T-274-15

           T-274-15             

 Sentencia T-274/15    

ACCION DE TUTELA Y   TRATAMIENTO DE FERTILIDAD-Reiteración de jurisprudencia sobre su   procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional     

 En algunos casos excepcionales la Corte ha   considerado que los tratamientos de reproducción asistida deben ser autorizados   por las entidades prestadoras de servicios de salud cuando con ello: (i) se   pretende garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud; y   (ii) se busca garantizar la vida, la salud o la integridad personal, incluyendo   la salud sexual y reproductiva, según se explica a continuación.     

LINEA JURISPRUDENCIAL   SOBRE EL ALCANCE DE LA ACCION DE TUTELA EN RELACION CON TRATAMIENTOS DE   INFERTILIDAD-Especial estudio sobre la   infertilidad primaria y la infertilidad secundaria    

La Corte ha hecho una distinción entre   la infertilidad originaria o primaria y la infertilidad secundaria, a efectos de   determinar la procedencia de la acción de tutela para otorgar tratamientos   relacionados con dicha patología cuando la misma sea producto o consecuencia de   una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los   derechos fundamentales de la paciente. En caso de tratarse de una infertilidad   originaria o primaria, según ha sostenido esta Corporación, ese mecanismo   constitucional es improcedente por cuanto el derecho a la maternidad no incluye   la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las   funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no   pueden ser imputables al Estado. Mientras que, cuando se trata de una   infertilidad secundaria, se limita la capacidad de una persona para engendrar   causada por otro tipo de afecciones físicas o enfermedades, lo que supone la   protección excepcional de los derechos fundamentales por esta vía.    

DERECHOS SEXUALES Y   REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia constitucional    

Esta Corporación ha   desarrollado una línea jurisprudencial consistente y uniforme sobre el   reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos sexuales y   reproductivos. De manera general, estos derechos   reconocen y protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres   sobre su sexualidad y su reproducción, e implica la obligación del Estado de   brindar los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación.    

DERECHOS SEXUALES Y   REPRODUCTIVOS-Diferencias    

DERECHOS SEXUALES Y   REPRODUCTIVOS-Derecho a la igualdad    

La   jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Interamericana de Derechos   Humanos ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la   facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y   reproducción, y han sido reconocidos como derechos humanos cuya protección y   garantía parten de la base de reconocer que la igualdad y la equidad de género.    

DERECHOS   REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protección   de la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud   reproductiva     

Sobre los derechos reproductivos, este   Tribunal ha señalado que con fundamento en la Constitución, los tratados   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y la   jurisprudencia constitucional, los mismos reconocen y protegen (i) la   autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud   reproductiva.    

TRATAMIENTOS DE   REPRODUCCION ASISTIDA EN LA LEGISLACION COLOMBIANA    

La   justificación bajo la cual se ha mantenido a los tratamientos de reproducción   asistida por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud está   relacionada con la mayor efectividad en la utilización de los recursos del   sistema y la destinación de los mismos en servicios que contribuyan al   diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.    

PARAMETROS JURISPRUDENCIALES   ACERCA DEL ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia    

ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O   MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO   DE FERTILIDAD-Improcedencia   por cuanto la paciente cuenta con una capacidad económica para sufragar, por lo   menos en gran parte, el costo del procedimiento requerido    

ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO   DE FERTILIDAD-Improcedencia   por cuanto los tratamientos de fertilización in vitro realizados por la EPS no fueron satisfactorios, consecuencia no   atribuible a la entidad    

ACCESO A TRATAMIENTO   DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Orden a EPS-S autorizar   tratamiento de fertilización in vitro    

ACCESO A TRATAMIENTO   DE FERTILIDAD EXCLUIDO DEL POS-Exhortar al Gobierno Nacional   para que realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las   personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para   costear los tratamientos de reproducción humana asistida    

Referencia: expedientes T-4.492.963; T-4.715.291; T-4.725.592; y   T-4.734.867 (acumulados).    

Acciones de tutela interpuestas por Mónica Vivian Calderón Barrera en   contra de la EPS Coomeva (T-4.492.963); Diana Rincón Caicedo en contra de la   EPS-S Emssanar (T-4.715.291); Angélica María Solarte Ortega en contra de la EPS   Sura (T-4.725.592); y Claudia Isabel Cataño Urrea en contra de la EPS Coomeva   (T-4.734.867).         

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., doce   (12) de mayo de dos mil quince (2015)    

La Sala Sexta de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la   Magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez (E) y los Magistrados Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la presente:    

SENTENCIA    

dentro del   proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juzgado Segundo   Civil del Circuito de Popayán, que confirmó el emitido por el Juzgado Segundo   Civil Municipal de la misma ciudad (T-4.492.963); por el Juzgado Octavo Penal Municipal   con Función de Control de Garantías de Cali   (T-4.715.291); por el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali (T-4.725.592); y por el   Juzgado Segundo de Menores de Buga, que confirmó el proferido por el Juzgado   Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías   de la misma ciudad (T-4.734.867).    

I.              ANTECEDENTES    

1.           Expediente T-4.492.963    

1.1.          Hechos    

1.1.1. La señora Mónica Vivian Calderón   Barrera, de 38 años de edad[1], manifiesta que en el 2007 fue   diagnosticada con un “linfoma no hodgkin”[2],   razón por la cual solicitó a la EPS Coomeva autorizar el tratamiento denominado  “congelamiento de embriones”. Lo anterior, justificado en el proceso de   quimioterapia al que debía someterse en razón a la referida enfermedad y con el   fin de poder quedar embarazada una vez este finalizara.    

1.1.2. Indica que la entidad no dio respuesta   a dicha solicitud, por lo que instauró una acción de tutela en su contra. De ese   proceso tuvo conocimiento el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán,   que mediante sentencia del 19 de abril de 2007 concedió la protección invocada y   ordenó a la EPS Coomeva autorizar el procedimiento de congelamiento de   embriones.    

1.1.3. Refiere que una vez finalizó la   quimioterapia, con la autorización de su médico tratante le fueron implantados   los embriones, pero no obtuvo la respuesta adecuada al tratamiento y fue   imposible quedar embarazada.      

1.1.4. Señala que acudió ante el médico Luis   Carlos Hincapié del Centro Médico Imbanaco, quien después de realizar una   valoración y una toma de laboratorio le diagnosticó “infertilidad primaria:   fx ovulatoria – historia de q/t por linfoma no hodking, historia de   hiperestimulación ovárica: no respuesta, que ocasionó compromiso de la reserva   ovárica”, y le indicó que la única oportunidad para poder quedar embarazada   era a través del tratamiento de fertilización in vitro con donación de   óvulo.        

1.1.5. Sostiene que solicitó a la EPS Coomeva   la autorización de dicho procedimiento, la cual fue negada por la entidad bajo   el argumento de que el mismo no se entendía incluido dentro de la decisión   proferida en el 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán.    

1.1.6. Con base en lo anterior, solicita que   se le ordene a la EPS Coomeva garantizar el tratamiento integral para el   diagnóstico de infertilidad primaria, así como para las posteriores y posibles   complicaciones que se deriven del tratamiento de fertilización in vitro  y del embarazo.          

1.2.           Contestación de la entidad accionada.    

En escrito   radicado el 12 de marzo de 2014, la Directora de la Oficina Popayán, Regional   Sur Occidente, de la EPS Coomeva afirma que la señora Calderón Barrera se   encuentra afiliada a esa entidad en calidad de cotizante secundaria, reportando   el último ingreso base de cotización por $2’762.000, demostrando con ello una   capacidad económica, no solo para iniciar el tratamiento sino para asumir el   costo de los viáticos que llegara a necesitar.    

Asimismo,   informa que el señor Manuel Enrique Ardila Quiñones, esposo de la accionante,   figura como cotizante principal y ostenta un ingreso base de cotización de   $3’099.000, reafirmando lo concerniente a la capacidad económica para cubrir los   gastos del procedimiento solicitado.    

De igual   forma, aclara que debe tenerse en cuenta la edad de la paciente, en tanto la   procreación pone en riesgo no solo su vida sino la del futuro ser, que puede   desencadenar malformaciones congénitas severas e incluso la muerte materna.   Refiere así mismo que el hecho de que la accionante no pueda concebir un   embarazo de forma biológica no significa que su estado de salud esté en   condiciones de indefensión que amerite un tratamiento especial para aliviar   dolencias o afecciones.    

Por último,   indica que en materia de tratamientos de infertilidad, los precedentes   constitucionales han determinado que, por regla general, la tutela no resulta   procedente dado el alto costo de esa clase de procedimientos y a que su   efectividad supone la disminución del cubrimiento de otras prestaciones que se   consideran prioritarias.     

          

1.3.           Decisiones objeto de   revisión.    

1.3.1.    Primera instancia.    

El Juzgado   Segundo Civil Municipal de Popayán, mediante sentencia del veinte (20) de marzo   de dos mil catorce (2014), negó la protección invocada por la señora Mónica   Vivian Calderón Barrera al considerar que no obra prueba en el expediente que   certifique: (i) la existencia de un procedimiento de fertilidad iniciado que   haya sido suspendido posteriormente de manera injustificada; (ii) haber   requerido un examen diagnóstico para precisar una condición de salud asociada a   la infertilidad; y (iii) que por la condición de infertilidad se haya visto   afectada en su salud por la acción u omisión de la EPS Coomeva.    

Señala que el   médico que dictaminó el tratamiento no hace parte de la red de prestadores de la   entidad accionada. Por otro lado, indica que la tutela incoada por la señora   Calderón Barrera es improcedente, en la medida que el procedimiento de   fertilización  in vitro no está encaminado a preservar la salud o la vida de la   paciente, sino que su finalidad es el deseo de concebir, el cual no puede   atribuirse a la entidad accionada. Además, aclara, existen otras opciones para   acrecentar el grupo familiar.    

Finalmente,   aduce que la accionante no probó la inminencia del perjuicio irremediable, ni   acreditó haber acudido a otros mecanismos judiciales para la defensa de sus   derechos fundamentales.    

1.3.2.   Impugnación.    

La señora   Mónica Vivian Calderón Barrera impugnó el fallo mediante escrito presentado el   26 de marzo de 2014, en el cual manifiesta que dentro de los documentos anexados   a la acción de tutela se encuentra la historia clínica, donde se inscribe que la   infertilidad primaria que padece se debió al procedimiento de quimioterapia que   generó un “compromiso de la reserva ovárica”.    

De igual forma,   señala que con la decisión del juez de instancia se están vulnerando sus   derechos sexuales y reproductivos, y reitera la petición inicial expuesta en el   escrito de tutela.      

1.3.3.   Segunda instancia.    

El Juzgado   Segundo Civil del Circuito de Popayán, mediante sentencia del siete (7) de mayo   de dos mil catorce (2014), confirmó el fallo proferido en primera instancia.   Explica que el tratamiento de fertilización in vitro es un procedimiento   que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, según lo dispuesto en   el literal “c” del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, por lo que no se   puede extender al Estado la obligación de suministrarlo.    

Cita   jurisprudencia de la Corte Constitucional[4] en la   cual se han establecido los casos en los que es posible conceder el tratamiento   de fertilización in vitro, a saber: (i) cuando el procedimiento, una vez   iniciado, es interrumpido sin que medien razones científicas que justifiquen   dicho proceder; (ii) cuando se requiere la práctica de exámenes diagnósticos   para precisar una condición de salud asociada a la infertilidad; y (iii) cuando   la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad   que afecta la salud, la integridad física o la vida de la mujer.    

Al analizar   cada uno de los anteriores requisitos, el ad quem concluye que: (i) no se   acredita que la accionante haya comenzado un tratamiento y que posteriormente el   mismo fuere interrumpido; (ii) no solicita un examen diagnóstico para determinar   la causa asociada a la infertilidad, en tanto el mismo ya está definido en la   fórmula médica que se anexa al expediente; y (iii) el padecimiento de la actora   no es una infertilidad secundaria; es decir, no puede afirmarse que sea un   síntoma o una consecuencia de otra enfermedad.    

Indica además   que el tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo no se   prescribe como curativo o paliativo de un linfoma, sino para permitirle concebir   ya que no puede hacerlo de forma biológica.    

Finalmente,   afirma que el constituyente decidió ubicar el derecho a la salud entre los   denominados económicos, sociales y culturales, y que dado el alto costo de los   tratamientos de fertilidad su cubrimiento implica no solo la disminución en el   reconocimiento de otras prestaciones, sino que afecta la sostenibilidad fiscal   del sistema de seguridad social en salud.    

1.4.          Pruebas.    

1.4.1.  Solicitud de   exámenes expedida por el médico Luis Carlos Hincapie, del Centro Médico   Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 5).    

1.4.2.  Cotización del   tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo expedida por   la Unidad de Medicina Reproductiva del Centro Médico Imbanaco por un valor de   $19’926.240. (Cuaderno principal, folios 6 y 7).    

1.4.3.  Solicitud de   autorización para el tratamiento de fertilización in vitro con óvulo   donado por diagnóstico de reserva ovárica comprometida, expedida por el médico   Luis Carlos Hincapie del Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 8).    

1.4.4.  Historia clínica de   Mónica Vivian Calderón Barrera expedida por el Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno   principal, folio 9).    

1.4.5.  Fórmula de   diagnóstico de infertilidad primaria expedida por el médico Luis Carlos Hincapie   del Centro Médico Imbanaco. (Cuaderno principal, folio 10).    

1.4.6.  Fotocopia de la   cédula de ciudadanía de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera. (Cuaderno   principal, folio 11).    

2.             Expediente   T-4.715.291    

2.1.          Hechos    

2.1.1.      La señora Diana Rincón Caicedo, de 37   años de edad[5], manifiesta que desde el 2002   ha intentado concebir un hijo sin obtener resultados satisfactorios.    

2.1.2.      Señala que en el 2004 quedó en estado   de embarazo, pero el mismo fue ectópico debido al diagnóstico “tuba interna   izquierda-salpingectomía (forma de anticoncepción irreversible)”.    

2.1.3.      Indica que en el 2007 logró quedar   nuevamente embarazada, pero al tercer mes sufrió un aborto espontáneo, razón por   la cual le fue realizado un legrado obstétrico.    

2.1.4.       Refiere que posteriormente fue   sometida a un procedimiento de histerosalpingografía, cuyo resultado fue   “imagen de pólipo a nivel del tercio proximal de la trompa izquierda en su unión   con el cuerno uterino. Obstrucción de la unión entre el tercio medio y el tercio   lateral de la trompa izquierda a correlacionar con antecedentes quirúrgicos,   trompa derecha permeable”. Agrega que su esposo también se ha realizado   exámenes como el espermograma, cuyo resultado fue “factor masculino   leve”.    

2.1.5.      Sostiene que el 10 de febrero de 2014   asistió a una cita con el Dr. Carlos Felipe Ruiz Melo -especialista en   ginecología y obstetricia, medicina reproductiva, infertilidad y laparoscopia-,   quien emitió el siguiente diagnóstico: “paciente con deseo reproductivo desde   hace 15 años, obstrucción tubárica izquierda por embarazo ectópico,   salpingectomía izquierda, legrado obstétrico por aborto, tiene además   hipotiroidismo y síndrome de ovario poliquístico, los cuales está tratando y   está compensada. Se considera que tiene infertilidad de origen multifuncional   (obstrucción en las trompas factor ovulatorio y factor masculino con   espermograma en límite inferior)”.    

2.1.6.      Menciona que, ante ese diagnóstico, el   médico le informó que el procedimiento idóneo era la realización del tratamiento   de fertilización in vitro en la entidad Fecundar “como única opción   actualmente para poder ser madre”.    

2.1.7.      Señala que su médico tratante presentó   la autorización para dicho tratamiento ante la EPS-S Emssanar, entidad que en   respuesta calendada el 15 de mayo de 2014 negó el procedimiento de fertilización   argumentando que el mismo se encuentra expresamente excluido del Plan   Obligatorio de Salud.    

2.1.8.      Agrega que el hecho de no poder tener   hijos le ha causado problemas sicológicos y ha afectado la relación con su   esposo. De igual forma, pone de presente que no cuenta con los recursos   económicos para cubrir los gastos del tratamiento ordenado por su médico   particular, no trabaja, y que su esposo, que devenga un salario mínimo mensual,   es quien está a cargo del sostenimiento del hogar.    

2.1.9.      Con base en lo anterior, solicita que   se le ordene a la EPS-S Emssanar autorizar el tratamiento de fertilización in   vitro hasta obtener un resultado positivo y brindar el tratamiento integral   para la patología que padece.    

2.2.          Trámite   procesal    

Mediante auto proferido el 5 de junio   de 2014, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías   de Cali admitió la acción de tutela y vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantía   -Fosyga-.    

Posteriormente, a través de auto   interlocutorio emitido el 9 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero Penal del   Circuito de Cali declaró la nulidad de lo actuado, a partir inclusive del auto   admisorio de la demanda de tutela. Lo anterior, al considerar que el juzgado de   conocimiento profirió la sentencia de primera instancia haciendo caso omiso a la   solicitud de la entidad accionada de vincular como litisconsorcio necesario a la   Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, entidad encargada de las   prestaciones de los servicios NO POS de las EPS-S.       

De esa forma, mediante auto fechado el   10 de septiembre de 2014 el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de   Control de Garantías de Cali admitió la acción de tutela y vinculó a la   Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca en calidad de   litisconsorte necesario.    

2.3.          Contestación   de las entidades accionadas    

2.3.1.   EPS-S   Emssanar    

En escrito radicado el 17 de septiembre   de 2014, el representante legal de la EPS-S Emssanar aclara, de manera   preliminar, que el tratamiento de fertilidad solicitado se encuentra excluido   del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, de conformidad con lo   establecido en el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013.    

Explica que según lo consagrado en el   artículo 5º del Decreto 320 de 2012[6] existe un factor de   compensación decreciente en la asignación de los recursos del Sistema General de   Participaciones para la salud, tratándose  de prestaciones de servicios de   salud a la población pobre no asegurada y de actividades no cubiertas. Por lo   tanto, sostiene, “el hecho de asumir aquellas prestaciones que no se   encuentran dentro de nuestra cobertura del POS-S se traduce en la disminución de   recursos de la EPS como régimen subsidiado, por cuanto el mecanismo de giro   directo se basa en que los recursos que administra la Nación se giran   directamente a las aseguradoras (EPS-S) y prestadores por parte del Tesoro   Nacional a las cuentas de las EPS e IPS, para las prestaciones del servicio de   salud exclusivas del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con la   normatividad vigente”.    

Por último, señala que la accionante no   se encuentra desprotegida en cuanto a la prestación del servicio de salud   requerido, dado que al Estado le asiste la obligación de trasladar los recursos   necesarios a los entes territoriales para garantizar su efectividad.       

2.3.2.   Secretaría   de Salud Departamental del Valle del Cauca    

En la respuesta allegada el 17 de   septiembre de 2014, el jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Salud   Departamental del Valle del Cauca explica que los servicios requeridos por los   pacientes deben ser prestados por la Entidad Promotora de Salud del régimen   subsidiado a través de las Instituciones Prestadoras de Salud que tengan   contratos vigentes de prestación de los servicios de salud.    

Por esa razón, considera que la EPS-S   Emssanar es la entidad aseguradora que debe brindar los servicios de salud que   requiere la accionante en forma integral y oportuna, a través de las IPS   públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de   salud.    

2.4.          Decisión   objeto de revisión    

Mediante sentencia proferida el   veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Octavo Penal   Municipal con Función de Control de Garantías de Cali negó la protección de los   derechos invocada por la accionante al no hallar acreditados los requisitos   establecidos por la Corte Constitucional para otorgar a través de la acción de   tutela el tratamiento de fertilidad.    

Sostiene que la fertilización in   vitro es un procedimiento excluido del POS y por esa razón no puede   extenderse al Estado la obligación de suministrarlo, en la medida en que existen   razones tanto normativas como jurisprudenciales que justifican tal negativa.    

Explica el fallador que tal exclusión   “es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa”; y que   la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la improcedencia de la acción de   tutela en estos casos “por considerar que no existe violación de derechos   fundamentales y además porque la exclusión [de los tratamientos de fertilidad]   constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es   totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad   Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a   todos los habitantes del territorio nacional”.    

Así mismo, menciona que otorgar esa   clase de tratamientos supone la limitación de otros servicios de salud   prioritarios y que, dado que el Estado debe garantizar de manera progresiva el   derecho fundamental a la salud, el plan de beneficios no puede ser ilimitado.    

Finalmente, hace referencia a los casos   en los que excepcionalmente la Corte Constitucional ha concedido los   tratamientos de fertilidad y al analizarlos en el caso concreto concluye que los   problemas de infertilidad de la accionante no se identifican dentro de tales   excepciones.     

2.5.          Pruebas    

2.5.1. Formulario de solicitud de procedimientos NO POS,   a través del cual el médico especialista Carlos Felipe Ruiz Melo solicita la   autorización del tratamiento de fertilización in vitro para la paciente   Diana Rincón Caicedo. (Cuaderno principal, folios 7 y 8).    

2.5.2.  Formato de negación de servicios de salud y/o   medicamentos, mediante el cual la EPS-S Emssanar negó el tratamiento de   infertilidad solicitado por el médico tratante de la señora Diana Rincón   Caicedo. (Cuaderno principal, folio 6).    

2.5.3. Copia de la historia clínica de la señora Diana   Rincón Caicedo en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo. (Cuaderno   principal, folios 9 a 13).    

2.5.4. Copia de la historia clínica de la señora Diana   Rincón Caicedo en el Hospital Universitario del Valle. (Cuaderno principal,   folios 13 a 20).    

2.5.5. Copia de la historia clínica de la señora Diana   Rincón Caicedo en la Cooperativa de Servicios Solidarios de Salud Cooemssanar   IPS. (Cuaderno principal, folio 21).    

2.5.6. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné   de afiliación a la EPS-S Emssanar de la señora Diana Rincón Caicedo. (Cuaderno   principal, folio 22).    

2.5.7. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y del carné   de afiliación a la EPS-S Emssanar del señor Germán Rosero Giraldo, esposo de la   accionante. (Cuaderno principal, folio 23).    

3.           Expediente   T-4.725.592    

3.1.          Hechos.    

3.1.1. La señora Angélica María Solarte Ortega, de 46   años de edad[7], manifiesta que desde hace más   de diez años está casada con el señor Juan Fernando Mejía Toro.    

3.1.2. Indica que hasta el momento no ha logrado quedar   embarzada y dado que el médico tratante de la EPS Sura, a la cual se encuentra   afiliada, no le ofreció un tratamiento que garantizara una solución efectiva,   decidió acudir a médicos particulares quienes le diagnosticaron “miomatosis   uterina, descrita y obstrucción de la trompa de Falopio izquierda”.     

3.1.3. Señala que el doctor Eduardo Otero Hincapié, del   centro médico Imbanaco, emitió el siguiente diagnóstico: “paciente para   tratamiento quirúrgico con fertilización in vitro, se dan órdenes de exámenes de   laboratorio para valoración e inicio de tratamiento en octubre”.    

3.1.4. Refiere que el 5 de septiembre de 2014 radicó una   petición ante la EPS Sura, solicitando la autorización del tratamiento de   fertilidad, sin recibir una respuesta por parte de la entidad.    

3.1.5. Sostiene que la infertilidad que padece no es   originaria o de base. Al contrario, su condicionamiento biológico sí permite la   reproducción, pero tal posibilidad está alterada debido a una enfermedad en su   sistema reproductivo, lo que hace imposible que lleve un embarazo a feliz   término sin la ayuda de técnicas especializadas.    

3.1.6. Menciona que por más de 8 años ha estado sometida   a tratamientos que le han ocasionado grandes afectaciones físicas, emocionales y   sicológicas; y agrega que carece de los recursos económicos para sufragar el   tratamiento de reproducción asistida prescrito por su médico tratante.    

3.1.7.  Con base en lo anterior solicita que se le ordene   a la EPS Sura realizar el procedimiento de fertilización in vitro las   veces que sea necesario para lograr quedar en embarazo, así como brindar el   tratamiento integral requerido para el manejo y curación de su enfermedad.    

3.2.          Trámite   procesal    

Mediante auto proferido el 7 de octubre   de 2014, el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali admitió la acción de tutela y   vinculó Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, Ministerio de Salud y   Protección Social.    

3.3.          Contestación   de las entidades accionadas    

3.3.1.   Ministerio   de Salud y Protección Social    

En escrito radicado el 9 de octubre de   2014, el director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de   presente, en primer lugar, que el tratamiento de fertilización in vitro  se encuentra expresamente excluido del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad   con lo establecido en el artículo 130 de la Resolución núm. 5521 de 2013.     

Presenta algunas consideraciones   generales sobre la jurisprudencia y la normatividad vigente respecto de las   solicitudes de tratamientos excluidos del POS, el tratamiento integral, los   pagos y las cuotas moderadoras y los principios de legalidad del gasto público y   de la buena fe en la ejecución de los recursos del Fosyga.    

Finalmente solicita que, en caso de que   la tutela prospere, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los   servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS y NO POS que   requiera, absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno sobre la facultad de   recobro ante el Fosyga. Lo anterior con el fin de que las EPS utilicen los   mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, teniendo en   cuenta que podrían verse afectados recursos públicos.    

3.3.2.   EPS Sura    

En la respuesta a la acción de tutela   allegada el 9 de octubre de 2014, el representante legal de la EPS Sura menciona   que mediante escrito calendado el 6 de octubre de 2014 la entidad dio respuesta   a la solicitud de autorización del tratamiento de fertilización in vitro  presentada por la accionante, en la cual le informa que ese procedimiento se   encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. Además, pone de presente que   el médico que prescribió dicho tratamiento no hace parte de la red de   prestadores de la EPS Sura.    

Por otro lado, señala que la señora   Solarte Ortega tiene 46 años de edad y que pasados los 35 “los embarazos son   considerados de alto riesgo, no solo para la madre, también para el nasciturus,   dado que existe mayor probabilidad de malformaciones congénitas graves”. Por   lo anterior, considera que la accionante podría optar por “diferentes   posibilidades que contempla la sociedad para saciar su deseo de ser madre”,   como lo es la adopción.    

Por último, manifiesta que la ausencia   del procedimiento solicitado no pone en riesgo la vida digna, ni la integridad   personal de la paciente; y anexa un listado de las prestaciones asistenciales   brindadas a la accionante con el fin de demostrar que ha cumplido sus   obligaciones como entidad prestadora de servicios de salud.    

3.4.          Decisión   objeto de revisión    

Mediante sentencia proferida el   diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), el Juzgado 26 Civil   Municipal de Cali declaró improcedente la tutela instaurada por la señora   Angélica Solarte Ortega. Señala que el cuadro de infertilidad que la accionante   presenta y su falta de tratamiento no comprometen de forma grave su salud, ni   generan un riesgo inminente o consecuencias adversas para su integridad física.    

Manifesta además que en mujeres pre   menopáusicas o perimenopáusicas, los embarazos son de alto riesgo, tanto para la   madre como para el hijo, tales como “mayor tasa de prematuridad, mayor   incidencia de enfermedades maternas relacionadas con la salud cardiovascular   (hipertensión), así como una probabilidad acentuada en el neonato de sufrir   restricción del crecimiento fetal (nacimiento de niños de bajo peso),   malformaciones y elevado riesgo de padecer enfermedades genéticas (síndrome de   down)”.    

Finalmente, sostiene que si el anhelo   de la accionante es el de acrecer su núcleo familiar, puede lograr ese objetivo   a través del proceso de adopción.    

3.5.          Pruebas    

3.5.1.      Copia de la historia clínica de la   señora Angélica María Solarte Ortega en el Centro Médico Imbanaco de Cali.   (Cuaderno principal, folios 8 y 9).    

3.5.2.      Fórmulas médicas y resultados de   diferentes exámenes diagnósticos tomados a la señora Angélica María Solarte   Ortega en el Centro Médico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 10 a   18).    

3.5.3.      Petición radicada el 5 de septiembre de   2014 en la EPS Sura, mediante la cual la señora Angélica María Solarte Ortega   solicita la autorización del tratamiento de fertilización in vitro.   (Cuaderno principal, folios 19 y 20).    

3.5.4.      Copia de la cédula de ciudadanía de la   señora Angélica María Solarte Ortega. (Cuaderno principal, folios 18 y 19).    

3.5.5.      Copia del carné de afiliación a la EPS   Sura de la señora Angélica María Solarte Ortega (Cuaderno principal, folio 20).    

3.5.6.      Copia de la cédula de ciudadanía del   señor Juan Fernando Mejía Toro, esposo de la accionante. (Cuaderno principal,   folio 24).    

3.5.7.      Respuesta a la petición formulada por   la señora Angélica María Solarte Ortega el 5 de septiembre de 2014. (Cuaderno   principal, folio 49).    

4.           Expediente   T-4.734.867    

4.1.          Hechos    

4.1.1. La señora Claudia Isabel Cataño Urrea, de 42 años   de edad[8], manifiesta que se encuentra   afiliada a la EPS Coomeva en el régimen contributivo.    

4.1.2. Sostiene que lleva 18 años viviendo en unión   marital de hecho con el señor Marco Alejandro Viveros Ortiz y juntos tienen la   expectativa de ser padres biológicos.     

4.1.4. Señala que a raíz de ese diagnóstico fue sometida   a dos intervenciones de laparoscopia, el 10 de marzo de 2010 y el 6 de febrero   de 2014, respectivamente, así como a diferentes tratamientos requeridos por los   médicos tratantes adscritos a la EPS Coomeva[9].    

4.1.5.  Refiere que su médico tratante le prescribió el   procedimiento de fertilización in vitro más ICSI (inyección   intracitoplasmática de espermatozoides), por lo que solicitó la respectiva   autorización ante la EPS Coomeva, entidad que mediante oficio del 1º de julio de   2014 negó lo peticionado.    

4.1.6.  Aduce que es una persona de escasos recursos   económicos y que no puede asumir el costo del tratamiento.    

4.1.7.  Con base en lo anterior, solicita que se le ordene   a la EPS Coomeva autorizar el procedimiento de fertilización in vitro  más ICSI, la práctica de los exámenes que llegare a necesitar, así como el   tratamiento integral para la patología que padece.    

4.2.           Trámite   procesal    

Mediante auto del 27 de agosto de 2014,   el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de   Garantías de Buga admitió la acción de tutela y citó a la accionante a su   Despacho con el fin de tomar su declaración sobre los hechos expuestos en el   escrito de tutela.    

El 1º de septiembre de 2014 se llevó a   cabo la diligencia de declaración. Allí la señora Claudia Isabel Cataño Urrea   reiteró lo señalado en el escrito de tutela y adicionalmente mencionó que: (i)   su núcleo familiar está compuesto por su esposo y por ella; (ii) los gastos de   la familia corren por cuenta de los dos; (iii) sus ingresos económicos ascienden   a un salario mínimo entre ambos dado que son independientes. Ella vende ropa y   su esposo trabaja como planillador en una empresa de carga; (iv) como bienes   tienen una casa y un carro; y (v) no puede pagar el tratamiento de fertilización   in vitro, ya que cada procedimiento tiene un costo aproximado de 25 millones   de pesos.     

4.3.          Contestación   de la entidad accionada    

En escrito radicado el 3 de septiembre   de 2014, la directora de la Oficina Tuluá de la EPS Coomeva manifiesta, en   primer lugar, que el tratamiento de fertilización in vitro solicitado   está excluido del Plan Obligatorio de Salud y que la falta de realización del   mismo no pone en riesgo la vida o la salud de la paciente.    

Indica que, por regla general, la   tutela no es procedente en materia de tratamientos de infertilidad. Así mismo,   señala que la efectividad de esta clase de procedimientos supone la disminución   del cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias, y agrega   que la Corte Constitucional ha indicado que la concepción constitucional del   derecho a la maternidad no genera, en principio, una obligación estatal en   materia de maternidad asistida.    

4.4.          Decisiones   objeto de revisión constitucional    

4.4.1.   Primera   instancia    

Mediante providencia del veintisiete   (27) de agosto de dos mil catorce (2014) el Juzgado Primero Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Buga negó la protección de   los derechos fundamentales.    

4.4.2.   Impugnación    

La señora Claudia Isabel Cataño Urrea   impugnó la anterior decisión a través de oficio radicado el 15 de septiembre de   2014, argumentando que es a raíz de la enfermedad que padece (endometriosis   severa) que presenta dificultades para concebir biológicamente, siendo este un   requisito establecido por la Corte Constitucional para la procedencia de la   acción de tutela cuando a través de ella se solicita la autorización de los   tratamientos de fertilidad.         

4.4.3.   Segunda   instancia    

En sentencia proferida el nueve (9) de   octubre de dos mil catorce (2014) el Juzgado Segundo de Menores de Buga confirmó   la decisión de primera instancia, al considerar que no se puede obligar al   Estado ni a las EPS a prestar un procedimiento como la fertilización  in vitro, por cuanto ello implicaría la limitación de otros servicios de   salud prioritarios. Además, negar el acceso a esa clase de tratamientos no   conlleva la vulneración de derechos fundamentales, en la medida que no se pone   en riesgo grave la salud, la integridad o la vida del paciente.     

4.5.          Pruebas    

4.5.1.      Copia de la cédula de ciudadanía de la   señora Claudia Isabel Cataño Urrea. (Cuaderno principal, folio 7).    

4.5.2.      Formulario de solicitud de   procedimientos NO POS, a través del cual el médico tratante solicita la   autorización del tratamiento de fertilización in vitro para la paciente   Claudia Isabel Cataño Urrea. (Cuaderno principal, folio 9).    

4.5.3.      Fórmulas médicas y solicitudes de   exámenes diagnósticos a nombre de la señora Claudia Isabel Cataño Urrea,   expedidas por el Centro Médico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 9 a   11).    

4.5.4.      Respuesta de la EPS Coomeva a la   solicitud de autorización del tratamiento de fertilización in vitro.   (Cuaderno principal, folio 12).    

4.5.5.      Resultados de diferentes exámenes   diagnósticos a nombre de la señora Claudia Isabel Cataño Urrea, expedidas en el   Centro Médico Imbanaco de Cali. (Cuaderno principal, folios 13 a 25).    

4.5.6.      Historia clínica de la señora Claudia   Isabel Cataño Urrea en la EPS Coomeva. (Cuaderno principal, folios 29 a 72).    

II.               TRÁMITE   SURTIDO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Con la finalidad de dar mayor claridad   a los hechos expuestos en la acción de tutela interpuesta por la señora Mónica   Vivian Calderón Barrera (expediente T-4.492.963), esta Corporación practicó algunas pruebas   mediante Auto calendado 18 de noviembre de 2014.    

Posteriormente, la Sala profirió el   Auto del 16 de enero de 2015, mediante el cual requirió la información que no   fue suministrada y adicionalmente solicitó algunos conceptos sobre el impacto   económico que generaría la inclusión de los tratamientos de reproducción   asistida en el Plan Obligatorio de Salud, así como las implicaciones de una   negativa en ese sentido respecto de la garantía de los derechos sexuales y   reproductivos.    

Finalmente, mediante Auto proferido el   16 de febrero de 2015, la Sala de Selección Número Dos de la Corte   Constitucional dispuso acumular los expedientes T-4.715.291, T-4.734.867 y   T-4.725.592 entre sí y al expediente T-4.492.963, por presentar unidad de   materia para que fueran fallados en una sola sentencia.    

1.        Auto   proferido el 18 de noviembre de 2014.    

1.1.     En esta decisión la Sala dispuso:    

“Primero. Ordenar a la señora Mónica Vivian   Calderón Barrera que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación   del presente auto: (i) informe cuál es su situación económica actual,   especificando sus ingresos y egresos mensuales, y allegando los documentos que   permitan acreditar lo informado en respuesta a este proveído; y (ii) en caso de   contar con la misma, remita a esta Corporación una copia de la sentencia   proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán el 19 de abril de   2007.    

Segundo. Ordenar al Juzgado Sexto Civil Municipal   de Popayán que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación   del presente auto, remita una copia del expediente de la acción   de tutela instaurada el 9 de abril de 2007 por la señora   Mónica Vivian Calderón Barrera en contra de la EPS Coomeva.   Para mayor claridad, se remitirá a dicho Despacho una copia de la acción de   tutela que ahora se estudia.     

Tercero. Ordenar a la Directora de la Oficina Popayán de la   EPS Coomeva Regional Sur Occidente que, dentro de los cinco (5) días   siguientes a la notificación del presente auto: (i) indique qué actuaciones realizó en virtud   del fallo proferido el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal   de Popayán. Para ello, deberá allegar una copia de la historia clínica de la   señora Mónica Vivian Calderón Barrera, donde conste todo el tratamiento recibido para las patologías de   “linfoma no hodking” y de infertilidad, así como aquellos documentos que   sirvan de soporte probatorio para acreditar lo informado a este Despacho; y (ii)   emita un concepto preciso donde explique en qué consiste la patología de la   accionante y el diagnóstico “1. INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA –   HISTORIA DE Q/T POR LINFOMA NO HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACIÓN   OVÁRICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO DE LA RESERVA OVÁRICA” y si la   infertilidad de la accionante es consecuencia de otra enfermedad. Para ello,   serán remitidos la historia clínica y el diagnóstico dictado por el médico   particular Luis Carlos Hincapie del Centro Médico Imbanaco.     

Cuarto. Ordenar al Centro Médico Imbanaco de Cali que,   dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente auto: (i)   emita un concepto preciso donde explique en qué consiste la patología de la   accionante y el diagnóstico emitido por el médico Luis Carlos Hincapie de “1.   INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA – HISTORIA DE Q/T POR LINFOMA NO   HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACIÓN OVÁRICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO   DE LA RESERVA OVÁRICA” y si la infertilidad de la accionante es consecuencia   de otra enfermedad; y (ii) especifique qué tratamiento se le ha otorgado a la   accionante en virtud de la infertilidad que padece. Para mayor claridad, se   remitirá una copia de la acción de tutela que ahora se estudia con sus   respectivos anexos”.    

1.2.    En respuesta a lo solicitado por la Sala de   Revisión, la señora Mónica Vivian Calderón Barrera allegó una copia de la   sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal   de Popayán[10].   Así mismo, anexó diferentes documentos a través de los cuales pretendió   demostrar su situación económica actual y las razones por las cuales no cuenta   con la capacidad económica para sufragar el tratamiento de fertilización in   vitro  con óvulo donado, a saber:    

(i) Certificación   expedida el 27 de noviembre de 2014 por la Sociedad Acción S.A., donde consta   que la accionante se encuentra vinculada laboralmente con dicha empresa mediante   contrato de trabajo por duración de obra o labor determinada, cuya última labor   desempeñada es la de Médico Fonosalud desde el 26 de diciembre de 2013,   devengando un salario fijo por valor de $3’431.955 más un promedio variable   salarial por valor de $902.966.    

(ii) Extracto   bancario del Banco Citibank del mes de noviembre de 2014 a nombre de la señora   Mónica Vivian Calderón Barrera, donde consta una deuda total por $7’499.182.    

(iii) Certificación   expedida el 27 de noviembre de 2014 por el Banco Falabella S.A. donde consta una   deuda por 3’878.913 a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera.    

(iv) Comprobante de   pago de la factura expedida en octubre de 2014 por la Compañía de Financiación   Especializada FINESA a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera, por   un valor de $807.847.    

(v) Extracto   bancario del Banco de Bogotá a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón   Barrera, donde consta una deuda total de $2’449.856.    

(vi) Factura de la   Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (S.C.A.R.E.) Fondo especial   para auxilio solidario de demandas -FEPASDE- a nombre de la señora Mónica Vivian   Calderón Barrera por un valor de $253.700.    

(vii) Estado de   cuenta de Bancoomeva a nombre de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera, por   un valor mensual de $673.845.    

(viii)    Contrato de arrendamiento celebrado entre la señora Isabel Cristina Osorio   Meneses como arrendadora y Mónica Vivian Calderón Barrera como arrendataria por   un valor de $621.000, más $229.000 de administración.    

(ix) La accionante   aclara que a lo anterior deben sumarse los gastos de manutención que incluyen   alimentación, transporte y servicios (agua, luz y teléfono).    

1.3.    Por su parte, el Gerente Clínico del Centro   Médico Imbanaco de Cali informó que los médicos especialistas, dentro de los   cuales se encuentra el doctor Luis Carlos Hincapie, no tienen ninguna   dependencia laboral, sino que actúan como IPS independientes, están habilitados   por la Secretaría de Salud y prestan sus servicios de manera particular. Por   ello, recomendó hacer la solicitud directamente a dichos profesionales. Teniendo   en cuenta lo anterior, esta Corporación se comunicó vía telefónica con el doctor   Luis Carlos Hincapie el día 9 de diciembre de 2014, quien remitió un informe   médico señalando lo siguiente[11]:    

“1. La señora Calderón recibió tratamiento con quimioterapia para el   tratamiento de Linfoma No Hodking. (Agosto – Diciembre/2007).    

2. Antes de este tratamiento se realizó ciclo de Hiperestimulación   ovárica y congelación de embriones con el fin de preservar su fertilidad. (Marzo   2007).    

3. Tres años después de su tratamiento con Quimioterapia, y posterior   a autorización de hemato-oncología se realiza Transferencia de Embriones   congelados, pero lastimosamente el resultado es negativo.    

4. Posteriormente se realiza intento de fertilización in vitro y no   se obtuvo respuesta. Resultado que indica compromiso de la Reserva Ovárica, la   cual es consecuencia del tratamiento con Quimioterapia para su patología. Los   fármacos utilizados para tratamientos oncológicos son tóxicos para las células   germinales del ovario.    

5. Por la razón anterior, en septiembre de 2012, se realiza   tratamiento de Ovodonación, con transferencia de embriones en fresco y luego   congelados, sin éxito. (Fecundar: Mayo/2012)    

6. La condición de la señora calderón es corroborada con los niveles   muy bajos de la Hormona Antimulleriana. Examen que evalúa la capacidad de   respuesta del ovario a estos tratamientos.    

7. Las razones mencionadas permiten concluir que la señora Mónica   Vivian Calderón, presenta una infertilidad Primaria, la cual es explicada por el   compromiso de la reserva ovárica producida por el tratamiento de quimioterapia   recibido por su patología: Linfoma No Hodgkin”.    

1.4.          Finalmente, la EPS   Coomeva remitió la historia clínica de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera.   Sin embargo, no emitió el concepto solicitado donde debía explicar en qué   consiste la patología de la accionante y si su infertilidad es consecuencia de   otra enfermedad.    

2.       Auto proferido el 16 de enero de 2015.   Solicitud de información adicional.    

2.1.    Teniendo en cuenta que no fueron allegadas   las pruebas solicitadas al Juzgado Sexto   Civil Municipal de Popayán, la   Sala consideró pertinente requerir a ese Despacho para que contestara lo   ordenado en el Auto del 18 de noviembre de   2014. Así mismo, dado que la   EPS Coomeva no emitió el concepto solicitado, se requirió a esa entidad para que   allegara la información correspondiente.     

2.2.    De igual forma, considerando las diferentes   manifestaciones sobre el impacto económico dentro del Sistema General de   Seguridad Social en Salud que podría generar el autorizar los tratamientos de   reproducción asistida, la Sala suspendió los términos para fallar el asunto del   expediente T-4.492.963 (accionante Mónica Vivian Calderón Barrea) y ordenó la   práctica de algunas pruebas adicionales. Así, mediante proveído del 16 de enero   de 2015, dispuso:    

“PRIMERO.- REQUERIR al Juzgado Sexto   Civil Municipal de Popayán para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la   notificación de este auto, allegue la respuesta a lo ordenado en el Auto del 18   de noviembre de 2014, esto es, una copia del expediente del proceso de tutela   iniciado el 9 de abril de 2007 por la señora Mónica Vivian Calderón Barrera en   contra de la EPS Coomeva.    

SEGUNDO.- REQUERIR a la Directora de la Oficina Popayán de la EPS Coomeva Regional Sur   Occidente para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de   este auto, allegue la respuesta a lo ordenado en el Auto del 18 de noviembre de   2014, esto es: (i) indique qué actuaciones realizó en virtud del fallo proferido   el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán; y (ii)   emita un concepto preciso donde explique en qué consiste la patología de la   accionante y el diagnóstico “1. INFERTILIDAD PRIMARIA. A) FX OVULATORIA –   HISTORIA DE Q/T POR LINFOMA NO HODKING. B) HISTORIA DE HIPERESTIMULACIÓN   OVÁRICA: NO RESPUESTA. A+B COMPROMISO DE LA RESERVA OVÁRICA”  y si la infertilidad de la accionante es consecuencia de otra enfermedad. Para   efecto de lo anterior, serán remitidos la historia clínica y el diagnóstico   dictado por el médico particular Luis Carlos Hincapie del Centro Médico   Imbanaco.     

TERCERO.- ORDENAR a la señora Mónica Vivian Calderón Barrera que, dentro de los tres (3)   días siguientes a la notificación del presente auto, especifique en un escrito:   (i) cuáles son sus ingresos y egresos mensuales; (ii) a cuánto ascienden los   gastos de servicios públicos y manutención; (iii) si tiene a otras personas o   familiares a su cargo; (iv) si actualmente tiene préstamos o deudas a su nombre,   y de ser así, a cuánto ascienden las mismas; y (v) si tiene bienes o propiedades   a su nombre y de ser así, cuál es el valor de los mismos. Para ello, deberá   allegar los documentos adicionales que permitan acreditar lo informado en   respuesta a este proveído.    

CUARTO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que informe a esta Corte:   (i) cuáles han sido los estudios científicos y presupuestales realizados para   determinar la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del Plan   Obligatorio de Salud; (ii) cuál es el impacto fiscal que generaría sobre los   recursos destinados para el sistema de seguridad social en salud, el incluir   tales tratamientos dentro del Plan Obligatorio de Salud; (iii) si actualmente   los tratamientos de fertilidad se encuentran en la lista de espera de   inclusiones. En caso de estar en dicha lista, cuál es el tiempo estimado para su   inclusión en el POS. En caso contrario, esto es, de no estar en la lista de   espera de inclusiones, explique las razones por las cuales se ha tomado dicha   determinación; y (iv) cuántos tratamientos de reproducción asistida fueron   realizados en Colombia en los últimos 10 años, en qué instituciones o centros   médicos se efectuaron y cuáles eran las condiciones socio económicas de las   personas que acudieron a la realización de tales tratamientos. Para ello   dispondrá de veinte (20) días contados a partir de la notificación del presente   auto y deberá allegar los documentos que permitan acreditar lo informado en   respuesta a este proveído u otro dato que considere relevante.    

QUINTO.-   ORDENAR  al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que informe a esta Corte: (i) si es   posible medir o determinar el impacto fiscal que llegare a tener la inclusión de   los tratamientos de reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud, y de   ser así, cómo se mide dicho impacto; (ii) en caso de haberse medido o de tener   información al respecto, cuál es el impacto fiscal que generaría sobre los   recursos destinados para el sistema de seguridad social en salud, el incluir los   tratamientos de reproducción asistida dentro del Plan Obligatorio de Salud. Para   ello dispondrá de veinte (20) días contados a partir de la notificación del   presente auto y deberá allegar los documentos que permitan acreditar lo   informado en respuesta a este proveído u otro dato que considere relevante.    

SEXTO.-   INVITAR  a las Facultades de Medicina de las Universidades de los Andes, de la   Pontifica Javeriana, del Rosario y Nacional de Colombia, y a la Facultad de   Salud Pública de Universidad de Antioquia para que, dentro de los veinte (20)   días siguientes a la notificación de este auto,  indiquen: (i) en qué   consiste el diagnóstico de infertilidad, sus causas y efectos en la salud de los   pacientes; (ii) cuáles son los diferentes tratamientos de reproducción asistida;   (iii) bajo qué parámetros o limitaciones deben ser realizados los mismos, por   ejemplo, a cuantos intentos está sujeto el tratamiento, si tiene algún límite de   edad o contraindicación médica específica; y (iv) de conocerlo, cuál sería el   efecto sobre la salud de los pacientes, el no realizar los tratamientos de   reproducción asistida.    

SÉPTIMO.- INVITAR a Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, a   Pacientes Colombia, a la Federación Médica Colombiana, a la Comisión de   Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de   Salud y Seguridad Social -CSR-, a la Asociación de Facultades de Medicina y a la   Asociación Probienestar de la Familia Colombiana –Profamilia-, para que, dentro   de los veinte (20) días siguientes a la notificación de este auto, indiquen: (i)   en qué consiste el diagnóstico de infertilidad, sus causas y efectos en la salud   de los pacientes; (ii) cuáles son los diferentes tratamientos de reproducción   asistida; (iii) bajo qué parámetros o limitaciones deben ser realizados los   mismos, por ejemplo, a cuantos intentos está sujeto el tratamiento, si tiene   algún límite de edad o contraindicación médica específica; (iv) de conocerlos,   cuáles han sido los estudios científicos y presupuestales desarrollados para   determinar la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del Plan   Obligatorio de Salud; y (v) de conocerlo, cuál es el impacto fiscal que podría   generarse sobre los recursos destinados para el sistema de seguridad social en   salud, el incluir tales tratamientos dentro del Plan Obligatorio de Salud.   Dispondrán de veinte (20) días contados a partir de la notificación del presente   auto.    

OCTAVO.- INVITAR a la Procuraduría Delegada para la Defensa de los derechos de la   Infancia, adolescencia y familia, a la Defensoría Delegada para los derechos de   la niñez, juventud y las mujeres, a la Consejería para la Equidad de la Mujer, y   a las organizaciones Sisma Mujer y Women’s Link Worldwide, para que, dentro del   marco de sus competencias académicas participen en torno a la discusión de   varios aspectos relevantes del expediente bajo estudio, para lo cual se les   enviará copia de la demanda de tutela.  Es de especial interés para la   Corte establecer: (i) de conocerlos, cuáles son los efectos o el impacto que   podría tener para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de la   mujer y de la pareja, el no realizar los tratamientos de reproducción asistida;   (ii) si podría tratarse de un acto de discriminación en cuanto al género y en   contra de las personas que no cuentan con los recursos económicos suficientes,   la no inclusión de los tratamientos de reproducción asistida en el Plan   Obligatorio de Salud. Dispondrán de veinte (20) días contados a partir de la   notificación del presente auto.    

NOVENO.- SOLICITAR la colaboración al Representante a la Cámara Laureano Augusto Acuña   Díaz, autor del proyecto de ley “Por medio del cual se reconoce la   infertilidad como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura médico   asistencial por parte del sistema de salud del Estado”, radicado en la   Cámara de Representantes el 26 de Septiembre de 2013, para que remita a esta   Corporación los estudios, el análisis, así como la exposición de motivos que   dieron lugar a la presentación del proyecto”.    

2.3.    Respuesta de   la EPS Coomeva y conceptos.     

En respuesta a la información   requerida, la EPS Coomeva informa que en cumplimiento al fallo proferido el 19   de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán, le fueron   realizados a la señora Mónica Vivian Calderón Barrera dos procedimientos de   fertilización in vitro, el 17 de septiembre y 18 de diciembre de 2012.    

Por otro lado, menciona que la   quimioterapia puede dañar los ovarios y reducir la cantidad de hormonas que   producen, y que los posibles efectos de la misma dependen del medicamento   utilizado, la edad del paciente y de su estado general de salud.    

Indica que el 80% de las mujeres   agota su reserva ovárica entre los 45 y los 50 años, lo que da lugar a la   menopausia; sin embargo, 15 años antes empieza una notable reducción del número   de óvulos, por lo que la edad condiciona en gran medida la fertilidad de la   mujer. Por último, explica que la patología “linfoma no hodgkin” es un   cáncer que comienza en las células llamadas linfocitos, que se encuentran en los   ganglios linfáticos y en otros tejidos linfáticos (tal como el bazo o la médula   ósea).    

2.4.    Concepto   solicitados    

De igual forma, se recibieron   algunos de los conceptos solicitados del 16 de enero de 2015, según se resume a   continuación[12]:    

2.4.1.        Ministerio de Salud y Protección Social    

La Dirección de regulación de   beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud del Ministerio de Salud   y Protección Social precisa que, en estricto sentido, los tratamientos de   fertilidad para la reproducción asistida no están excluidos del POS, “pues   nunca han sido cobertura del mismo; aunque las normas relacionadas titularon   ‘exclusión’ esta debe entenderse como no inclusión en virtud de que estos   tratamientos no han sido priorizados para la actualización del plan obligatorio   de salud”.    

Señala que en desarrollo del   Decreto Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, el Consejo Nacional de   Seguridad Social en Salud -CNSSS- expidió los Acuerdos 003 y 008 de 1994, este   último que aprueba, entre otros aspectos, “la aplicación del POS sujeta a las   condiciones financieras del sistema y a la economía del país, para garantizar la   concordancia entre el costo de las actividades incluidas en el Plan con su   respectiva disponibilidad”, y que “la mayor efectividad en la utilización   de los recursos, la mayor eficacia en términos de los resultados deseados y a un   costo que sea social y económicamente viable para el país y la economía, sean   los criterios fundamentales para inclusión de actividades, intervenciones o   procedimientos dentro del POS”.     

Agrega que esa normatividad adoptó   como principio guía de orientación del POS la inclusión de servicios que   conduzcan a la solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a   morbilidad, número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana, y   costo-efectividad. De esa forma, aprobó las exclusiones y limitaciones del POS   que no contribuyeran al diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de la   enfermedad, aquellos considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y los   que definiera en forma taxativa el CNSSS, dentro de los cuales se encuentran los   procedimientos de infertilidad.    

Afirma que si bien los   tratamientos de reproducción asistida aparecen como exclusión desde la creación   del POS, “la atención de las patologías de base que pueden llevar a esta   condición que no corresponde a la finalidad exclusiva de tratamiento de la   infertilidad, se encuentra cubierta en el POS”. Sin embargo, explica, esto   no quiere decir que los tratamientos de infertilidad no puedan ser financiados   con otras fuentes como es el caso del Fosyga, con el fin de garantizar el   derecho a la salud según las condiciones propias de cada paciente.    

Aclara que por las razones   expuestas el impacto fiscal de incluir las tecnologías en salud no ha sido   calculado. Finalmente, informa que los tratamientos de fertilidad no se   encuentran en la lista de espera de inclusiones para ser financiado con recursos   del POS y que dentro del proceso de actualización a realizar en 2015 no hay   tecnologías nominadas para tratamiento de la infertilidad.    

2.4.2.        Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

La Subdirección de Salud y Riesgos   Profesionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que la   actualización del Plan Obligatorio de Salud, a cargo del Ministerio de Salud y   Protección Social, inicia con la etapa de nominación, para luego someter las   propuestas a los procesos de priorización, evaluación, selección y posterior   inclusión en el POS. En esas etapas es que se realiza la evaluación fiscal.    

Explica que para determinar con   razonable confianza el impacto fiscal que tendría una eventual inclusión de los   tratamientos de reproducción asistida en el POS, sería necesario disponer, como   mínimo, de información sobre la población, su distribución etaria, el costo de   los tratamientos y la frecuencia de uso que podrían tener. A partir de esa   información se determina el valor en que debería incrementarse la Unidad de Pago   por Capitación para cada uno de los regímenes, contributivo y subsidiado, para   después establecer el efecto que tiene dicho aumento frente a los recursos   disponibles que financian cada uno de estos regímenes.    

Acto seguido, cita algunas   referencias internacionales y de información contenida en la jurisprudencia   constitucional para obtener los siguientes costos de algunos tratamientos de   fertilidad[13]:    

Fecundación in vitro                    

Inseminación artificial                    

Inyección intracitoplasmática de espermatozoides                    

Implante de ovocitos donados   

$20’547.100[14]                    

$17’000.000[15]                    

$20.950.000[16]                    

$32’230.500[17]    

Aclara que estos costos pueden   estar siendo subestimados e incluso llegar a ser más altos, en tanto podrían   verse influenciados por factores específicos de las personas que acceden a los   tratamientos, como la edad, el número de ciclos del tratamiento al que se   somete, los antecedentes médicos y la simultaneidad de tratamientos.    

Concluye que el impacto fiscal que   se generaría como consecuencia de la inclusión de los tratamientos de   reproducción asistida en el POS es relativamente incierto, y de acuerdo con las   estimaciones preliminares y las referencias internacionales, podría estar entre   17 millones y 350 millones por cada tratamiento, afectando así la sostenibilidad   fiscal del Sistema de Seguridad Social en Salud.    

2.4.3.        Defensoría del Pueblo    

La Defensora Delegada para los   Derechos de las Mujeres y los Asuntos de Género de la Defensoría del Pueblo se   remite, en primer lugar, a las consideraciones del Instituto Interamericano de   Derechos Humanos en virtud de las cuales, desde la perspectiva de género, los   derechos sexuales inciden en el reconocimiento de la ciudadanía de las mujeres,   “pues involucran el derecho a ser reconocidas como ciudadanas plenas, dignas,   libres y, en consecuencia, a ser tratadas como personas integrales y no como   seres exclusivamente reproductivos, así como a ejercer su sexualidad de manera   placentera sin que esta implique necesariamente el embarazo”.    

A continuación hace referencia a   diferentes instrumentos internacionales, como: (i) la Conferencia Internacional   de Población y Desarrollo de la ONU, donde se estableció que los derechos   sexuales y reproductivos hacen parte de los derechos humanos, y se incluyó el   derecho a la fertilidad asistida dentro de los derechos reproductivos; (ii) la   Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995, donde se determinó que los   derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar decisiones relativas a la   reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia (artículo 95); y   (iii) el Consenso de Montevideo sobre población y desarrollo de 2013, donde al   constatar que no se ha avanzado en la meta de acceso universal a la salud sexual   y reproductiva, se planteó que el acceso efectivo de todas las mujeres a la   atención integral en salud en el proceso reproductivo incluye la garantía del   acceso universal a técnicas de fertilización asistida (artículo 43).     

A juicio de la defensora delegada,   cuando los Estados no brindan garantías para el ejercicio real y efectivo del   derecho humano de las mujeres a la fertilidad asistida, se limita el alcance de   otros derechos fundamentales como la libertad “ya que la no   autorización de la reproducción asistida limita el ejercicio de la ciudadanía,   traducida en la ausencia de la capacidad para decidir la manera como quiere   hacerse madre o padre, la utilización o no de métodos de fertilización, qué tipo   de familia conformar, cuándo y cuántos hijos tener”; la igualdad   “porque limitar el acceso a la fertilidad asistida, a la condición económica de   las personas, implica una acción de discriminación que en el caso de las mujeres   con escasos recursos económicos adquiere una mayor repercusión”; la   integridad personal, física, psíquica y social “ya que limita la   posibilidad de disfrutar la vida con funciones orgánicas, psíquicas, morales y   sociales plenas”; y el derecho a la salud sexual y reproductiva   “en la medida en que no se generan las condiciones para garantizar el goce   efectivo de un estado general de bienestar físico, mental y social, de acuerdo a   los estándares internacionales definidos en el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos”.      

Menciona que el Ministerio de   Salud y Protección Social diseñó la política pública de salud sexual y   reproductiva en el año 2003, ampliada por el plan decenal de salud 2010-2012.   Sin embargo, la misma no incorpora los métodos de fertilización asistida, porque   no ha sido reconocida como una necesidad sentida de las mujeres en Colombia.    

En virtud de lo anterior, sostiene   que la Defensoría del Pueblo comprende que el Ministerio de Salud y Protección   Social haya sido especialmente cuidadoso en aplicar el principio de   progresividad al manejo integral de la infertilidad en favor de lograr objetivos   considerados prioritarios; no obstante, aclara, a 20 años de existencia del plan   de beneficios, se debería considerar suspender esta exclusión específica dentro   del POS.    

2.4.4.        Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la   Adolescencia y la Familia de la Procuraduría General de la Nación    

La Procuradora Delegada pone de   presente, de manera preliminar, que el tratamiento de fecundación con óvulo   donado es de alto costo de acuerdo con los valores publicados por las clínicas y   asociaciones especializadas[18],   lo que a su juicio es una circunstancia que debe ser analizada por la Sala de   Revisión. Señala que el no realizar de manera gratuita los tratamientos de   reproducción asistida a una persona que presenta una situación de salud   diferente a la considerada normal, no afectaría el ejercicio de sus derechos   sexuales y reproductivos.    

Considera que la obligación del   Estado de garantizar el acceso a la información de los posibles tratamientos,   así como las posibilidades de financiación del mismo, no puede interpretarse   como un imperativo categórico para obligarlo a financiar todos los tratamientos   posibles o el de la elección de la paciente. En el mismo sentido, afirma que no   puede considerarse una vulneración de los derechos sexuales y reproductivos la   no prestación gratuita de los tratamientos, que por demás no cuentan con toda la   evidencia científica necesaria para garantizar de manera efectiva el resultado   que la mujer desea.    

Finalmente, la Procuradora   Delegada considera que lo expuesto en su intervención no es óbice para que el   Ministerio de Salud y Protección Social desarrolle los siguientes aspectos como   parte de sus funciones: (i) promover la investigación en materia de salud, en   los sectores público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y   los tratamientos, presentes y futuros, que podrían coadyuvar a prevenirla,   tratarla y curarla; (ii) promover un enfoque integral, oportuno, inter y   multidisciplinario y colegiado, en la articulación e implementación de los   programas que se desarrollen en el campo de la infertilidad; (iii) procurar que   se brinde un diagnóstico, en forma ágil y oportuna, de las causas de la   infertilidad; (iv) impulsar el tratamiento inter y multidisciplinario, integral   y expedito de la infertilidad en las personas beneficiarias de la política; (v)   ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la   prevención de la infertilidad; (vi) fomentar la formación de los profesionales   de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y   (vii) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la   infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud[19].    

2.4.5.        Federación Médica Colombiana[20]     

El Presidente de la Federación   Médica Colombiana remite el concepto emitido por el médico cirujano Francisco   Pardo Vargas, quien señala que la infertilidad, definida como la incapacidad   para concebir luego de un año de relaciones sexuales sin protección   contraceptiva, “es un problema de salud reproductiva de preocupante   incremento y mundialmente se reconoce como una enfermedad con una incidencia que   en Colombia alcanza actualmente un 20%”.    

Señala que según la Asociación   Médica Mundial la infertilidad “constituye una causa significativa de   enfermedades mentales graves”. Así mismo, que de acuerdo con la Organización   Mundial de la Salud, la infertilidad afecta a las personas que la padecen, a su   entorno familiar y social, y pueden tener profundos efectos sicológicos.    

En este punto hace referencia a la   fertilización in vitro con cultivo intravaginal o INVO, como   procedimiento alternativo, que se realiza en un dispositivo plástico colocado en   la cavidad vaginal y que hace las veces de una incubadora. Al respecto, señala   que ha sido reconocida mundialmente la conveniencia de este sistema para el   manejo de la infertilidad en países con limitaciones económicas, que se puede   desarrollar en cualquier IPS de segundo nivel y tiene un 30% de probabilidades   de un resultado exitoso.    

Resalta igualmente que la edad de   la mujer es uno de los factores más importantes al evaluar los problemas de   fertilidad, en tanto la posibilidad de éxito disminuye superados los 40 años,   tiempo después del cual aumenta el riesgo de padecer dolencias como   preeclampsia, hipertensión, diabetes, anomalías cromosómicas fetales o pérdidas   del embarazo. Sin embargo, aclara, en general se considera que el límite para   realizar un tratamiento de reproducción asistida es de 48 años, mientras que no   existan las contraindicaciones médicas que pongan en riesgo la vida de la madre.    

Por otro lado, hace referencia a   los Decretos Reglamentarios 1938 de 1994 y 806 de 1998, mediante los cuales la   infertilidad fue excluida del registro de salud sexual y reproductiva. Para tal   determinación, explica, no se esgrimió ningún argumento científico ni fiscal.    

Finalmente, señala que el impacto   fiscal generado por incluir los tratamientos de fertilidad en el POS sería   considerable, porque en un promedio general se acepta que al menos el 30% de los   casos de infertilidad se tratan con fertilización in vitro, y si se tiene   en cuenta su costo aproximado de 14’000.000, representaría un total de 9,8   billones de pesos para su financiación.    

2.4.6.        Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi-    

El presidente ejecutivo de Acemi   explica que la infertilidad es definida por la OMS como una enfermedad del   sistema reproductivo que impide lograr un embarazo clínico después de 12 meses o   más de relaciones sexuales no protegidas. Explica que según esta organización,   la infertilidad “tiene como consecuencia en la mujer la disminución de la   posibilidad de mantener una relación estable, a través de la reducción de la   posibilidad de contraer matrimonio, incrementa la posibilidad de divorcio/   separación o incrementa el riesgo de poligamia”.    

Menciona que antes de someter a   una mujer a un tratamiento de reproducción asistida se debe descartar como causa   de la infertilidad otras patologías o trastornos que pueden ser manejados con   tratamiento médico convencional. Señala asimismo que existen códigos de práctica   en los que se regulan algunas conductas que buscan garantizar la calidad de la   atención en los tratamientos de fertilización in vitro.    

Finalmente, pone de presente que   no conoce un estudio concreto en relación a este asunto, pero que “las   inclusiones del POS se basan en un estudio técnico que hace el Ministerio de   Salud y Protección Social sobre la utilización de servicios de mayor prevalencia   de acuerdo con el perfil epidemiológico de la población y la disponibilidad de   recursos para suministrarlos y financiarlos”.      

2.4.7.        Asociación Probienestar de la Familia Colombiana -Profamilia-    

El Director Médico de Profamilia   explica que la infertilidad es la incapacidad para lograr la gestación tras un   año de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningún método   anticonceptivo.    

Indica que la mayoría de personas   que tienen problemas de infertilidad “no presentan ninguna repercusión física   negativa: no muestran síntomas específicos, no padecen ningún dolor, malestar,   ni impedimento físico; ni corren riesgo de presentar otros trastornos físicos   derivados de este problema, pueden pasar gran parte de su vida, o toda ella,   desconociendo si son fértiles o infértiles y disfrutando de una vida plena, ya   vivan solas o en pareja”. Sin embargo, explica que una vez descubierta esa   enfermedad puede permanecer como tal, sin incidir en la calidad de vida de la   persona, o puede convertirse en un “problema personal”.    

Sobre el interrogante referente a   bajo qué parámetros o limitaciones deben ser realizados los tratamientos de   fertilidad, específicamente en cuanto a la fertilización in vitro y la   microinyección espermática ICSI, indica que deben tenerse en cuenta el número de   ciclos que se hayan realizado previamente. Así, las tasas de embarazo y de   recién nacido vivo disminuyen conforme aumenta el número de ciclos realizados.      

Refiere que algunos estudios   desarrollados en Inglaterra sobre un total de 35.714 pacientes, y otros   similares en Australia y Estados Unidos, concluyen que del cuarto ciclo en   adelante las tasas de embarazo disminuyen de forma marcada. Por último, aclara   que las contraindicaciones específicas de cualquiera de los tratamientos de   reproducción asistida son las enfermedades hepáticas agudas o crónicas,   neoplasia activa, así como las infecciones de transmisión sexual.     

2.4.8.        Facultad de Medicina de la Pontifica Universidad Javeriana    

La Decana Académica de la   Pontificia Universidad Javeriana explica que la infertilidad es la incapacidad   que tiene una pareja de llevar un embarazo a feliz término, que puede ser   primaria, “cuando la mujer nunca ha estado en embarazo”, o secundaria,   “cuando la mujer ya ha estado previamente embarazada y tiene al menos un hijo   nacido vivo”[21].    

Señala que la infertilidad no   conlleva serios efectos directos para la salud biológica de la mujer. Sin   embargo, las consecuencias desde el punto de vista sicológico son   variables y pueden ir desde un trastorno adaptativo leve, depresión o hasta el   suicidio.     

Por otro lado, indica que una de   las principales contraindicaciones de los tratamientos de infertilidad es que   el/la paciente tengan patologías o condiciones que contraindiquen el uso de los   medicamentos requeridos o de los procedimientos planeados. Así mismo, que no   existe un número límite de intentos preestablecido para esta clase de   tratamientos, los cuales deben hacerse dependiendo de las características de   cada caso en particular.     

2.4.9.        Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana    

La directora del Centro de   Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana, previa consulta   al Grupo de Acciones Públicas del Departamento de Derecho Público, hace   referencia específica al caso concreto de la señora Mónica Vivian Calderón   Barrera (expediente T-4.492.963).    

En primer lugar, señala que   revisados los documentos y la historia clínica de la accionante se puede   constatar que “la infertilidad que padece la accionante no es originaria o de   base, o por su simple capricho, lo que quiere decir que su condicionamiento   biológico sí le permite la reproducción, pero de momento, está alterada como   consecuencia de la enfermedad en su sistema reproductivo, lo que hace imposible   que lleve un embarazo a feliz término, sin la ayuda de técnicas especializadas   que la accionante no está en la posibilidad de costear”.    

Considera entonces que ante la   negativa de practicar el tratamiento de reproducción asistida, la EPS accionada   está desconociendo el derecho fundamental a la salud, “por cuanto le impide   desarrollar a cabalidad uno de los roles que como mujer y ser humano le puede   asistir de manera natural, y es el de ser madre, de manera que al obstaculizarse   [esa] posibilidad, se compromete su derecho a la dignidad y a estar en un estado   de bienestar físico, mental y social pleno”. En virtud de lo anterior,   solicita conceder la protección invocada.      

2.4.10.  Facultad Nacional de Salud   Pública de la Universidad de Antioquia    

La Decana de la Facultad Nacional   de Salud Pública de la Universidad de Antioquia presenta el concepto técnico   realizado por la doctora Diana Molina sobre los efectos que en la salud mental   de los pacientes podría generar un diagnóstico de infertilidad.    

Señala que es una enfermedad que   en sí misma no pone en peligro la salud física, pero sí genera un impacto en el   bienestar social y mental de las personas y/o parejas[22]. Al respecto, explica:   “Syme describió la infertilidad, desde el punto de vista emocional y   psicológico, como una pérdida. Esta pérdida se podría vivir en diferentes fases:   la primera, cuando el embarazo no ocurre y se suponía que debía ocurrir; y la   segunda, cuando se realiza un tratamiento y este no resulta exitoso, o cuando un   eventual embarazo culmina en aborto. Debido a que la infertilidad se vive como   una pérdida, esta situación desencadena en un duelo. (…)”.    

Explica que la cultura nos imprime   la idea de que la reproducción es algo central en la vida de los hombres y las   mujeres, y esta idea muchas veces se termina configurando en el proyecto de vida   de las personas. Finalmente, resalta que, en el ámbito social, existe una   presión aún más marcada en la mujer que en el hombre que sufre la infertilidad,   lo cual genera una carga social y sicológica mayor sobre la mujer[23].    

3.        Auto del 16   de febrero de 2015.    

En   auto proferido el 16 de febrero de 2015, la Sala de Selección Número Dos de la   Corte Constitucional dispuso acumular los expedientes T-4.715.291, T-4.734.867 y   T-4.725.592 entre sí y al expediente T-4.492.963, por presentar unidad de   materia para que fueran fallados en una sola sentencia.     

III.         CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.   Competencia    

Esta Sala es   competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36   del Decreto 2591 de 1991.    

2.     Planteamiento del problema jurídico    

Con base en los hechos descritos en cada uno de los casos   reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión resolver el siguiente problema   jurídico:    

¿Vulnera una entidad prestadora de salud -del régimen   contributivo o del régimen subsidiado- los derechos a la igualdad, al libre   desarrollo de la personalidad, sexuales y reproductivos, y a la vida privada y   familiar, de una mujer por negarle la autorización del tratamiento de   fertilización in vitro como única posibilidad de procrear de manera   biológica, bajo el argumento de que se encuentra excluido del Plan Obligatorio   de Salud?    

Con el fin de dar respuesta al   anterior interrogante se examinarán los siguientes ejes temáticos: (i) la acción   de tutela y los tratamientos de fertilidad; (ii) los derechos sexuales y   reproductivos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad; y   (iii) la protección excepcional del derecho a la salud sexual y reproductiva y   otros derechos fundamentales relacionados, en los tratamientos de fertilidad   solicitados a través de la acción de tutela. Con base en ello, (iv) resolverá   los casos concretos.    

3.  La acción de tutela y   los tratamientos de fertilidad.     

De acuerdo con lo estipulado en el   numeral 4º del artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[24], los tratamientos para la   fertilidad se encuentran expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud[25]. Con fundamento en esa   normatividad las EPS han negado la autorización de tales procedimientos y por   esa razón algunos pacientes han acudido a la acción de tutela con el fin de   obtener su reconocimiento por esta vía.    

La Corte Constitucional, por regla   general, ha negado la protección invocada a través de la acción de tutela cuando   con ella se pretende la autorización de los tratamientos de fertilidad, según   pasa a exponerse.    

3.1.1.  Mediante la sentencia T-1104 de   2000 la Corte conoció el caso de una señora a quien le fue diagnosticada  “infertilidad secundaria por síndrome adherencial”, por lo cual su médico   tratante le ordenó la realización de una “cirugía de recanalización de su   trompa izquierda”. Ante el silencio de la entidad prestadora del servicio de   salud sobre la solicitud de la cirugía, la accionante acudió a la tutela para   que la misma le fuera practicada “con el propósito de generar su fertilidad”.   En aquella oportunidad la Corte confirmó la decisión de segunda instancia, que   denegó el amparo invocado, sustentada en los siguientes argumentos:    

(i) La patología de la accionante   no pone en peligro su vida ni su dignidad; únicamente le impide ser madre   biológica. Además, el servicio médico solicitado estaría encaminado solo a   permitirle la posibilidad de procrear.    

(ii) Aun cuando se admitiera que   la maternidad es un estado esencial para la realización personal de la mujer y   el Estado tuviera el deber de garantizar el goce del derecho prestacional   correspondiente, no tendría que acudirse a la atención en salud para hacer   efectivo ese supuesto deber estatal, porque “el ordenamiento jurídico   nacional provee la posibilidad de satisfacción al derecho mencionado mediante la   maternidad adoptiva, previo el cumplimiento de los debidos requisitos legales”.    

(iii) El derecho a la procreación   no puede extenderse “hasta el punto de constreñir a la administración a   garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo condicionamiento   biológico per se no le permite su goce (…) mal podría sobreponer el goce de un   derecho de segunda generación -como lo es el de hacer posible un embarazo de   imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal-, al derecho   fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte,   verbigracia un caso de urgente trasplante de hígado. En efecto, la escasez de   recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de prioridades   en materia de gasto público y social, elemento indispensable para la efectividad   de los derechos prestacionales”.    

3.1.2.      En   sentencia T-689 de 2001 esta Corporación estudió el caso de una señora   que desde 1995 padecía una enfermedad en su sistema reproductor, a quien su   médico particular le ordenó la práctica de una “laparoscopia operatoria”[26], la cual fue negada por la   EPS a la que se encontraba afiliada bajo el argumento de estar excluida del POS.   En aquella ocasión confirmó la decisión de instancia, que denegó el amparo,   aduciendo las siguientes consideraciones:    

(i) La patología de la accionante,   aparte de la incapacidad para procrear, no conlleva una afectación grave en su   salud o en su vida.    

(ii) La exclusión del POS de los   tratamientos de fertilidad “no solo constituye el legítimo desarrollo de una   facultad de configuración legal sino que es totalmente coherente con la   necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga   al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del   territorio colombiano”. Aunado a ello, si bien la Constitución protege a la   mujer durante el embarazo y después del parto, “ese deber de asistencia y   protección opera siempre que la procreación sea posible y solo impone el deber   de no obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear”.    

3.1.3.  Más adelante, en la sentencia   T-946 de 2002, la Corte conoció el caso de una mujer que sufría diferentes   enfermedades que afectaban su aparato reproductor, por lo que su médico tratante   le informó que no le sería posible llevar un embarazo a feliz término sin la   ayuda de técnicas especializadas. En esa oportunidad la Corte revocó la decisión   del juez de segunda instancia, que había concedido la protección invocada por la   accionante y ordenado autorizar la práctica del tratamiento de fertilización   in vitro. Señaló que la tutela no era procedente como mecanismo para lograr   la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se encuentra   excluido de este, y aclaró que para lograr el propósito de procreación de la   accionante existía el mecanismo de la adopción consagrado en la Constitución y   en la ley.    

3.1.4.      De la   misma forma se pronunció en la sentencia T-752 de 2007, al conocer del   caso de una señora, afiliada al régimen subsidiado, a quien su médico tratante   le prescribió el tratamiento de fertilización in vitro, el cual fue   negado por la Secretaría de Salud Departamental por encontrarse excluido del   Plan Obligatorio de Salud. La Corte confirmó la decisión de los jueces de   instancia, que negaron la protección invocada señalando que no estaba acreditado   en el expediente que el problema de infertilidad de la accionante atentara en   forma grave contra su vida, y reiteró que la ley ofrece el mecanismo de la   adopción como otra opción para conformar una familia.    

3.1.5.      En la   reciente sentencia T-009 de 2014 este Tribunal negó el amparo invocado   por una señora que tuvo tres embarazos ectópicos y que solicitaba el tratamiento   de fertilización in vitro como única opción para lograr un embarazo con   óvulo propio.    

La Corte reiteró los parámetros   jurisprudenciales acerca del acceso a la fertilización in vitro a través   del sistema de salud, en virtud de los cuales: (i) la no inclusión de dicho   procedimiento en el POS constituye un legítimo desarrollo de la facultad de   configuración del legislador; (ii) así un médico, aunque esté adscrito a la EPS   respectiva, haya prescrito dicho procedimiento, no es per se viable   otorgar tutela porque el derecho a ser madre y la maternidad asistida tienen   límites razonables y justificados constitucionalmente; y (iii) el Estado no está   obligado a apoyar y sufragar procedimientos científicos especiales,   incluyéndolos en los planes obligatorios de salud, para garantizar la   procreación y suplir la infertilidad.    

También, recordó que en otras   decisiones se puso de presente la adopción como una segunda opción para aquellos   que desean conformar una familia. En ese sentido, señaló que “es plausible y   merecedora de respeto la aspiración de mujeres y hombres de proyectarse   genéticamente, pero la destinación de recursos tan necesitados para la atención   de problemas realmente severos de salud, hacia progresismos costosos que   permitan el nacimiento de más párvulos en satisfacción de la consanguinidad,   contrasta con la existencia de tantos niños ya nacidos, que siguen requiriendo   madre, padre, familia y amor”.    

Por último, sobre el caso   concreto, sostuvo que la pretensión de la demandante tenía como última finalidad   procrear y acrecer el núcleo familiar “instando una asistencia científica   cuyo costo probablemente exceda la posibilidad de cubrimiento con recursos   propios de la pareja aspirante, pero que tampoco puede cargarse al sistema   comunitario, existiendo la valiosa alternativa de la adopción”.    

De los anteriores pronunciamientos   se infiere que en varias oportunidades este Tribunal ha negado el reconocimiento   de diferentes tratamientos de fertilidad bajo el sustento de que la finalidad   última de esta clase de procedimientos es permitir la posibilidad de procrear,   para lo cual existe otra opción como lo es la adopción. Además, el derecho a la   procreación no puede extenderse al punto de utilizar los recursos para   garantizar ese tipo de maternidad sobre otros procedimientos de los cuales sí   depende la vida o la integridad de los pacientes.     

Sin embargo, se trata de una tesis   que no ha sido absoluta en la Corporación; en efecto, en algunos casos   excepcionales la Corte ha considerado que los tratamientos de reproducción   asistida deben ser autorizados por las entidades prestadoras de servicios de   salud cuando con ello: (i) se pretende garantizar la continuidad en la   prestación del servicio de salud; y (ii) se busca garantizar la vida, la salud o   la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, según se   explica a continuación.     

3.2.    De manera   excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la protección invocada a   través de la acción de tutela cuando se solicita la autorización de tratamientos   de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que se   vulnera el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud.    

3.2.1.  En la sentencia T-572 de 2002  este Tribunal analizó el caso de una señora que no podía procrear y a quien su   médico tratante le inició un proceso de “inducción a la ovulación” con   ampollas de Pergonal, sin obtener resultados favorables. Por ello, la solución   indicada por el galeno fue suministrar una dosis mayor de dicho medicamento, que   fue negada por la EPS accionada bajo el argumento de encontrarse excluido del   POS.    

En esa oportunidad concedió la   protección invocada al considerar que, aunque existen precedentes   jurisprudenciales que declararon improcedente la acción de tutela para extender   la cobertura del POS a operaciones relacionadas con tratamientos de fertilidad,   en este caso se presentaban dos circunstancias nuevas: (i) se trató de la   entrega de medicamentos y no de procedimientos quirúrgicos; y (ii) había un   tratamiento médico en curso. Sobre este último punto, señaló que “romper la   continuidad del tratamiento de manera abrupta ocasiona un perjuicio   irremediable y vulnera los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la   integridad física, a la confianza legítima y a la posibilidad de ser madre”.       

3.2.2.      Una decisión similar fue adoptada en la sentencia T-633 de 2010,   al estudiar dos casos: el de un paciente que sufría de “esterilidad   en el varón” a quien la EPS le negó la   autorización del tratamiento de   fertilización in vitro con inyección intracitoplasmática de   espermatozoides (ICSI), y el de una mujer que fue diagnosticada con “infertilidad secundaria a   obstrucción tubárica bilateral”, a quien su EPS le negó la práctica del tratamiento de   fertilización in vitro. La Corte revocó las decisiones de los   jueces de instancia que habían concedido la protección de los derechos y en su   lugar negó la acción de tutela. Reiteró que una entidad de salud no está   obligada a autorizar la práctica de un tratamiento excluido del POS que no es   necesario para salvaguardar la vida, la salud o la integridad personal del   afiliado, como sucedía, a su juicio, en los casos estudiados.     

3.2.3. En igual sentido se pronunció la   Corte en la sentencia T-644 de 2010, al estudiar el caso de una señora   afiliada al régimen de excepción en salud del magisterio, a quien le fue   diagnosticado “función ovárica ovulatoria alterada, síndrome de ovario   poliquístico y obstrucción en las trompas de Falopio”.    

La accionante acudió a un Centro   de Biomedicina Reproductiva donde le ofrecieron la realización del tratamiento   de fertilización in vitro con óvulo donado, el cual fue autorizado por la   IPS del magisterio. Aunque el mismo fue exitoso, poco tiempo después se   identificó la muerte del embrión implantado, dado que la IPS no autorizó   diferentes medicamentos esenciales para el sostenimiento del embrión bajo el   argumento de encontrarse excluidos del contrato con la Fiduprevisora. Ante esto,   la peticionaria solicitó una nueva autorización para continuar con el   tratamiento de fertilización in vitro, la cual fue negada por la entidad   accionada.    

En esa decisión la Corte   Constitucional concedió la protección de los derechos invocados al considerar   que “el tratamiento contra la infertilidad que fue iniciado, autorizado y   asumido con el beneplácito de [la EPS], al ser interrumpido súbitamente, violó   el principio de continuidad en la prestación del servicio y trajo como   consecuencia directa que el 10 de octubre de 2009, se identificara la muerte del   embrión implantado y que la actora tuviera que someterse a un legrado, ello sin   contar las nefastas implicaciones psicológicas y familiares que acarreó el   suceso”.          

3.3.    De manera   excepcional, la Corte Constitucional ha concedido la protección invocada a   través de la acción de tutela cuando se solicita la autorización de tratamientos   de fertilidad excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en los casos en que del   mismo depende la vida, la salud o la integridad personal del paciente.    

En otros pronunciamientos la Corte   ha señalado que la negativa de una EPS a practicar un servicio de salud que haga   parte de los tratamientos de fertilidad vulnera los derechos fundamentales del   paciente, cuando del mismo depende su vida, salud o integridad personal. En   tales casos ha fijado unas subreglas adicionales garantizando el acceso a: (i)   la práctica de exámenes o procedimientos diagnósticos necesarios para precisar   una condición de salud asociada a la infertilidad, (ii) el suministro de un   medicamento y (iii) la práctica de tratamientos integrales en pacientes que   padecen una enfermedad que afecta su aparato reproductor:    

(i) La práctica de exámenes o   procedimientos diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud   asociada a la infertilidad.    

En la sentencia T-636 de 2007  esta Corporación estudió el caso de una paciente a quien la EPS le negó la   autorización de los exámenes “careotipo materno y careotipo paterno”,  prescritos por el médico tratante con el fin de determinar la causa de los   diferentes abortos espontáneos sufridos por aquella.    

En esa ocasión puso de presente   que el derecho al diagnóstico forma parte integral del derecho fundamental a la   salud y señaló que “negar la realización de un examen diagnóstico significa   privar a las personas de su derecho a que se detecte con mayor precisión en qué   consiste la enfermedad que las aqueja y cómo se puede tratar su padecimiento e   implica, en tal sentido, vulnerar su derecho fundamental a vivir una vida en   condiciones de calidad y de dignidad”. De igual forma, resaltó la   jurisprudencia constitucional y los instrumentos internacionales de protección   referentes a los derechos sexuales y reproductivos.      

Sobre el caso concreto, concluyó   que “al abstenerse de practicar la prueba prescrita por la médica tratante,   la entidad demandada no sólo desconoció el derecho al examen de diagnóstico que   -como lo indicó la Sala y lo ha subrayado la Corte Constitucional en reiterada   jurisprudencia- forma parte integral del concepto de salud. Vulneró,   simultáneamente, el derecho a la protección de la salud sexual y reproductiva de   la peticionaria”; y recalcó sobre los derechos sexuales y reproductivos que   “[l]a titularidad de estos derechos recae particularmente en cabeza de las   mujeres, pues una adecuada atención en salud sexual y reproductiva constituye un   elemento clave para obtener mayor equidad de género y social. En esa misma   dirección, se indicó que la salud sexual y reproductiva no se reduce únicamente   a garantizar la ausencia de enfermedades o dolencias. Se encamina, del mismo   modo, a proteger el sistema reproductivo en todos sus aspectos, funciones y   procesos de forma que las mujeres puedan disfrutar de una vida sexual   satisfactoria, exenta de riesgos, así como de ‘la posibilidad de procrear y de   la libertad de decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[27]’”.    

En la sentencia T-946 de 2007  la Corte estudió el caso de una señora a quien, tras presentar fuertes dolores   abdominales y “alta sospecha de endometriosis”, le fue ordenada la   práctica de una “laparoscopia operatoria” con el fin de determinar la   patología que la aquejaba. Encontró que el problema de salud de la accionante   incidía negativamente, tanto en su esfera física, por los fuertes dolores que   sufría, como en su esfera íntima y personal, dado que le ocasionaba problemas de   pareja y posiblemente infertilidad. Por lo anterior, ordenó a la EPS accionada   autorizar dicho procedimiento quirúrgico, al considerar que el mismo resultaba   necesario para determinar con certeza el tratamiento a seguir.    

(ii) El suministro de un   medicamento.    

En la sentencia T-870 de 2008  la Corte concedió la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la   integridad física de una señora diagnosticada con “miomatosis uterina”, a   quien le fue ordenado para su tratamiento el medicamento “acetato de   leuprolide”.    

Distinguió dos solicitudes   efectuadas por la accionante: la del tratamiento de fertilidad y la del   tratamiento de miomatosis uterina con acetato de leuprolide y concluyó: “[e]n   relación con la solicitud de un tratamiento de fertilidad que ‘haga realidad el   nacimiento de un hijo’, la Corte reiterará su jurisprudencia para denegar el   amparo ya que no existe vulneración de los derechos fundamentales de la   accionanate, según se explicó arriba. El estado no tiene ninguna obligación de   procurar las condiciones necesarias para la procreación en aquellos casos en los   que las personas carecen de capacidad para hacerlo (…). Ahora bien, en cuanto al   tratamiento de la miomatosis uterina diagnosticada por su médico tratante la   Sala considera que la tutela resulta procedente ya que la infertilidad es sólo   una consecuencia posible de una enfermedad que afecta la salud y la integridad   física de la accionante y que puede deteriorarse en el futuro”.    

De esa forma, la Sala ordenó el   suministro del medicamento, no como un tratamiento contra la infertilidad, sino   como un procedimiento necesario para que el estado de salud de la peticionaria   no se deteriorara.    

(iii) La práctica de   tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su   aparato reproductor.    

De manera preliminar es preciso   mencionar que la Corte ha hecho una distinción entre la infertilidad   originaria o primaria y la infertilidad secundaria, a efectos de   determinar la procedencia de la acción de tutela para otorgar tratamientos   relacionados con dicha patología cuando la misma sea producto o consecuencia de   una enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los   derechos fundamentales de la paciente. Al respecto ha señalado[28]:    

“Para   abordar el estudio de este punto, la Sala estima necesario precisar que la   infertilidad es una enfermedad que afecta el sistema reproductivo y que   interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una pareja heterosexual   para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida sexual activa por más de   un año y sin control anticonceptivo voluntario.    

Según la denominación anglosajona, se   conocen dos tipos de esta enfermedad: la infertilidad originaria o primaria  y la infertilidad secundaria[29]. La primera de ellas   se presenta cuando la persona genéticamente tiene problemas en su aparato   reproductor que le impiden cumplir con la función natural de procreación humana,   o sencillamente cuando, a pesar de los múltiples intentos sexuales, la pareja no   ha logrado nunca un embarazo. Al respecto, la jurisprudencia constitucional en   forma reiterada ha sostenido que ‘el derecho a la maternidad no incluye la   obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las   funciones reproductivas, cuando éstas se encuentran truncadas por motivos que no   pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se entiende que la   improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de tratamientos se predica   de la llamada infertilidad originaria’[30].    

Por su parte, la infertilidad secundaria   hace referencia -generalmente- a aquellos pacientes que tienen antecedentes de   uno o varios embarazos y luego de un tiempo les resulta imposible concebir. En   las mujeres las principales causas de este tipo de infertilidad son los   problemas ováricos, ovulación deficiente, obstrucción no genética de las trompas   de Falopio, alteraciones hormonales o enfermedades infecciosas que son   transmitidas sexualmente; en el hombre, anomalías repentinas en la producción   hormonal. Así, la infertilidad secundaria es causada por otro tipo de afecciones   físicas o enfermedad autónoma que limitan la capacidad de una persona para   engendrar y solo en esos casos merecen una protección excepcional por vía de   tutela”.    

Esta distinción ha sido relevante   porque de ella ha dependido la protección excepcional a través de la acción de   tutela para aquellas personas que solicitan tratamientos de fertilidad. En caso   de tratarse de una infertilidad originaria o primaria, según ha sostenido esta   Corporación, ese mecanismo constitucional es improcedente por cuanto el derecho   a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la   viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando éstas se   encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado.   Mientras que, cuando se trata de una infertilidad secundaria, se limita la   capacidad de una persona para engendrar causada por otro tipo de afecciones   físicas o enfermedades, lo que supone la protección excepcional de los derechos   fundamentales por esta vía.    

En la Sentencia   T-512 de 2003 esta Corporación negó la protección invocada por una paciente   a quien le fue ordenada una “salpingoplastia”, intervención que tenía   como objetivo liberar una trompa de Falopio que estaba obstruida. La Corte   encontró que la accionante tenía un “problema físico originario”, no   derivado de algún otro padecimiento, que le impedía la fecundación y que dicho   problema no tenía consecuencias adversas o peligrosas para su vida.   (Infertilidad originaria o primaria).    

En igual sentido se pronunció en   la sentencia T-424 de 2009, en la cual negó la acción de tutela   presentada por una ciudadana que solicitó la autorización del tratamiento de   fertilización  in vitro. La Corte, al analizar el caso concreto, encontró que dentro del   proceso no estaba probado que las afecciones que padecía la accionante fueran   producto de alguna enfermedad que conllevara la realización de un tratamiento de   fertilidad. (Infertilidad originaria o primaria).    

En la sentencia T-901 de 2004  esta Corporación conoció el caso de una paciente a quien le fue diagnosticado   “miomas uterinos”, por lo que le fue prescrito un tratamiento con   “acetato de leuprolide”, previo a la cirugía de extracción de los miomas a   la cual debía ser sometida. Dicho tratamiento fue negado por la EPS accionada   bajo el argumento de encontrarse excluido del POS.    

Sin embargo, en esta ocasión la   Corte encontró que la accionante padecía “un problema de infertilidad ‘no   originario’, que podría impedirle la concepción, producido por una enfermedad en   su aparato reproductor”. Ante ello, ordenó suministrar el medicamento   requerido por la accionante, al considerar que este no tenía como fin último o   exclusivo tratar la infertilidad generada por la patología que la aquejaba, sino   que buscaba la disminución del tamaño de los miomas para facilitar la cirugía.   (Infertilidad secundaria).    

En igual   sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-605 de 2007, al conceder   el amparo invocado por una paciente que solicitó la autorización de una   “cirugía desobstructiva de las trompas de Falopio y el retiro de adherencias del   ovario izquierdo”, negada por su EPS bajo el argumento de estar excluida del   Plan Obligatorio de Salud por tratarse de un procedimiento contra la   esterilidad. En esa ocasión indicó:    

“Los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como   derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las   mujeres, pues una adecuada atención en salud reproductiva funge como elemento   clave en la construcción de equidad social. Dentro de los servicios que una adecuada atención en   salud sexual y reproductiva comprende, se encuentran los tratamientos de   infertilidad. Ahora bien, en Colombia este tipo de tratamientos se encuentran   expresamente excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en virtud de los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación   del servicio de salud. De esta manera, esta prestación específica no obliga a   las EPS a su suministro, por no hacer parte de los tratamientos que por   ministerio de la ley deben ser suministrados y financiados por las Entidades   Promotoras de Salud.    

Con todo, las exclusiones y limitaciones   de la cobertura básica del POS no pueden constituir violaciones de los derechos   fundamentales de los usuarios del servicio de seguridad social en salud, pues la   garantía de estos últimos orienta todo el sistema jurídico colombiano y la   Constitución Política es la norma de normas a la cual debe ajustarse todo el   ordenamiento infraconstitucional”.    

3.4.    En suma, para la Corte ha sido claro que, por regla general, deben   negarse aquellas acciones de tutela interpuestas con la finalidad de obtener la   autorización de los tratamientos de fertilidad. Sin embargo, ha aceptado   la procedencia excepcional de este mecanismo constitucional al menos en dos   eventos (i) cuando con ello se pretende garantizar la continuidad en la   prestación del servicio de salud; y (ii) cuando se busca garantizar la vida, la   salud o la integridad personal, incluyendo la salud sexual y reproductiva, en   los casos en los que se requiere: a) la práctica de exámenes o procedimientos   diagnósticos necesarios para precisar una condición de salud asociada a la   infertilidad; b) el suministro de un medicamento; y c) la práctica de   tratamientos integrales en pacientes que padecen una enfermedad que afecta su   aparato reproductor.    

Con todo, las excepciones   referidas están relacionadas con tratamientos que buscan la recuperación de la   salud de la paciente. En otras palabras, los procedimientos reconocidos por la   Corte en sede de tutela lo han sido no con la intención de tratar la   infertilidad de quien lo solicita, sino de tratar la patología que la aqueja,   independientemente de que ello además incida de manera positiva en su capacidad   de reproducción. Es por esa razón que la Corte ha negado el reconocimiento de   tratamientos como el de la fertilización in vitro cuando su finalidad   principal es la de facilitar la capacidad reproductiva de la paciente.    

De lo anterior se deriva   igualmente que el análisis realizado por las distintas Salas de Revisión, en las   decisiones previamente reseñadas lo ha sido, en todos los casos, desde la   perspectiva del derecho a la salud, avalando la exclusión de los tratamientos de   reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud con sustento en los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la prestación   del servicio de salud.    

Por esa razón, esta Sala considera   necesario presentar algunas consideraciones desde una perspectiva diferente   hasta ahora no examinada ni valorada en la jurisprudencia constitucional: la de   los derechos a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la   personalidad y a conformar una familia, su relación con la garantía de los   derechos sexuales y reproductivos y su protección a través del sistema de   seguridad social en salud, en el marco de la Constitución Política de 1991 y de   los instrumentos de derecho internacional que se integran a ella (bloque de   constitucionalidad).    

4.         Derecho a la salud sexual y reproductiva en la Constitución Política de 1991 y   en el bloque de constitucionalidad.    

4.1.    Marco   general del derecho a la salud y de la salud sexual y reproductiva.    

4.1.1.      Esta   Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial consistente y uniforme   sobre el reconocimiento, titularidad, naturaleza y contenido de los derechos   sexuales y reproductivos[31].    De manera general, estos derechos reconocen y protegen la facultad de las   personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción, e   implica la obligación del Estado de brindar los recursos necesarios para hacer   efectiva tal determinación.    

La Corte ha   diferenciado los derechos sexuales de los reproductivos, en tanto “sexualidad   y reproducción son dos ámbitos diferentes en la vida del ser humano, ya que la   primera no debe ser entendida solamente como un medio para lograr la segunda”[32].   Sin embargo, también ha reconocido que ambos derechos están indudablemente   relacionados, dado que la autonomía en las decisiones reproductivas contribuye a   llevar una vida sexual sin riesgo de embarazos no deseados, lo que quiere decir   que cada una de estas categorías posee una definición y un contenido propio pero   parten de una base común[33]. Al   respecto, en la sentencia T-732 de 2009 sostuvo:    

“Esta primera aproximación nos   indica que abarcan pretensiones de libertad, que exigen del Estado abstenciones,   pero también contienen reivindicaciones de tipo prestacional, que requieren del   mismo una actividad concreta, las cuales deberán ser desarrolladas por el   legislador y la administración para determinar específicamente las   prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las   instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en   cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan, tal y como   sucede con todos los derechos según la jurisprudencia constitucional[34].   En esta tarea, tanto el legislador como la administración deberán respetar los mandatos   constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos   ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad   (artículo 93 de la Constitución), para lo cual deben tener en cuenta las   interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los   derechos que reconocen estas normas[35]”.     

Para mayor comprensión sobre el   asunto y teniendo en cuenta que en el reconocimiento de los derechos sexuales y   reproductivos están implícitas otras garantías fundamentales, la Sala considera   pertinente hacer una mención concreta sobre el particular.    

4.2.    El   derecho a la igualdad en relación con los derechos sexuales y reproductivos    

4.2.1.      El   artículo 13 de la Constitución Política de 1991 consagra el derecho a la   igualdad y no discriminación como uno de los principios rectores dentro del   Estado Social de Derecho y una de las garantías de protección de los grupos   tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad[36].    

En desarrollo de   dicha disposición, la Corte Constitucional ha señalado que en ella se concretan   por lo menos tres tipos de reglas: (i) en el inciso 1º se establece el   principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, al cual le es   consustancial la prohibición de discriminación, que obliga evitar establecer un   trato desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su   identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o   ideológica[37]; (ii) en el   inciso 2° se establece el deber del Estado de promover condiciones de igualdad   real para la protección de grupos discriminados o marginados, haciendo   referencia concreta a la igualdad material o igualdad de trato[38];   y (iii) en el inciso 3° se impone al Estado la obligación de proteger   especialmente a aquellas personas que se encuentran en una situación de   debilidad manifiesta y la responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos   contra estas personas[39].    

Tales deberes   imponen al estado la obligación de “adoptar medidas positivas en favor   de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación   transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de   beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la distribución   de recursos dentro de la sociedad”[40].    

4.2.2.      Las   mujeres hacen parte de uno de esos grupos de la sociedad que históricamente han   sido objeto de discriminación y el reconocimiento de sus derechos ha sido   producto de un proceso complejo de evolución social, política, legislativa y   jurisprudencial. La Corte Constitucional ha desarrollado esta idea señalando   que, aun cuando en la actualidad se reconoce la igualdad entre hombres y   mujeres, para estas últimas el camino recorrido ha sido largo, al punto que solo   hasta la Constitución de 1991 nuestro ordenamiento jurídico reconoció que la   mujer no podía ser sometida a ninguna clase de discriminación (art. 43 CP)[41].   Sobre esta base, la Corte ha protegido los derechos de las mujeres, entre muchos   otros   a la igualdad y no discriminación, al libre desarrollo de la personalidad y sus   derechos sexuales y reproductivos[42].    

4.2.3.  La incidencia del   derecho a la igualdad en la garantía de los derechos sexuales y reproductivos   fue explicada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el   caso “Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica”,   respecto del cual la Sala considera necesario hacer específica referencia[43].    

En aquella oportunidad la Corte   IDH estudió el caso de varias parejas cuya única posibilidad de procrear   biológicamente estaba sujeta a la realización del procedimiento de fertilización  in vitro, el cual fue prohibido por la Sala Constitucional de la Corte   Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante sentencia del 15 de marzo de 2000,   al anular el Decreto 24029-S de 1995, que autorizaba su práctica.     

En esa providencia, la Sala   Constitucional partió de la premisa de que una persona, en cuanto ha sido   concebida, es persona y por lo tanto un ser vivo, con derecho a ser protegido   por el ordenamiento jurídico. Consideró que las prácticas de fertilización in   vitro “atentan claramente contra la   vida y la dignidad del ser humano”[44] e   indicó que el ser humano “es titular de un derecho a no ser privado de su   vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero   no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de   los peligros para su vida (…) como el derecho [a la vida] se declara a favor de   todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por   nacer”[45].    

Señaló igualmente que “el   embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede   ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de   selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la   Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo   desproporcionado de muerte”. Para la Sala Constitucional, la objeción   principal fue que “la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de   embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es   lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría   tenerlo (…) la aplicación de la [FIV] implica una manipulación consciente,   voluntaria de las cédulas reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de   procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situación en la que,   de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los   casos, no tiene posibilidad de continuar”.    

Concluyó la Sala Constitucional   que la aplicación de la técnica de fecundación in vitro y transferencia   embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, “atenta   contra la vida humana (…) las condiciones en las que se aplica actualmente,   llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos –   voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la   inexactitud de ésta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es   acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es   inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4   de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.    

“La   Corte considera que el presente caso trata de una combinación particular de   diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a   fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y   específicamente los derechos reproductivos de las personas.    

En primer lugar, el Tribunal resalta que,   a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el   cual sólo se protege el derecho a la vida familiar bajo el artículo 8 de dicho   Convenio, la Convención Americana cuenta con dos artículos que protegen la   vida familiar de manera complementaria[46]. (…) El artículo 17 de   la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida   familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a   la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más   amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar[47]. Es un derecho tan básico de la   Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean   extremas[48]. El artículo 17.2 de   la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está   ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos   humanos[49]. Por su parte, el   Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte   del derecho a fundar una familia[50].    

En segundo lugar, el derecho a la vida   privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a   servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la   tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva   está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual   las mujeres gozan del derecho ‘a decidir libre y responsablemente el número de   sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la   información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos’.   (…)    

En tercer lugar, la Corte resalta que,   en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas   situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas[51], así como algunos impactos graves   por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos   procedimientos en salud[52]. (…) Por   tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan   también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La   falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva   puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad   reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la   libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”. (Resaltado   fuera de texto).     

Sobre la proporcionalidad en la   medida de prohibición establecida por la Corte Suprema de Costa Rica, la Corte   IDH consideró que la decisión de tener hijos biológicos a través de las técnicas   de reproducción asistida hace parte del ámbito de los derechos a la integridad   personal, a la libertad personal y a la vida privada y familiar. Bajo ese   entendido, analizó la severidad de la limitación de los derechos involucrados en   ese caso.      

Por un lado, sostuvo que la   prohibición de la fertilización in vitro impactó en la intimidad de las   personas, toda vez que, en algunos casos, al no ser posible practicar esa   técnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un   tratamiento médico en el extranjero exigían exponer aspectos que hacían parte de   la vida privada. Por el otro, señaló que la fertilización in vitro  suele practicarse como último recurso, y en esa medida su prohibición afectó con   mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya única opción de procrear es   dicho tratamiento. De igual forma, consideró que se vio afectada la integridad   sicológica de las personas ante problemas como depresión o fracaso de relaciones   matrimoniales.    

Específicamente, la Corte IDH   analizó la severidad del impacto desproporcionado de la medida impuesta por la   Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en relación con las situaciones de: (i)   discapacidad, (ii) género y (iii) situación económica.    

En primer lugar, sobre la   discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad,   sostuvo que, teniendo en cuenta la definición   desarrollada por la Organización Mundial de la Salud, según la cual la   infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo,   las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas   por la decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,   debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con   discapacidad, condición que demanda una atención especial para que se desarrolle   la autonomía reproductiva[53].    

Al respecto se   refiere al artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad, que incluye el derecho de las personas con   discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de   salud reproductiva[54].   Lo hace igualmente con el Protocolo Adicional a la Convención Americana en   materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San   Salvador), que en su artículo 18 señala que “[t]oda persona afectada por una   disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una   atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su   personalidad”. Asimismo, se cita la Convención Interamericana para la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con   Discapacidad, que define el término “discapacidad” como “una deficiencia   física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que   limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida   diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”.    

La Corte IDH sostiene que es   obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con   discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y   participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que   las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto,   concluye, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y   adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras[55].    

En cuanto a la  discriminación indirecta relacionada con el género, indicó que la prohibición de la fertilización   in vitro puede afectar tanto a hombres como a mujeres y les puede producir   impactos desproporcionados diferenciados por la existencia de estereotipos y   prejuicios en la sociedad, aun cuando ello ocurre con mayor severidad en las   mujeres.      

En ese sentido   afirmó que, según la OMS, “si bien el papel y la condición de la mujer en la   sociedad no deberían ser definidos únicamente por su capacidad reproductiva, la   feminidad es definida muchas veces a través de la maternidad. En estas   situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es exacerbado y puede   conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia doméstica, la   estigmatización e incluso el ostracismo[56]”.   Señaló que aunque la infertilidad puede afectar tanto a hombres como a mujeres,   la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona   especialmente con el cuerpo de las segundas y si bien la prohibición de la   fertilización in vitro no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y   por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre   ellas.    

No obstante,   resalta  que estos estereotipos de género son incompatibles con   el derecho internacional de los derechos humanos y por lo mismo se deben tomar   medidas para erradicarlos; y aclara que no los está validando, sino que solo los   reconoce y visibiliza para precisar el impacto desproporcionado de la   interferencia generada por la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte   Suprema de Justicia Chile[57].    

Finalmente,   sobre la discriminación indirecta en relación con la situación económica,   consideró que la prohibición de la fertilización in vitro tuvo un impacto   desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos   económicos para practicarla en el extranjero[58]. Sobre   este punto la Corte IDH señaló:    

“Finalmente, la prohibición de la FIV tuvo un impacto   desproporcionado en las parejas infértiles que no contaban con los recursos   económicos para practicarse la FIV en el extranjero[59].   Consta del expediente que Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo,   Oriéster Rojas, Julieta Gonzalez, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña, Geovanni Vega, Joaquinita Arroyo, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano y María del Socorro Calderón Porras no tenían los recursos económicos   para realizar de manera exitosa el tratamiento de la FIV en el extranjero[60].    

El señor Mejías Carballo, en su   testimonio durante la audiencia pública ante esta Corte, declaro que él y su ex   esposa se sintieron ‘muy tristes […] porque no podía salir a otro país porque no   tenía el dinero, ya no podía acá en Costa Rica porque lo habían prohibido’[61]. En su declaración jurada, la   señora Artavia Murillo indicó que ella y su ex pareja se sintieron ‘totalmente   desesperados y con tremendas frustraciones, comenza[ron] a tener muchas   diferencias entre [ellos] al ver truncadas las esperanzas de ser padres,   asociado a la imposibilidad de ir al extranjero a realizarme tal práctica por   falta de dinero, conllevando con ello una disminución efectiva de la utilidad   individual y por tanto una pérdida neta de [su] bienestar social’[62]. Ana Cristina Castillo León explicó que ‘no   tenía[n] los recursos económicos necesarios para ir al extranjero en busca de   una’ FIV[63].   Asimismo, el señor Vargas expreso que ‘la   única alternativa a considerar era viajar a España o Colombia a practicar la   FIV, sin embargo los costos asociados se triplicaban para [ellos] y   sencillamente [se] sentí[eron] vencidos, discriminados y castigados por un   Tribunal que [les] cercenaba la posibilidad de acceder a un tratamiento médico   que en el resto de los países del mundo era permitido[64]’”.    

Con sustento en estas y otras   consideraciones, la Corte IDH ordenó al Estado de Costa Rica adoptar las medidas   apropiadas para dejar sin efecto la prohibición de practicar la fertilización   in vitro y para que otras personas que deseen hacer uso de dicha técnica de   reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de   los derechos que fueron encontrados vulnerados[65].    

Asimismo, le ordenó regular los   aspectos que considerara necesarios para la implementación de la fertilización   in vitro, estableciendo sistemas de inspección y control de calidad de las   instituciones o profesionales calificados que desarrollen esa clase de técnica   de reproducción, e incluir la disponibilidad de la misma dentro de sus programas   y tratamientos de infertilidad en la atención en salud, de conformidad con el   deber de garantía respecto al principio de no discriminación. De igual forma,   ordenó al Estado brindar a las víctimas atención sicológica gratuita e   inmediata, hasta por cuatro años, a través de las entidades estatales de salud   especializadas; así como programas y cursos permanentes de educación y   capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación,   dirigidos a todos los funcionarios de la rama judicial[66].    

4.2.4. En suma, la   jurisprudencia de esta Corporación[67] y   de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[68]  ha determinado que los derechos sexuales y reproductivos protegen la facultad de   las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y reproducción, y   han sido reconocidos como derechos humanos cuya protección y garantía parten de   la base de reconocer que la igualdad y la equidad de género.    

La prohibición de   los tratamientos de reproducción asistida por parte de los Estados supone una   limitación para el ejercicio de estos derechos, y de paso, para otros que se   encuentran íntimamente relacionados, como el derecho a la igualdad. Desde esta   perspectiva, dicha prohibición se concreta en situaciones de discriminación   indirecta en relación (i) con la condición de discapacidad sobre aquellas   personas que padecen una enfermedad en su sistema reproductivo (ii) con el   género -en la medida que produce impactos desproporcionados diferenciados por   los estereotipos y prejuicios de la sociedad- y (iii) con la condición económica   al tener un impacto negativo sobre las personas que no cuentan con los recursos   para asumir un tratamiento de reproducción asistida.       

4.3.    Los   derechos al libre desarrollo de la personalidad y conformar una familia en   relación con los derechos sexuales y reproductivos    

4.3.1.         El artículo 16 de la Constitución Política señala que “todas las personas   tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que   las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”. El derecho al libre desarrollo de la   personalidad está íntimamente relacionado con la dignidad humana como “derecho fundante del Estado”[69],   con la autodeterminación y la vocación pluralista de la Carta Política. Sobre el   particular esta Corporación ha explicado lo siguiente:    

“Acorde con lo anterior, el derecho al   libre desarrollo de la personalidad protege las decisiones que las personas de   manera responsable y autónoma, toman con respecto a su plan de vida. En este   sentido, se considera violado cuando a un individuo se le impide “alcanzar o perseguir aspiraciones   legítimas de vida o valorar y escoger libremente las circunstancias que dan   sentido a su existencia”[70], de manera arbitraria, irrazonable e   injustificada. Evidentemente es un derecho que puede ser limitado en ciertas   circunstancias pero no bastan las “simples   consideraciones a priori de interés general o de bienestar colectivo,   desarrolladas de manera vaga e imprecisa[71]”[72].     

4.3.2.      De igual forma, la   Constitución reconoce en su artículo 42 el derecho a conformar de manera   responsable una familia y de las parejas a decidir libre y responsablemente el   número de sus hijos. Este derecho es, a su vez, una de las expresiones de los   derechos sexuales y reproductivos. Al respecto la Corte ha sostenido:    

“De un lado, los derechos reproductivos protegen la   autodeterminación reproductiva asociada con la progenitura responsable   consagrada en el artículo 42 Superior, y que se entiende como la facultad que   tienen las personas de decidir si quieren o no tener hijos y en qué momento.   Este derecho supone la prohibición de cualquier interferencia externa en la toma   de este tipo de decisiones personales, por lo cual se considera vulnerado cuando   la persona es sometida a cualquier tipo de violencia física, psicológica o a   actos de discriminación, como embarazos, esterilizaciones o abortos forzados.   Los derechos reproductivos también amparan el derecho de las personas a acceder   a servicios de salud reproductivos lo cual incluye tratamientos médicos para   enfermedades del aparato reproductor, embarazos libres de riesgos y acceso a   información y métodos de anticoncepción[73].     

Por otra parte, los derechos sexuales reconocen la libertad sexual   o bien el derecho que le asiste a cada persona para decidir si quiere o no tener   relaciones sexuales y con quién, sin que exista violencia, coacción o   interferencias arbitrarias de terceros. Asimismo, protegen el acceso a servicios   de salud sexual. Al respecto, la Corte ha destacado que “la protección constitucional de   la persona en su plenitud, bajo la forma del derecho a la personalidad y a su   libre desarrollo (C.P., arts. 14 y 16), comprende en su núcleo esencial el   proceso de autónoma asunción y decisión sobre la propia sexualidad. Carecería de   sentido que la autodeterminación sexual quedara por fuera de los linderos de los   derechos al reconocimiento de la personalidad y a su libre desarro­llo, si la   identidad y la conducta sexuales, ocupan en el desarrollo del ser y en el   despliegue de su libertad y autonomía, un lugar tan destacado y decisivo[74]”[75].     

4.3.3.        Específicamente sobre los derechos reproductivos, este Tribunal ha señalado que con   fundamento en la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos   humanos ratificados por Colombia y la jurisprudencia constitucional, los mismos   reconocen y protegen (i) la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a   servicios de salud reproductiva.    

En la Declaración de la   Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo del Cairo de 1994 se   estableció que esta categoría de derechos “abarca ciertos derechos humanos   que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos   internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de   Naciones Unidas aprobados por consenso” (principio 4). Bajo ese   entendido, los derechos reproductivos están implícitos en los derechos   fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y   43), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información   (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67),   entre otros.    

De igual forma, la   Corte Constitucional ha sostenido que aunque su titularidad es compartida por   hombres y mujeres, la vigencia de los derechos reproductivos es de particular   importancia para estas últimas, dado que “la determinación de procrear o   abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en   sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así[76],   son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas,   a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control   sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la   familia, la sociedad y el Estado”[77].     

La   autodeterminación reproductiva implica entonces reconocer,   respetar y garantizar “la facultad de las personas de decidir libremente   sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué   frecuencia”[78].   Ello encuentra su consagración normativa en el artículo 42 de la Constitución,   que prescribe que “la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente   el número de sus hijos”; y en el artículo 16, ordinal e), de la Convención   para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer   (CEDAW), que reconoce el derecho de la mujer y el hombre a decidir libremente   sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre los nacimientos. Sobre   el particular la Corte ha sostenido:    

“Así, la autodeterminación reproductiva reconoce a las   personas, en especial a las mujeres, el derecho a estar libres de todo tipo de   interferencias en la toma de decisiones reproductivas, incluida la violencia   física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir   tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea   que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución[79] y artículo 11.2 de la   CEDAW[80]).   Por tanto, se viola el derecho a la autodeterminación reproductiva cuando se   presentan, por ejemplo, embarazos, esterilizaciones, abortos o métodos de   anticoncepción forzados[81] o cuando se solicitan pruebas de   esterilización[82] o de embarazo[83] para acceder o permanecer   en un empleo.    

Además, la autodeterminación reproductiva reconoce que   este tipo de decisiones son personales, pues “[l]a decisión [de la mujer] de   tener hijos (…) no debe (…) estar limitada por el cónyuge, el padre, el   compañero o el gobierno”[84].  Es por ello que este derecho es   vulnerado, por ejemplo, ‘cuando se obliga al marido a dar su autorización para   decidir sobre la esterilización de la mujer, o cuando se establecen requisitos   generales para la esterilización de la mujer, como por ejemplo, tener cierto   número de hijos o cierta edad, o cuando es obligatorio que los médicos y otros   funcionarios de salud informen sobre los casos de mujeres que se someten a   abortos’[85]”[86].    

Por otro lado, en cuanto al   acceso a los servicios de salud reproductiva, esta Corporación ha sostenido   que, de conformidad con la Recomendación General 24 de la CEDAW,   “la negativa de un Estado Parte a prever la prestación de determinados servicios   de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta discriminatoria.   Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar   esa clase de servicios por razones de conciencia, deberán adoptarse medidas para   que remitan a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios”[87]. De   igual forma, ha resaltado que una de las obligaciones estatales consiste en   garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los   servicios de salud en la esfera de la salud sexual y genésica[88].    

En el mismo   sentido, se refirió la Observación General 14 Comité del Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), sobre el   derecho a la salud del, donde se expuso que “para   suprimir la discriminación contra la mujer, es necesario asegurarle, de forma   particular, acceso a servicios en materia reproductiva, por lo cual el Estado   debe abstenerse de limitarlo[89] y   suprimir las barreras que impiden el mismo[90],   incluso cuando provengan de terceros[91]”.    

4.3.4. En la sentencia T-528 de 2014 este Tribunal hizo referencia   a la relación entre el derecho a la reproducción humana y el derecho fundamental   a la salud en su faceta reproductiva. Sobre este asunto, explicó que el derecho   a la reproducción humana “se deriva de los derechos a   la libertad y a la autodeterminación[92],   al libre desarrollo de la personalidad[93],   a la intimidad personal y familiar[94] y a la libertad   para fundar una familia[95]”, y según el Comité de Derechos Humanos “la posibilidad de procrear   es parte del derecho a fundar una familia[96]”.      

De igual forma,   señaló que “existe un vínculo estrecho entre la autonomía personal, la   libertad reproductiva y la integridad física y sicológica[97],   este último conectado, a su vez, con el derecho a la salud, debido a que   ‘[s]iendo la preservación de las condiciones físicas, sicológicas y espirituales   de la persona objeto de protección del derecho fundamental a la integridad   personal existe una estrecha relación entre este derecho y el derecho a la   salud[, pues este último] protege igualmente la preservación de la integridad de   la persona humana, no sólo frente a agresiones humanas sino también frente a   todo tipo de agentes naturales o sociales’[98]”.     

Concordante con   lo anterior, la Corte ha explicado que el derecho fundamental a la salud protege   varios ámbitos de la vida humana, identificando distintas categorías como la   salud física, la salud sicológica, la salud mental, la salud emocional y la   salud social.    

Dentro de tales   categorías se encuentra la salud sexual y reproductiva, entendida esta última   como “[…] un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de   mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados   con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (…) [E]ntraña la   capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de   procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué   frecuencia[99]”.    

En relación con   lo anterior, hizo referencia a lo señalado por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos en cuanto a que la “salud reproductiva implica además los   derechos del hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre elección y acceso a métodos para   regular la fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fácil acceso y aceptables”.    

Así mismo, se   remitió a lo establecido por el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el   Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, en el sentido de que “[d]eberían   proporcionarse técnicas de fecundación in vitro de conformidad con directrices   éticas y normas médicas apropiadas”[100] para combatir la   infertilidad, lo que guarda estrecha relación con el goce de los beneficios del   progreso científico. Sobre este punto precisó:    

“Partiendo de este amplio reconocimiento,   señaló la Corte IDH que ‘[d]el derecho de acceso al más alto y efectivo progreso   científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de   formar una familia[, ] se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de   salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición   de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para   ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona’[101]”.    

4.3.5.       En definitiva, la jurisprudencia de   la Corte Constitucional y distintos pronunciamientos de organismos   internacionales han señalado que el ejercicio de los derechos reproductivos   supone el reconocimiento, el respeto y la garantía de la facultad que tienen las   personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y   con qué frecuencia, así como la libertad de decidir responsablemente el número   de hijos. La injerencia injustificada sobre este tipo de decisiones trae consigo   la limitación en el ejercicio de otros derechos fundamentales como la libertad y   la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad   personal y familiar y el derecho a conformar una familia.    

5.   Protección excepcional   del derecho a la salud sexual y reproductiva y otros derechos fundamentales   relacionados, en los tratamientos de fertilidad solicitados a través de la   acción de tutela.    

5.1.    Tratamientos de reproducción asistida en la legislación colombiana    

5.1.1. Con la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud,   introducida en la Ley 100 de 1993, surgió un nuevo desafío para el Legislador   consistente en definir el conjunto de beneficios que contendría el Plan   Obligatorio de Salud. En un primer momento acudió a los criterios establecidos   en el Acuerdo 08 de 1994[102],   expedido por el entonces Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,   relacionados con la disponibilidad de recursos físicos, humanos y financieros   del sistema[103].    

El artículo 5º   del citado Acuerdo señaló como uno de los criterios para la inclusión de   actividades, intervenciones o procedimientos dentro del POS, “la mayor   efectividad en la utilización de los recursos, mayor eficacia en términos de los   resultados deseados y a un costo que sea social y económicamente viable para el   país y la economía”. De igual forma, el artículo 6º adoptó como principio   guía de orientación del POS “la inclusión de servicios que conduzcan a la   solución de los problemas de mayor relevancia en cuanto a morbimortalidad,   número de años perdidos por discapacidades o muerte temprana y   costo-efectividad”.     

Bajo esa   línea, el artículo 7º del Acuerdo 08 de 1994 dispuso aprobar las exclusiones y   limitaciones del Plan Obligatorio de Salud “que no contribuyan al   diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean   considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquellos que expresamente   defina el Consejo en el futuro, más los que se describen a continuación. (…) 3.   Tratamientos para la fertilidad. (…)”.    

Esta exclusión se mantuvo en el tiempo a través de los Acuerdos   003 y 008 de 2009, 028 y 029 de 2011, expedidos por la Comisión de Regulación en   Salud -CRES-, y actualmente se encuentra vigente en el artículo   130 de la Resolución 5521 de 2013, cuyo tenor dispone, en lo pertinente, lo   siguiente:    

“ARTÍCULO 130.   EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el contexto del Plan Obligatorio de Salud debe   entenderse como exclusiones de cobertura aquellas prestaciones que no serán   financiadas con la Unidad de Pago por Capitación -UPC- y son las siguientes: (…)    

4.   Tratamientos para la infertilidad. (…)”.    

La   justificación bajo la cual se ha mantenido a los tratamientos de reproducción   asistida por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud está   relacionada con la mayor efectividad en la utilización de los recursos del   sistema y la destinación de los mismos en servicios que contribuyan al   diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad.    

Los mayores   avances en la materia se encuentran, por ejemplo, en el Plan Decenal de Salud   Pública 2012-2021, desarrollado por el Ministerio de Salud y Protección Social[104], que define como objetivo   de la dimensión de sexualidad y derechos sexuales y reproductivos el de   “promover, generar y desarrollar medios y mecanismos para garantizar condiciones   sociales, económicas, políticas y culturales que incidan en el ejercicio pleno y   autónomo de los derechos sexuales y reproductivos de las personas, grupos y   comunidades, en el marco de los enfoques de género y diferencial, asegurando   reducir las condiciones de vulnerabilidad y garantizando la atención integral de   las personas”[105], a través de dos   componentes: (i) la promoción de los derechos sexuales y reproductivos y equidad   de género; y (ii) la prevención y atención integral en Salud Sexual y   Reproductiva SSR desde un enfoque de derechos.    

De igual   forma, está el debate para la aprobación del Proyecto de Ley 109 de 2013 Cámara,  “por medio de la cual se reconoce la infertilidad   como enfermedad y se establecen criterios para su cobertura medico asistencial   por parte del Sistema de salud del Estado”[106], que actualmente se surte en el Congreso de la República.    

En la exposición de motivos del citado proyecto se puso de presente   que algunos estudios demográficos y cifras actuales destacan que “el problema   de la infertilidad tanto en hombres y mujeres como la población en edad   reproductiva, va en aumento. Aproximadamente entre el 20% y 24 % de las parejas   están aquejadas por infertilidad, y un 80% de esos casos son previsibles, por lo   tanto se debe estar pensado en orientar las políticas de salud reproductiva   hacia la prevención”[107]. Se   resaltó que algunas parejas terminan sometidas a tratamientos extremos que   implican costos elevados, pasando por alto que la infertilidad puede estar   asociada con otras enfermedades que podrían ser tratadas con procedimientos   convencionales. Tales excesos están relacionados con la falta de regulación   adecuada y se presentan porque no se ha abordado la infertilidad como un serio   problema de salud pública. Al respecto, se mencionó que casi nunca se requieren   tratamientos extremos pero que, desafortunadamente, esa es la tendencia:    

“Ocasionalmente se requiere alguna intervención simple y muy rara   vez están indicadas medidas extremas como la fertilización in vitro,   inseminación artificial, ICSI, laparoscopia, etc. Entre el 85% y el 90% de las   parejas con problemas de fertilidad serán capaces de restablecer y mejorar su   fertilidad mediante alguna terapia sencilla siempre y cuando el diagnóstico de   la causa se efectúe oportunamente, seguido del tratamiento indicado.   Infortunadamente la mayoría de parejas con problemas de fertilidad es sometida a   procesos invasivos que dificultaran aún más la fertilidad. Por ello las técnicas   de reproducción asistida deben ser una alternativa siempre posterior, una vez   que se hayan agotado todos los medios para lograr un embarazo de manera natural”[108].     

5.1.2.  Sin embargo, no existen mayores avances en la legislación   colombiana sobre la materia, lo que hace aún más evidente la ausencia del Estado   en la atención de los problemas de fertilidad. Este inconveniente ya fue   evidenciado en una oportunidad anterior cuando la Corte Constitucional   desarrolló importantes consideraciones sobre el asunto y determinó que si bien   la infertilidad “no impide vivir” o no afecta de manera grave los   derechos a la vida y a la integridad personal, sí puede afectar otras facetas   humanas que involucran una dimensión de la vida digna. Al respecto, señaló en la   sentencia T-528 de 2014[109]:    

“En este sentido,   explicó el doctor Fernando   Zegers Hochschild, que la ‘Organización Mundial de la Salud (OMS) definió [la]   infertilidad como una enfermedad reconociendo de esta manera que la salud de las   personas afectadas, así como su entorno familiar, se ven seriamente dañadas”   (negrillas fuera de texto)[110]. Además, resaltó que  “desafortunadamente, algunos países aun consideran la fertilidad como una   cuestión de anhelos o deseos personales y por ello, no le otorgan suficiente   prioridad en los programas de salud de la mujer’[111].  En cuanto a las consecuencias de este padecimiento, precisó que la   ‘infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y   psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen   inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de   estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso’[112].    

Lo anterior, sin desconocer que la ampliación   progresiva del plan de beneficios debe sopesar el contraargumento del equilibrio   financiero del sistema de salud.  Pero, si bien esta condición, que ha   funcionado como una suerte de contención de los costos al interior del régimen,   debe ser tenida en cuenta, permitiendo que el avance sea progresivo y modulado,   no puede ser un argumento per se para paralizar en el tiempo la extensión del   plan obligatorio de salud.     

Es así como la jurisprudencia de la Corte ha mediado   para equilibrar las tensiones existentes entre las estrategias de contención de   los costos diseñadas por el sistema contra la garantía del derecho fundamental a   la salud de los usuarios de estos servicios”[115]. (Resaltado fuera de   texto).    

Con fundamento en   lo anterior, en la citada providencia se exhortó al Gobierno, a través del   Ministerio de Salud y Protección Social, para que revisara la situación de   aquellas personas que no cuentan con los recursos económicos para costear los   tratamientos de fertilidad e iniciara una discusión pública y abierta que   incluyera en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan   Obligatorio de Salud[116].         

Esto encontró   sustento en que varios países de América Latina con una situación económica,   social y política similar a la de Colombia han avanzado en la regulación de las   técnicas y los tratamientos de reproducción humana asistida y/o en su inclusión   en el sistema público de salud o en los seguros sociales[117].   Además, concluyó que no era aceptable que para el año 2014, esto es, pasados más   de veinte años desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y más de cinco años de   haberse proferido la sentencia T-760 de 2008, el Estado continúe dando la misma   respuesta a las personas que padecen infertilidad, a sabiendas que el sistema de   seguridad social en salud debe ser progresivo.    

5.1.3.       Constata la Sala entonces que aunque la conservación   del equilibrio financiero constituye un argumento válido para la exclusión de   los tratamientos de reproducción asistida del Plan Obligatorio de Salud, ello no   significa que no se pueda avanzar en su inclusión. Además, porque resulta   constitucionalmente problemático que tal proceder, esto es, mantener tales   tratamientos por fuera de la cobertura del POS, sea de carácter generalizado; es   decir, a pesar de ser razonable tal exclusión del plan de beneficios, hacerlo en   todos los casos puede conducir a la vulneración de ciertos derechos   fundamentales, según pasa a explicarse.       

(i) Si bien el hecho de no otorgar esta clase de tratamientos no   implica una afectación en la salud, vista desde la óptica de una enfermedad que   vulnere el derecho a la vida o a la integridad personal, en todo caso no deja de   ser una patología, según lo ha reconocido la propia Organización de la Salud,   que sí atenta contra el derecho a la igualdad, entendido desde tres perspectivas   diferentes, según se explicó en consideraciones previas.      

La primera, porque supone una discriminación indirecta en relación   con el género, en tanto la utilización de las tecnologías de reproducción   asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres y, por lo   tanto, tiene un impacto negativo sobre ellas.    

La segunda, porque implica un trato discriminatorio para aquellas   personas que sufren de infertilidad, que tienen derecho a acceder a las técnicas   necesarias para resolver los problemas de salud reproductiva, de conformidad con   lo establecido en el artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad.    

Por último, porque al no existir una debida reglamentación   sobre el asunto se obliga a las parejas que sufren esta dificultad a asumir los   altos costos de un tratamiento de reproducción asistida, “aspecto que en   muchos casos se convierte en una barrera infranqueable en términos de   accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podrían acceder a los   tratamientos de reproducción asistida quienes tengan recursos económicos para   financiarlos, situación que genera una discriminación de la población   desfavorecida económicamente que en todo caso no tendrá más alternativa que   aceptar con resignación sus limitaciones reproductivas”[118].    

En esa medida, existe un déficit de protección sobre las personas   que padecen esta patología. Lo anterior, porque en el evento de carecer de los   recursos económicos para acceder a los tratamientos de fertilidad tendrán como   única posibilidad para conformar una familia la de la maternidad adoptiva,   siendo que esta debe ser solamente una de varias opciones entre las cuales pueda   escoger el paciente o la pareja, más no su única alternativa.    

(ii)  La Organización Mundial de   la Salud ha sostenido que la infertilidad es una “enfermedad del sistema   reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después   de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”[119]. Así mismo, ha resaltado   que cada individuo o pareja es libre en su decisión de tener hijos, cuántos y   con qué frecuencia, y en caso de presentar problemas de fertilidad, pueden   intentar métodos sencillos o avanzados de reproducción, como la fertilización   in vitro. Tales tratamientos son innovadores desde el punto de vista   científico y han revolucionado los conceptos de identidad generacional y de   familia.    

En algunos instrumentos   internacionales se ha incluido tal reconocimiento. Por ejemplo, en la   Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de la ONU se estableció que   los derechos sexuales y reproductivos hacen parte de los derechos humanos, y se   incluyó el derecho a la fertilidad asistida dentro de los derechos   reproductivos. En la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing (1995) se   determinó que los derechos reproductivos incluyen el derecho a adoptar   decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni   violencia[120].   En el Consenso de Montevideo sobre población y desarrollo (2013) se constató el   poco avance en la meta de acceso universal a la salud sexual y reproductiva, y   en razón de ello se planteó que el acceso efectivo de todas las mujeres a la   atención integral en salud en el proceso reproductivo debe incluir la garantía   del acceso universal a las técnicas de reproducción asistida[121].     

A pesar del reconocimiento que a   nivel internacional se ha introducido respecto de la infertilidad como una   enfermedad, en Colombia no se le ha dado tal connotación, lo que a juicio de la   Sala supone una barrera para el acceso a los servicios de salud reproductiva, e   incluso limita el alcance de otros derechos fundamentales como la igualdad  y la integridad personal, física, psíquica y social. Como se expuso,   aunque esta enfermedad no involucra gravemente la vida, la dignidad o a la   integridad personal del paciente, sí podría llegar a interferir negativamente en   otras dimensiones vitales desde el punto de vista del bienestar sicológico y   social.    

5.1.4.  De acuerdo con lo expuesto, la   Sala evidencia algunas dificultades y obstáculos, así como un déficit de   protección en materia de reproducción asistida. La negativa por parte del Estado   de brindar la posibilidad a los pacientes o parejas de acceder a procedimientos   como la fertilización in vitro, como única posibilidad de procrear   biológicamente, supone una limitación al ejercicio de los derechos a la   igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.     

5.2.1.  El   artículo 49 de la Constitución Política consagra el derecho a la salud como un   derecho constitucional y como un servicio público esencial que le impone al   Estado la obligación de organizar, dirigir y reglamentar su   prestación, así como garantizar el acceso a la misma conforme los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad[122].    

La reglamentación   de la prestación de este servicio está circunscrita a cubrir las necesidades y   las prioridades de salud de los pacientes, y en esa medida, la implementación de   un Plan Obligatorio de Salud con ciertas limitaciones y exclusiones encuentra   justificación constitucional en la asignación eficiente de los recursos   disponibles y en necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social que   garantice el derecho fundamental a la salud a todos los habitantes del   territorio nacional[123].    

Este Tribunal ha   señalado que el derecho fundamental a la salud es un derecho complejo, no solo   por las múltiples perspectivas vitales que involucra, sino por la diversidad de   obligaciones que de él se derivan. La complejidad de ese derecho “implica que   la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los   recursos materiales e institucionales disponibles”[124], por lo   que deben reconocerse las limitaciones de carácter presupuestario que imperan al   momento de garantizar el derecho a la salud, lo que ha obligado a la Corte a   decantarlo y racionarlo, caso por caso, de manera que ampare a las personas más   necesitadas[125].    

No obstante lo   anterior, esta Corporación ha señalado que   la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por   los planes de beneficios en materia de salud, puede infringir derechos   fundamentales[126].  Teniendo en cuenta esa circunstancia, la jurisprudencia constitucional ha   establecido unas subreglas de procedencia para el reconocimiento de   medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos no contemplados en el POS, a   saber[127]:    

(i) Que la falta del medicamento o   tratamiento excluido por la normativa legal o administrativa del Plan de   Beneficios vulnere o ponga riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la   integridad personal.    

(ii) Que se trate de un   medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no   tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el   sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.    

(iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo   del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún   otro sistema o plan de salud.    

(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico   adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el   evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de   la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red   de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos.    

Constatado lo anterior, la EPS está en la obligación de inaplicar la   normatividad que excluye el servicio médico requerido y otorgarlo de forma   oportuna, eficiente y con calidad. Aunado a ello, en aras de preservar el   equilibrio financiero, tales entidades tienen la posibilidad de solicitar el   reembolso de los costos que no estaban obligadas a asumir, para lo cual pueden   repetir contra el Estado, específicamente ante el Fondo de Solidaridad y   Garantía -Fosyga-[128].    

5.2.2.    Ahora bien, la salud no implica únicamente la ausencia de afecciones y   enfermedades, sino un “estado completo de bienestar físico, mental y social,   acorde con las posibilidades y condiciones dentro de las cuales la persona se   relaciona con el Estado, su familia y los demás integrantes de la comunidad”[129]. Atendiendo lo anterior,   la comunidad jurídica en el ámbito internacional de los derechos humanos   considera que “la salud incluye una amplia gama de libertades y derechos que   procuran el nivel más alto posible de bienestar físico, mental y social para   toda la humanidad, reconociéndole, además, una concepción universal y expansiva   en cuanto abarca un gran cuerpo de servicios y asistencias a cargo del Estado,   la sociedad y la familia”[130].    

Ello explica por qué el derecho fundamental a la salud comprende algunas   prestaciones que prima facie podrían ser consideradas desproporcionadas   pero que analizadas dentro de un contexto médico y terapéutico resultan lógicas,   razonables, necesarias y conducentes para la adecuada atención de la persona   afectada, y por esa razón, la Corte ha ampliado de manera progresiva[131] la gama de ayudas que,   dependiendo del caso, resultan adecuadas para garantizar ese derecho[132].    

Por lo anterior, las subreglas que fueron previamente enunciadas (de   procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y   procedimientos médicos no contemplados en el POS) deben ser analizadas de   conformidad con el medicamento o procedimiento requerido en cada caso concreto.    

Para el asunto que ahora concierne a la Sala dicho estudio adquiere una   connotación diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento   o procedimiento, porque el mismo involucra dos dimensiones o facetas específicas   que resulta preciso traer a consideración, a saber (i) el derecho a la libertad   y el deber estatal de proteger a los individuos frente a las acciones   arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y   familiar; y (ii) la faceta prestacional, según pasa a explicarse:    

(i) El derecho a la libertad y el deber estatal de proteger a los   individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que   afectan la vida privada y familiar[133]. En el caso Artavia   Murillo y otros contra Costa Rica la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “el   ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las   invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la   autoridad pública[134]”,  y que al interpretar de forma amplia el artículo 7º de la Convención   Americana, “este incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como   la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido (…)   constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su   vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”[135].    

Al referirse al derecho a la vida privada, la Corte IDH señaló que “abarca una serie de factores relacionados con la   dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar   la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir   sus propias relaciones personales (…) engloba aspectos de la identidad física y   social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el   derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el   mundo exterior[136] [su   efectividad] es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal   sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la   persona[137] (…) incluye   la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia   los demás[138], y es una   condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad”[139].    

Para la Corte IDH la maternidad hace   parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida   considera que la decisión de ser o no madre o padre es   parte del derecho a la vida privada e incluye la decisión de ser madre o padre   en el sentido genético o biológico[140]. Al respecto señaló en el caso referido que la vida privada se relaciona con la autonomía   reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual   involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer   ese derecho, el cual se entiende vulnerado cuando se obstaculizan los   medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su   fecundidad[141]. Resaltó que “la protección a la vida privada   incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre,   incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos”.    

Por otro lado, la Corte IDH mencionó   que los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también  “directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud.   La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud   reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y   la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía   personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”[142]. Sostuvo igualmente que el   derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el   derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.    

Estas consideraciones adquieren   especial importancia para el caso que ahora ocupa a esta Corporación y por lo   mismo deben ser acogidas en su integridad, al ser emitidas por el intérprete   autorizado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por   Colombia a través de la Ley 16 de 1972.    

(ii) Faceta prestacional. Tal   como fue expuesto en consideraciones anteriores, las parejas a quienes se   les dificulta asumir los altos costos de un tratamiento de reproducción asistida   sufren una discriminación desde el punto de vista de la condición económica,   “aspecto que en muchos casos se convierte en una barrera infranqueable en   términos de accesibilidad a los servicios de salud, toda vez que podrían acceder   a los tratamientos de reproducción asistida quienes tengan recursos económicos   para financiarlos, situación que genera una discriminación de la población   desfavorecida económicamente que en todo caso no tendrá más alternativa que   aceptar con resignación sus limitaciones reproductivas”[143].    

Además, al no poder acceder a los tratamientos de fertilidad tendrán como   única posibilidad para conformar una familia la de la maternidad adoptiva,   vulnerándose de esa forma el derecho a la vida privada y familiar, que incluye   el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, como de   convertirse en padres genéticos.    

Ahora bien, a pesar de   estar justificada la exclusión de los tratamientos de   fertilidad del Plan Obligatorio de Salud, dado su considerable costo, ello no   significa que en algunos casos no pueda incluirse a efectos de garantizar otros   derechos fundamentales que se vean eventualmente involucrados como la salud   reproductiva, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a   conformar una familia. No corresponde a la Corte hacer una valoración de las   prioridades financieras del sistema de seguridad social en salud; se trata de   asegurar la garantía de los derechos fundamentales de pacientes que se   encuentran en circunstancias especiales y excepcionales.    

5.2.3.       En consecuencia, al analizar la procedencia de la   acción de tutela para los tratamientos de reproducción asistida desde una   perspectiva diferente a la que hasta ahora ha dado esta Corporación, se pretende   dar un enfoque diferente a ese estudio, a partir del derecho a la salud   reproductiva y otros derechos relacionados. A juicio de la Sala, las   consecuencias de la imposibilidad de procrear de manera biológica van más allá   de un proyecto de vida y su estudio no puede quedar limitado al simple examen de   si otorgar o no los tratamientos de reproducción asistida afecta o pone en   peligro la vida o integridad personal del paciente. De hecho, en algunas   sentencias la Corte trató de dar un matiz en esta clase de asuntos, al hacer   referencia a los derechos sexuales y reproductivos como un componente sobre el   estudio para conceder los tratamientos de fertilidad de manera excepcional. Tal   es el caso, como se expuso en acápites anteriores, de la sentencia T-528 de   2014, donde incluso se exhortó al Ministerio de Salud y Protección Social para   que iniciara la discusión de la política pública que incluyera la posibilidad de   incluir esa clase de tratamientos en el Plan Obligatorio de Salud.    

Por lo anterior, para el asunto   que ahora concierne a la Sala, el estudio sobre la posibilidad de acceder a los   tratamientos de reproducción asistida, como servicio excluido del Plan   Obligatorio de Salud, debe ser analizado teniendo en cuenta los siguientes   criterios:    

(ii) Que se trate de un   medicamento, servicio, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que no   tenga sustitutos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el   sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.   Cuando se han agotado otros medios y los mismos no han dado resultado, los   tratamientos de fertilidad in vitro no cuentan con un homólogo o   sustituto dentro del POS, precisamente por la naturaleza de los mismos y su   considerable costo.     

(iii) Que el paciente no tenga capacidad económica para sufragar el costo   del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún   otro sistema o plan de salud. Debe exigirse un mínimo de diligencia del afiliado   en demostrar a la EPS a la que se encuentre afiliado o, de ser el caso, al juez   de tutela que conozca el asunto, de su condición económica y la imposibilidad de   asumir los costos del tratamiento solicitado.    

El afiliado deberá realizar cierto aporte para financiar,   así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que eventualmente   sean autorizados. El monto que deberá sufragar el paciente para   acceder a tales procedimientos, a través de la cuota moderadora o el copago   según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su   mínimo vital.    

Lo anterior, por cuanto en materia de   seguridad social se ha dado aplicación al principio de solidaridad. Al respecto,   esta Corporación ha considerado que: (i) todos los partícipes de este sistema deben contribuir a   su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban   en general cotizar, no solo para poder recibir los distintos beneficios, sino   además para preservar el sistema en su conjunto; (ii) los aportes deben ser   fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes   más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (iii) exige   la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,   independientemente del sector económico al cual pertenezcan y sin importar el   estricto orden generacional en el cual se encuentren; y (iv) se pueden aumentar   razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los   derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna[144].    

En esa medida, debe existir la suma de   esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el   momento de tomar la decisión de procrear y conformar una familia debe asumir,   así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.    

(iv) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico   adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante; o que en el   evento de ser prescrito por un médico no vinculado a la EPS, dicha entidad conozca la historia clínica particular de   la persona al tener noticia de la opinión emitida por el médico ajeno a su red   de servicios, y no la descarte con base en criterios médico-científicos. En caso   de ser prescrito por un galeno particular, la entidad deberá conformar un grupo   interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de evaluar las   condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen científicamente   la viabilidad o no del procedimiento.    

(v) Que el galeno haya prescrito el tratamiento evaluando las condiciones   específicas de la paciente, en factores como: (i) la condición   de salud; (ii) la edad; (iii) el número de ciclos o intentos que deban   realizarse y su frecuencia; (iv) la capacidad económica; previendo los   posibles riesgos y efectos de su realización y justificando científicamente la   viabilidad del procedimiento.    

5.2.4.       En definitiva, el estudio sobre la  procedencia para el reconocimiento de medicamentos, tratamientos y   procedimientos médicos no contemplados en el POS, específicamente aquellos   dirigidos a tratar los problemas de fertilidad, adquiere una connotación   diferente a la que se ha dado respecto de cualquier otro tratamiento o   procedimiento, porque el mismo involucra facetas diferentes a la del derecho a   la salud en su concepción de mera ausencia de dolencias o enfermedades. En   efecto, el análisis debe partir de la premisa de la posible afectación de otros   derechos como la libertad, la vida privada y familiar, la salud reproductiva, el   libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, entre otros, así como del   impacto desproporcionado que puede generar la prohibición de tales tratamientos   sobre las personas que no cuentan con los recursos económicos para asumir su   costo y que desean procrear de manera biológica.       

Con los elementos   de juicio explicados en los capítulos precedentes, entrará esta Sala a evaluar   los casos concretos.    

6.        Análisis de los   casos concretos.    

6.1.    Expediente   T-4.492.963.    

6.1.1.       Presentación del caso.    

6.1.1.1.    La señora Mónica Vivian Calderón Barrera señaló que en el 2007 fue   diagnosticada con un linfoma no hodgkin, razón por la cual solicitó a la EPS   Coomeva autorizar el procedimiento de “congelamiento de embriones”  justificado en el tratamiento de quimioterapia que iniciaría y con el propósito   de quedar embarazada una vez el mismo finalizara. Indicó que instauró una acción   de tutela debido a la negativa de la entidad de autorizar dicho procedimiento,   proceso que culminó con la sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el   Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, mediante la cual ese Despacho   concedió el amparo invocado.    

Mencionó que le fueron implantados los embriones una vez   finalizó la quimioterapia, pero no obtuvo una respuesta favorable al   tratamiento. Por esa razón, su médico tratante particular le indicó que la forma   para poder quedar embarazada era a través del tratamiento de fertilización in   vitro con óvulo donado. Precisó que la EPS accionada negó la autorización de   este procedimiento argumentando que el mismo no se entendía incluido en la   decisión proferida en 2007 por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán.    

6.1.1.2.    En respuesta a la acción de tutela la EPS Coomeva, regional Popayán,   informó que la accionante y su esposo cuentan con la capacidad económica para   sufragar el tratamiento solicitado, que el mismo se encuentra excluido del POS y   que fue ordenado por un médico particular que no hace parte de su red de   prestadores. Asimismo, aclaró que debía tenerse en cuenta la edad de la   paciente, en tanto la procreación podría poner en riesgo no solo su vida sino la   del futuro bebé.    

6.1.1.3.    En primera instancia, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán negó   la protección invocada al considerar que no se acreditaron los requisitos   establecidos por la Corte Constitucional para el reconocimiento de los   tratamientos de fertilidad. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia   por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán.    

6.1.1.4.    En respuesta al requerimiento hecho por la Sala, la accionante allegó una   copia de la sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto   Civil Municipal de Popayán y anexó diferentes documentos a través de los cuales   buscó demostrar su situación económica actual y las razones por las cuales no   cuenta con la capacidad económica para sufragar el tratamiento de fertilización  in vitro.    

Por su parte, el doctor Luis Carlos Hincapie informó, entre   otros aspectos, que la señora Calderón Barrera presenta una infertilidad   primaria, la cual es explicada por el compromiso de la reserva ovárica producida   por el tratamiento de quimioterapia recibido para su patología de linfoma no   hodgkin.    

Por último, la EPS Coomeva señaló que en cumplimiento del   fallo proferido el 19 de abril de 2007 por el Juzgado Sexto Civil Municipal de   Popayán, le fueron realizados a la accionante dos procedimientos de   fertilización in vitro.    

6.1.2.       Análisis del caso concreto      

6.1.2.1.    De las pruebas que obran   en el expediente la Sala constata lo siguiente:    

(i) Según lo consignado en la historia clínica, la   accionante presenta antecedentes de cáncer (linfoma no hodgkin) [145].   Al tener conocimiento de esa patología le fue realizado un ciclo de híper   estimulación ovárica y congelación de embriones con el fin de preservar su   fertilidad (marzo de 2007)[146].    

(ii) Posteriormente fue sometida a quimioterapia   durante seis meses y a controles anuales por hematoncológica. Una vez culminado   este tratamiento se realizó una transferencia de embriones congelados que arrojó   un resultado negativo.    

(iii) El 17 de septiembre de 2012 le fue realizado un   procedimiento de fertilización in vitro más inyección intracitoplasmática   de espermatozoides (ICSI) y el 18 de diciembre de 2012 se sometió nuevamente a   un procedimiento de fertilización in vitro ICSI con óvulo donado, en   ambos casos sin obtener resultados satisfactorios. Estos tratamientos fueron   autorizados por la EPS Coomeva y llevados a cabo en el Centro Médico Fecundar   con ocasión de la orden del Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán en el marco   de la acción de tutela instaurada en el 2007 por la señora Calderón Barrera[147].     

(iv) De acuerdo con lo explicado por el médico tratante   particular, la accionante presenta el siguiente diagnóstico: “compromiso de   la reserva ovárica, la cual es consecuencia del tratamiento con quimioterapia   para su patología. Los fármacos utilizados para tratamientos oncológicos son   tóxicos para las células germinales del ovario”. El galeno indicó que la   señora Mónica Vivian Calderón presenta una infertilidad primaria, la cual es   explicada por el compromiso de la reserva ovárica producida por el tratamiento   de quimioterapia recibido para la patología de linfoma no hodgkin[148].    

(v) La accionante devenga un salario superior a los   4’000.000 y de acuerdo con los extractos y certificaciones bancarias tiene   deudas con distintas entidades por un valor de 14 millones de pesos   aproximadamente. Entre los gastos que se evidencian en dichos documentos se   encuentran compras en almacenes de cadena, tiendas de ropa, zapatos, cosmética,   peluquería, joyería-relojería, gimnasio, pago para auxilio solidario de   demandas, aportes, auxilio funerario, calamidad, fondo recreación, fondo   solidaridad, cuota emergencia, cuota medicina prepagada, IVA medicina prepagada,   entre otros. Así mismo, sufraga $621.000 de arrendamiento, $229.000 de   administración, más los gastos de manutención que incluyen alimentación,   transporte y servicios (agua, luz y teléfono).    

6.1.2.2.     Analizadas las pruebas   que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso:    

(i) La falta del medicamento o   tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a   vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al   libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,   en la medida que a pesar de haber realizado varios intentos para quedar   embarazada, los mismos han sido infructuosos, privándole la posibilidad de   procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la   continuidad de su proyecto de vida.    

(ii) Aunque el tratamiento de   fertilidad solicitado no cuenta con un homólogo o sustituto dentro del POS,   precisamente por la naturaleza del mismo y su alto costo, la Sala constata que   en esta oportunidad la paciente cuenta con una capacidad económica para   sufragar, por lo menos en gran parte, el costo procedimiento requerido, según lo   constatado en el análisis probatorio.    

En efecto, la accionante devenga   un salario superior a los 4’000.000 y si bien de acuerdo con los extractos y   certificaciones bancarias tiene deudas con distintas entidades por un valor de   14 millones de pesos aproximadamente. Se trata de gastos relacionados compras en   almacenes de cadena, tiendas de ropa, zapatos, cosmética, peluquería,   joyería-relojería, gimnasio, pago para auxilio solidario de demandas, aportes,   auxilio funerario, calamidad, fondo recreación, fondo solidaridad, cuota   emergencia, cuota medicina prepagada, IVA medicina prepagada, entre otros.    

(iii) En el caso objeto de estudio   la Sala constata que el tratamiento de fertilización in vitro  con óvulo donado fue prescrito por un médico no adscrito a la EPS Coomeva a la   cual se encuentra afiliada la accionante. No obstante, en virtud de la decisión   proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Popayán en 2007 y con pleno   conocimiento de la historia clínica de la paciente, la EPS accionada realizó dos   tratamientos de fertilización in vitro, uno con inyección   intracitoplasmática (ICSI) y el otro con ICSI más donación de óvulo, sin que los   mismos resultaran satisfactorios. En esa medida, considera la Sala que la EPS   asumió la responsabilidad del tratamiento requerido por la accionante y realizó   dos intentos o ciclos, sin que los mismos fueran exitosos, consecuencia no es   atribuible a la entidad.    

6.1.2.3.    En virtud de lo   anterior, la Sala confirmará las decisiones proferidas por los jueces de   instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Mónica Vivian   Calderón Barrera contra la EPS Coomeva, pero por las razones aquí expuestas.    

6.2.     Expediente T-4.715.291    

6.2.1.       Presentación del caso.    

6.2.1.1.     La señora Diana Rincón Caicedo, afiliada al régimen subsidiado de salud,   señaló que desde el 2002 ha intentado quedar embarazada sin obtener resultados   satisfactorios. Un primer embarazo fue ectópico y en el segundo sufrió un aborto   espontáneo. Mencionó que su médico tratante le diagnosticó infertilidad de   origen multifuncional por obstrucción en las trompas de Falopio y   factor masculino inferior, y le informó que el procedimiento idóneo era la   realización de un tratamiento de fertilización in vitro. Adujo que el   galeno radicó la solicitud de autorización del tratamiento ante la EPS-S   Emssanar, entidad que negó dicha petición argumentando que el mismo se encuentra   excluido del POS-S. Sostuvo que la imposibilidad de tener hijos le ha causado   problemas sicológicos y ha afectado la relación con su esposo. Así mismo, que no   cuenta con los recursos económicos para sufragar ese procedimiento.     

6.2.1.2.    En respuesta a la tutela instaurada la EPS-S Emssanar indicó que el   problema de infertilidad de la accionante no atenta en forma grave contra su   vida o integridad personal. De igual forma, que asumir el costo de esas   prestaciones se traduce en la disminución de los recursos de la EPS-S para el   cubrimiento de otros servicios que se consideran prioritarios. Por su parte, la   Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca mencionó que la EPS-S   Emssanar era la entidad encargada de brindar los servicios de salud que requiere   la accionante a través de las IPS públicas o privadas con las cuales haya   contratado.    

6.2.1.3.    El Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Cali negó el amparo invocado, al considerar que no puede extenderse al Estado la   obligación de suministrar el tratamiento de fertilización in vitro, en la   medida que existen razones tanto normativas como jurisprudenciales que   justifican tal negativa. Señaló igualmente que otorgar esa clase de   procedimientos supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios.    

6.2.2.       Análisis sobre la presunta vulneración del derecho fundamental a la   salud, a la salud sexual y reproductiva y a conformar una familia.    

6.2.2.1.    De las pruebas que obran   en el expediente, la Sala constata:    

(i) Según lo consignado en la historia clínica de la   accionante, esta presenta el siguiente diagnóstico: “paciente con deseo reproductivo desde hace 15 años,   obstrucción tubárica izquierda por embarazo ectópico, salpingectomía izquierda,   legrado obstétrico por aborto, tiene además hipotiroidismo y síndrome de ovario   poliquístico, los cuales está tratando y está compensada. Se considera que tiene   infertilidad de origen multifuncional (obstrucción en las trompas factor   ovulatorio y factor masculino con espermograma en límite inferior)”[149].    

(ii) En dicho diagnóstico se consigna además:   “aunque no es POS se realizó (sic) cinco ciclos de inducción de ovulación con   acetato de clomifeno más coito dirigido sin éxito”.    

(iii) De la historia clínica se acredita igualmente que   la peticionaria ha acudido a diferentes citas con el especialista en   psiquiatría, donde se concluyó que “manifiesta inconformidad con su condición   porque desde hace 12 años ha intentado quedar embarazada y lo ha logrado en dos   ocasiones con dos pérdidas. Refiere que la relación con su esposo no es buena   ‘él quiere tener hijos’. (…) Refiere como auto realización ser madre. Niega   ideas y pensamientos de autolesión”[150].     

(iv) De acuerdo con lo explicado por el médico tratante   de la accionante, la única opción de la accionante actualmente para poder ser   madre es a través del tratamiento de fertilización in vitro.    

6.2.2.2.     Analizadas las pruebas   que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder la   protección de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las   siguientes razones:    

(i) La falta del medicamento o   tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a   vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al   libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,   en la medida que su no realización la podría privar de la posibilidad de   procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la   continuidad de su proyecto de vida.    

Se encuentra plenamente acreditado que la   única posibilidad de la accionante para procrear de manera biológica es a través   del tratamiento de fertilización in vitro con óvulo donado, según fue   prescrito por su médico tratante, en tanto ha sufrido dos abortos y lleva más de   12 años intentando quedar embarazada sin obtener resultados satisfactorios. En   el formulario de solicitud de procedimientos NO POS el médico tratante solicitó   la autorización del tratamiento de fertilización asistida en el centro médico   Fecundar con la siguiente justificación: “Se considera que tiene infertilidad   de origen multifuncional (obstrucción en las trompas de Falopio, factor   ovulatorio y factor masculino con espermograma en límite inferior). Es la única   opción actualmente para poder ser madre”[151].    

(ii) La paciente no cuenta con la   capacidad económica para sufragar el costo del tratamiento requerido. Lo   anterior, de acuerdo con lo reseñado en el escrito de tutela donde señaló que no   trabaja y su esposo, quien devenga un salario mínimo, es el encargado del   sostenimiento del hogar[152].    

Adicionalmente, la Sala constata   que la peticionaria y su esposo están afiliados al régimen subsidiado de salud   (nivel 1 del Sisben), circunstancia indicativa de la carencia de recursos del   núcleo familiar[153].   La Ley 100 de 1993 creó el régimen subsidiado con el propósito de financiar la   atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares   que no tienen capacidad de cotizar, del cual son beneficiarios aquellas personas   pertenecientes a la población pobre y vulnerable[154].    

(iii) De acuerdo con lo consignado en el formulario de solicitud de   procedimientos NO POS, el tratamiento de fertilización in vitro fue   prescrito por un médico adscrito a la EPS-S Emssanar, especialista en   ginecología[155].    

(iv) El galeno prescribió el tratamiento evaluando las condiciones   físicas y de salud general, previa realización de exámenes médicos, teniendo en   cuenta además otras enfermedades que padece como hipotiroidismo, según consta en   la historia clínica[156].   Sin embargo, no se encuentran especificadas otras condiciones como la viabilidad   del tratamiento por la edad de la paciente, así como el número de ciclos a los   que debería ser sometida.    

Siendo así, la autorización de los ciclos de fertilización  in vitro, para este caso, estará sujeta a las condiciones específicas de   la salud y edad del paciente, previendo los posibles riesgos y efectos de su   realización, en tanto se trata de una persona próxima a cumplir 38 años de edad.   Para ello, la EPS deberá conformar un grupo interdisciplinario integrado por   médicos especialistas que justifiquen científicamente la viabilidad o no del   procedimiento.    

(v) En todo caso, la Sala considera que la accionante debe   realizar cierto aporte económico para financiar en una mínima parte el   tratamiento de fertilidad. Según se expuso, debe existir la suma de esfuerzos   tanto de los ciudadanos como del Estado, y los pacientes, desde el momento de   tomar la decisión de procrear y conformar una familia debe asumir, así sea en   parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.    

El monto que deberá sufragar el paciente   para acceder al procedimiento, a través de la cuota moderadora o el copago,   según corresponda, obedecerá a su capacidad de pago, teniendo en cuenta que se   encuentra afiliada al régimen subsidiado, y sin que se vea afectado su mínimo   vital.    

Finalmente, la EPS accionada deberá brindar el   acompañamiento que requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una   vez el mismo finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por la señora   Rincón Caicedo en el escrito de tutela respecto de los problemas sicológicos   causados por el hecho de no poder tener hijos, así como lo consignado en la   historia clínica sobre diagnóstico de trastorno depresivo de la paciente[157].         

6.2.2.3.    Conforme lo expuesto, la   Sala revocará la decisión proferida por el juez de conocimiento dentro de la   acción de tutela instaurada por la señora Diana Rincón Caicedo contra la EPS-S   Emssanar, y en su lugar, concederá la protección de sus derechos fundamentales a   la salud reproductiva, a la vida privada u familiar, a la igualdad, al libre   desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.    

6.3.          Expediente T-4.725.592    

6.3.1.       Presentación del caso    

6.3.1.1.    La señora Angélica María Solarte Ortega manifestó que está casada con el   señor Juan Fernando Mejía desde hace más de diez años y hasta el momento no han   logrado tener hijos. Indicó que la EPS Sura, a la cual se encuentra afiliada, no   le ha brindado el tratamiento que le garantice una solución efectiva a su   problema, por lo que acudió a un médico particular que le diagnosticó miomatosis   uterina y obstrucción de la trompa de Falopio izquierda. Dicho galeno le   prescribió el tratamiento de fertilización in vitro.    

Señaló que solicitó la autorización del tratamiento ante la   EPS Sura, sin recibir una respuesta, y sostuvo que no cuenta con los recursos   económicos para sufragar el procedimiento dado su alto costo.    

6.3.1.2.    En respuesta a la acción de tutela el Ministerio de Salud y Protección   Social puso de presente que el tratamiento de fertilización in vitro se   encuentra excluido el POS. Solicitó al juez que, en caso de acceder a las   pretensiones de la demanda, ordenara a la EPS garantizar la adecuada prestación   de los servicios de salud pero absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno   sobre la facultad de recobro de la entidad ante el Fosyga.    

Por su parte, la EPS Sura señaló que contestó la petición   de la accionante y le informó que no era posible autorizar el tratamiento de   fertilización, dado que el mismo se encuentra excluido del POS. Aseguró que   pasados los 35 años los embarazos son considerados de alto riesgo.    

6.3.1.3.    El Juzgado 26 Civil Municipal de Cali negó la protección invocada, al   considerar que la falta del tratamiento no afecta de forma grave la salud o la   integridad física de la paciente. Sostuvo que si el anhelo de la accionante era   el de acrecentar su núcleo familiar podría optar por el proceso de adopción.    

6.3.2.       Análisis del caso concreto    

6.3.2.1.    De las pruebas que obran   en el expediente la Sala constata:    

(i) Según lo consignado en la historia clínica del   Centro Médico Imbanaco, la accionante presenta el siguiente diagnóstico: “miomatosis uterina descrita, endometriosis en ovario   derecho. Realizó eco. que muestra útero irregular heterogéneo por miomatosis”[158]. Se acredita igualmente “plan:   microgynon este mes, FIV con óvulo propio por decisión de la paciente el próximo   mes”[159].         

(iii) Mediante petición radicada el 5 de septiembre de   2014, la accionante solicitó a la EPS Sura: a) la realización de los exámenes   ordenados por el médico particular requeridos para el inicio del tratamiento de   fertilización in vitro; y b) la realización del procedimiento de FIV con   inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), el suministro de   medicamentos, y el seguimiento y acompañamiento durante todo el tratamiento   hasta su culminación[160].    

(iv) En respuesta a la anterior solicitud, la EPS Sura   le informó a la paciente que: a) el médico Eduardo Otero Hincapié no forma parte   de la red de prestadores de la EPS Sura; y b) el procedimiento de fertilización   in vitro se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, conforme lo   establece el artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013[161].    

6.3.2.2.    Analizadas las pruebas   que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder la   protección de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las   siguientes razones:    

(i) La falta del medicamento o   tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a   vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al   libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,   en la medida que su no realización la podría privar de la posibilidad de   procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la   continuidad de su proyecto de vida. Según fue prescrito por su médico tratante   particular, la única posibilidad de la accionante para procrear de manera   biológica es a través del tratamiento de fertilización in vitro con óvulo   donado.    

Sin embargo, no existe claridad   sobre la causa de la infertilidad de la paciente. Si bien el galeno emitió un   diagnóstico de “miomatosis uterina descrita, endometriosis en ovario derecho.   Realizó eco. que muestra útero irregular heterogéneo por miomatosis”, con   ello no es posible establecer, de manera contundente, que esa sea la razón por   la cual la accionante ha presentado una imposibilidad de procrear. De igual   forma, existen dudas sobre el tiempo durante el cual la señora Solarte Ortega ha   visto limitada la facultad de quedar embarazada.    

(ii) Por otro lado, se constata que en esta ocasión el tratamiento fue   prescrito por un médico no adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la   peticionaria. Teniendo en cuenta tal circunstancia, la entidad deberá conformar   un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que, luego de   evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante, justifiquen   científicamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado, previendo los   posibles riesgos y efectos de su realización, dado que está próxima a cumplir 48   años de edad.    

(iii) La accionante manifestó en el escrito de tutela que no cuenta con   la capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento solicitado,   circunstancia que no fue rebatida por las entidades accionadas. Sin embargo,   considerando que la peticionaria se encuentra afiliada al régimen contributivo   de salud, la Sala considera que esta cuenta con un mínimo de capacidad para   cubrir los gastos del tratamiento de manera compartida con la EPS Sura.    

El monto que deberá sufragar la accionante, a través de   la cuota moderadora o el copago, según corresponda, obedecerá a su capacidad de   pago y sin que se vea afectado su mínimo vital. Lo anterior, siempre que la   junta médica determine la viabilidad del tratamiento.     

Finalmente, la EPS accionada deberá brindar el acompañamiento que   requiera la accionante en el transcurso del tratamiento y una vez el mismo   finalice. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por la señora Solarte   Ortega en el escrito de tutela respecto de las grandes afectaciones físicas,   emocionales y sicológicas causadas por la imposibilidad de tener hijos.      

6.3.2.3.    Con base en lo anterior,   la Sala revocará la decisión proferida por el juez de conocimiento dentro de la   acción de tutela instaurada por la señora Angélica María Solarte Ortega contra   la EPS Sura, y en su lugar, concederá la protección de los derechos   fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y familiar, a la   igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia.    

6.4.          Expediente T-4.734.867    

6.4.1.       Presentación del caso    

6.4.1.1.    La señora Claudia Isabel Cataño Urrea manifestó que vive en unión marital   del hecho desde hace 18 años con el señor Marco Alejandro Viveros. Indicó que   fue diagnosticada con endometriosis severa, enfermedad que le ha impedido quedar   embarazada. Sostuvo que su médico tratante le prescribió el procedimiento de   fertilización in vitro más ICSI (inyección intracitoplasmática de   espermatozoides), el cual fue negado por el Comité Técnico Científico de la EPS   Coomeva, entidad a la cual se encuentra afiliada. Agregó que es una persona de   escasos recursos y no puede asumir el costo del tratamiento.    

6.4.1.2.    En respuesta a la acción de tutela, la Oficina Tuluá de la EPS Coomeva   señaló, que por regla general, la   tutela no es procedente en materia de tratamientos de fertilidad. Así mismo, que   la efectividad de esta clase de procedimientos supone la disminución del   cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias.    

6.4.1.3.    El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de   Control de Garantías de Buga negó la protección invocada al considerar que la   situación de la accionante no se identificaba con ninguna de las tres   excepciones indicadas por la Corte Constitucional para la procedencia de la   acción de tutela en esta clase de asuntos. Esta decisión fue confirmada por el   Juzgado Segundo de Menores de Buga.     

6.4.2.       Análisis del caso concreto    

6.4.2.1.    De las pruebas que obran   en el expediente, la Sala constata:    

(i) Según lo consignado en la historia clínica, la   accionante fue diagnosticada con endometriosis en el año 2009, patología que fue   tratada quirúrgicamente. De igual forma, fue diagnosticada con “infertilidad   femenina no especificada” y se consignó como plan de manejo: “paciente se   le explica pobre pronóstico obstétrico por enfermedad de base. Se le sugiere   valoración por clínica de infertilidad. Procedimiento NO POS”[162].    

(iii) El 12 de junio de 2014, el médico Enrique Herrera   Castañeda presentó el formulario de solicitud de justificación de servicios NO   POS ante la EPS Coomeva, donde consignó como diagnóstico “endometriosis   severa” y sugirió como tratamiento a seguir la realización del procedimiento   de fertilización in vitro más ICSI (inyección intracitoplasmática de   espermatozoides)[163].     

(iv) En respuesta a la anterior solicitud, la EPS   Coomeva le informó a la paciente que el procedimiento de FIV se encuentra   excluido del Plan Obligatorio de Salud, conforme lo establece el artículo 130 de   la Resolución 5521 de 2013, y por esa razón negó su autorización[164].    

6.4.2.2.    Analizadas las pruebas   que obran en el expediente la Sala concluye que en este caso se debe conceder la   protección de los derechos fundamentales invocada por la accionante, por las   siguientes razones:    

(i) La falta del medicamento o   tratamiento de fertilización in vitro excluido del POS, puede llegar a   vulnerar los derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la igualdad, al   libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia de la accionante,   en la medida que su no realización la podría privar de la posibilidad de   procrear de manera biológica, lo que podría incidir negativamente en la   continuidad de su proyecto de vida.    

En esta ocasión, se encuentra acreditado que la causa de la infertilidad   de la accionante está asociada con la patología de endometriosis severa   diagnosticada desde el 2009, de conformidad con lo prescrito por el médico   tratante particular.    

(ii) El tratamiento fue prescrito por un galeno no adscrito a la EPS a la   cual se encuentra afiliada la peticionaria. Por lo tanto, la entidad deberá   conformar un grupo interdisciplinario integrado por médicos especialistas que,   luego de evaluar las condiciones específicas de salud de la solicitante,   justifiquen científicamente la viabilidad o no del procedimiento solicitado,   previendo los posibles riesgos y efectos de su realización, dado que está   próxima a cumplir 43 años de edad.    

(iii) En esta oportunidad, la accionante manifestó en el   escrito de tutela que no cuenta con la capacidad económica para sufragar los   costos del tratamiento solicitado, circunstancia que no fue rebatida por las   entidades accionadas. De igual forma, en diligencia de declaración de parte   llevada a cabo por el juez de primera instancia, la señora Cataño Urrea informó   que los ingresos económicos de su núcleo familiar ascienden a un salario mínimo.    

Sin embargo, considerando que la peticionaria se encuentra   afiliada al régimen contributivo de salud, la Sala considera que esta cuenta con   un mínimo de capacidad para cubrir los gastos del tratamiento de manera   compartida con la EPS Sura. Por esa razón, deberá realizar cierto aporte para   financiar, así sea en una mínima parte, los tratamientos de fertilidad que   eventualmente sean autorizados. Según se expuso,   debe existir la suma de esfuerzos tanto de los ciudadanos como del Estado, y los   pacientes, desde el momento de tomar la decisión de procrear y conformar una   familia debe asumir, así sea en parte, el esfuerzo mancomunado que ello implica.     

Por lo tanto, el monto que deberá sufragar   la accionante, a través de la cuota moderadora o el copago, según corresponda,   obedecerá a su capacidad de pago y sin que se vea afectado su mínimo vital.      

6.4.2.3.    Conforme lo expuesto, la   Sala revocará las decisiones proferidas por los jueces de instancia dentro de la   acción de tutela instaurada por la señora Claudia Isabel Cataño Urrea contra la   EPS Coomeva, y en su lugar, concederá la protección de los derechos   fundamentales sexuales y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la   personalidad y a conformar una familia.      

6.5.    Órdenes a impartir    

La Sala reitera   que una de las principales razones por las cuales el Gobierno no ha dado   el paso para incluir los tratamientos de reproducción asistida en el POS, son   las presuntas implicaciones económicas que ello conllevaría. No obstante, el   Ministerio de Salud y Protección Social informó que el impacto fiscal que   generaría el incluir los tratamientos de reproducción asistida en el POS no ha   sido calculado.    

Teniendo en   cuenta esa situación y que, como se ha sostenido en repetidas oportunidades, el  tiempo transcurrido desde la adopción de la Constitución de 1991 y el   desarrollo paulatino del contenido prestacional del derecho fundamental a la   salud permiten constatar el déficit de protección en materia de salud   reproductiva, ante la insuficiencia de regulación en Colombia en lo que toca con   los tratamientos de reproducción asistida y su inclusión en el plan de   beneficios, esta Corporación considera pertinente:    

6.5.1.  Reiterar el exhorto dispuesto en   la sentencia T-528 de 2014, al Gobierno Nacional,   por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de   Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que   realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que   padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los   tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in   vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la   posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas   técnicas científicas.    

6.5.2.    Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social iniciar los estudios   de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de reproducción   asistida en el Plan Obligatorio de Salud. De igual forma,   deberá (i) promover la investigación en materia de salud, en los sectores   público y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los   tratamientos que podrían coadyuvar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii)   ofrecer a la población el acceso oportuno a la información relacionada con la   prevención de la infertilidad; (iii) fomentar la formación de los profesionales   de la salud en el área de la infertilidad, desde una perspectiva integral; y   (iv) impulsar campañas dirigidas a la población, relativa al problema de la   infertilidad y su abordaje terapéutico por parte del sistema de salud, en temas   como: hábitos de vida saludables que actúan como factores protectores de la   infertilidad sobreviniente; la relación entre las causas de la infertilidad y   otras patologías asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y   otros temas relevantes para la atención integral de esta enfermedad[165].    

6.5.3.  Ordenar   al Ministerio de Salud y Protección Social que, una vez una vez obtenga los   resultados de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de   reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud, evalúe ciertos factores   que inciden para la realización de los tratamientos de reproducción asistida,   como la condición de salud del o la paciente, la edad, el número de ciclos o   intentos que deban realizarse y su frecuencia la capacidad económica del   afiliado, entre otros que considere pertinentes.    

III. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- CONFIRMAR la decisión proferida el siete (7) de mayo de   dos mil catorce (2014) por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, que   a su vez confirmó el emitido el veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014)   por el Juzgado Segundo Civil Municipal de la misma ciudad, dentro de la acción   de tutela interpuesta por Mónica Vivian Calderón Barrera contra la EPS Coomeva,   pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta   sentencia.    

Segundo.-   REVOCAR la decisión proferida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil   catorce (2014) por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de   Garantías de Cali, dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Diana   Rincón Caicedo contra la EPS-S Emssanar. En su lugar, CONCEDER la protección de los   derechos fundamentales a la salud reproductiva, a la vida privada y   familiar, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar   una familia, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta   sentencia.    

Tercero.-   ORDENAR a la EPS-S Emssanar que, dentro de los veinte (20) días siguientes a   la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de fertilización in   vitro solicitado siempre y cuando se acredite el estricto cumplimiento de   los lineamientos fijados en el numeral 6.2.2.2 de la parte considerativa de esta   providencia.    

Cuarto.-  REVOCAR la decisión proferida el diecisiete (17) de octubre de dos mil   catorce (2014) por el Juzgado 26 Civil Municipal de Cali, dentro de la acción de   tutela interpuesta por la señora Angélica María Solarte Ortega contra la EPS   Sura. En su lugar, CONCEDER  la protección de los derechos fundamentales sexuales y reproductivos, a   la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia,   por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.    

Quinto.- ORDENAR a la EPS Sura que, dentro de los veinte (20) días   siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de   fertilización in vitro solicitado siempre y cuando se acredite el   estricto cumplimiento de los lineamientos fijados en el sujetarse a los   lineamientos fijados en el numeral 6.3.2.2 de la parte considerativa de esta   providencia.    

Sexto.- REVOCAR la decisión proferida el nueve (9) de octubre de dos mil   catorce (2014) por el Juzgado Segundo de Menores de Buga, que confirmó el   emitido el veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) por el Juzgado   Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías   de la misma ciudad, dentro de la acción de tutela interpuesta por Claudia Isabel   Cataño Urrea contra la EPS Coomeva. En su lugar, CONCEDER la protección   de los derechos fundamentales   sexuales y reproductivos, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad   y a conformar una familia, por las razones expuestas en la parte considerativa   de esta sentencia     

Séptimo.- ORDENAR a la EPS Coomeva que, dentro de los veinte (20) días   siguientes a la notificación de esta decisión, autorice el tratamiento de   fertilización in vitro solicitado siempre y cuando se acredite el   estricto cumplimiento de los lineamientos fijados en el sujetarse a los   lineamientos fijados en el numeral 6.4.2.2 de la parte considerativa de esta   providencia.     

Octavo.-   EXHORTAR  al Gobierno Nacional, por conducto del   Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de Regulación de   Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que realice la   revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que padecen de   infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los tratamientos   de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que incluya en la agenda la   posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio de Salud a dichas   técnicas científicas.    

Noveno.-   ORDENAR  al Ministerio de Salud y Protección Social que   inicie los estudios de impacto fiscal sobre la inclusión de los tratamientos de   reproducción asistida en el Plan Obligatorio de Salud. Así   mismo, que inicie las actuaciones pertinentes que conduzcan a (i) promover la   investigación en materia de salud, en los sectores público y privado, sobre las   diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podrían coadyuvar a   prevenirla, tratarla y curarla; (ii) ofrecer a la población el acceso oportuno a   la información relacionada con la prevención de la infertilidad; (iii) fomentar   la formación de los profesionales de la salud en el área de la infertilidad,   desde una perspectiva integral; y (iv) impulsar campañas dirigidas a la   población, relativa al problema de la infertilidad y su abordaje terapéutico por   parte del sistema de salud, en temas como: hábitos de vida saludables que actúan   como factores protectores de la infertilidad sobreviniente; la relación entre   las causas de la infertilidad y otras patologías asociadas; los programas y   tratamientos de infertilidad; y otros temas relevantes para la atención integral   de esta enfermedad.    

Décimo.- ORDENAR al Ministerio de Salud y   Protección Social que, una vez obtenga los resultados de impacto fiscal sobre la   inclusión de los tratamientos de reproducción asistida en el Plan Obligatorio de   Salud, evalúe los factores que inciden para la realización de los tratamientos   de reproducción asistida, como la condición de salud del o la paciente, la edad,   el número de ciclos o intentos que deban realizarse y su frecuencia la capacidad   económica del afiliado, entre otros que considere pertinentes.    

Décimo   primero.- LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones previstas en el   artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHIZA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

Con salvamento de   voto    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] Ver cuaderno principal.   Folio 11. Cédula de ciudadanía de la señora Mónica Vivian Calderón Barrera,   donde consta como fecha de nacimiento el 24 de marzo de 1976.    

[2] De acuerdo con lo informado   por la EPS Coomeva, el linfoma no hodgkin es un cáncer que comienza en las   células llamadas linfocitos que se encuentran en los ganglios linfáticos y en   otros tejidos linfáticos (como el bazo o la médula ósea).    

[3] Por   la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud   (POS).    

[4] Cita las sentencias T-471 de 2001, T-752 de 2007, T-946 de 2007 y   T-870 de 2008.    

[5] Ver cuaderno   principal. Folio 22. Cédula de ciudadanía de la señora Diana Rincón Caicedo,   donde consta como fecha de nacimiento el 21 de septiembre de 1977.     

[6] Por medio del cual se   define el factor NO POS-S y el porcentaje de recursos destinado a financiar el   Fondo de Salvamento y Garantía para el Sector Salud­ FONSAET, aplicables a la   distribución de recursos del Sistema General de Participaciones para salud de la   vigencia fiscal 2012 y se dictan otras disposiciones.    

[7] Ver cuaderno principal.   Folios 21 y 22. Cédula de ciudadanía de la señora Angélica María Solarte Ortega   donde consta como fecha de nacimiento el 7 de agosto de 1968.    

[8] Ver cuaderno principal.   Folio 7. Cédula de ciudadanía de la señora Claudia Isabel Cataño Correa, donde   consta como fecha de nacimiento el 10 de mayo de 1973.    

[9] Los tratamientos a que hace referencia la   accionante son: “ultrasonido vaginal, resonancia magnética de abdomen y de   pelvis, resonancia nuclear magnética de pelvis, histerosalpingografía,   endoscopia-biopsia y estudios y pruebas especiales de prolactina a través de la   técnica de quimioluminiscencia directa, estradiol de tercera generación, hormona   luteinizante LH, hormona folículo estimulante FHS”. Escrito de tutela. Ver   cuaderno principal, folio 1.    

[10] En la parte resolutiva de   dicha providencia, el Despacho ordenó a la EPS Coomeva autorizar y realizar el   procedimiento de congelamiento de embriones y disponer de todo lo necesario para   preservar la salud de la accionante. Juzgado Sexto Civil Municipal de Popayán,   sentencia proferida el 19 de abril de 2007.    

[11] El doctor Luis Carlos   Hincapie, del Centro Médico Imbanaco, allegó por correo electrónico el informe   médico referido, el cual fue incorporado al expediente mediante oficio del 12 de   diciembre de 2014 de la Secretaría General de la Corte Constitucional.    

[12] La Facultad de Medicina de   la Universidad Nacional de Colombia informó que dado el alto volumen de   expedientes que con fines de estudio técnico y de emisión de conceptos llegan a   esa Facultad, no es posible designar un experto para la resolución de los   cuestionamientos planteados.     

La Facultad de Medicina del   Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario señaló que por razones   administrativas no era posible atender el requerimiento hecho por la Corte   Constitucional.    

La Asociación Colombiana de   Facultades de Medicina -Ascofame- mencionó que no cuenta dentro de su staff con   especialistas médicos ni clínicos en el área, por lo cual no es posible   proporcionar la información solicitada.    

[13] Sentencia   T-226 de 2010 y Vásquez (2012). Disponible en   http://www.consumer.es/web/es/bebe/antes-del-embarazo/metodos-para-quedarse-embarazada/2012/09/11/212917.php.    

[14] Corresponde a la   cotización Fecundar Reproducción Asistida referida en la Sentencia T-226 de   2010. El valor de la cotización se escribe en valor presente 2015 utilizando la   inflación de los últimos años.    

[15] Basado   en el caso español, con diez ciclos de tratamiento.    

[16] Basado   en referencias internacionales para el caso español.    

[17] Ibíd.    

[18] Los precios de la   inseminación artificial y de fecundación in vitro van, de media, desde   los 600 hasta los 3.000 euros por ciclo; mientras que la inyección espermática y   el implante de ovocitos no bajan de los 4.500 euros y 6.000 euros,   respectivamente. (EROSKY CONSUMER. Disponible en http://www.consumer.es/web/es//bebe/antes-del-embarazo/metodos-para-quedarse-embarazada/2012/09/11/212917.php,   el 25 de febrero de 2015 a las 2:00 pm). En el caso de las clínicas de   fertilidad colombianas, es conocido que debido a que es ideal congelar un número   de óvulos que oscila entre los 30 y los 40 por el bajo grado de supervivencia,   el tratamiento puede costar desde la aplicación de los medicamentos hasta la   congelación de los óvulos, un promedio de $15’000.000 más una mensualidad de   $500.000 hasta que se realice la implantación y todos los demás costos que se   deben asumir en un embarazo. (CECOLDES, Centro Colombiano de Fertilidad y   Esterilidad. Disponible en http://www.saludyesteticaencolombia.com/fertilidad/mainannounce2.asp?key=67,   el 26 de febrero de 2015 a las 11:00 am).    

[19] A juicio de la   interviniente, tales campañas podrían incluir la explicación, entre otros, de   los siguientes temas: los hábitos de vida saludables que actúan como factores   protectores de la infertilidad sobreviniente; las condiciones biológicas para   iniciar la reproducción antes de que la mujer tenga una edad en que la   fertilidad empiece a disminuir significativamente, con el fin de evitar   problemas de infertilidad o tener más oportunidad de recibir tratamiento   oportuno, en caso de tenerlos; el efecto de las infecciones de transmisión   sexual sobre la infertilidad; el efecto de factores emocionales sobre la   fertilidad; la relación entre las causas de la infertilidad y otras patologías   asociadas; los programas y tratamientos de infertilidad; y otros temas   relevantes para la atención integral de la infertilidad.    

[20] El mismo documento   remitido por la Federación Médica Colombiana fue allegado a esta Corporación por   la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y por una Reforma   Estructural al Sistema de Salud -CSR-.     

[21] Explica que aunque con   frecuencia las causas de la infertilidad son desconocidas, es común que la misma   se presente por malformaciones de los conductos de Müller, las disgenesias   gonadales, el síndrome de Turner, el síndrome de ovario poliquístico, diversas   enfermedades hormonales, la falla ovárica prematura, el síndrome de Kallman, los   tratamientos para el cáncer y enfermedades autoinmunes, entre otras.    

[22] Echeverri M. Instituto de   reproducción humana In Ser. Salud Mental de la Mujer y Fertilidad. (Internet)   (Consultado 2015-enero 30). Disponible en:   http://es.slideshare.net/inSerFertilidad/salud-mental-de-la-mujer-v-fertilildad.   Palacios E, Jadresic E. Aspectos emocionales en la infertilidad: una revisión de   la literatura reciente. Rev Chile Neuro-Psiquiar 2000; 38 (2): 94-103.    

[23] Echeverri M. Instituto de   reproducción humana In Ser. Salud Mental de la Mujer y Fertilidad. (Internet)   (Consultado 2015-enero 30). Disponible en:   http://es.slideshare.net/inSerFertilidad/salud-mental-de-la-mujer-v-fertilildad.    

[24] Por la cual se define,   aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).    

[25] Cita la   referida disposición: “ARTÍCULO 130. EXCLUSIONES ESPECÍFICAS. Para el   contexto del Plan Obligatorio de Salud debe entenderse como exclusiones de   cobertura aquellas prestaciones que no serán financiadas con la Unidad de Pago   por Capitación –UPC- y son las siguientes: (…) 4. Tratamientos para la   infertilidad (…)”.      

[26] La laparoscopia es una   “cirugía para examinar órganos pélvicos, mediante el uso de un instrumento de   visualización llamado laparoscopio. La cirugía también se usa para tratar   ciertas enfermedades de los órganos pélvicos”. http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002916.htm.    

[28] Sentencia T-890 de 2009.   En esta providencia, que se reseña más adelante, fueron sintetizados los casos   referentes a la infertilidad primaria y secundaria según se consigna en la parte   considerativa.    

[29] Al respecto, se pueden consultar los siguientes artículos web:     

http://www.zonaestudiantes.com/zonamor3.htm: Las causas de la esterilidad.

http://www.buenasalud.com/lib/ShowDoc.cfm?LibDocID=3372&ReturnCatID=1883: Causas de la esterilidad. Análisis detallado del estudio que realizó la Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre el tema.

http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/esterilidad/embarazada/esterilidad-primaria: Definición de esterilidad primaria.

http://adaec.org/index.php/200902271816/ESTERILIDAD+PRIMARIA.html: La esterilidad primaria. Artículo de la Asociación de Endometriosis de Cádiz (España).

http://www.semana.com/wf_ImprimirArticulo.aspx?IdArt=27198: Esterilidad secundaria: La infertilidad, después del primer hijo, es más frecuente de lo que se cree.

[30] Sentencia   T-946 de 2007.    

[31] Al respecto, la Sala   reiterará la jurisprudencia reconstruida en la Sentencia T-627 de 2012. Cfr. Sentencias T-636 de 2007, T-732 de   2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010 y T-841 de 2011, entre otras.    

[32] Sentencia  T-732 de 2009.    

[33] Ídem.    

[34] Ver Sentencias T-016 de   2007 sobre el derecho a la salud, T-090 de 2009 sobre el derecho a la seguridad   social y T-585 de 2008 sobre el derecho a la vivienda digna, entre otras.    

[35]  Al respecto ver las   Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.    

[36] Sentencia T-248 de 2012.    

[37] Artículo 13, inciso 1º:   “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma   protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,   libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.    

[38] Artículo 13, inciso 2º:   “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y   adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.    

[39]  Artículo 13, inciso   3º: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.    

[40] Cfr. Sentencias C-371 de 2000, SU-388 de 2005, SU-389 de 2005, T-629 de   2010 y T-248 de 2012.    

[41] Sentencia C-371 de 2000.    

[42] Sentencia C-355 de 2006.    

[43] Corte Interamericana de   Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.   Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares,   Fondo, Reparaciones y Costas).    

[44] Sentencia núm. 2000-02306 de 15 de marzo de   2000 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,   Expediente No. 95-001734-007-CO (expediente de anexos al informe, tomo I, folio   94).    

[45] Sentencia No. 2000-02306 de 15 de marzo de   2000 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,   Expediente No. 95-001734-007-CO (expediente de anexos al informe, tomo I, folios   88, 90).    

[46] Cfr. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 175.    

[47] Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, párr. 125, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 169. Ver   asimismo, Condición Jurídica   y Derechos Humanos del Niño.   Opinión  Consultiva OC-17/02 del 28 de   agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 66.    

[48] El artículo 27.2 de la Convención Americana   establece: “La disposición   precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los   siguientes artículos: […] 17 (Protección a la Familia)”.    

[49] Cfr. el artículo 16 inciso 1 de la   Declaración Universal de Derechos Humanos establece el derecho de los hombres y   mujeres a casarse y fundar una familia, y en el inciso 3 establece que “la   familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la   protección de la sociedad y del Estado”. Igualmente, el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos en su artículo 23.2 reconoce el derecho del hombre   y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para   ello.    

[51] Cfr. Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República   Dominicana.   Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, párrs. 205 y 206,   y Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 250.    

[52] Cfr. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218,   párrs. 220, y Caso Diaz Peña Vs. Venezuela, párr. 137.    

[53] Cfr. Párrafos 288 a   293. Sobre el particular refiere la Corte IDH: “288. La Corte toma nota que la   Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la   infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo definida como la   incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de   relaciones sexuales no protegidas’ (supra párr. 62). Según el perito   Zegers-Hochschild, ‘la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos   efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como    consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad,   depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad   de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y   debilita los lazos familiares’. La perita Garza testificó que ‘[e]s más exacto   considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las   enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el   funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a   largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer’. En sentido similar,   la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas   ‘difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres   sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aun cuando pueda tener   profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma   limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de   enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico’”. The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive   Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa,   October 2006, disponible en: http://www.wma.net/e/policy/r3.htm, para 6.   [Traducción de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de   fondo de la Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie   36) y en la contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio   1086).    

[54] El Artículo 25.1   establece: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad   tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación   por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas   pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios   de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la   rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a)   Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud   gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás   personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de   salud pública dirigidos a la población”.    

[55] Cfr. Párrafos 288 a   293. Al respecto señaló la Corte IDH: “292. Toda persona que se encuentre en una   situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de   los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para   satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos   humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de   violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas,   determinables en función de las particulares necesidades de protección del   sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación   específica en que se encuentre , como la discapacidad . En este sentido, es   obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con   discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y   participación en todas las esferas de la sociedad , con el fin de garantizar que   las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es   necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten   medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”. Cfr.  Caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, párr. 134, y Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 5, párr. 13.     

[56] Preámbulo, Current Practices and   Controversies in Assisted Reproduction: Report of the meeting on “Medical,   Ethical and Social Aspects of Assisted Reproduction”, Ginebra: OMS   (2002) XV-XVII al XV. Citado en   la Declaración del perito Paul   Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI, folio 2206).    

[57] Cfr. Párrafos 294 a 302. Sobre este punto señaló lo siguiente: “296. La   Corte observa que la OMS ha señalado que si bien el papel y la condición de la   mujer en la sociedad no deberían ser definidos únicamente por su capacidad   reproductiva, la feminidad es definida muchas veces a través de la maternidad.   En estas situaciones el sufrimiento personal de la mujer infecunda es exacerbado   y puede conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia doméstica, la   estigmatización e incluso el ostracismo. Según datos de la Organización   Panamericana de la Salud, existe una brecha de género con respecto a la salud   sexual y reproductiva, por cuanto las enfermedades relacionadas con la salud   sexual y reproductiva tienen el impacto en aproximadamente el 20% entre las   mujeres y el 14% de los hombres. 297. El Comité para la Eliminación de la   Discriminación de la Mujer ha señalado que cuando una ‘decisión de aplazar la   intervención quirúrgica debido al embarazo estuvo influenciada por el   estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la   madre’, ésta resulta discriminatoria. La Corte considera que en el presente caso   se está ante una situación parecida de influencia de estereotipos, en la cual la   Sala Constitucional dio prevalencia absoluta a la protección de los óvulos   fecundados sin considerar la situación de discapacidad de algunas de las   mujeres”. Cfr. Organización Panamericana de la Salud (OPS), ‘Capitulo 2:   Condiciones de Salud y Tendencias’ en Salud en las Américas 2007 Volumen I   Regional, Washington, 2007, página. 143. Citado en la Declaración del perito   Paul Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI). Cfr.  Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L.C. vs.   Perú, Com. Nº 22/2009, § 8.15, Doc. ONU CEDAW/c/50/D/22/2009 (2011).    

[58] Cfr. Párrafos 303 y 304.    

[59] Cfr. artículo 1.1 de la Convención   Americana (“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los   derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno   ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación   alguna por motivos de […] posición económica”)    

[60] Cfr. Declaración jurada de Oriéster   Rojas (expediente de anexos al escrito de solicitudes y argumentos, tomo II,   folio 4516).    

[61] De igual manera, el señor Mejías declaró   que querían ir al exterior para realizar el tratamiento pero “no tenía dinero y ya había gastado   bastante y [él] viv[e] de una renta del Estado, y bien [se] sabe que las rentas   del Estado no son lo suficiente para cubrir un gasto de estos, entonces no   pudi[eron] ir”. Cfr. Declaración rendida por el señor Mejías   Carballo durante la audiencia pública celebrada en el presente caso.    

[62] Cfr.  Declaración escrita de Grettel   Artavia Murillo (expediente de anexos al escrito de   argumentos y prueba, tomo I,   folio 4077)    

[63] Cfr. Testimonio de Ana Cristina   Castillo León (expediente de anexos al escrito de   argumentos y prueba, tomo I, folio 4102).    

[64] Cfr. Declaración jurada de Geovanni   Vargas (expediente de anexos al escrito de argumentos y pruebas, tomo IV, folio   5280).    

[65] Párrafo   381. Puntos resolutivos.: “(…) 2. El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad   posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de   practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica   de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio   de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El   Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de   conformidad con el párrafo 336 de la presente Sentencia (…)”.    

[66] Párrafo   381. Puntos resolutivos: “(…) 3. El Estado debe regular, a la brevedad, los   aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en   cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer   sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales   calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El   Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos   sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de la presente Sentencia. 4. El   Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y   tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el   deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá   informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente   estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados   para este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia. 5.   El Estado debe brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma   inmediata, hasta por cuatro años, a través de sus instituciones estatales de   salud especializadas, de conformidad con lo establecido en el párrafo 326 de la   presente Sentencia. 6. El Estado debe realizar las publicaciones indicadas en el   párrafo 329 de la presente Sentencia, en el plazo de seis meses contado a partir   de la notificación de la misma. 7. El Estado debe implementar programas y cursos   permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos   reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas   las áreas y escalafones de la rama judicial, de conformidad con lo establecido   en el párrafo 341 de la presente Sentencia (…)”.     

[67] Ver sentencias T-636 de 2007, T-732 de 2009, T-226 de 2010, T-585 de 2010, T-841 de   2011, T-248 de 2012, T-627 de 2012, entre otras.    

[68] Corte Interamericana de   Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs.   Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares,   Fondo, Reparaciones y Costas).    

[69] Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias T-401 de 1992   y C-239 de 1997.    

[70] Cfr. Sentencias T-532 de 1992, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de   1997, entre muchas otras.    

[71] Cfr.   Sentencias T-429 de 1994 y T-407 de 2012.    

[72] Sentencia  C-131 de   2014. En esa oportunidad la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad   presentada por varios ciudadanos contra el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010   “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve   la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de   Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”.   Consideró que la prohibición de practicar la anticoncepción quirúrgica de los   menores de edad era constitucional “porque es el desarrollo de la facultad   que la Constitución otorgó al Legislador para regular la paternidad responsable   y la protección de los niños. De este modo se salvaguarda su consentimiento   futuro pleno y en todo caso no se impide a los menores adultos ejercer la   paternidad responsable a través de otros métodos de planificación. En todo caso,   cuando la vida del menor corra peligro a raíz del embarazo o del parto y no   existan otras alternativas eficaces para evitarlo, se admitirá la esterilización   siempre y cuando se cuente con la autorización informada del paciente, exista un   concepto médico interdisciplinario que certifique el riesgo inminente para la   vida y se obtenga una autorización judicial previa”. De igual forma, señaló   sobre la prohibición de someter a los menores con discapacidad mental a la   anticoncepción quirúrgica, que la misma se ajusta a la Constitución, “siempre   que no exista un riesgo inminente de muerte certificado médicamente como   consecuencia del embarazo o cuando se trata de una discapacidad mental profunda   o severa, evento en el cual se requerirá de previa autorización judicial”.   Con sustento en estas y otras consideraciones declaró exequibles las normas   demandadas.    

[73] Sentencia  T-732 de 2009.    

[74] Sentencia   C-098 de 1996.    

[75] Sentencia   C-131 de 2014.    

[76] El artículo 5º de la   Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la   mujer obliga a los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas para:   “a)  Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con   miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas   consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de   la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones   estereotipadas de hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación   familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y   el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a   la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el   interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los   casos”.     

Por su lado, el artículo 16   de la misma, obliga a los estado partes a adoptar “todas las medidas   adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos   relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,   asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los   mismos  derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su   estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los   intereses de los hijos serán la consideración primordial (subrayado fuera de   texto).     

[78] Ibíd.    

[79] “La mujer no   podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”.    

[80] “1. Los Estados Partes   adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la   mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de   igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: (…) 2. A fin de   impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad   y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán   medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por   motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos   sobre la base del estado civil (…)”.    

[81] CIDH. “Capítulo VII Los   Derechos de la Mujer” en   Segundo Informe sobre la Situación de   los Derechos Humanos en el Perú, junio, 2000, párr. 26. En el mismo sentido,   Comité CEDAW. Recomendación General Nº 19: La violencia contra la   mujer, 1992, párr. 22; Comité CEDAW. Recomendación General Nº 21 La   igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22;   Comité CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999,   párr. 22; Comité De Derechos Humanos. “Observación General Nº 19” en Naciones   Unidas, Recopilación de las Observaciones Generales y Recomendaciones Generales   Adoptadas por Órganos Creados en Virtud de Tratados de Derechos Humanos,   HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004; e Informe de la Relatora Especial sobre   discriminación contra la mujer, sus causas y consecuencias. Políticas y   prácticas que repercuten en la salud reproductiva de la mujer y contribuyen a la   violencia contra la mujer, la causan o la constituyen, 1999, párr. 52.    

[82] CIDH.   Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Brasil, 1997, párr.   14.    

[83] Esta Corte ha rechazo   sistemáticamente esta práctica. Ver, entre otras, las sentencias T-1002 de 1999,   T-472 de 2002, T-873 de 2005 y T-071 de 2007, entre otras. Así mismo, Comité   CEDAW. Recomendación General Nº 24 La mujer y la salud, 1999, párr. 22    

[84] Comité CEDAW.   Recomendación General Nº 21 La igualdad en el matrimonio y en las relaciones   familiares, 1994, párr. 22.    

[85] Comité de Derechos   Humanos. Observación General No. 28. igualdad de derechos entre hombres y   mujeres, 29/3/2000, párr. 20.    

[86] Sentencia T-627 de 2012.    

[87] Ibíd.    

[88] Ibíd.      

[89] Ibíd.    

[90] Ibíd.    

[91] Ibíd.    

[92] El derecho a la   libertad está contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política en los   siguientes términos: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,   recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos   derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de   sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o   filosófica. || El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real   y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. ||   El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.    El derecho a la libertad también está consagrado en el artículo 7 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), y ha sido interpretado por   la Corte IDH en forma amplia, de tal manera “que éste incluye un concepto de   libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que   esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda   persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme   a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho   humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la   Convención Americana.  Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de   libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger   libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia,   conforme a sus propias opciones y convicciones”.  Ver Corte IDH. Caso   Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.    Sentencia del 28 de noviembre de 2012 (pág. 44, párr. 142). Disponible en   http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf  (junio de 2014).    

[93] Este derecho   está consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política, que reza: “Todas   las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más   limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.   La Corte IDH ha señalado que la maternidad y la paternidad “forman parte   esencial del libre desarrollo de la personalidad” y que “la decisión de ser o no   madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye […] la decisión   de ser madre o padre en el sentido genético o biológico”.  Cfr. Caso   Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.    Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (pág. 45,   párr. 143).    

[94] El artículo 15   de la Constitución Política, señala: “Todas las personas tienen derecho a su   intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y   hacerlos respetar…”.  La Convención Americana (1969), establece en el   artículo 11.2. que “[n]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o   abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su   correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.    

[95] El derecho a la   libertad para fundar una familia, está consagrado en el artículo 42 Superior en   el siguiente sentido: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se   constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un   hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de   conformarla. || […] || Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,   adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales   derechos y deberes.  La ley reglamentará la progenitura responsable. || La   pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos,   y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos…”.  El   derecho a fundar una familia también es regulado en el artículo 17.2. de la   Convención Americana (1969), así: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer   a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones   requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no   afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.     

[96] Cfr.  Comité de Derechos Humanos, Observación General núm. 19. Comentarios   generales adoptados por el Comité de Derechos Humanos, artículo 23 – La familia,   39º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7, 171 (1990), párr. 5 (“El   derecho a fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y   de vivir juntos”).    

[97] El   derecho a la integridad personal está consagrado en el artículo 12 de la   Constitución Política, el cual preceptúa: “Nadie será sometido a desaparición   forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.    La Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-200 de 1997 delimitó   el ámbito de protección del derecho a la integridad personal en los siguientes   términos: “En cuanto a la integridad personal, valor cuya jerarquía es cercana   al de la vida y cuyas violaciones casi siempre la ponen en peligro, se relaciona   con la preservación del sujeto en sus componentes físicos, sicológicos y   espirituales, los cuales se hallan integrados en un conjunto armónico que   justamente constituye la esencia del ser humano. Tales elementos y el todo   resultante de su articulación deben permanecer inalterados por agresiones,   torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, ataques y lesiones, por   acción u omisión de autoridades o particulares”.  En igual sentido pueden   consultarse las sentencias T-409 de 2000 y T-489 de 2001.     

[98] Cfr.  sentencia T-636 de 2001.    

[99] Cfr.  Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el   Desarrollo, El Cairo, 1994, párr. 7.2; ONU A/CONF.171/13/Rev.1 (1995).    Citado en Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”)   vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce   (2012) (pág. 48, párr. 148).     

[100] Corte   IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa   Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012) (págs.   48-49, párr. 149).     

[101] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación   in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia del veintiocho (28) de noviembre de dos   mil doce (2012) (pág. 49, párr. 150).     

[102] Por el cual se adopta el   Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Contributivo del Sistema General de   Seguridad Social en Salud.    

[103] Asociación   Colombiana de Empresas de Medicina Integral -Acemi-. Intervención en el marco   del estudio de las acciones de tutela de la referencia. Febrero 5 de 2015.     

[104] El Plan Decenal de Salud   Pública -PDSP- “es un pacto social, una Hoja de Ruta que nos permitirá   avanzar durante la próxima década hacia el ideal de salud que tenemos los   colombianos [que] busca lograr la equidad en salud y el desarrollo humano de   todos los colombianos y colombianas mediante ocho dimensiones prioritarias y dos   transversales, que representan aquellos aspectos fundamentales que por su   magnitud o importancia se deben intervenir, preservar o mejorar, para garantizar   la salud y el bienestar de todos los colombianos, sin distinción de género,   etnia, ciclo de vida, nivel socioeconómico o cualquier otra situación   diferencial”. Ministerio de Salud y Protección Social. http://www.minsalud.gov.co/PlanDecenal/Paginas/Que-es-el-plan.aspx    

[105] http://www.minsalud.gov.co/plandecenal/Documents/dimensiones/Dimension-sexualidad-derechos-sexuales-reproductivos.pdf.    

[107] Gaceta   779 de 2013. Cfr. www.cecolfes.com/…infertilidad/como-prevenir-la-infertilidad-.    

[108] Gaceta 779 de 2013.   Cfr.  Tecnología de procreación natural, opción real para embarazarse. www.milenio.com/cdb/doc.    

[109] En la   sentencia T-518 de 2014 la Sala Primera de Revisión conoció el caso de un señor   a quien su EPS le negó el tratamiento de fertilización in vitro por él requerido   en atención a una discapacidad física de tipo reproductivo que padece. La Corte   consideró que la EPS accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados,   dado que el tratamiento solicitado se encontraba excluido del Plan Obligatorio   de Salud. No obstante, sí encontró demostrada la vulneración del derecho   fundamental a la salud en su faceta de información, guía y acompañamiento, al no   haber obtenido el actor por parte de esa entidad una orientación clara, concreta   y eficiente acerca de su patología. Aunque la Corte negó la protección de los   derechos invocada por el actor, incluyó importantes consideraciones sobre la   insuficiencia de regulación de los tratamientos de fertilidad en Colombia y la   opacidad de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia.     

[110] Doctor Fernando   Zegers Hochschild. Descripción y análisis de las Técnicas de Reproducción   Asistida (TRA) como tratamiento de la Infertilidad.  Documento preparado   para la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Costa Rica, septiembre, 2012.    Consultado en   http://www.eticayreproduccionhumana.udp.cl/publicaciones/fallo/Documento_tecncio_infertilidad_Problema_salud.pdf (junio de 2014).    Es importante aclarar que el documento citado constituyó un insumo probatorio de   gran relevancia en el caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”)   vs. Costa Rica, en donde se decidieron las alegadas violaciones de derechos   humanos ocurridas como consecuencia de la presunta prohibición general de   practicar la fecundación in vitro que había estado vigente en Costa Rica   desde el año dos mil (2000), tras una decisión emitida por la Sala   Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de dicho país.  Ver Corte   Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sentencia del   veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012).    

[111] Ibíd.    

[112] Ibíd.    Según indican Jorge Luis Calero y Felipe Santana, la infertilidad “para quienes la vivencian, sí constituye un   padecimiento que tiene importantes implicaciones en la vida social y psicológica   de las personas que la padecen, pues acarrea una serie de dificultades en el   seno de la familia que está en construcción, toda vez que para una pareja, tener   hijos significa haber llegado a la cúspide de sus expectativas”.    En Calero, Jorge Luis; Santana, Felipe (2006,   abr.).  La infertilidad como evento de frustración personal.    Reflexiones de un grupo de varones de parejas infértiles. Revista Cubana   Endocrinol [revista en la Internet], 17(1). Disponible en:   http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1561-29532006000100002&lng=es  (junio de 2014).    

[113] Proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, “por   medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones”. El artículo 1 establece: “Objeto. La presente ley tiene   por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer   sus mecanismo de protección”.    

[114] Para comprobar el avance en cuanto a la disponibilidad de programas,   servicios y tratamientos de fertilidad, no es sino ingresar a la Web con el   criterio de búsqueda “centros de fertilidad en Colombia” para enterarse de toda   la oferta que hay en el momento, entre otros, se observan: Centro colombiano de   fertilidad y esterilidad; Profamilia; Reprotec. Centro de fertilidad; Inser.   Instituto de fertilidad humana; Natale. Centro Latinoamericano de fertilidad;   Fecundar. Centro de reproducción humana; Gestar. Reproducción humana; entre   muchos otros.    

[115] Sentencia T-528 de 2014.      

[116] En el ordinal segundo de   la sentencia T-528 de 2014 la Corte dispuso: “EXHORTAR al Gobierno Nacional,   por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social y la Dirección de   Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, para que   realice la revisión de la situación que tienen que enfrentar las personas que   padecen de infertilidad y no cuentan con recursos económicos para costear los   tratamientos de reproducción humana asistida, entre ellos, la fertilización in   vitro, e inicie una discusión pública y abierta de la política pública que   incluya en la agenda la posibilidad de ampliar la cobertura del Plan Obligatorio   de Salud a dichas técnicas científicas”.    

[117] Tal es el caso de Brasil, Argentina, Uruguay, Chile y México. Cfr.  Consideración jurídica núm. 4 de la Sentencia T-528 de 2014.    

[118] Sentencia   T-528 de 2014.    

[119] Glosario de terminología   en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el   International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART)   y la Organización Mundial de la Salud (OMS). 2010.    

[120] El párrafo 95 de la   Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing señala: “Teniendo en cuenta la   definición que antecede, los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos   humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos   internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las   Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el   reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir   libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos   y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para   ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y   reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la   reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad   con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de   este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades   de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción   del ejercicio responsable de esos derechos de todos deben ser la base primordial   de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud   reproductiva, incluida la planificación de la familia. Como parte de este   compromiso, se debe prestar plena atención, a la promoción de relaciones de   respeto mutuo e igualdad entre hombres y mujeres, y particularmente a las   necesidades de los adolescentes en materia de enseñanza y de servicios con   objeto de que puedan asumir su sexualidad de modo positivo y responsable. La   salud reproductiva está fuera del alcance de muchas personas de todo el mundo a   causa de factores como: los conocimientos insuficientes sobre la sexualidad   humana y la información y los servicios insuficientes o de mala calidad en   materia de salud reproductiva; la prevalencia de comportamientos sexuales de   alto riesgo; las prácticas sociales discriminatorias; las actitudes negativas   hacia las mujeres y las niñas; y el limitado poder de decisión que tienen muchas   mujeres respecto de su vida sexual y reproductiva. En la mayoría -37- de los   países, los adolescentes son particularmente vulnerables a causa de su falta de   información y de acceso a los servicios pertinentes. Las mujeres y los hombres   de más edad tienen problemas especiales en materia de salud reproductiva, que no   suelen encararse de manera adecuada”. (Subrayado fuera de texto).    

[121] El   párrafo 43 Consenso de Montevideo sobre población y desarrollo señala: “Asegurar el acceso efectivo de todas las mujeres a la   atención integral en salud en el proceso reproductivo, específicamente a   atención obstétrica humanizada, calificada, institucional y de calidad, y a   servicios óptimos de salud de la mujer durante el embarazo, parto y puerperio,   así como a servicios que integren la interrupción del embarazo en los casos   previstos por la ley y garantizar el acceso universal a técnicas de   fertilización asistida”.    

[122] Sentencia T-706 de 2013.  Cfr. Sentencias T-115 de 2013, T-111 de 2013, T-036 de   2013, entre otras.     

[123] Al respecto, en la Sentencia T-760 de 2008 esta Corporación sostuvo:  “Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto, el plan   de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse a cubrir   las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los órganos   competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles,   la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado servicios de salud   solicitados por vía de tutela”.    

[124] Sentencia T-760 de 2008. Reiterada en la sentencia T-528 de 2014.    

[125] Sentencia T-528 de 2014.    

[126] Sentencia T-539 de 2013. Cfr. Sentencia T-883 de 2003, entre   muchas otras.    

[127] Sentencia   T-539 de 2013. Cfr. Sentencia T-760 de 2008.    

[128] Sentencia   T-539 de 2013. Cfr. Sentencias SU-480 de 1997, T-1120 de 2000, y T-1018 y   T-935 de 2001, entre otras.    

[129] Sentencia   T-528 de 2014. Cfr. Constitución de la Organización Mundial de la Salud    

[130] Sentencia T-528 de 2014.   En ella se cita: Los alcances de las obligaciones estatales   relativas a las prestaciones de desarrollo progresivo han sido precisados en el   campo de los derechos sociales por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Cultu­ra­les de Naciones Unidas al interpretar el Pacto Internacional sobre la   materia, en especial su artículo 2, numeral 1°, que dice: “Cada uno de los   Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por   separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,   especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que   disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,   inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena   efectividad de los derechos aquí reconocidos”. El concepto de progresividad como   obligación de lograr el máximo nivel de pro­tec­ción posible y de avanzar   gradualmente hacia esa meta, fue desarrollado ampliamente en relación con la   salud (artículo 12 del Pacto) en la “Observación General No. 14 relativa al   disfrute del más alto nivel de salud (11 de mayo de 2000, Período No. 22 de   sesiones).  En un plano más general, sobre la índole de las obligaciones de   los Estados Partes frente a la progresividad, puede verse la “Observación   General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (Quinto   Período de Sesiones, 1990, E/lg 91/23), en especial en el párrafo 9.  Cabe   destacar que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos también se recoge   el principio de “desarrollo progresivo” con el fin de “lograr progresivamente la   plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,   sociales y sobre educación, cien­cia y cultura, contenidas” en los instrumentos   allí indicados (artículo 26).  En un sentido más preciso y siguiendo el   lenguaje del Pacto Internacional se puede ver el artículo 1 del Protocolo   Adicional a la Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho   que “el fundamento del principio de la realización progresiva de los derechos es   que los gobiernos tienen la obligación de asegurar condiciones que, de acuerdo   con los recursos materiales del Estado, permitan avanzar gradual y   constantemente hacia la más plena realización de tales derechos.  Además,   el desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los económicos, sociales   y culturales”. (CIDH, Informe Anual, 1993, OEA/Ser. L/V/II.85 Doc. 8rev, 11   de febrero de 1994).    

[131] El inciso 3 del artículo   48 de la Constitución Política señala que “El Estado, con la participación de   los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social   que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley”.    

[132] Sentencia   T-528 de 2014.    

[133] Artículo 11 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 11.  Protección de   la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra   y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias   arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio   o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda   persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos   ataques”.    

[134] Cfr. Caso de las Masacres de Ituango Vs.   Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de   julio de 2006 Serie C No. 148, párr. 194, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de   24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 161.    

[135] Párrafo   142.    

[136] Cfr. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y   Costas. Sentencia de 31 de   agosto de 2010. Serie C No. 216, párr. 119, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 162. Ver también: T.E.D.H., Caso Dudgeon Vs. Reino Unido, (No. 7525/76), Sentencia de 22 de octubre   de 1981, párr. 41; Caso X y Y   Vs. Países Bajos, (No. 8978/80), Sentencia de 26 de marzo de 1985, párr. 22; Caso Niemietz Vs. Alemania, (No. 13710/88),   Sentencia de 16 de diciembre de 1992, párr. 29; Caso Peck Vs. Reino Unido, (No. 44647/98), Sentencia de 28 de enero   de 2003. Final, 28 de abril de 2003, párr. 57;   Caso Pretty Vs. Reino Unido,   (No. 2346/02), Sentencia de 29 de abril de 2002. Final, 29 de julio de 2002, párr. 61 (“The concept of   [‘]private life[’] is a broad term not susceptible to exhaustive definition. It   covers the physical and psychological integrity of a person […]. It can   sometimes embrace aspects of an individual’s physical and social identity […].   Article 8 also protects a right to personal development, and the right to   establish and develop relationships with other human beings and the outside   world […]. Although no previous case has established as such any right to   self-determination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court   considers that the notion of personal autonomy is an important principle   underlying the interpretation of its guarantees”).    

[137] Cfr.  T.E.D.H., Caso R.R. Vs. Polonia, (No.  27617/04), Sentencia del 26 de   mayo de 2011, párr. 197.    

[138] Cfr. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, párr. 119 y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 162. Ver también: T.E.D.H., Caso Niemietz Vs. Alemania, (No. 13710/88), Sentencia de 16 de   diciembre de 1992, párr. 29, y  Caso Peck Vs. Reino Unido, (No. 44647/98), Sentencia de 28 de enero   de 2003. Final, 28 de abril de 2003, párr. 57.    

[139] Párrafo 143    

[140] Cfr. Párrafo 143. En similar sentido, cfr. T.E.D.H., Caso Evans Vs. Reino Unido, (No. 6339/05), Sentencia de 10 de abril de 2007,   párrs. 71 y 72, donde el T.E.D.H. señaló que “`private life´” […] incorporates   the right to respect for both the decisions to become and not to become a   parent”, y precisó respecto a la reglamentación de la práctica de FIV que “the   right to respect for the decision to become a parent in the genetic sense, also   falls within the scope of Article 8”.   En el Caso Dickson Vs. Reino Unido, (No.   44362/04), Sentencia de 4 de diciembre de 2007, párr. 66, la Corte expresó respecto a la técnica de la   reproducción asistida que “Article 8 is applicable to the applicants’ complaints   in that the refusal of artificial insemination facilities concerned their   private and family lives which notions incorporate the right to respect for   their decision to become genetic parents”.  En el Caso S.H. y otros Vs. Austria, (No. 57813/00), Sentencia de 3 de noviembre de 2011, párr. 82, la Corte se refirió explícitamente al   derecho de acceder a las técnicas de reproducción asistida, como la FIV,   señalando que “the right of a couple to conceive a child and to make use of   medically assisted procreation for that purpose is also protected by Article 8,   as such a choice is an expression of private and family life”. Ver también T.E.D.H., Caso P. y S. Vs. Polonia, (No. 57375/08), Sentencia de 30 de octubre de 2012, párr. 96, donde el TEDH señaló que “While   the Court has held that Article 8 cannot be interpreted as conferring a right to   abortion, it has found that the prohibition of abortion when sought for reasons   of health and/or well‑being falls within the scope of the right to   respect for one’s private life and accordingly of Article   8”.    

[141] Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 24 (La Mujer y   la Salud), 02/02/99, párrs. 21   y 31 b). Cfr. Párrafo 146. Caso Artavia Murillo y otros contra Costa   Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos.    

[142] Cfr. Párrafo 147.    

[143] Sentencia T-528 de 2014.    

[144] Sentencia   C-529 de 2010.    

[146] Informe médico del doctor   Luis Carlos Hincapié del Centro Médico Imbanaco de Cali. Cuaderno 2. Folios 46 a   48.    

[147] Respuesta de la EPS   Coomeva al requerimiento del auto del 16 de enero de 2015.    

[148] Informe médico del doctor   Luis Carlos Hincapié del Centro Médico Imbanaco de Cali. Cuaderno 2. Folios 46 a   48.    

[149] Formulario de solicitud   de procedimientos NO POS diligenciado por el médico tratante de la EPS-S   Emssanar. Cuaderno principal. Folio 7.     

[150] Historia clínica EPS-S   Emssanar. Cuaderno principal. Folios 20 y 21.     

[151] Cuaderno principal, folio 7.    

[152] Cuaderno principal, folio 3.    

[153] Cuaderno principal, folios 22 y 23.    

[154] Artículos 157, 212 y 213 de la Ley 100 de 1993.    

[155] Cuaderno principal, folio 7.    

[156] Cuaderno principal, folios 9 a 20.    

[157] Cuaderno   principal, folio 21.    

[158] Historia clínica expedida   por el Centro Médico Imbanaco. Cuaderno principal. Folios 8 a   18.      

[159] Ibíd.       

[160] Cuaderno   principal. Folios 19 y 20.    

[161] Cuaderno   principal. Folio 49.    

[162] Cuaderno principal. Folio 8.     

[163] Respuesta de la EPS   Coomeva al requerimiento del auto del 16 de enero de 2015.    

[164] Cuaderno   principal. Folio 12.    

[165] Lo expuesto en este   punto, tiene acogida de lo sugerido por la Procuraduría Delegada para la Defensa   de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de la Procuraduría   General de la Nación.