaciones   judiciales   que   conllevan   una  infracción  de  los  derechos  fundamentales.  En  efecto,  en  la  sentencia  C-590  de  2005 se redefinió la  teoría de los defectos, así:   

a.   Cuando  el  funcionario  judicial  que  profirió    la    sentencia    impugnada   carece   de   competencia,   defecto  orgánico.   

b.  Defecto procedimental, se presenta cuando  la   violación   de   la   Constitución  y  la  afectación  de  los  derechos  fundamentales  es  consecuencia  del desconocimiento de normas de procedimiento.   

c.  Cuando  la  vulneración  de los derechos  fundamentales  se presenta con ocasión de problemas relacionados con el soporte  probatorio  de los procesos, como por ejemplo cuando se omiten la práctica o el  decreto  de  las  pruebas,  o cuando se presenta una indebida valoración de las  mismas  por  juicio  contraevidente  o porque la prueba es nula de pleno derecho  (defecto fáctico).   

e.  Cuando  la  providencia judicial presenta  graves  e  injustificados  problemas en lo que se refiere a la decisión misma y  que   se   contrae   a   la  insuficiente  sustentación  o  justificación  del  fallo.   

f.  Defecto  material o sustantivo se origina  cuando  se  decide  con  base  en normas inexistentes o inconstitucionales o que  presentan   una   evidente   contradicción   entre   los   fundamentos   y   la  decisión.   

g. Desconocimiento del precedente, esta causal  se  presenta,  por  ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance  de  un  derecho  fundamental  y  el  juez  ordinario  aplica  una  ley limitando  sustancialmente  dicho  alcance.  Debe  tenerse  en  cuenta  que  el  precedente  judicial  está  conformado  por  una  serie  de pronunciamientos que definen el  alcance  de  los  derechos  fundamentales mediante interpretaciones pro   homine,   esto   es,  aplicando  la  interpretación  que  resulte  mas  favorable  a  la protección de los derechos  fundamentales.   

Lo  anterior  no  es  obstáculo  para que en  virtud  de  los  principios  de autonomía e independencia de la labor judicial,  los  jueces  de  tutela  puedan apartarse del precedente constitucional, pero en  tal  evento  tendrán  la  carga  argumentativa, es decir, deberán señalar las  razones  de  su  decisión  de  manera clara y precisa para resolver el problema  planteado.   

En relación a la aplicación del precedente,  esta  Sala  de  Revisión  en  sentencia  T-158  de  2006 señaló: “Por  ello,  la  correcta  utilización  del  precedente  judicial  implica  que  un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con  el(los)  caso(s)  del  pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el  caso  pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el  caso  del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del  caso  pasado,  constituye  la  pretensión del caso presente y (iii) si la regla  jurisprudencial  no  ha  sido  cambiada o ha evolucionado en una distinta o más  específica    que    modifique    algún    supuesto    de    hecho   para   su  aplicación.”   

Por  último,  cabe  destacar  que  sólo el  desconocimiento   de  los  precedentes  sentados  por  la  Sala  Plena  de  esta  Corporación  puede  dar  lugar a una nulidad de un fallo de tutela adoptado por  una  Sala  de  revisión  por la causal de cambio de jurisprudencia, tal como ha  manifestado  de manera reiterada esta Corte, de allí que, si bien la Sala Plena  puede,  excepcionalmente,  por razones de justicia material y adecuación de sus  fallos   a   los   cambios  históricos  y  sociales,  modificar  un  precedente  constitucional,    tal    decisión   le   está   vedada   a   las   Salas   de  Revisión7.   

h. Cuando la decisión del juez se fundamenta  en  la  interpretación  de  una  disposición  en  contra de la Constitución o  cuando  el  juez  se  abstiene  de aplicar la excepción de inconstitucionalidad  ante  una  violación  manifiesta  de  la  Constitución siempre que se presente  solicitud   expresa  de  su  declaración,  por  alguna  de  las  partes  en  el  proceso8.   

La    aplicación    de   esta   doctrina  constitucional,  tiene  un  carácter  eminentemente excepcional, por virtud del  principio  de  independencia  de  la administración de justicia y del carácter  residual   de   la   acción  de  tutela.  Por  esta  razón,  las  causales  de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela contra providencias judiciales deben  estar  presentes  en  forma  evidente y ser capaces de desvirtuar la juridicidad  del    pronunciamiento    judicial    objeto    de   cuestionamiento9.   

Además de lo anterior, para que la solicitud  de  amparo  sea  procedente  en  estos casos, debe darse cumplimiento al mandato  según  el  cual  ésta sólo procede en ausencia de un mecanismo alternativo de  defensa  judicial,  o  para  efectos de evitar un perjuicio irremediable. En las  sentencias  T-639  de  2003  y  T-996  de  2003,  esta Corporación resumió los  requisitos  de  tipo  formal  para  la  procedencia  de  la  acción  de tutela,  así:   

“a)  Es  necesario  que  la  persona  haya  agotado  todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual  fue  proferida  la  decisión  que se pretende controvertir mediante tutela. Con  ello  se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de  la  que  adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera  fraudulenta  los  mecanismos  de defensa diseñados por el Legislador, y que los  ciudadanos  observen  un  mínimo  de  diligencia en la gestión de sus asuntos,  pues  no  es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de  recuperar     oportunidades    vencidas    al    interior    de    un    proceso  judicial.   

“b)  Sin  embargo,  puede ocurrir que bajo  circunstancias  especialísimas,  por  causas  extrañas  y  no  imputables a la  persona,  ésta  se  haya  visto  privada  de  la  posibilidad  de  utilizar los  mecanismos  ordinarios  de  defensa dentro del proceso judicial, en cuyo caso la  rigidez   descrita   se   atempera   para   permitir   la   procedencia   de  la  acción.     

“c) Finalmente, existe la opción de acudir  a  la  tutela contra providencias judiciales como mecanismo transitorio a fin de  evitar  un  perjuicio  irremediable. Dicha eventualidad se configura cuando para  la  época  de presentación del amparo aún está pendiente alguna diligencia o  no  han  sido  surtidas las correspondientes instancias, pero donde es necesaria  la   adopción   de   alguna  medida  de  protección,  en  cuyo  caso  el  juez  constitucional       solamente       podrá       intervenir      de      manera  provisional.”   

En suma, sólo en casos excepcionales procede  la  acción  de  tutela  contra  providencias  judiciales,  cuando quiera que se  incurra  en una de las causales de procedencias de la misma, en los términos de  la jurisprudencia constitucional.   

4.-  El derecho a la defensa técnica y la vía de hecho.   

El   artículo   29  de  la  Constitución  Política,  cuyo  primer  inciso  ordena  de manera genérica la aplicación del  debido   proceso   a   todas   las  actuaciones  administrativas  y  judiciales,  particulariza  posteriormente  respecto  del  contenido de éste en determinados  procedimientos  y, en su inciso 4º, establece que los sindicados tienen derecho  a  que  los asista un abogado dentro de todo el proceso penal, esto es, tanto en  la  etapa  de  instrucción,  como  en  la  de  juzgamiento. Tal garantía puede  materializarse  a través del nombramiento de un abogado por parte del sindicado  –defensor de confianza- o  mediante    la   asignación   de   un   defensor   de   oficio   nombrado   por  Estado.   

A  su vez, en el proceso penal, el ejercicio  concreto  de  la  defensa  está  determinado  por  las  facultades  de la parte  acusada,   que  son  básicamente  las  de  aportar  pruebas,  controvertir  las  allegadas   al  proceso  e  impugnar  las  providencias  proferidas  dentro  del  mismo.   

Con  todo,  en  las condiciones anotadas, ha  dicho  la Corte10  que, para considerar si una determinada  sentencia  judicial  constituye  una  vía  de hecho, no basta con demostrar que  existieron  fallas  en  la  defensa  técnica del procesado, sino que es preciso  acreditar  que  con  tales  irregularidades  se afecta su núcleo esencial. Esta  última  cuestión  puede  ser  relevante  para alegar vulneración de los derechos de quien es sujeto de la  acción  judicial  y  ejercer  los  recursos  ordinarios  o  extraordinarios del  caso  ante  los  jueces  de  conocimiento,  pero no habilita, por sí misma, la procedencia de la acción de  tutela.   

Desde   esta   perspectiva  la  Corte  ha  considerado  que  se  entiende  violado  el  núcleo  esencial  del derecho a la  defensa   técnica,   cuando   concurren   los   siguientes   cuatro  elementos:   

    

1. Que  efectivamente  se  presenten  fallas  en la defensa que, desde  ninguna  perspectiva  posible,  puedan encuadrarse dentro del margen de libertad  con   que   cuenta   el   apoderado   para  escoger  la  estrategia  de  defensa  adecuada.  Ello  implica que, para que se pueda alegar  una  vulneración  del  derecho  a la defensa técnica, debe ser evidente que el  defensor  cumplió  un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación  a una estrategia procesal o jurídica.     

    

1. Que   las   mencionadas  deficiencias  no  le  sean  imputables  al  procesado  o  no  hayan  resultado de su propósito de  evadir   la   acción   de  la  justicia.  Habrá  de  distinguirse  en  estos  casos,  entre  quienes no se presentan al proceso penal  porque  se  ocultan  y  quienes  no lo hacen porque les fue imposible conocer su  existencia.     

    

1. Que   la   falta   de  defensa  material  o  técnica  revista  tal  trascendencia  y  magnitud  que  sea  determinante  de la decisión judicial; de  manera  tal, que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por  uno   de   los  cinco  defectos  anotados  –  sustantivo,  fáctico,  orgánico,  procedimental o por consecuencia-.     

    

1. Que,   como   consecuencia   de  todo  lo  anterior,  aparezca  una  vulneración  palmaria  de  los  derechos  fundamentales del procesado. En otras  palabras,  si  las  deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto  definitivo  y  notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación  ulterior  de  sus  restantes  derechos  fundamentales,  no  podría  proceder la  acción   de  tutela  contra  la  respectiva  decisión  judicial.  11     

Entonces, frente a  una  presunta  vulneración  del  derecho fundamental a una defensa técnica, es  necesario    estudiar   cada   caso   concreto   para   evaluar   sus   precisas  consecuencias  a  partir de una ponderación que tenga  en   cuenta   las   circunstancias   particulares   del  caso  concreto,  previa  verificación  del cumplimiento del requisito de procedibilidad de la acción de  tutela.   

5.1.-  En  el  presente  caso  el accionante  solicita  la  protección  de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la  igualdad  y  a  la  vida,  los  cuales  considera  vulnerados  por la actuación  adelantada  por  los  despachos  judiciales  demandados  por  (i)  la  falta  de  apreciación  de las pruebas aportadas, (ii) al limitarse a apreciar únicamente  las  allegadas  por  la parte querellante, (iii) al no haber decretado todas las  solicitadas  por  el  denunciado  y,  además,  (iv)  por  la inadecuada defensa  técnica.   

La  protección constitucional solicitada fue  denegada  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de  Bogotá  y  por  la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con  fundamento  en  que  no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela  contra  sentencias  judiciales,  puesto  que  no  se  observa  vicio  alguno que  constituya  una  vía  de  hecho,  ni  tampoco  la  inadecuada  defensa técnica  alegada.   

5.2.-  Para determinar si hay lugar al amparo  pretendido,  la  Sala  de  Revisión  de la Corte Constitucional, verificará en  primer  lugar  si en el proceso penal adelantado contra el actor se incurrió en  irregularidades  susceptibles  de  vulnerar  sus derechos fundamentales, para lo  cual  se  relacionan  los hechos y actuaciones judiciales que se llevaron a cabo  dentro del proceso penal, de la siguiente manera:   

    

* El  26  de  junio  de  2002,  el  señor  Francisco  Javier  Ocampo  Villegas, en su  condición  de  apoderado judicial de la empresa Emtelco S.A., formuló querella  de  parte  en  contra  del  ciudadano  Luis  Felipe Arrieta Weidman, teniendo en  cuenta  que  por  un  error  técnico  de  la  empresa  que  representa, una vez  terminada  la  relación  laboral,  le fue transferida a su cuenta de ahorros la  suma  de  $6.174.464,  que  se  ha  negado a reintegrar a pesar de los continuos  requerimientos (fl.1).     

Como  material  probatorio,  el  querellante  adjuntó  con su denuncia los requerimiento enviados por la empresa al ciudadano  Luis  Felipe  Arrieta  por correo, a la dirección registrada en la hoja de vida  laboral   los  días 4 de enero (fl.13), 14 de febrero (fl.17) y 6 de marzo  (fl.21)  de 2002, y por vía electrónica al correo de la empresa y al personal,  los  días  8 de enero (fl.16), 15 de febrero (fl.19), 6 de marzo (fl.24) y 5 de  abril  (fl.25)  de  2002,  poniéndolo  en  conocimiento  del error cometido por  Emtelco  en  la consignación de los dineros en su cuenta de ahorros de Conavi y  solicitando  su devolución. También adjuntó copia de la respuesta dada por el  señor  Arrieta  a los requerimientos, los días 15 de febrero (fl. 20) y 1º de  abril  (fl.25)  de  2002, en los que informa a la empresa sobre la imposibilidad  de  trasladarse  a  Colombia  por  encontrarse  tramitando  la residencia en los  Estados  Unidos.  Por  último, adjunta certificación expedida por Conavi en la  que  consta que la transferencia de fondos de Emtelco a la cuenta de Luis Felipe  Arrieta,  se efectuó el 28 de diciembre de 2001 (fl.30), la carta de despido de  Emtelco  al  señor  Arrieta  (fl.31),  la  liquidación del contrato de trabajo  celebrado  entre  Emtelco  y  el señor Arrieta (fl.32) y el contrato de trabajo  (fl.34).   

    

* El  conocimiento   de   la   investigación   le  correspondió  a  la  Fiscalía  80  Local  de  la Unidad Sexta Delegada ante los Juzgados  Penales  Municipales de Bogotá, instancia ante la cual  se desplegó la siguiente actuación procesal:     

–  Mediante  auto  del 3 de julio de 2002, se  dispuso  abrir  la investigación preliminar, se ordenó tomar ampliación de la  denuncia    y    se    fijo   fecha   para   la   audiencia   de   conciliación  (fl.41).   

– El 6 de agosto de 2002, se llevó a cabo la  ampliación   de   denuncia  rendida  por  el  señor  Francisco  Javier  Ocampo  (fl.44).   

–  El  19  de noviembre de 2002, se profirió  resolución  de  apertura  de  instrucción y se ordenó la vinculación de Luis  Felipe Arrieta mediante diligencia de indagatoria (fl.53).   

–  El  14  de  febrero  de 2003, el apoderado  judicial  de  la empresa presentó demanda de constitución de parte civil (fl.1  cd. copias dda. parte civil).   

–  El  28 de febrero de 2003, la Fiscalía 80  Local  admitió  la  demanda  de  constitución  y reconoció como parte civil a  Orlando  Patiño  Silva,  representante  legal  de  Emtelco  S.A.  y  al  Doctor  Francisco  Javier  Ocampo  Villegas como su apoderado (fl.5 cd. copias dda parte  civil).    

– Mediante resolución del 20 de noviembre de  2003,  la Fiscalía Delegada ordenó el cierre de la investigación, la cual fue  notificada  personalmente  al Ministerio Público el 25 de noviembre de 2003, al  querellante  el  28 del mismo mes y año y por estado el 28 de noviembre de 2003  (fl.76).   

–  Recurso de reposición y en subsidio el de  apelación,  interpuesto el 27 de noviembre de 2003 por el apoderado de la parte  civil  contra el auto que decretó el cierre de la investigación, con el fin de  solicitar   la   practica  de  pruebas  documentales  y  testimoniales  (fl.79).   

–  El 29 de diciembre de 2003, al resolver el  recurso  de  reposición  y  en  subsidio  el  de  apelación interpuesto por el  apoderado  de  la  parte  civil,  la  Fiscalía 80 Local revocó el cierre de la  investigación  y ordenó recibir el testimonio de la Gerente de Gestión Humana  y  de la ejecutiva y asistente de Administración de Personal de la empresa, por  ser  responsables  de  la  elaboración  de  la  nómina.  Además  solicitó al  contador  de  Emtelco informar las sumas de dinero que se adeudan al señor Luis  Felipe  Arrieta  y  al Banco Conavi, certificar si aparece reportada la pérdida  de  la  tarjeta  debito  a  nombre  del  señor  Arrieta.  Esta  providencia fue  notificada  personalmente  al  agente del Ministerio Público el 31 de diciembre  de 2003 y por estado el 7 de enero de 2004 (fl.86).   

–  El  18  de  febrero  de  2004, se recibió  declaración  de  Clara  Villar  de  Castro,  ejecutiva  de  Administración  de  Personal en Emtelco (fl.95).   

– Mediante resolución del 4 de marzo de 2004,  la  Fiscalía  ordenó  el  cierre  de la investigación, la cual fue notificada  personalmente  a la parte civil el 4 de marzo de 2004, al Ministerio Público el  5 de marzo de 2004 y por estado el 11 de marzo de 2004 (fl.97).   

–  Informe  de  fecha  25 de febrero de 2004,  presentado  por  el contador de la empresa Emtelco en respuesta al requerimiento  judicial,  en  el  cual  sostiene  que  el día 30 de noviembre de 2001 mediante  cheque  de  la  cuenta  corriente  del  Banco  de Occidente, le fue entregada la  liquidación  definitiva  del contrato de trabajo celebrado entre Emtelco y Luis  Felipe   Arrieta,   no   adeudando,   ni   sueldo   ni   prestaciones   sociales  (fl.102).   

–  El  11  de  mayo  de  2004, al resolver el  recurso  de  reposición  interpuesto  nuevamente  por  el apoderado de la parte  civil,  negó  la  revocatoria y ordenó seguir adelante con el proceso, la cual  fue  notificada  personalmente al Ministerio Público el 13 de mayo de 2004 y el  mismo día por estado. (fl.110).   

–  El  2  de  junio  de  2004, el defensor de  confianza del sindicado presentó alegatos de conclusión (fl.116).   

– Mediante Resolución del 7 de julio de 2004,  se  calificó  el mérito del sumario, con resolución de acusación, sin medida  de  aseguramiento  en contra de Luis Felipe Arrieta Weidman, en calidad de autor  del  punible de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. Esta providencia  fue  notificada  personalmente  al  Ministerio Público el 12 de julio de 2004 y  por  estado  el  4 de enero de 2005. En el acto de la notificación, el defensor  del sindicado interpuso recurso de apelación. (fl. 120).   

–  Exhorto  al Cónsul de Miami, Florida para  efectos  de  la  notificación  en  la  ciudad  de  Miami, a Luis Felipe Arrieta  Weidman   de   la   resolución   de   calificación  del  mérito  del  sumario  (fl.129)   

–  Auto  del  27 de enero de 2005 mediante el  cual  se declaró desierto, por falta de sustentación, el recurso de apelación  interpuesto  por  el  defensor  del  sindicado,  en  contra de la resolución de  acusación.   Esta  providencia  fue  notificada  personalmente  al  agente  del  Ministerio Público y por estado el 4 de febrero de 2005 (fl.131).   

–  Comunicación  del 7 de diciembre de 2004,  suscrita  por  la Cónsul General de Colombia en Miami, mediante la cual informa  la  imposibilidad para practicar la notificación solicitada, en razón a que la  dirección  de  Luis  Felipe  Arrieta  está  incompleta y el número celular se  encuentra desactivado (fl.136).   

    

* El  28   de  marzo  de  2005,  el  Juzgado  Segundo  Penal  Municipal   de   Depuración  de  Bogotá,  avocó  el  conocimiento  de las diligencias, ordenó poner el proceso a disposición de los  sujetos  procesales  y  fijó  fecha  para  realizar la audiencia preparatoria y  solicitar   nulidades   y   pruebas   que   sean   conducentes   (fl.143).      

En  esta instancia se desplegó la siguiente  actuación procesal:   

–  Memorial  del 12 de mayo de 2005, suscrito  por  el  Doctor  Oscar  Romero  Vargas,  mediante el cual le solicita al Juez de  conocimiento  se  le  reconozca  personería  como  nuevo  apoderado de la parte  civil,   según   poder   otorgado   por   el  representante  legal  de  Emtelco  (fl.147).   

–  Auto  del 20 de junio de 2005, mediante el  cual  el  Juez  ordenó  la práctica de las siguientes pruebas: (i) escuchar en  ampliación  de  denuncia  al  apoderado de la parte civil y aportar datos sobre  los  hechos materia de la denuncia; (ii) solicitar antecedentes del procesado al  DAS  y  al Cisad de la Fiscalía; y (iii) recepcionar los testimonios de Claudia  Estrada,   Sandra  Rodríguez  y  Orlando  Patiño.  Además,  fijo  fecha  para  audiencia   pública.   Se  notificó  en  estrados  a  los  sujetos  procesales  (fl.151).   

– Auto del 6 de julio de 2005, por el cual se  tiene  al  Doctor  Oscar  Romero  Vargas  como nuevo apoderado de la parte civil  (fl.159).   

–  Memorial de fecha 12 de julio de 2005, por  el  cual  el  apoderado  del  procesado solicita el aplazamiento de la audiencia  pública (fl.160).   

– Acta de fecha 14 de julio de 2005, mediante  la   cual   el   Juez   decide  aplazar  la  diligencia  de  audiencia  pública  (fl.161).   

– Acta de fecha 18 agosto de 2005 mediante la  cual,  ante  la  inasistencia del abogado defensor del procesado, el Juez aplaza  nuevamente    la    fecha    de    la    diligencia    de   audiencia   pública  (fl.164).   

– Memorial de fecha 15 de septiembre de 2005,  suscrito  por  el  Doctor Jaime López Julio en el cual explica que por falta de  notificación   del   juzgado,   no   pudo   asistir  a  la  audiencia  pública  (fl.171).   

–  El  23  de septiembre de 2005, se llevó a  cabo  la  diligencia de audiencia pública con la intervención del Fiscal Local  y  del abogado defensor del procesado, quienes solicitaron sentencia absolutoria  (fl.172).   

–  El  17  de noviembre de 2006, se profirió  sentencia  condenatoria  en  contra de Luis Felipe Arrieta Weidman a 12 meses de  prisión  como  pena principal como autor del delito de aprovechamiento de error  ajeno  o  caso  fortuito,  la accesoria de interdicción de derechos y funciones  públicas,  el  pago  de daños y perjuicios por la suma de $6.174.464 indexados  con  el  IPC  y  le  concedió  el beneficio de la suspensión condicional de la  ejecución  de la pena. Se notificó el 24 de noviembre de 2006 personalmente al  Fiscal  Local  y  al  Ministerio  Público.  Al  abogado  defensor  se notificó  personalmente  el  16  de  febrero  de  2007,  y  el mismo día apeló. El 23 de  febrero  del mismo año, se notificó por edicto a los sujetos procesales que no  fueron notificados personalmente (fl.177).   

    

* El  14  de  febrero  de  2007,  el  Juzgado Dieciocho Penal  Municipal  de  Bogotá,  avocó  el conocimiento de la  causa  por  descongestión  para  dar  curso  a la notificación de la sentencia  (fl.190).  En  esta instancia, mediante auto del 15 de marzo de 2007, el Juzgado  concede  en  el  efecto  suspensivo  el recurso de apelación interpuesto por el  defensor  en  contra  de  la  sentencia de primera instancia y ordena remitir el  expediente al Juzgado Penal del Circuito (Reparto) (fl.202).     

    

* Según  acta de reparto, el 16 de marzo de 2007, le correspondió el  expediente  al  Juzgado  Octavo  Penal del Circuito de  Bogotá (fl.207).     

En  esta instancia se desplegó la siguiente  actuación procesal:   

–  Memorial  de  fecha  10  de abril de 2007,  presentado  por  el  ciudadano  Luis  Felipe  Arrieta,  mediante el cual pone en  conocimiento  del Juez de segunda instancia “aspectos  que  tienen  que ver con el asunto y que no son comprensibles fácilmente por la  sola   vista   del   plenario”(fl.208).   

–  El 9 de octubre de 2007, el Juzgado Octavo  Penal  del  Circuito  confirma  en  todas  sus partes la sentencia recurrida. La  providencia  fue notificada el 24 de octubre de 2007 personalmente al Ministerio  Público  y  al  Fiscal  (fl.250)  y  el  26 de octubre de 2007 por edicto a los  demás  sujetos  procesales (fl.270). El término de la ejecutoria venció el 20  de  noviembre  de 2007. En la sentencia, el Juez se abstiene de hacer referencia  al  memorial  allegado  por  el  procesado  el  10 de abril de 2007, teniendo en  cuenta que el mismo fue presentado de manera extemporánea.   

–  El  14  de noviembre de 2007, el procesado  solicita  en  defensa  de  su derecho fundamental al debido proceso,  “tramitar  esta  Reposición”, contra  la  sentencia  de  segunda  instancia,  la que considera fundamentada en motivos  constitutivos  de  nulidad  absoluta  de  carácter constitucional, por falta de  competencia  del  juez al conocer de la segunda instancia y por haberse ignorado  la caducidad o prescripción de la acción penal (fl.298).   

–  El  19  de noviembre de 2007, el procesado  interpone    incidente   de   nulidad   “DE   ORDEN  CONSTITUCIONAL”,  por  los  errores cometidos por el  Juez  de primera instancia al dictar sentencia, que atentan contra su derecho al  debido  proceso,  igualdad de trato, doble instancia, falta de defensa técnica,  omisión   de  investigar  lo  favorable  como  se  hizo  con  lo  desfavorable,  argumentando  para ello, de manera reiterada, los mismos razonamientos invocados  en el memorial del 10 de abril de 2007 (fl.286).   

–  Auto del 19 de diciembre de 2007, mediante  el  cual  el  Juez  de segunda instancia remite al Juzgado 18 Penal Municipal la  petición  de nulidad interpuesta por el procesado, para que sea allí resuelta,  con  el  fin  de  no  vulnerar  el  principio  de  la  doble instancia (fl.303).   

– Memorial del 14 de enero de 2008, mediante  el     cual     el    procesado    interpone    el    recurso    de    casación  (fl.307).         

    

* Mediante  auto  proferido  el  29  de  agosto de 2008, el Juzgado 18  Penal  Municipal, en acatamiento a lo ordenado por el Juez de segunda instancia,  se  pronuncia  en  torno al escrito de nulidad elevado por el procesado el 19 de  noviembre  de  2007  ante el ad-quem, y resuelve inhibirse para decidir de fondo  al  considerar que le asiste el derecho de intentarlo por otras vías judiciales  como  la  acción  de  tutela  o  interponiendo  el  recurso  extraordinario  de  casación  o  la  acción  de  revisión.  En  el  mismo  auto ordena remitir el  expediente  a  segunda  instancia,  para que se surta el trámite del recurso de  casación incoado.(fl.309)     

5.3.-  En  el marco de la actuación procesal  antes  descrita,  la  Sala  procederá a efectuar el análisis de los argumentos  expuestos  por el actor para sustentar la vulneración de sus derechos, frente a  lo  cual, pretende que el juez de tutela deje sin efectos todas las providencias  adoptadas    por    el    órgano    de   investigación   y   los   jueces   de  conocimiento.   

En el caso concreto, el peticionario alega la  existencia  de un defecto fáctico, consistente en que: (i) el acervo probatorio  del  proceso  penal se circunscribió únicamente a los documentos aportados por  el  querellante  y  al  testimonio  que  se  recibió  ante  el  juez de primera  instancia,  sin  que se hubieren decretado el mínimo de pruebas requeridas para  demostrar  la  apropiación  culpable  del  dinero  como  actitud  consciente de  disponer  del  dinero  y  sacar  provecho;  (ii)  la  materialidad  del hecho se  demostró  solamente  con la consignación de una suma de dinero en su cuenta de  Conavi  y  con  el  hecho  de  que  a la terminación de la relación laboral no  existía  deudas  pendientes;  (iii) para probar su culpabilidad equivocadamente  el  Juez dio valor probatorio a los avisos enviados por la empresa en los que le  solicitaba  la  devolución  de  la  suma  erróneamente consignada, con lo cual  pretende  demostrar  la  conducta  dolosa  que se le atribuye, desconociendo que  tales  comunicaciones  fueron  recibidas  pasados  dos  meses  de  realizada  la  consignación,  puesto  que  residía  fuera  del  país;  y  (iv) se dejaron de  apreciar  pruebas  que demuestran su total desconocimiento sobre el depósito de  los  dineros,  la  imposibilidad  de  regresar  al  país  por las políticas de  inmigración y de tener acceso a la cuenta de ahorros.   

Al  respecto,  la  Sala  advierte  que  las  autoridades  judiciales  demandadas no incurrieron en una vía de hecho judicial  que  suponga la intervención del juez constitucional, por las razones que pasan  a explicarse.   

Como  se  ha  señalado, la acción de tutela  procede  de manera excepcional contra providencias judiciales, cuando quiera que  las  mismas  incurran  en  una  de  las causales señaladas por la Corte; exista  inmediatez,  e  igualmente, el peticionario haya agotado todos los mecanismos de  defensa  previstos  en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que  se pretende controvertir mediante tutela.   

Respecto  de  la  vía  de hecho por defecto  fáctico,             la            Corte12  ha sido clara en orientar y  limitar  su  procedibilidad  a la manifiesta actuación arbitraria o abusiva del  funcionario  judicial,  descartando cualquier tipo de reconocimiento frente a la  eventual  discrepancia  interpretativa  que  pueda surgir al interior del debate  jurídico  y  probatorio.  No  es  factible  alegar la ocurrencia de una vía de  hecho,  cuando  la  providencia  judicial encuentra fundamento en un determinado  criterio  jurídico  o  en  una  razonable interpretación de las normas que son  aplicables  al  caso,  ya  que  tal  situación  afectaría  de manera grave los  principios  constitucionales  de  autonomía  e  independencia  judicial que, en  forma  precisa, habilitan al juez para aplicar la ley y para fijarle en concreto  su verdadero sentido y alcance.   

Así  entonces, para sustentar el fundamento  de   las   distintas  decisiones,  los  jueces  dentro  de  la  órbita  de  sus  competencias,  son  autónomos e independientes y en sus providencias y gozan de  la  potestad de valorar las pruebas allegadas al proceso de acuerdo a las reglas  de  la sana crítica y según los parámetros de la lógica y la experiencia. El  reconocimiento  de esa discrecionalidad no significa que el juez esté facultado  para  decidir  arbitrariamente  el  asunto sometido a su consideración, pues la  libertad  en  la valoración probatoria está supeditada a la Constitución y la  ley.   

La   doctrina   constitucional   sobre  la  procedencia  de  la  acción  de tutela contra sentencias judiciales por haberse  incurrido  en  vía  de  hecho  en la valoración probatoria es sumamente clara,  exige  que  se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o  que  en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido  manifiestamente  su  sentido  y  alcance y, en cualquiera de estos casos, que la  prueba  sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea  capaz  de  determinar  el  sentido  de  un  fallo.  Sólo bajo esos supuestos es  posible  la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a  la  administración  de  justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan  estas  exigencias,  no  procede  el  amparo  constitucional  pues  se  trata  de  situaciones    que    se    sustraen    al    ámbito    funcional    de    esta  jurisdicción.   

5.4.-  La  Sala  constata  que  el  material  probatorio  que  sirvió  de  fundamento  a las distintas autoridades judiciales  para acusar y condenar al señor Luis Felipe Arrieta, fue:   

–  Requerimientos  enviados  por  Emtelco  al  señor  Arrieta,  por  correo y vía electrónica poniéndolo en conocimiento de  la  errada consignación y solicitándole la devolución de los dineros (fls. 15  a  25),  certificación  de  Conavi sobre la transferencia de fondos a la cuenta  del  sindicado  efectuada  el 28 de diciembre de 2001 (fl.30) y liquidación del  contrato   de   trabajo   celebrado   entre   Emtelco   y   el   señor  Arrieta  (fl.32).   

– Denuncia penal presentada el 26 de junio de  2002,  por el apoderado judicial de Emtelco, que da cuenta de las circunstancias  de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos (fl.1).   

– Ampliación de la denuncia realizada por el  apoderado judicial de Emtelco (fl.44).   

–  Diligencia  de  indagatoria rendida por el  Ciudadano  Luis  Felipe  Arrieta,  en  la  cual  nombró al Doctor Jaime Orlando  López  Julio,  como  su  abogado de confianza para que lo representara en dicha  actuación.  Sostiene  que:  (i)  no  se  dio  cuenta de la consignación de los  dineros  en  su cuenta por parte de la empresa puesto que viajó el 9 o el 12 de  diciembre  de 2001 a los Estados Unidos y además perdió en la misma empresa la  tarjeta  de  retiros  de  su  cuenta de Conavi, aunque no avisó al banco de tal  hecho;  (ii)  no  recibió las comunicaciones enviadas por Emtelco en las que se  le  exigía la devolución de los dineros que por error le habían consignado en  su  cuenta,  por  encontrarse  residenciado fuera del país y además por cuanto  fueron  enviadas  a  su  dirección  del  año  1991;  (iii)  se  enteró  de la  consignación  de  los  dineros  a finales de febrero de 2002 cuando recibió un  correo  electrónico  del  presidente  de  la  compañía;  (iv) los retiros del  dinero  de  la  cuenta  no  fueron  realizados por él; (v) ofreció devolver el  dinero,  para  lo  cual  requería  del  previo  reconocimiento de los gastos de  transporte  desde  la  ciudad  de  Miami  donde  residía;  y (vi) estima que la  consignación  de  esos  dineros en su cuenta, no implicaba que fuera equivocada  puesto  que  para el empleado de Emtelco tales dineros podrían ser provenientes  de  otros  reconocimiento  que  hace  la  empresa  como bonificaciones, primas y  demás,  por  tanto,  para  la época en que se hizo la consignación, tenía la  convicción  de  que  tales dineros eran parte de una obligación de la empresa.  (fl.56)    

–  Declaración  rendida  el 18 de febrero de  2004  por  la  Señora  Clara  Villar  de  Castro,  quien  se  desempañaba como  ejecutiva  de  administración de personal de Emtelco, en la que afirmó que por  error  en  el  sistema  de  la  nómina,  se  le pago al señor Arrieta el valor  correspondiente  a  un  salario después de haberse retirado y que la empresa no  debía   dinero   alguno   por  cuanto  se  le  liquidaron  los  sueldos  y  las  prestaciones. (fl.95).   

5.5.- La Fiscalía 80 Local de la Unidad Sexta  Delegada  ante los Juzgados Penales Municipales de Bogotá, calificó el mérito  del  sumario con resolución de acusación, al encontrar probado, con base en el  caudal  probatorio  antes  relacionado,  el  ingreso  de dineros por error en la  cuenta  del  imputado  y el aprovechamiento de manera consciente para apoderarse  de  la  suma,  siendo claro, para la Fiscalía Delegada, que Luis Felipe Arrieta  Weidman  dispuso de los dineros depositados en su cuenta por error y no existe a  favor  suyo  justificación  alguna  que  lo ubique fuera de los parámetros del  tipo   penal   que  se  investiga.  Sobre  el  particular  sostuvo  el  despacho  judicial:   

“Una vez demostrado y verificado el ingreso  erróneo  de  dineros a la cuenta de LUIS FELIPE ARRIETA WEIDMAN por parte de la  empresa  EMTELCO  S.A.,  pues  de  manera  equivocada fue incluido en el pago de  nominas,  éste  hizo  caso  omiso  a  los  diferentes  requerimientos que se le  hicieron a fin de que reembolsara la suma depositada.   

Ahora  bien, es determinable que LUIS FELIPE  ARRIETA  WEIDMAN  conocía su desvinculación frente a EMTELCO S.A. pues así lo  corroboró  en  su diligencia de inquirir, mismo que aparece sustentado mediante  prueba  documental,  por lo tanto no era viable que percibiera dinero alguno por  concepto de salario y así debió haberlo asumido.   

Descartado el deposito erróneo como pago de  salario,  LUIS  FELIPE  ARRIETA  WEIDMAN  pretenden  señalar  que  dichas sumas  equivalían  a  una  indemnización  a la cual tenía derecho por todo el tiempo  laborado  con  EMTELCO S.A., pero este hecho no es de recibo por ésta delegada,  pues  si  verificamos  el  sumario  y  las pruebas allegadas por el denunciante,  podemos  encontrar que al implicado se le cancelaron sus prestaciones laborales,  hecho   que   asentó   con   su   firma   en   el   documento   elaborado  para  ello”.   

5.6.  En  la  sentencia  proferida  el  17 de  noviembre  de  2006,  el  Juzgado  Segundo  Penal  Municipal  de Descongestión,  efectúo  el  análisis  y  valoración de las pruebas allegadas a la luz de los  elementos  de juicio, objetivos y subjetivos que determinan la certeza del hecho  y la responsabilidad del procesado.   

En efecto, la providencia se fundamenta en la  denuncia  y  en  las  pruebas  documentales y testimoniales que se practicaron y  valoraron,  con  lo  cual se estima demostrado plenamente la responsabilidad del  sindicado,  dada  su  intención  de ocultar que era conciente de haber recibido  dineros  que  no  le  pertenecían,  puesto que habiéndose enterado de ello, lo  dispuso  y  hasta  quiso  conciliar  infructuosamente  con  la  empresa sobre la  devolución   del   dinero.   Soporta   también   la  responsabilidad,  en  las  inconsistencias  en  que incurrió en la diligencia de indagatoria que conllevan  a  predicar  que existió una conducta dolosa, en especial en lo relacionado con  el  conocimiento de la suma consignada y su procedencia y el desconocimiento que  aduce  sobre  la  disposición  del  dinero  con  la  excusa del extravío de la  tarjeta  debito,  con lo cual pretende disfrazar su comportamiento con un hurto,  que  entre  otras cosas no denunció. Estima que en razón a que nunca presentó  reclamación  por  el  faltante  de  la  liquidación,  tal como lo corrobora la  testigo,  no le era dable pensar que los dineros consignados se pudieran referir  a  una  corrección  de  la  empresa  en ese sentido, máxime cuando nunca se le  aviso  de  tal situación. Respecto de la autoría y de la responsabilidad penal  afirma:   

“…se logró establecer la responsabilidad  del  enjuiciado  quedando  desvirtuados  sus  dichos,  como él mismo reconoció  finalmente,  tomó el dinero para sí según  manifiesta pensando de que la  empresa  le  estaba haciendo una reliquidación, pero como pensar esto? Si es la  misma   compañera   de  trabajo,  Clara  Villar  de  Castro,  ejecutiva  de  la  administración  de  personal  de  la empresa, quien manifestó que aquél nunca  hizo  ninguna  manifestación  y así se extracta de la foliatura y solamente se  limitó  a manifestar en su liquidación, que se reservaba la revisión detenida  de  la liquidación, previa la aceptación de la misma, pero guardó silencio al  respecto,  de  lo que se deduce que se allanó a la misma y no presentó ninguna  reclamación  que  advirtiera  su inconformismo con dicha liquidación, así que  no  era  posible pensar que aquellos dineros consignados podían referirse a una  corrección  a  su  favor  de  dicha  liquidación, máxime si la empresa no dio  aviso  previo al respecto, como lo quiere hacer ver la defensa, quien acepta que  su  defendido  dispuso  del dinero, mientras que el mismo trata de hacer ver que  ese  dinero  lo  retiró alguna persona desconocida, debido a que había perdido  la tarjeta electrónica.”   

5.7. Por último, el Juzgado Octavo Penal del  Circuito,  al  proferir  la  sentencia confirmatoria, explicó en los siguientes  términos  la  resolución  del caso con base en el estudio pormenorizado de las  pruebas allegadas al expediente:   

“El estudio pormenorizado de las reseñadas  probanzas  indican, sin el menor asomo de duda, que ARRIETA WEIDMAN incurrió en  la  conducta  punible  en comento, pues éste teniendo pleno conocimiento que en  su  cuenta  de  nómina  había  consignada  una  suma  sin  causa  justificada,  procedió  a  hacer  uso  del  mismo  en  detrimento  patrimonial  de la empresa  EMTELCO.   

Pese a las exculpaciones brindadas por éste  en  su  injurada,  las mismas carecen de sustento probatorio, en atención a que  si  la  liquidación  de  su  contrato de trabajo, en su parecer era incorrecta,  contaba  con  los  medios  procesales  laborales para ventilar su inconformidad,  más  no  le  permitían  hacerse  para  sí  de  un  dinero  que  acrecentó su  patrimonio  sin  una  causa  justificada,  amén  que  la  cuenta  donde  le fue  consignado  el  valor  en  pugna  era  de  nómina,  es decir conforme a la sana  crítica  y  las  reglas de la experiencia, a ella ingresaban sólo los salarios  cancelados  por  la  empresa  afectada  y,  como último movimiento bancario, la  consignación  de  su  liquidación  laboral,  en  consecuencia, luego del 30 de  noviembre  de 2001 no era normal que esa cuenta presentara abonos originados por  EMTELCO  cuando  para  esa  fecha  ya  se  había  finiquitado  su contratación  servil.   

(…)   incurrió   en   el   delito   de  APROVECHAMIENTO  DE  ERROR AJENO O CASO FORTUITO cuando, a sabiendas de ello, no  optó  por  devolver  el dinero, sino que, con conciencia y voluntad se apoderó  del  mismo  y  procedió  a  invertirlo como si fuera de su propiedad, pues esta  situación es aceptada por el apelante en su escrito impugnatorio.   

En  este  contexto,  queda  desvirtuada  la  inexistencia  de  dolo  de  ARRIETA  WEIDMAN  alegada  por  el  recurrente en su  documento de apelación”.   

5.8. Las anteriores transcripciones evidencian  que,  contrario  a  lo  sostenido  por  el  peticionario, las pruebas recaudadas  durante  la  etapa  investigativa  y  luego durante la fase de juzgamiento en el  proceso  penal  que  se  adelantó  en  su contra, son coincidentes y armónicas  entre  sí  y  la  interpretación y valoración que sirvió de fundamento a las  autoridades  judiciales  demandadas para proferir la resolución de acusación y  las  sentencias  condenatoria  y confirmatoria respectivamente, está acorde con  los  medios de convicción y constituyen una inferencia razonada y lógica de la  valoración  probatoria  de  los  hechos  que  el  Fiscal y los Jueces estimaron  indicadores de la conducta con la cual se le acusó y condenó.   

En este orden de ideas, la Sala estima que la  acción  de  tutela invocada por el ciudadano es manifiestamente improcedente ya  que,  en  definitiva,  pretende  revivir  un  debate probatorio que se encuentra  concluido  y  respecto  del  cual,  ni durante la etapa de la investigación, ni  durante  la  fase  de  juzgamiento, presentó oportunamente solicitud de nulidad  por  violación  al  debido  proceso,  ni  tampoco  el recurso extraordinario de  casación  para  alegar la supuesta violación al debido proceso y los supuestos  errores en la valoración probatoria.   

En efecto, pese a los diferentes intentos del  accionante   para   controvertir   las  decisiones  que  lo  afectan13,  inicialmente  a  través  de  su  abogado  de confianza y posteriormente ante la  segunda  instancia  de forma personal, tardíamente, el 19 de noviembre de 2007,  un  día  antes  de  vencerse  el  término  de la ejecutoria de la sentencia de  segunda  instancia  – 20 de  noviembre  de  2007-, presentó ante el ad quem solicitud de nulidad, de la cual  se  declaró  inhibida  el fallador de primera instancia, entre otras razones al  considerar  que  esa  vía  no  era  la  expedita  para presentar sus motivos de  inconformidad,  puesto  que  para  ello  podía  acudir  a la casación, recurso  extraordinario  que  también  interpuso  de  manera  extemporánea – 14 de enero de 2008- , pasados los 15  días   siguientes  a  la  última  notificación  de  la  sentencia14.   

Para que ello sea así, se requiere demostrar  además,  que: (i) la falla no  haya   estado   amparada   por   una   estrategia   de   defensa,   (ii)  que  sea determinante del sentido de  la    decisión    judicial,    (iii)   que  no  sea  imputable al procesado o de su propósito de evadir la  acción   de   la   justicia   y   (iv)  que     aparezca     la     vulneración     de     los     derechos  fundamentales.   

Verificados  tales elementos a la luz de las  condiciones  específicas  del  caso  que  nos  ocupa,  se  pudo constatar de la  revisión  del  expediente  contentivo  del  proceso penal seguido en contra del  señor  Luis  Felipe  Arrieta, que el defensor de confianza fue designado por el  sindicado  en  la  diligencia  de  indagatoria.  Durante el encargo ejerció las  funciones  que  le  correspondían,  pues  en la etapa de instrucción aunque no  solicitó  la práctica de prueba, ni controvirtió las allegadas por el abogado  de  la  parte  civil  ni  las  practicadas  de  oficio por el juzgado, presentó  alegatos  de  conclusión  (fl.116), e interpuso recurso de apelación contra la  resolución  de  acusación (fl.120) el cual fue declarado desierto. Sucedió lo  mismo  durante  la  etapa  del  juicio, en la que aportó memoriales dirigidos a  ejercer  una  adecuada  defensa  técnica  (fl.160),  intervino  en la audiencia  pública  de juzgamiento solicitando su absolución (fl.177) y una vez proferida  la  sentencia condenatoria, interpuso el recurso de apelación el cual sustentó  en debida forma (fl.195).   

–  En los alegatos de conclusión manifestó  que:  (i)  su  defendido  se  enteró de la consignación, dos meses después de  ocurrida  por  cuanto  su  viaje  a los Estados Unidos se produjo inmediatamente  después   de   su   desvinculación  con  la  empresa;  (ii)  no  pudo  conocer  oportunamente  los  requerimientos  iniciales  realizados telefónicamente y por  correspondencia  por  la empresa; (iii) su defendido no se apropio ni dispuso de  la  suma  reclamada  por  Emtelco,  puesto que no se enteró oportunamente de la  consignación  y  el  dinero no fue retirado por él, toda vez que la tarjeta de  retiros  del  Banco se le quedó en el cajón del escritorio de la oficina; (iv)  no  obstante  que  recibió  la  liquidación  y  firmó estar a paz y salvo, se  reservó  la  facultad  de  revisarla  y  por  tanto  bien  podía pensar que la  consignación  correspondía a conceptos no liquidados; (v) la conducta no puede  calificarse  de  dolosa, por que si en gracia de discusión su defendido dispuso  de  la  cantidad  consignada, lo hizo cuando todavía no conocía que se trataba  de   un  error  y  convencido  plenamente  que  correspondía  al  pago  de  una  obligación  laboral  no liquidada; (vi) el gasto del dinero no esta probado, es  decir,  no  está  probada  la  apropiación,  que de haber ocurrido, lo hizo en  pleno  ejercicio  del  derecho que le asistía por ser el titular de la cuenta y  por  la  convicción de que los dineros correspondía a conceptos debidos; (vii)  concluye  que  se trató del pago de lo no debido que genera enriquecimiento sin  causa  y  que  da  derecho  a  repetir  por  la  vía  civil ordinaria cuando la  apropiación no este revestida de dolo como en el presente caso.   

–  Mediante el memorial del fecha 12 de julio  de  2005,  y  con  el  fin  de  ejercer  de mejor manera su defensa técnica, el  apoderado  del  procesado  solicita  el aplazamiento de la audiencia pública en  razón  a  los  inconvenientes  que  ha  tenido  para  comunicarse con el señor  Arrieta  quien  reside  fuera  del  país, quien debe suministrarle información  adicional para la preparación de dicha diligencia (fl.160).   

–  En  la  audiencia  pública sostuvo que no  está  probado  el  dolo  específico, como presupuestos indispensables para que  sea  condenado.  Afirma  que tampoco está probado el aprovechamiento puesto que  su  defendido  tenía  la  certeza que la empresa le había quedando debiendo un  dinero   adicional   al   de   la   liquidación   y   por   tanto  “al  ver  que  en  su  cuenta bancaria donde se le consignaban los  dineros  de  su trabajo había sido consignado una suma adicional a la acordada,  no   se   le   hizo   extraño…”dando  pie  a  que  considerara  que  ese  dinero consignado correspondía a una suma que la empresa  le   adeudaba   “lo   cual   le  ofreció  absoluta  tranquilidad  para disponer del dinero”. Concluye que  si  su  defendido “no conoció oportunamente antes de  gastarse  el  dinero  o  disponer  de el, que se había tratado de un error, mal  puede      decirse      que     se     aprovecho  de lo que no conocía…”, por  tanto  no  teniendo  la certeza de la intención del acusado de aprovecharse del  error de Emtelco, el ingrediente doloso se desdibuja.   

–  En  el  escrito de apelación reitera que  contrario  a  las  afirmaciones del Juez, no existe prueba de la conducta dolosa  del  implicado,  puesto que no recibió los mensajes que la empresa dice haberle  enviado  de manera oportuna para evitar la disposición del dinero, por tanto le  era  dable  presumir  que  le  pagaban lo debido, sin que pudiera suponer que la  empresa   se   había   equivocado.   Así  entonces,  con  base  en  su  propia  manifestación  de  reservarse  el derecho de revisar la liquidación, incurrió  en  error  y  por  tal razón dispuso del dinero sobre el cual estaba convencido  podía  ejercer  tal  derecho.  Sostiene  que lo que si está probado, es que se  enteró  tres  meses después que la consignación fue un error y que existieron  todas  las razones posibles para que Luis Felipe Arrieta hubiese incurrido en el  error,  que  es  excusable  y  por  tanto se constituye en causal de ausencia de  responsabilidad   que  excluye  el  dolo  y  por  tanto  el  delito  que  se  le  atribuye.   

De  conformidad con lo anterior, es evidente  que  la  estrategia  de  defensa  empleada  por  el  abogado defensor del señor  Arrieta,  se encuentra dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado  y  sus  alegatos,  memoriales y recursos interpuestos se orientaron al fondo del  asunto  encomendado por su defendido, con lo cual se entiende haber cumplido una  tarea  íntimamente  relacionada  con  su  estrategia procesal y jurídica y por  tanto  no se puede afirmar que se ha vulnerado el núcleo esencial de la defensa  que se le encargó.   

Así las cosas, esta Sala de Revisión negará  el  amparo solicitado por el ciudadano Luis Felipe Arrieta Weidman, para lo cual  confirmará  los  fallos proferidos por los jueces de instancia el 29 de febrero  de  2008  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior del Distrito Judicial de  Bogotá  y  el  1°  de abril de 2008 por la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema de Justicia.   

V. DECISIÓN.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Octava de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.- LEVANTAR la  suspensión  del  término  decretado  dentro  del  trámite  de revisión de la  acción de tutela.   

Segundo.-  CONFIRMAR  por  las  razones expuestas los fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, el 29 de febrero de 2008 y la Sala  de  Casación  Laboral  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  el 1° de abril de  2008.   

Tercero. LIBRENSE  por  la  Secretaría  General de  esta  Corporación,  las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.   

Cópiese,  notifíquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1 Ver  sentencias  T-958  de  2005  y  T-389  de  2006  proferidas  por  esta  Sala  de  Revisión.   

2 Ver  sentencia T-951 y T-1216 de 2005, entre otras.   

3  En  esta oportunidad la Sala reitera la sentencia  C-590 de 2005.   

5 Esta  clasificación  se estableció a partir de la sentencia T-441 de 2003, reiterada  en  las  sentencias  T-461 de 2003, T-589 de 2003, T-606 de 2004, T-698 de 2004,  T-690 de 2005, entre otras.   

6 Ver  sentencia SU-014 de 2001.   

7 Ver  Auto A-330 de 2006.   

8  Al  respecto  pueden  consultarse  las  sentencias  SU-1184  de 200, T-522 de 2001 y  T-1265 de 2000.   

9   Sentencia T-933 de 2003, entre otras.   

10  Sentencia  T-654  de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en Sentencia  T-784 de 2000, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

11 En  este  sentido se ha manifestado la Corporación, por ejemplo, al negar el amparo  en  un caso en el cual el juez había valorado una prueba obtenida al margen del  debido  proceso,  sin que el sindicado hubiera tenido oportunidad de defenderse.  En  esta oportunidad la Corporación entendió que sólo procedía la acción de  tutela  si  la  mencionada  prueba constituía un elemento central de manera tal  que,  sin  ella,  la  decisión  judicial hubiese sido, necesariamente, diversa.  Como  en  el caso existían otros elementos que podían justificar la mencionada  decisión   la   Corte   no   concedió   la  respectiva  anulación.  Sentencia  T-008/98.   

12 Ver  entre otras la Sentencia T-1068 de 2006.   

13  Así  lo demuestran los memoriales presentados ante el Juez 8 Penal del Circuito  en  el  trámite de la segunda instancia, el 10 de abril de 2007, el cual no fue  tenido  en  cuenta  por  el  fallador  en  su sentencia al haberse presentado de  manera  extemporánea  y  el del 14 de noviembre de 2007, en el cual anuncia que  interpone  recurso  de  reposición contra la sentencia confirmatoria de segunda  instancia.   

14  Así  lo  ha  determinado  la  Sala  de  Casación  Penal de la Corte Suprema de  Justicia  en  Auto  de junio 22 de 2005 (Rad. 23701) y en Auto del 21 de febrero  de 1996 (Rad.10899).