T-268-09

Tutelas 2009

    Sentencia  T-  268  de  2009   

                                      

Referencia:  expediente  T-2121601.   

                                                            

Acción  de  tutela  instaurada  por  Olga de  Jesús   Cardona   Arias,   contra   el   Seguro  Social,  seccional  Antioquia.   

Procedencia:   Tribunal  Administrativo  de  Antioquia, Sala Segunda.   

Magistrado ponente: Nilson  Pinilla Pinilla.   

Bogotá,  D.  C., abril trece (13) de dos mil  nueve (2009).   

La  Sala  Séptima  de  Revisión de la Corte  Constitucional,  integrada  por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y  Jorge  Iván  Palacio  Palacio,  en  ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente   

SENTENCIA   

en  la  revisión  del  fallo adoptado por el  Tribunal  Administrativo  de  Antioquia,  Sala  Segunda, dentro de la acción de  tutela  promovida  por  Olga  de  Jesús Cardona Arias, contra el Seguro Social,  seccional Antioquia.   

I.  ANTECEDENTES.   

A.   Hechos   y   relato  contenido  en  la  demanda.   

La  señora  Olga  de  Jesús  Cardona Arias,  manifestó  ser  “una  persona mayor de cincuenta y  ocho  años  de  edad,  soltera,  sola  y  sin apoyo familiar de los que pudiera  recibir  ayuda, pues actualmente me encuentro desempleada y a mi edad ya se hace  imposible  que  alguien  me emplee”.  (f. 16 cd.  inicial).   

Agregó que en septiembre de 2005 a la edad de  55  años,  solicitó  al  ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez,  que  le  fue  negada  mediante  Resolución  011183  de  mayo 30 de 2006, con el  argumento  de “no tener cotizadas en los últimos 20  años  al  cumplir  los  55  años  500  semanas  o  mil  (1.000)  en  cualquier  tiempo”, por lo que interpuso contra la anterior los  recursos  procedentes  en  agosto 17 de 2006, en razón a que el Departamento de  Historia  Laboral  y Nomina de Pensionados del ISS, le certificó en enero 29 de  1999  que tenía cotizadas 1.109 semanas, contadas desde el 1° de enero de 1967  a  diciembre  31  de  1994,  consideradas suficientes para el otorgamiento de su  derecho  pensional, pero la decisión le fue confirmada negativamente reiterando  el argumento de que solo tenía 922 semanas cotizadas.   

Indicó  que después del año 1994 continuó  laborando  esporádicamente  en  algunas  empresas  de  confecciones,  pero  sus  empleadores  no  cotizaron al ISS oportunamente, afectando su derecho, ya que el  ISS    tiene    los   mecanismos   jurídicos   para   el   recaudo   de   estas  cotizaciones.   

Añadió que preguntó en las oficinas del ISS  cuándo   le  resolverían  su  solicitud  pensional,  le  dijeron  “que  porque  no  solicitaba  que  me  reconocieran  ‘la  pensión  sustitutiva’,  que  eso me lo elaboraba un señor  por   fuera   de   las  instalaciones  del  seguro  en  Monterrey”,  y  por ignorancia fue inducida a presentar esta solicitud en mayo  de  2007, que fue resuelta a su favor mediante Resolución 009607 de abril 23 de  2008  reconociendo el pago de la única suma de $5.394.275 y que luego averiguó  en  el  ISS  de  sus  siguientes mesadas, pero le informaron que el pago era del  reconocimiento    de    la    pensión   sustitutiva   como   ella   lo   había  invocado.   

Por  lo  anterior, solicita la protección de  sus  derechos  “a  la  vida digna, a la salud, a la  igualdad,   a   la   seguridad   social,  al  mínimo  vital  y  a  la  dignidad  humana”,  que  considera  vulnerados  por  el ISS al  inducirla  al  error  de  solicitar la sustitución pensional, para lo cual pide  ordenar   al   ente   demandado   que  le  reconozca  y  pague  la  pensión  de  vejez.   

B.  Documentos  relevantes  cuya  copia  fue  allegada al expediente.   

1.  Certificado original de semanas cotizadas  emitido  por el Departamento de Historia Laboral y Nomina de Pensionados del ISS  en  enero  29  de  1999 a la señora Olga de Jesús Cardona Arias, que indica un  total  de  1.109  semanas  cotizadas  desde el 1 de enero de 1967 hasta el 31 de  diciembre de 1994 (f. 1 cd. inicial).   

2. Resolución Nº 011183 de 2006 emitida por  la  Jefe  del  Departamento  de  Atención  al  Pensionado  del  ISS,  seccional  Antioquia,  que  resuelve negativamente la solicitud de la pensión de vejez (f.  2 ib.).   

3.   Acta   de   declaración  extraproceso  juramentada  realizada  en  agosto 28 de 2008, ante la Notaria Primera de Bello,  de  las  señoras María Cenobia Mora Herrera y Aura Elisa Jaramillo de Salazar,  indicando  la  situación  económica  de  Olga  de  Jesús  Cardona Arias (f. 4  ib.).   

4.  Recurso  de  reposición y en subsidio de  apelación  presentado  por  la  demandante  contra la resolución que resolvió  negativamente  el  reconocimiento  y  pago  de  la  pensión de vejez (fs. 5 a 7  ib.).   

5.  Resoluciones  que resuelven el recurso de  reposición  y  el  de  apelación  interpuesto  por  la  señora Olga de Jesús  Cardona  Arias,  contra la resolución del ISS que le negó la pensión de vejez  (fs. 9 a 14 ib).   

C.     Respuesta    de    la    entidad  demandada.   

La abogada de tutelas (pensiones) del Seguro  Social,  seccional  Antioquia,  en escrito de septiembre 26 de 2008, expone unas  consideraciones  que  no  tienen  nada que ver con el caso que se debate en esta  acción de tutela (fs. 27 y 28 ib).    

D. Sentencia de primera de instancia.  

En  octubre  8 de 2008, el Juzgado Veintiocho  Administrativo  del  Circuito  de  Medellín  denegó  la tutela interpuesta, al  considerar  que  “la existencia de las resoluciones  en  que  se niega el derecho solicitado, así como la subsiguiente petición del  reconocimiento  de  la sustitución pensional y la actual expresión de motivos,  en  los  que  se  alega  la  violación  a  derechos  de  carácter fundamental,  cimentados  en  un  engaño  por  parte  del  Seguro  Social  del  que  alega la  demandante  fue  objeto,  permiten concluir al Despacho que hay una controversia  jurídica  en  torno  a  la pensión de la señora Olga de Jesús Cardona Arias,  situación  que  no  es posible dirimir por este mecanismo preferente y sumario,  toda  vez  que  la  demostración  de  los hechos y fundamentos de derechos para  sacar  avante  la  pretensión, deben ser resueltos por la jurisdicción laboral  con   arreglo   a   las   normas   que   sobre   el   particular  se  encuentran  vigentes”.   

Agregó   que   ya   se  le  concedió  la  indemnización  sustitutiva,  por  tanto  “no puede  alegarse  violación al mínimo vital, hecho que, se reitera, no fue debidamente  probado,  pues  en  sentir de la entidad tiene derecho a esta prestación y no a  la  pensión,  cuestión  que  si  se  discute  ya corresponde dirimirla al juez  ordinario”.   

Concluyó que “si  no  estaba  de acuerdo con la indemnización sustitutiva, debió haber demandado  bien  para  que  se  le concediera el derecho a la pensión según sus aportes o  para  que  le  liquiden  bien  la  indemnización  que,  en su sentir debió ser  mayor”,   además  “la  legislación   consagra   los  medios  y  mecanismos  idóneos  para  buscar  el  reconocimiento  de  la  pensión  o,  en  su  defecto,  el  reconocimiento de la  sustitución”.   

E. Impugnación.  

La  señora  Olga  de  Jesús  Cardona  Arias  impugnó  la  anterior decisión, mencionando los mismos argumentos expuestos en  su demanda de tutela.   

F.     Sentencia    de    segunda    de  instancia.   

En   octubre   28   de   2008  el  Tribunal  Administrativo  de  Antioquia, Sala Segunda, confirmó el fallo del a  quo  al  considerar  que  “por  regla  general,  la  acción  de  tutela no es el mecanismo  adecuado  para  ordenar  el reconocimiento de derechos pensionales, bajo ciertas  excepciones,  cuando  el mecanismo previsto en la legislación laboral no sea lo  suficientemente  expedito para la protección inmediata del derecho involucrado,  y  ante  la  inminente  ocurrencia  de  un  perjuicio  irremediable que exige la  adopción    de    medidas    inmediatas,    sería    procedente,   de   manera  excepcional”.   

Agregó   que   no  se  encontró  probado  “que   la   subsistencia   de  la  actora  dependa  exclusivamente  de  la  pensión de vejez que reclama y que el no reconocimiento  de  la  misma la sitúe en la seria amenaza, donde la protección constitucional  resulte urgente e impostergable”.   

Así  mismo, “no  se  acreditó  la  afectación de ningún derecho fundamental, en particular del  derecho  al  mínimo  vital con la negativa del reconocimiento de la pensión de  vejez…”;  tampoco se comprobó las razones por las  cuales  resulta ineficaz el medio ordinario para lograr la protección inmediata  de   sus   derechos   presuntamente   vulnerados   y   la   conducta  desplegada  por   el  ISS  “no  resulta  evidentemente  arbitraria e infundada al punto de  predicarse  que  se  configura  una vía de hecho administrativo y por ende deba  darse    vía    al    mecanismo    de    amparo   constitucional”.   

II. CONSIDERACIONES DE LA  CORTE CONSTITUCIONAL.   

Primera. Competencia.  

Esta   Corte   es  competente  para  decidir,  en  Sala  de  Revisión,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  los  artículos  86  y  241,  numeral  9°,  de  la Constitución  y 31 a 36 del  Decreto 2591 de 1991.   

Segunda. Lo que se debate.  

Se      determinará         si  en  el  presente  caso  los  derechos  fundamentales a la  seguridad  social,  a  la  igualdad y al mínimo vital de la señora  Olga  de  Jesús  Cardona Arias, fueron  vulnerados  por  el  ISS,  al negarse a reconocerle una pensión de vejez por no  haber  cumplido  con los requisitos para ello, habiendo sido beneficiaria con la  sustitución pensional que ella misma solicitó.   

Tercera. Procedencia excepcional de la acción  de  tutela  para  obtener  el  reconocimiento  y  pago  de la pensión de vejez.  Reiteración de jurisprudencia.   

Según  lo  prescribe  el  artículo 86 de la  Constitución  Política,  la  acción  de  tutela  es  un  mecanismo de defensa  judicial  para  la  protección  inmediata de los derechos fundamentales, cuando  éstos  resulten  vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier  autoridad  pública,  o  de  particulares  en  los casos que señale la ley. Por  ello,  se  podrá  acudir ante los jueces en todo momento y lugar, con el fin de  obtener  una  orden  para  que  aquél  respecto de quien se solicita la tutela,  actúe o se abstenga de hacerlo.   

Para  reconocer  las situaciones fácticas en  las  que se debe encontrar quien aspire a que la acción de tutela proceda en lo  que  respecta a la solicitud de pensiones, debe observarse, en primer lugar, que  la  mayor  parte de quienes la piden son personas de avanzada edad, que se hayan  en  circunstancia de debilidad manifiesta (inciso tercero del art. 13 superior),  por  lo  cual  debe otorgárseles especial protección constitucional al momento  de analizar la posible vulneración de derechos fundamentales.   

En  segundo  lugar, debe demostrarse también  que  el  perjuicio  sufrido afecta o coloca en inminente y grave riesgo derechos  fundamentales  de  especial magnitud, como, para el caso, la dignidad humana, la  seguridad  social,  la  salud,  la  vida  y el mínimo vital, a tal punto que la  natural  demora  de  los procedimientos ordinarios haría ineficaz, por tardío,  el  amparo específico. Sólo en tales eventos, la acción de tutela desplaza el  mecanismo  ordinario  de  defensa,  por  no  resultar  eficaz  en  tal  medida y  oportunidad,  frente  a  las  circunstancias  particulares  del actor en el caso  concreto,  por  lo  cual  tampoco  procederá  como  meramente transitoria, sino  definitiva.   

Cuando  la controversia jurídica verse sobre  la  legalidad  del acto que niega el reconocimiento de una pensión de vejez, se  valorarán  elementos  que  determinen  condiciones de la persona, como su edad,  capacidad  económica  y  estado  de  salud,  es decir, todo aquello que permita  deducir  que  el  procedimiento ordinario no resultaría idóneo para obtener la  protección  de  sus  derechos. Así lo señaló la sentencia T-668 de agosto 30  de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández:   

“En  síntesis,  la  acción de tutela no  procede  para  ordenar  el  reconocimiento  o  la reliquidación de pensiones, a  menos  que  el  conflicto  planteado  involucre personas de la tercera edad y se  logre  acreditar  la  afectación  de garantías fundamentales que no puedan ser  protegidas  oportunamente  a  través de los medios de defensa previstos para el  efecto,  de  manera  tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia  material  y  jurídica. En dichos eventos, le corresponde al juez constitucional  evaluar,  valorar  y  ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y  todos  los factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad  de  brindar  una  protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e  igualmente,  de  determinar  con  la  mayor  precisión  el  grado  o  nivel  de  protección que se debe brindar.”   

A  partir de esos criterios, entra la Sala a  establecer  si  en  el  caso  objeto  de  estudio,  se  cumplen  las condiciones  sustanciales  y formales que hacen viable la protección transitoria por vía de  tutela.   

La  seguridad  social  es  uno de los tantos  derechos  reconocidos  en  la Constitución, consagrado en el artículo 48, como  un  servicio  público  de  carácter  obligatorio, prestado bajo la dirección,  coordinación  y  control  del  Estado,  sujeto  a los principios de eficiencia,  universalidad   y   solidaridad,   en  los  términos  que  establezca  la  ley,  disponiendo   que   “se   garantiza  a  todos  los  habitantes   el  derecho  irrenunciable  a la seguridad social”.   

Si  bien  no  se  encuentra consagrado en la  Constitución  como  un  derecho  fundamental, en algunos eventos a la seguridad  social  se  le  ha  conferido  esa  categoría dada su íntima relación con los  derechos  a  la  vida, al trabajo y a la salud. Una de las ramas de la seguridad  social  que  ha tenido especial desarrollo, es el atinente a las pensiones, como  se  ha expresado por esta corporación que; “Bien se  sabe  que  hace  mucho  las prestaciones económicas derivadas de las relaciones  laborales  y de seguridad social dejaron de considerarse gracias estatales, como  generosos  desprendimientos  que  el  Estado hacía a favor de sus súbditos. La  seguridad  social  en  pensiones se ha consolidado como un verdadero  derecho  adquirido por quienes cumplen  los  requisitos  señalados  en  la  ley  y la jurisprudencia constitucional, de  manera  firme  y  reiterada,  se  ha  inclinado por brindarle protección cuando  quiera   que   se   vea  vulnerado  o  amenazado”1.   

El derecho a la pensión de jubilación o de  vejez,  como  una  rama de la seguridad social, no puede concebirse desunido del  derecho  al  trabajo  “La  Seguridad  Social que se  reclama  mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como  algo  independiente  o  desligado  a  la  protección  al  trabajo  el  cual  es  garantizado  de  manera  especial  en la Constitución, por considerar que es un  principio  fundante  del  Estado  social  de  derecho que ella organiza. Como el  derecho  controvertido  nace  y  se consolida ligado a una relación laboral, en  cuyo   desarrollo  la  persona  cumplió  los  requisitos  de  modo,  tiempo  de  cotización  y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente  derivación    del    derecho    al    trabajo”2.   

En  ese  orden  de  ideas,  las  entidades  encargadas   del   reconocimiento  de  una  pensión,  se  encuentran  obligadas  constitucionalmente  a  garantizar  en el trámite y reconocimiento los derechos  mínimos   de   los   trabajadores   consagrados   en  el  artículo  53  de  la  Constitución,  los cuales, como lo ha establecido esta Corte, son inalienables,  irrenunciables,  no  pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos y  “que  se  imponen  inclusive  al legislador y desde  luego   a  los  jueces  y  a  los  funcionarios  administrativos.” 3   

Entre los derechos mínimos fundamentales de  los  trabajadores,  se  encuentran   la  irrenunciabilidad a los beneficios  mínimos  establecidos  en  normas  laborales  y la situación más favorable al  trabajador  en  caso  de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes  formales  del derecho, así como la aplicación del principio de la primacía de  la  realidad  sobre  las  formalidades  establecidas  por  los  sujetos  de  las  relaciones laborales, y la garantía a la seguridad social.   

Así  las  cosas,  en  la  Ley 100 de 1993 se  consideró  que  la  finalidad del sistema general de pensiones, es garantizar a  la  población  el  amparo  contra  las  contingencias derivadas de la vejez, la  invalidez   y   la  muerte,  mediante  el  reconocimiento  de  las  pensiones  y  prestaciones  previstas en la ley, dentro de las que se encuentra la pensión de  vejez  cuyo  reconocimiento está sujeto al cumplimiento de una edad mínima y a  la cotización de un período determinado.   

En  efecto,  de acuerdo al artículo 33 de la  Ley  100  de  1993,  para  tener  el derecho a la pensión de vejez, el afiliado  deberá  reunir unas condiciones: i) haber cumplido cincuenta y cinco (55) años  de  edad  si es mujer o sesenta (60) años si es hombre, y ii) haber cotizado un  mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.   

Ahora  bien,  respecto  de  estos  requisitos  pueden  suscitarse  diferentes hipótesis, según el nivel de concurrencia en el  cumplimiento  de  los  mismos. Centrando la atención en la situación en la que  el  afiliado  cumple  con  la  edad  mínima  para pensionarse pero no reúne el  requisito  de  las  semanas cotizadas, encontrándose en imposibilidad de seguir  cotizando,  el  legislador  dispuso  como  solución  alternativa  al pago de la  pensión,  el  reconocimiento de la indemnización sustitutiva, consagrada en el  artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:   

“ART.        37.-Indemnización  sustitutiva  de  la pensión de vejez. Las  personas  que  habiendo  cumplido  la  edad  para  obtener  la  pensión  de  vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren  su  imposibilidad  de  continuar  cotizando,  tendrán  derecho  a  recibir,  en  sustitución,  una  indemnización equivalente a un salario base de liquidación  promedio  semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado  así  obtenido  se  le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los  cuales haya cotizado el afiliado”.   

La indemnización sustitutiva, en el régimen  de  prima  media con prestación definida, como derecho suplementario dentro del  Sistema  General  de  Seguridad  Social  en  Pensiones,  ha  sido definido como,  “el  derecho  que  le  asiste a las personas que no  logran  acreditar  los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión  de  invalidez,  de vejez y de sobrevivientes, para reclamar – en sustitución de  dicha   pensión   –  una  indemnización  equivalente  a  las  sumas  cotizadas  debidamente  actualizadas”  4.   

Es  pertinente  aclarar  que  el artículo 37  citado  no  impone  a  los  afiliados  que  cumplen  la edad mínima de pensión  ninguna   obligación  que  merme  el  ejercicio  del  libre  desarrollo  de  su  personalidad.  Esto  es,  del  artículo en referencia no se puede colegir ni la  obligación   de  seguir  trabajando  hasta  completar  el  mínimo  de  semanas  cotizadas,  ni  la carga de tener que renunciar a la expectativa de completar el  tiempo  de  cotización, bajo la obligación de tramitar el reconocimiento de la  indemnización sustitutiva.   

La indemnización sustitutiva de la pensión  de  vejez,  invalidez o sobrevivientes se trata de una garantía establecida por  el  legislador  que  busca  sustituir  la  prestación, cuando no se cumplen los  requisitos  para  su  reconocimiento, es claro mutatis  mutandis que puede equipararse a un derecho pensional,  razón  por  la  cual  el  parámetro  de  imprescriptibilidad para este tipo de  derechos,  fijado  por  la  jurisprudencia  debe  aplicarse  en este ámbito, es  decir,  que  su  exigibilidad  puede  hacerse  en cualquier tiempo, sujetándose  únicamente   a   normas   de  prescripción,  una  vez  ha  sido  efectuado  su  reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.   

Quinta.     Análisis     del     Caso  concreto.   

En  el  asunto  analizado,  la  demandante  considera   que   la   entidad   accionada   ha   vulnerado   sus   derechos  a  la  seguridad  social,  a  la  igualdad  y  al  mínimo  vital,   al   negarle  el  reconocimiento  a  la  pensión  de vejez, con el argumento de no haber cumplido  con  las  semanas  de cotización requeridas y supuestamente haberla inducido en  el  error  para  que solicitara la pensión sustitutiva ante la imposibilidad de  seguir cotizando.   

Además,  la  Sala advierte una circunstancia  que  adquiere  especial  relevancia decisoria en el presente asunto, al observar  que  en el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición en contra  de  la  resolución  que  negó  el  reconocimiento  y  pago  de la pensión, se  realizó  un  estudio  de  las  cotizaciones efectuadas, verificando que cotizó  “un  total  de  922  semanas,  de  las  cuales  456  corresponden  a  los  últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de  la  edad  mínima  requerida, tomando como fecha de inicio el 20 de mayo de 1972  hasta  su  última cotización el 1 de mayo de 1996”,  es  decir,  no se le tuvo en cuenta el tiempo cotizado con anterioridad al 20 de  mayo  de  1972,  que  según  certificación expedida en enero 29 de 1999 por el  Departamento   de  Historia  Laboral  –  Nomina  de  Pensionados  del  ISS (f. 1 cd. inicial), informó que  “Olga  de  Jesús  Cardona Arias C.C. 32.305.583…  tiene  cotizadas  un  total de 1.109 semanas, cotizadas desde el 1° de enero de  1967 hasta el 31 de diciembre de 1994”.   

Así   las   cosas,  esta  corporación  ha  manifestado  que  las actuaciones entre los particulares y la administración se  rigen  por el principio de buena fe, en sus dimensiones de confianza legítima y  respeto  por  el  acto  propio.  En  desarrollo  de  los mismos, las autoridades  administrativas   deben   adecuar  sus  manifestaciones  a  los  imperativos  de  confianza,  honestidad, decoro y credibilidad que dimanan de la Carta Política,  de  manera  que  los particulares puedan confiar en que la administración no va  alterar   súbitamente   las  condiciones  que  rigen  sus  relaciones  con  los  particulares  y  en  que  no va a proferir decisiones que contravengan la línea  conductual    que    soporte    los    vínculos    que    mantenga    con   los  individuos.   

Del análisis del contenido de la Resolución  011183  de 2006, la Sala considera que el Seguro Social actuó en contravía del  principio  de confianza legítima, habida cuenta que esta resuelve el recurso de  apelación  y  la  Resolución  009607 de 2008 negó la pensión e informó a la  accionante  que  solo  tenía  922  semanas  de  cotización,  por  lo que ella,  confiando  en  la  información brindada y las indicaciones dadas por uno de sus  funcionarios,    acudió   nuevamente    para   pedir   la   indemnización  sustitutiva,   no   obstante,   la   entidad   nuevamente  realizó  el  estudio  correspondiente  de  su  historia laboral y decidió reconocer la indemnización  sustitutiva  de  la  pensión de vejez, mediante Resolución 009607 de 2008, por  la  suma  de  $5.394.275,  situación  que  evidentemente  vulnera  los derechos  fundamentales  de  la accionante, ya que el ISS es el ente encargado de realizar  el  estudio, el análisis y la comprobación de los requisitos para reconocer el  derecho pensional correspondiente.   

De tal manera, que según todo lo analizado en  precedencia,  los  requisitos  legales  para el reconocimiento de la pensión de  vejez  fueron  debidamente  cumplidos  por  la  demandante, ya que al momento de  solicitarla  (octubre  19  de  2005)  tenía  55  años  de edad y 1.109 semanas  cotizadas  (f. 1 cd. inicial), pero el ISS sin una argumentación sustentada, no  tuvo  en  cuenta  las  semanas  cotizadas  antes  del  20  de  mayo de 1972, que  claramente  se  ve  que, la accionante tenía cotizadas según la certificación  del Departamento de Historia Laboral antes mencionado.   

En efecto, la Sala considera que la decisión  adoptada   en   la  Resolución   009607  emitida  por  el  ISS,  seccional  Antioquia,   resolviendo   el   recurso   de   apelación   y   reconociendo  la  indemnización  sustitutiva,  lesiona  el  principio  de  confianza  legítima y  defrauda  las  expectativas que, en desarrollo del principio de buena fe, formó  la  accionante respecto del tiempo que debía cotizar para acceder a la pensión  de  vejez,  devela  la  vulneración  de  su  derecho  que se concretó desde la  expedición  de  la mencionada resolución, como quiera que la respuesta en ella  ofrecida  no  fue  precisa, por estar basada en información errónea, vicio que  no  es  imputable  a  la peticionaria, por lo que resultan desproporcionados los  efectos  adversos  que sobre la satisfacción de sus derechos a la pensión y al  mínimo  vital,  tiene la decisión de otorgarle la indemnización sustitutiva y  no la pensión de vejez.   

En  cuanto  a  la suma reconocida y cancelada  como  indemnización  sustitutiva ($5.394.275, f. 15 cd. inicial), a favor de la  señora  Olga  de  Jesús  Cardona  Arias,  se  autoriza  al  ISS que despues de  realizar  el  estudio  e  inclusión  de  todas  las  semanas  cotizadas para el  reconocimeinto  definitivo  de  la  pensión  de vejez, deduzca un porcentaje en  cada  una de las mesadas de la accionante, de manera proporcional para que no se  afecte el mínimo vital.   

Observa esta Sala que remitir a la accionante  a  la  vía  ordinaria,  que  suele  ser  lenta, sería mantenerla en el injusto  estado  actual, con afectación de su mínimo vital y, consecuencialmente, de su  vida        en        condiciones       dignas5.   

En    consecuencia,    esta   Sala   de  Revisión revocará el fallo objeto de estudio y en su  lugar  concederá  a  Olga  de  Jesús  Cardona Arias el amparo solicitado a sus  derechos  a la seguridad social y al mínimo vital, ordenando al Seguro Social a  través  de  su  representante  legal  o  quien  haga  sus veces que, dentro del  término  de  diez  (10)  días,  contados  a  partir  de la notificación de la  presente  providencia,  revoque su anterior determinación negativa y expida una  nueva  resolución  frente  a la pensión de vejez de la accionante, teniendo en  cuenta  para  su  liquidación  el  tiempo que dejó de computarle, esto es, las  semanas cotizadas desde enero de 1967 a mayo 20 de 1972.   

Se  advierte  que  la pensión no podrá ser  inferior  al  salario  mínimo  legal mensual vigente y que se le reconocerá la  condición  de  pensionada  desde el momento en que cumplió los requisitos para  ello,  cancelando  el retroactivo pensional a que tiene derecho, monto  del  cual   se   autoriza  al  ISS  deducir  la  suma  reconocida  y  cancelada  como  indemnización  sustitutiva  ($5.394.275,  f.  15  cd.  inicial)  a  favor de la  señora Olga de Jesús Cardona Arias.   

III. DECISIÓN.  

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por  mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero:  REVOCAR la  sentencia  proferida  en  octubre  8  de  2008 por el Tribunal Administrativo de  Antioquia,  Sala  Segunda,  que  a  su  turno  confirmó  el  fallo  dictado  en  septiembre  23  de 2008 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de  Medellín.    En   su   lugar,   CONCEDER  la  tutela  instaurada por Olga de Jesús Cardona Arias, contra el  Instituto  de  Seguros  Sociales,  seccional  Antioquia,  por  violación  a sus  derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.   

Segundo:  DEJAR  SIN  EFECTO  la  Resolución  009607  abril  23 de 2008, proferida por la entidad  demandada,  que  confirmó  la que negó el reconocimiento y pago de la pensión  de  vejez y reconoció la indemnización  sustitutiva a favor de la señora  Olga de Jesús Cardona Arias.   

Tercero:   En  consecuencia,  ORDÉNASE  al  Seguro  Social,  seccional Antioquia, por intermedio de su representante legal o  quien  haga  sus  veces, que si aún no lo ha realizado, dentro de los diez (10)  días  siguientes  a  la  notificación  de  esta  providencia  expida una nueva  resolución  frente  a  la pensión de vejez de la accionante, que no podrá ser  inferior  a un salario mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta para su  liquidación  el tiempo trabajado por ella que inicialmente dejó de computarle,  esto  es, las semanas cotizadas entre enero de 1967 y mayo 20 de 1972, según lo  indicado en la parte motiva de este fallo.   

La   condición  de  pensionada  le  será  reconocida   desde  el  momento  en  que  cumplió  los  requisitos  para  ello,  cancelándole  el  retroactivo  pensional  a  que tiene derecho, monto  del  cual   se   autoriza  al  ISS  deducir  la  suma  reconocida  y  cancelada  como  indemnización  sustitutiva  ($5.394.275)  a  favor de la señora Olga de Jesús  Cardona Arias.   

Cuarto:   Por  Secretaría  General, LÍBRESE  la  comunicación  a  que  se  refiere  el  artículo  36  del  Decreto  2591 de  1991.   

Notifíquese,  comuníquese,  publíquese  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 T-534  de 2001 M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

2 T-453  de 1992 M. P. Jaime Sanin Greiffeistein.   

3 T-001  de enero 14 de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.   

4 C-624  de julio 29 de 2003. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.   

5 T-640  de junio 26 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.     

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