T-280-19

Tutelas 2019

         T-280-19             

Sentencia   T-280/19    

REGIMENES DE TRANSICION EN PENSIONES    

PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN DE TRANSICION-Aplicación del Acuerdo   049/90    

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN   EL SECTOR PUBLICO-Reiteración de sentencia SU.769/14    

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZ-Régimen   legal    

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento de   indemnización sustitutiva no puede constituir una barrera para estudiar   nuevamente solicitud de pensión de vejez    

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN   EL SECTOR PUBLICO-Orden a Administradoras de pensiones de   reconocer y pagar la pensión de vejez a los accionantes    

Referencia: Expedientes   T-7.222.037 y T-7.232.187 (acumulados)    

Acciones de tutela interpuestas por (i) Rosalva Gómez Martínez contra la   Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y (ii) Enrique Edgar Moya   Monroy contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y   Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).    

Procedencia: (i) La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pereira – Risaralda y (ii) La Sección Primera, Subsección B del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca.    

Asunto: procedencia de tutela para obtener el reconocimiento de   prestaciones sociales; régimen de transición en pensiones; acumulación de tiempos de servicios prestados en los   sectores privado y público; y la indemnización sustitutiva no puede constituir   una barrera para estudiar nuevamente solicitud de pensión de vejez.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las   Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de (i) la providencia del 6 de diciembre de 2018 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pereira – Risaralda que revocó el fallo del 19 de octubre de 2018   proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dentro de la   acción de tutela promovida por Rosalva Gómez Martínez contra COLPENSIONES   (expediente T-7.222.037); y (ii) la providencia del 16 de noviembre de 2018 de   la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   que confirmó el fallo del 1º de octubre de 2018 proferido por el Juzgado   Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de   tutela promovida por Enrique Edgar Moya Monroy contra la UGPP (expediente T-7.232.187).    

Los   expedientes llegaron a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los   artículos 86 (inciso 2º) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.    

Mediante auto del 15 de marzo de 2019, la Sala Número Tres de Selección de   Tutelas de esta Corporación escogió los expedientes T-7.222.037 y T-7.232.187 para   su revisión y los asignó a la Magistrada Ponente para su sustanciación[1]. La misma   providencia acumuló entre sí los expedientes por presentar unidad de materia.    

I.   ANTECEDENTES    

Rosalva   Gómez Martínez (expediente T-7.222.037)    

A. Hechos y pretensiones    

1.  La accionante nació el 9 de marzo de 1938 y   trabajó para el Departamento de Risaralda entre el 8 de diciembre de 1978 y el 4   de junio de 1990[2].   De otra parte, trabajó para la señora Oliva Ocampo de Mejía del 1º de octubre de   1992 al 11 de julio de 1996.    

2.  Alega que, luego de que le fue negado el   reconocimiento de la pensión de vejez en 2004[3]  y por desconocer que tuviera derecho a esta prestación, el 21 de enero de 2005   solicitó al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) la indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante   Resolución No. 001723 del 18 de marzo de 2005 por un monto de $957.782.    

3.  Sin embargo, el 18 de abril de 2018 solicitó   ante COLPENSIONES el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el   Acuerdo 049 y el Decreto 758 ambos de 1990 y las Sentencias SU-769 de 2014,   T-559 de 2011 y T-028 de 2017, al considerar que es beneficiaria del régimen de   transición pensional porque cotizó más de 500 semanas en los 20 años anteriores   al cumplimiento de la edad exigida[4].    

4.  COLPENSIONES, en Resolución SUB 174203 del   29 de junio de 2018, negó el reconocimiento solicitado con fundamento en que que   no se pueden acumular “los tiempos de servicio no cotizados en  [COLPENSIONES] con los tiempos públicos cotizados en otras Cajas de Pensiones   para el estudio de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990”[5]  porque el derecho de la accionante “se causaría el 9 de marzo de 1993   anterior a la fecha de comunicación de la Sentencia SU-769 de 2014, esto es el   16 de octubre de 2014”[6].   En consecuencia, la entidad sostuvo que la accionante no cumplía el número de   semanas exigido para obtener la pensión de vejez ni para conservar el régimen de   transición según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005[7].    

5.  La tutelante interpuso el recurso de   reposición y, en subsidio, de apelación contra la resolución anteriormente   mencionada. Argumentó que la Sentencia T-429 de 2017 estableció que “no puede   condicionarse el reconocimiento de la pensión de vejez a que se cumplan los   requisitos del Decreto 758 de 1990 con posterioridad a la [Sentencia SU-769   de 2014]”[8]  y reiteró la solicitud del reconocimiento pensional.    

6.  Mediante Resolución SUB 219948 del 17 de   agosto de 2018, la entidad accionada confirmó el acto administrativo recurrido   sin referirse a los argumentos planteados y agregó que “no es posible   conceder la petición […], por cuanto los tiempos cotizados a esta   entidad, se utilizaron para el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de   la pensión de vejez”[9].   La Resolución DIR 16263 del 5 de septiembre de 2018 confirmó la denegación de la   solicitud.    

7.  Manifiesta que no cuenta con recursos   económicos de ninguna índole y vive de la caridad, que se encuentra enferma y   que su avanzada edad no le permite trabajar.    

La tutelante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida   digna, al mínimo vital y a la seguridad social vulnerados por COLPENSIONES y, en   consecuencia, que se ordene a la entidad accionada que reconozca la pensión de   vejez conforme con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el   Decreto 758 de 1990 junto con el retroactivo pensional correspondiente.    

B. Actuación procesal    

Mediante Auto del 5 de octubre de 2018, el Juzgado   Quinto Laboral del Circuito de Pereira admitió la acción de tutela, vinculó en   el trámite a la Gerencia de Determinación de Derechos y a la Dirección de   Prestaciones Económicas de COLPENSIONES y fijó el término para que las partes   adjuntaran y pidieran las pruebas que pretendieran hacer valer y ejercieran su   derecho a la defensa[10]. Pese a que en el expediente obran los oficios de   notificación[11]  a estas dependencias de la entidad accionada, COLPENSIONES no allegó respuesta a   la acción de tutela.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira,   mediante Sentencia del 19 de octubre de 2018[12], declaró improcedente el   amparo, al considerar que la accionante no acreditó ninguna circunstancia que le   impidiera acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social   para obtener el reconocimiento pensional.    

Impugnación    

Respecto de la improcedencia, la accionante expuso que era tiene más de   80 años, se encuentra enferma y sin recursos económicos. Sobre el asunto de   fondo, argumentó que COLPENSIONES desconoce la jurisprudencia constitucional,   específicamente, las Sentencias SU-769 de 2014, T-429 de 2017 y T-028 de 2017   que han advertido al fondo de pensiones mencionado que debe resolver las   solicitudes de reconocimiento pensional computando los tiempos cotizados tanto   en el sector público como en el privado, sin establecer diferenciación alguna   respecto a la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de   vejez.    

Sentencia de segunda instancia    

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira –   Risaralda, mediante Sentencia del 6 de diciembre de 2018, revocó la   decisión de primera instancia y negó el amparo solicitado. Al respecto,   consideró que las acciones ante la jurisdicción ordinaria laboral no son   mecanismos idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos de la accionante,   pues tiene una avanzada edad y se encuentra enferma, con lo cual, debe   considerarse un sujeto de especial protección constitucional.    

Sobre el asunto de fondo, expuso que la jurisprudencia de la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema señala que los tiempos cotizados para   obtener el derecho a la pensión de vejez deben ser cotizados exclusivamente al   ISS y que la acumulación de las cotizaciones en entidades públicas solo es   posible si se aplican las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993 con sus modificaciones,   pero no el Acuerdo 049 de 1990. De acuerdo con este criterio, la accionante   cotizó 157, 14 semanas en total, de las cuales 65 fueron dentro de los 20 años   anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Agregó que aceptar la acumulación   de los tiempos en el sector público y privado para otorgar la pensión con base   en el Acuerdo 049 de 1990 implicaría entender que la Ley 100 de 1993 derogó la   totalidad de la Ley 71 de 1988 pese a que solo hubo una derogatoria expresa del   parágrafo de su artículo 7º. Por consiguiente, se apartó de los pronunciamientos   de la Corte Constitucional en la materia.    

Enrique   Edgar Maya Monroy (expediente T-7.232.187)    

A. Hechos y pretensiones    

1.  El accionante nació el 24 de octubre de 1947   y en su historia laboral registra un total de 19 años, seis meses y 15 días de   servicio equivalentes a 1004 semanas de trabajo y de cotizaciones al ISS y en   distintas entidades públicas[13].    

2.  Sostiene que su solicitud de reconocimiento   y pago de la pensión de vejez del 25 de mayo de 2015 fue remitida por   competencia a la UGPP[14],   entidad que negó la solicitud mediante Resolución RDP 038731 del 11 de octubre   de 2017, al considerar que el accionante no cumplió los 20 años de aportes en   una o varias entidades de previsión social del sector público y el ISS, como lo   exige la Ley 71 de 1988. Igualmente, consideró que tampoco cumplía los   requisitos del Decreto 758 de 1990 porque éste se aplica “a los trabajadores   nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares   mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, a los funcionarios de seguridad   social del Instituto de Seguros Sociales o a los pensionados por jubilación   cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del   Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”[15].    

3.  Indica que el 5 de junio de 2018 radicó una   nueva solicitud ante la UGPP. Dicha entidad mediante el Auto ADP 005641 del 2 de   agosto de 2018 manifestó que la Resolución de octubre de 2017 se encontraba en   firme y, sin aportar nuevos elementos de juicio que permitieran emitir otro   pronunciamiento, archivó el requerimiento hecho por el accionante.    

4.  Manifiesta que la acción de tutela procede   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable porque sufre de   afecciones cardíacas (infarto agudo de miocardio en 2015, enfermedad coronaria)   por las cuales ha sido sometido a delicadas intervenciones quirúrgicas y sufre   de un problema lumbar grave por el cual estuvo hospitalizado. Agrega que su   situación de salud le impide subsistir económicamente a él y a su cónyuge, quien   tampoco tiene fuentes de ingreso, por lo cual dependen de la ayuda ocasional de   su hijo.    

Solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al   mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, pide que   se ordene a la UGPP contestar la petición del 5 de junio de 2018 y analizar su   solicitud de acuerdo con el Acuerdo 049 de 1990 y la Sentencia SU-769 de 2014   para que le reconozca a su favor la pensión de vejez junto con el retroactivo   correspondiente y el incremento pensional del 14 % por su cónyuge.    

B. Actuación procesal    

Mediante Auto del 17 de septiembre de 2018, el Juzgado   Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá admitió la acción de   tutela y ofició a la UGPP para que emitiera informe sobre los hechos aducidos   por el accionante.    

En escrito radicado el 20 de septiembre de 2018[16],   el Subdirector de Defensa Judicial Pensional expuso que el accionante cuenta con   otros mecanismos judiciales para hacer valer los derechos invocados y no se   demostró que se le esté causando un perjuicio irremediable que haga viable el   amparo constitucional.    

Sobre la presunta violación de los derechos   fundamentales, informó que la Resolución RDP 038731 del 11 de octubre de 2017,   que negó el reconocimiento pensional al accionante, revisó el cumplimiento de   los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990. Expuso   que el accionante no interpuso ningún recurso contra el acto administrativo   mencionado y, por lo tanto, este se encuentra en firme. Por consiguiente se   emitió el Auto ADP 005641 del 2 de agosto de 2018, que ordenó el archivo de la   solicitud[17]. Tal determinación fue   debidamente informada al accionante. Concluyó que al tutelante se le ha   garantizado el derecho al debido proceso y se ha dado respuesta a todas sus   solicitudes.    

Respecto de la pretensión de que se le reconozca la   pensión de jubilación o vejez, en primer lugar, la UGPP señaló que el accionante   ha cotizado 1004 semanas pero, de conformidad con la Ley 71 de 1988, requiere   1029 semanas (20 años de servicios) las cuales pueden haberse cotizado en los   sectores público y privado. De otra parte, señala que tampoco acredita los   requisitos para ser beneficiario de la Ley 33 de 1985 porque no cuenta con 20   años de servicios en el sector público. Por último, analizó la aplicación del   Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y concluyó que esta   norma no permite tener en cuenta los aportes realizados a distintas cajas de   previsión y, en caso de que sea posible, le corresponde al ISS reconocer y pagar   la pensión de vejez.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito   de Bogotá, mediante Sentencia del 1º de octubre de 2018[18],   declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al mínimo   vital y a la seguridad social y negó el amparo de los derechos   fundamentales de petición e igualdad, al considerar que la petición efectuada   por el accionante fue contestada oportunamente por la entidad accionada y,   conforme con el inciso 2° del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, la entidad   remitió a la respuesta anterior. Además, expuso que existen mecanismos   ordinarios para obtener el reconocimiento y pago de la pensión y no se   acreditaron circunstancias que amenacen un perjuicio irremediable que haga   procedente la tutela como mecanismo transitorio.    

Impugnación    

El accionante argumentó que, al contrario de como explicó el juez de   primera instancia, COLPENSIONES no ha analizado su caso con base en el Decreto   758 de 1990 y la Sentencia SU-769 de 2014 que permite acumular tiempos de   servicios prestados en los sectores público y privado. De acuerdo con este   criterio jurisprudencial, consideró que cumple los requisitos previstos en el   mencionado decreto para obtener la pensión de vejez. De ese modo, reiteró las   solicitudes y argumentos del escrito de tutela.    

Sentencia de segunda instancia    

La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, mediante Sentencia del 16 de noviembre de 2018, confirmó  la decisión de primera instancia. Sostuvo que el accionante no es de la tercera   edad, no enfrenta una situación de salud apremiante y cuenta con el mecanismo   ordinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir   los actos administrativos que negaron la pensión de vejez.    

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE   REVISIÓN    

Auto de pruebas    

Rosalva   Gómez Martínez (expediente T-7.222.037)    

El 10 de abril de 2019, la Magistrada   Ponente profirió auto en el que solicitó información a la accionante sobre su   situación económica y su estado de salud. De igual manera, pidió a COLPENSIONES   que aportara el historial de cotizaciones de la accionante.    

Enrique Edgar Maya Monroy (expediente   T-7.232.187)    

Por otra parte, el referido auto no solicitó   pruebas dentro del expediente T-7.232.187, al considerar que no se requerían   elementos de juicio adicionales a los que fueron aportados en el escrito de   tutela y en las dos instancias.    

Respuesta de Rosalva Gómez Martínez    

La accionante informó que afronta una   situación económica difícil porque no cuenta con ningún recurso económico, ni   tiene una fuente de ingresos y vive de la caridad de la gente. Especificó que   una vecina suya paga los servicios y le brinda alimentación diaria junto con los   medicamentos que requiere y que una Iglesia le brinda ayuda ocasional con un   mercado. Agregó que es soltera y no tiene hijos ni familiares cercanos. Expuso   que en mayo de 2009 vendió la mitad de su casa y el monto resultante lo destinó   a pagar deudas, sus medicamentos y su sustento básico hasta finales de 2015   cuando se agotó el dinero. Añadió que el 14 de marzo de 2019 le informaron que   sería beneficiaria del programa Colombia Mayor y que el 15 de mayo de 2019   recibiría el primer pago en el marco de este programa.    

Acerca de su estado de salud, manifestó que   sufre de hipertensión, gastritis crónica, dolores articulares, vértigo, mareos,   episodios depresivos leves, catarata en el ojo derecho y problemas bronquiales[19].   Allegó un documento de la Administradora de los Recursos del Sistema General de   Seguridad Social en Salud (ADRES) en la que consta que se encuentra afiliada en   el régimen subsidiado por medio de la E.P.S. Medimás[20].    

Respuesta de COLPENSIONES    

La Directora de Acciones Constitucionales de   la entidad accionada allegó la historia laboral de Rosalva Gómez Martínez   actualizada a 6 de mayo de 2019. En ella consta, que se afilió desde el 1º de   octubre de 1992[21].   Así mismo, que entre el 1º de octubre de 1992 y el 30 de junio de 1996 cotizó   190,29 semanas de las cuales 117,43 corresponden al período comprendido entre el   1º de octubre de 1992 y el 31 de diciembre de 1994[22].   También detalla las semanas cotizadas a partir de enero de 1995 y se destaca que   los períodos de cotización entre noviembre de 1995 (199511) y junio de 1996   (199606) registran sus correspondientes pagos sin mora y con la observación de “pago   aplicado al período declarado”[23].    

En un segundo escrito recibido el 20 de mayo de 2019 el   Gerente Asignado de Defensa Judicial de COLPENSIONES presentó intervención en el   que alega dos cuestiones. En primer lugar, que la acción de tutela estudiada   dentro del expediente T-7.222.037 no cumple los presupuestos de subsidiariedad e   inmediatez. Acerca de la subsidiariedad, sostuvo que la accionante no usó los   medios judiciales ordinarios ni acreditó la amenaza de un perjuicio irremediable[24].   Sobre la inmediatez, argumentó que, pese a que la negación en el reconocimiento   pensional ocurrió en 2004, el amparo constitucional fue solicitado en 2018, sin   justificar su inactividad[25].    

En segundo lugar, COLPENSIONES sostuvo que era   necesario vincular a terceros posiblemente afectados por la decisión judicial   que profiera la Corte. En este sentido, expuso que en el detalle de pagos   efectuados a partir de 1995 en la historia laboral se encuentra en mora la   empleadora Oliva Ocampo de Mejía “para los ciclos 199511 a 199606”[26] y, en   consecuencia “el empleador en mora debió ser incluido dentro de la acción de   tutela en curso, ya que la financiación de una eventual prestación se   encontraría lesionada en caso de no hacerse”. Por razones similares,   solicita la vinculación de “CASERIS […], hoy a cargo del Departamento   de Risaralda”, “cuyos tiempos públicos laborados y con financiación a su   cargo podrían ser incluidos en una eventual prestación”[27].    

Auto de vinculación al Departamento de Risaralda    

El 23 de mayo de 2019, la Sala Sexta de Revisión   accedió a la solicitud hecha por COLPENSIONES y vinculó al Departamento de   Risaralda al considerar que esta entidad podría verse afectada por la decisión   que se adopte en el trámite de revisión de la acción de tutela dentro del   expediente T-7.222.037. Adicionalmente, se advirtió al Departamento de Risaralda   que contaba con la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado y que, de   omitir pronunciarse al respecto, la nulidad del proceso quedaría saneada[28]. Así mismo,   no se vinculó a la señora Oliva Ocampo de Mejía al advertir que de la historia   laboral no se concluye que se encuentre en mora de efectuar cotizaciones a   seguridad social a nombre de la accionante y, en consecuencia, no se acreditaba   la eventual afectación a sus intereses.    

Respuesta del Departamento de Risaralda    

La apoderada[29]  de la entidad allegó escrito “con el fin de contestar la acción de tutela”[30]. Sobre los   hechos de la tutela manifestó que no les constaban “ya que constituyen   acciones cuyo conocimiento solo han (sic) sido de la parte ACCIONANTE y   COLPENSIONES”[31].   Expresó que COLPENSIONES “NO HA REALIZADO ninguna solicitud de pago a nombre   de la señora GOMEZ MARTÍNEZ, por lo que la Gobernación de Risaralda no ha   incurrido en violación alguna de derechos fundamentales”[32].    

Respecto de la acción de tutela expuso que no cumple   con el requisito de inmediatez al considerar que “la adquisición de la edad   de jubilación de la tutelante ocurrió en el año 1993, es decir, hace más de 26   años”[33].   Además, que existen otros medios de defensa judicial y “[e]n el presente caso   es claro que no puede pretenderse por este medio lograr se reconozca un derecho   pensional y los beneficios que este acarrea, como lo es la pensión de vejez, por   existir otro medio judicial idóneo y establecido para estos casos”[34].    

De otra parte, manifestó que “se presenta una   omisión en la notificación de la demanda de acción de tutela”[35] y cita el   artículo 612 del Código General del Proceso que exige la notificación personal   del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas. Conforme con   lo anterior, solicita remitirse al artículo 133 del Código General del Proceso   que señala que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando no se practica en   legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas   determinadas y dice que “esta omisión perjudica nuestro derecho da la   contradicción y a realizar una debida impugnación”[36].    

Concluyó el escrito con la solicitud de que “al   momento de adoptar la decisión que corresponda al presente asunto, se tengan en   cuenta los argumentos expuestos y proceda a declarar improcedente la presente   acción”[37].    

III.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1.   La Sala Sexta de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos de   tutela proferidos dentro de los procesos de la referencia, de conformidad con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cuestión preliminar: solicitud de nulidad    

2.   Luego de que en sede de   revisión se pusiera en conocimiento el amparo solicitado dentro del expediente   T-7.222.037 al Departamento de Risaralda, la apoderada de esta entidad presentó   escrito con el propósito de “contestar la acción de tutela”[38]. En su   escrito se refirió a dos asuntos distintos. El primero, relacionado con la   improcedencia del amparo constitucional por el incumplimiento de los   presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. El segundo, concerniente a la   solicitud de declaratoria de nulidad por la omisión en la notificación de la   demanda de tutela con fundamento en el artículo 133 del Código General del   Proceso[39].    

3.   Al respecto, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que la   nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación solo podrá alegarse   antes de proferido el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que   comporten la violación del debido proceso. Por otra parte, el artículo 16 del   Decreto 2591 establece que las providencias que se dicten serán notificadas a   las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y   eficaz.    

4.   La jurisprudencia   constitucional[40]  destaca la importancia y necesidad de la notificación al momento de dar curso al   mecanismo ius fundamental, pues es   la garantía del conocimiento integral de las partes de los procesos que cursen   en la jurisdicción constitucional la que consolida la protección del derecho   fundamental al debido proceso de los intervinientes, motivo por el cual el juez   debe agotar todas las posibilidades al momento de advertir de la existencia del   recurso de amparo a los accionantes, accionados y demás interesados en el   trámite.    

Esta Corporación[41] ha integrado   directamente el contradictorio, en sede de revisión, con la parte o con el   tercero que tenga interés legítimo en el asunto en aquellas circunstancias   excepcionales que responden a la necesidad o exigencia de evitar la dilación del   trámite tutelar, como por ejemplo, cuando la situación de hecho planteada en la   acción así lo permita o cuando se encuentren en juego derechos fundamentales   tales como la vida, la salud o la integridad física o se vean envueltas personas   susceptibles de especial protección constitucional o en estado de debilidad   manifiesta[42]    

5.   En esta oportunidad, la   Corte no accederá a la solicitud de nulidad planteada por la apoderada del   Departamento de Risaralda pues la entidad hizo uso efectivo de los derechos de   contradicción y defensa en sede de revisión, como pasa a explicarse:    

Como consecuencia de la solicitud elevada   por COLPENSIONES[43],   en el auto del 23 de mayo de 2019 la Sala Sexta de Revisión puso en conocimiento   de la acción de tutela al Departamento de Risaralda, pues advirtió que esta   entidad, pese a no vincularse en las instancias de tutela, podría verse afectada   por la decisión que emita la Corte Constitucional. Por lo tanto, con el   propósito de garantizar el derecho de contradicción y defensa de la entidad   vinculada, en el ordinal primero de la parte resolutiva se dispuso el envío de   copia de la demanda de tutela junto con sus anexos.    

En los antecedentes de este proyecto se   evidencia que los argumentos de la apoderada de la entidad no se   circunscribieron a la solicitud de nulidad de todo lo actuado, sino que,   simultáneamente, aportó razones para alegar el incumplimiento de los requisitos   de inmediatez y subsidiariedad e, incluso, la petición formulada por el   Departamento de Risaralda se refiere a “declarar improcedente la presente   acción”[44].   De esa manera, para la Sala el derecho de contradicción y defensa del   Departamento de Risaralda fue garantizado adecuadamente y se brindó la   oportunidad procesal para que en el ejercicio efectivo de esos derechos esta   entidad se pronunciara sobre los argumentos presentados por el accionante   dirigidos a la protección de sus derechos fundamentales.    

Igualmente, aun cuando el Departamento de   Risaralda solo tuvo conocimiento en sede de revisión de la acción de tutela, la   Sala considera que no existe justificación para declarar la nulidad de todo lo   actuado en el proceso toda vez que extender en el tiempo el trámite surtido en   esta Corporación afectaría de manera desproporcionada los principios de   celeridad y eficacia, implícitos en la efectiva protección del derecho de acceso   a la administración de justicia, en el entendido de que, en sede de revisión, se   otorgó la oportunidad procesal para materializar el derecho de defensa y este se   ejerció en forma efectiva[45].    

Finalmente, la accionante dentro del   expediente T-7.222.037 es un sujeto de especial protección constitucional, pues   es una persona de la tercera edad y tiene un estado de salud grave[46]  por el cual se encuentra en una   circunstancia de debilidad manifiesta. Por   todo lo anterior, la Sala estima que en sede de revisión se brindaron las   garantías necesarias al Departamento de Risaralda para hacer efectivos sus   derechos de contradicción y defensa   y la condición especial de la accionante hacen necesario que la Corte emita un   pronunciamiento de fondo, por lo que no se accederá a la solicitud de nulidad elevada.    

6.   En el caso objeto de   estudio del expediente T-7.222.037, la accionante nació el 9 de marzo de 1938 y   cuenta con cotizaciones al fondo de previsión de una entidad pública y al   extinto ISS entre el 8 de diciembre de 1978 y el 4 de junio de 1990. Pese a que   en 2004 le fue negada la pensión de vejez y en 2005 reconocieron a su favor la   indemnización sustitutiva, el 18 de abril de 2018 solicitó ante COLPENSIONES el   reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y   en las Sentencias SU-769 de 2014, T-559 de 2011 y T-028 de 2017, al   considerar que es beneficiaria del régimen de transición pensional porque cotizó   más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida.    

En junio de 2018, COLPENSIONES negó el reconocimiento pensional al   argumentar que no se pueden acumular “los tiempos de servicio no cotizados en   [COLPENSIONES] con los tiempos públicos cotizados en otras Cajas de Pensiones   para el estudio de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990”[47]  y que el derecho de la accionante “se causaría el 9 de marzo de 1993 anterior   a la fecha de comunicación de la Sentencia SU-769 de 2014, esto es el 16 de   octubre de 2014”[48].   En consecuencia, la entidad sostuvo que la accionante no cumplía el número de   semanas exigido para obtener la pensión de vejez ni para conservar el régimen de   transición según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005[49]. Tal   decisión fue confirmada al resolver los recursos interpuestos por la accionante.    

La tutelante solicita el amparo de los   derechos constitucionales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad   social vulnerados por COLPENSIONES y, en consecuencia, pide que se ordene a la   entidad accionada que reconozca la pensión de vejez conforme con lo dispuesto en   el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, junto con el   retroactivo pensional correspondiente.    

7.   Por otra parte, en el   expediente T-7.232.187, el accionante nació el 24 de octubre de 1947 y en su   historia laboral registra un total de 19 años, seis meses y 15 días de servicio   equivalentes a 1004 semanas de trabajo en distintas entidades públicas y de   cotizaciones al ISS. Alega que el 11 de octubre de 2017, la UGPP negó su   solicitud de pensión de vejez al considerar que el tutelante no cumplió los 20   años de aportes en una o varias entidades de previsión social del sector público   y el ISS, como lo exige la Ley 71 de 1988. Igualmente, consideró que tampoco   cumplía los requisitos del Decreto 758 de 1990 porque éste se aplica “a los   trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos   particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, a los funcionarios   de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales o a los pensionados por   jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a   cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él”[50].    

Indica que el 5 de junio de 2018 radicó una nueva solicitud ante la   UGPP, la cual respondió que la Resolución de octubre de 2017 se encontraba en   firme y, sin aportar nuevos elementos de juicio que permitieran emitir otro   pronunciamiento, archivaba el requerimiento hecho por el accionante.    

Manifiesta que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable porque sufre de afecciones cardíacas por   las cuales ha sido intervenido quirúrgicamente y sufre de un problema lumbar   grave por el cual estuvo hospitalizado. Agrega que su situación de salud les   impide subsistir económicamente a él y a su cónyuge, quien tampoco tiene fuentes   de ingreso, por lo cual dependen de la ayuda ocasional de su hijo.    

Solicita la protección de sus derechos fundamentales de petición, al   mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, pide que   se ordene a la UGPP contestar la petición del 5 de junio de 2018 y analizar su   solicitud de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y la Sentencia SU-769 de   2014 para que le reconozca a su favor la pensión de vejez junto con el   retroactivo correspondiente y el incremento pensional del 14 % por su cónyuge a   cargo.    

8.   A partir de lo anterior, de   constatar la procedibilidad de las acciones constitucionales, la Sala deberá   resolver el siguiente problema jurídico:    

¿COLPENSIONES   y la UGPP vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al   mínimo vital de los accionantes al negarles el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, bajo   el argumento de que no cumplieron con el tiempo de cotización exigido en el   Decreto 758 de 1990 porque no lo hicieron  de manera exclusiva ante el ISS?    

9.   En caso de abordar el problema   jurídico de fondo, el orden de la exposición sería el siguiente: (i) se explicará el alcance y   contenido del derecho fundamental a la seguridad social; (ii) se presentarán las reglas sobre el régimen de transición   con especial referencia a los regímenes pensionales de la Ley 71 de 1988 y al   Decreto 758 de 1990; se reiterará la   jurisprudencia constitucional sobre (iii)  la posibilidad de acumular tiempos cotizados a   instituciones diferentes al ISS, con los aportes realizados directamente a dicha   entidad, en el marco del Acuerdo 049 de 1990; (iv) el alcance de la indemnización sustitutiva; y    finalmente se responderá en el estudio del caso concreto el (v) problema   jurídico planteado.    

Procedencia de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

En los casos objeto de estudio, las acciones de tutela fueron formuladas   por Rosalva Gómez Martínez y Enrique Edgar Moya Monroy, a quienes COLPENSIONES y   la UGPP, respectivamente, les negaron el reconocimiento de la pensión de vejez.   En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º   del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.    

11.   Por su parte, la   legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la   capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues   está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en   el evento en que se acredite la misma en el proceso.    

En el asunto de la referencia se   constata que COLPENSIONES y la UGPP son las autoridades públicas a quienes se   les atribuyen las acciones presuntamente violatorios de los derechos   fundamentales y de las cuales se pueden predicar actos para que cesen o impidan   que la presunta vulneración del derecho a la seguridad social continúe.    

Inmediatez    

12.   La acción de tutela   interpuesta dentro del expediente T-7.222.037 se promovió el 4 de octubre de   2018[51].   Por otro lado, COLPENSIONES confirmó la denegación en el reconocimiento   pensional mediante Resolución del 5 de septiembre de 2018. Así, se advierte que   entre la actuación presuntamente violatoria de los derechos fundamentales y la   radicación de la solicitud de amparo constitucional transcurrió un mes, tiempo   que la Sala considera que es un plazo   razonable y oportuno, acorde con la necesidad de protección urgente del derecho   fundamental a la seguridad social de la accionante.    

13.   En el caso del   expediente T-7.232.187 la acción de tutela fue interpuesta el 17 de septiembre   de 2018 mientras que el auto por medio del cual la UGPP se abstuvo de revisar la   solicitud pensional del accionante y la archivó por encontrarse en firme la   resolución que negó la pensión de vejez se emitió el 2 de agosto de 2018. De ese   modo, transcurrió un mes y 15 días hasta la radicación de la acción de tutela,   con lo cual fue ejercida oportunamente para procurar la protección urgente del   derecho fundamental invocado.    

Subsidiariedad    

14.  El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86   de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras   palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y   extraordinarios que el sistema judicial dispone para conjurar la situación que   amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de   este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional   de protección.    

Esta Corporación ha   señalado que el ordenamiento jurídico dispone de una serie de recursos y   procesos que tienen como propósito la protección de los derechos de las   personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter subsidiario de la   acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de defensa judicial   que han sido previstos en las normas constitucionales y legales para proteger   los derechos invocados.    

Sobre el particular, la   Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la   administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no   puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento   jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las   del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la   administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su   competencia[52].    

15.  De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo cuando el actor no cuenta con   un mecanismo ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la   jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la   acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos   eventos en que existan otros medios de defensa judicial, con fundamento en los   artículos 86 superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, este Tribunal ha   determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[53]:    

(i)       Cuando el medio de   defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es   idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se   estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,    

(ii)   Cuando, a pesar de existir un medio de   defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo   transitorio.    

16.  Las anteriores reglas implican que, de   verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar   una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para   determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e   integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no   simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede   suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de   idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.    

Ahora bien,   en cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, cuando se trate de   sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha indicado que   existe flexibilidad respecto de dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de   tutela debe brindar un tratamiento diferencial al accionante y verificar que   este se encuentre en imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de   condiciones[54].    

17.  En lo que respecta al reconocimiento y pago de derechos pensionales por medio de la acción de tutela, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que por regla general dicha pretensión no es   susceptible de ampararse por esta vía, ya que existen mecanismos judiciales ordinarios con los   que pueden debatirse los asuntos derivados del litigio pensional. Por lo tanto, el juez de tutela debe valorar cuáles son   las circunstancias personales del accionante para determinar si las herramientas   judiciales ordinarias son idóneas y efectivas para reclamar por vía del amparo   constitucional el derecho a prestaciones pensionales, puesto que pueden verse   afectadas garantías superiores.    

18.  Por otra parte, el Tribunal Constitucional[55]  se ha referido a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones   emitidas por las entidades administradoras de pensiones y ha determinado que, en   esos casos, es necesario demostrar: (i) un   grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección   del derecho invocado y (ii) la afectación del mínimo vital.    

19.  La Corte Constitucional ha analizado casos[56]  en los que los mecanismos ordinarios no son idóneos, ni eficaces para garantizar   la protección oportuna del derecho a la pensión de vejez y, en consecuencia,   ha declarado la procedencia de la acción de tutela.    

Por   ejemplo, la Sentencia T-222 de 2018[57]  estudió la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de   vejez de un hombre cabeza de familia; de 67 años; que requería tratamiento   recurrente de insulina y le habían amputado una de sus piernas; por sus   condiciones de salud no estaba en capacidad de trabajar; obtuvo un puntaje de   43,19 en el SISBEN y estaba afiliado al régimen subsidiado de salud.    

Al analizar el   cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la providencia concluyó que el accionante era un sujeto de especial   protección constitucional por su avanzada edad, por su falta de capacidad   económica y, por su estado de salud, y que estas circunstancias en conjunto le   restaban idoneidad y eficacia al mecanismo judicial ordinario para la protección   de sus derechos fundamentales. Así mismo, consideró que exigirle al peticionario   acudir a la jurisdicción ordinaria sería desproporcionado y lo conduciría a una   situación más gravosa de la que actualmente padece, razones por las cuales en   ese caso la acción de tutela era procedente como mecanismo definitivo de   protección.    

20.  En el expediente T-7.222.037, la Sala   advierte que el proceso ante la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad   social es el mecanismo principal con el que cuenta la accionante para obtener la   protección de su derecho fundamental a la seguridad social. Sin embargo, tal   medio de defensa judicial no resulta idóneo ni eficaz, si se tiene en cuenta que   la accionante es una persona de la tercera edad (tiene 81 años), que es un   sujeto de especial protección constitucional y, por ende, la idoneidad y   eficacia del mecanismo debe evaluarse con cierta flexibilidad.    

Al   respecto, en primer lugar, la Sala destaca que la tutelante afronta un delicado   estado de salud pues sufre de   hipertensión, gastritis crónica, dolores articulares, vértigo, mareos, episodios   depresivos leves, catarata en el ojo derecho y problemas bronquiales[58]. Estas   afecciones en su salud la someten a una circunstancia de debilidad manifiesta,   por lo que no puede acceder en igualdad de condiciones de otras personas a los   mecanismos judiciales que formalmente existen para obtener el reconocimiento   pensional. En segundo lugar, esas barreras al acceso de los mecanismos   judiciales de defensa también obedecen a que la accionante no cuenta con los   medios económicos que se requieren para adelantar el proceso judicial. En   tercera medida, la avanzada edad de la peticionaria indica que la prolongada duración de   este tipo de juicios no brinda de forma oportuna la protección de sus derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. De ese modo, el proceso ordinario laboral no tiene la   capacidad de restablecer en forma efectiva los derechos de la accionante.    

La accionante   también acredita un grado mínimo de diligencia para reclamar la protección de   sus derechos fundamentales, que se evidencia con las varias solicitudes de   reconocimiento de la pensión de vejez ante COLPENSIONES, junto con la   interposición de los correspondientes recursos de reposición y apelación ante   las respuestas negativas de la administradora de pensiones.    

De lo   anteriormente expuesto se concluye que, al tener en cuenta (i) el grave estado de salud que sitúa a la accionante en circunstancias   de debilidad manifiesta; (ii) su calidad de persona de la tercera edad por la   cual es un sujeto de especial protección constitucional; (iii) su incapacidad   económica y su avanzada edad que no le permiten afrontar el transcurso del   proceso judicial ordinario en condiciones de vida digna; (iv) la diligencia que   desplegó para reclamar la pensión de vejez; y (v) la afectación a su mínimo   vital por la falta del reconocimiento pensional, se evidencia que el mecanismo   ordinario a disposición de la accionante no es idóneo y eficaz, por lo que se   acreditan los presupuestos para que proceda la acción de tutela como mecanismo   definitivo de protección del derecho a la seguridad social de Rosalva Gómez   Martínez.    

21.  En el caso del expediente T-7.232.187, en   principio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el   mecanismo principal con el que cuenta el accionante para obtener el   reconocimiento pensional pretendido. No obstante, tal medio de defensa judicial   no es idóneo ni eficaz, si se tiene en cuenta el delicado estado de salud del   peticionario. De las pruebas allegadas al proceso se observa que el tutelante padece afecciones cardíacas por   un infarto agudo de miocardio en 2015 y enfermedad coronaria, por las cuales ha   sido sometido a delicadas intervenciones quirúrgicas y sufre de un problema   lumbar grave por el cual estuvo hospitalizado[59].   Estos padecimientos del tutelante hacen que se encuentre en situación de   debilidad manifiesta en la cual no puede acceder en condiciones de igualdad a   los mecanismos judiciales que formalmente existen para que todas las personas   con derecho puedan obtener la pensión de vejez. Así mismo, el acceso efectivo a   la jurisdicción de lo contencioso administrativo también se obstaculiza por la   falta de recursos económicos para ejercer las acciones judiciales ordinarias.   Por estas razones, el mecanismo principal de protección no tiene la capacidad de   restablecer en forma efectiva el derecho a la seguridad social del tutelante.    

Así mismo, la   Sala comprueba que el accionante evidencia un grado mínimo de diligencia   dirigido a obtener el reconocimiento pensional solicitado. En este sentido,   constan en el expediente las solicitudes de reconocimiento de la pensión de   vejez hechas a COLPENSIONES y a la UGPP[60].    

Igualmente, el tutelante   demostró la afectación de su mínimo vital como consecuencia de la negación del   reconocimiento de su pensión de vejez. Al respecto manifestó que no desempeña   ningún empleo debido a su situación de salud, lo cual le impide subsistir económicamente a   él y a su cónyuge, de 72 años, quien tampoco tiene fuentes de ingreso, por lo   cual ambos dependen de la ayuda ocasional de su hijo.    

A partir de   lo anterior, la Sala concluye que, dado que el accionante: (i) padece graves   problemas de salud por los cuales se encuentra en circunstancia de debilidad   manifiesta; (ii) carece de medios económicos para ejercer el medio de control   ante la jurisdicción contenciosa administrativa; (iii) demuestra un mínimo de   diligencia para obtener la pensión de vejez reclamada; y (iv) evidencia que su   mínimo vital se ve afectado como consecuencia de la negativa en el   reconocimiento de la prestación pensional; es desproporcionado exigir que acuda   al proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar   la pensión de vejez y, por lo tanto, este mecanismo no es idóneo ni eficaz para   proteger los derechos fundamentales alegados. Por lo tanto, a pesar de que el   accionante solicitó la procedencia del amparo constitucional como mecanismo   transitorio, las circunstancias de su caso concreto demuestran la falta de   idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial. Por   consiguiente, en caso de que se reconozca la pensión solicitada, la tutela se   concederá como mecanismo definitivo de protección.    

22.  Las consideraciones expuestas previamente   dan cuenta del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de las   acciones de tutela bajo examen. En consecuencia, la Sala emprenderá el análisis   del problema jurídico de fondo.    

Alcance y contenido del derecho fundamental   a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia[61]    

23.  El artículo 48 de la Constitución establece   el derecho a la seguridad social en una doble dimensión. Por un lado, se trata   de un servicio público que se presta bajo la dirección, la coordinación y el   control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad, en los términos que establezca la ley. Por otro lado, es un derecho   de carácter irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes.    

La relevancia   del derecho a la seguridad social también ha sido reconocida en diversos   instrumentos internacionales, en los que se ha destacado su impacto en la   consecución y la realización de las demás garantías. Por ejemplo, en el sistema   universal de protección de derechos humanos, el artículo 9º del Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)[62],   consagra el derecho “de toda persona a   la seguridad social, incluso al seguro social”.    

Por su parte,   el artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre   establece que “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que le   proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la   incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la   imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia” y   el artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos   humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de   San Salvador)[63]  consagra en términos similares el derecho a la seguridad social[64].    

24.  Así mismo, el Legislador profirió la Ley   100 de 1993[65],   en la que se encuentran   reguladas las contingencias aseguradas, las instituciones que integran el   sistema y los requisitos establecidos para acceder a los derechos prestacionales   y que establece que el objeto del Sistema General de Pensiones es   garantizar el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la   invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y   prestaciones que se determinan en la ley mencionada.    

Precisamente, una de las prestaciones económicas que contempla el Sistema de   Seguridad Social es la pensión de vejez, cuya finalidad es   proteger a las personas cuando, en razón de su edad, presentan una disminución   de su capacidad laboral que se traduce en dificultades para obtener los recursos   necesarios para tener una vida digna[66].    

25.  En resumen, el derecho a la seguridad social es un   derecho de carácter irrenunciable que la Constitución garantiza a todos los   habitantes y su fundamento se   encuentra en el artículo 48 superior así como en el PIDESC y el Protocolo de San Salvador. En desarrollo de   los preceptos constitucionales, la Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General   de Pensiones, que contempla como una de sus prestaciones económicas la pensión de vejez. El   propósito de esta prestación es proteger a   las personas cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su   capacidad laboral que se traduce en dificultades para obtener los recursos   necesarios para tener una vida digna.    

Regímenes de transición en materia   pensional. Reiteración de jurisprudencia[67]    

26.  El artículo 36 de la Ley 100 de 1993   estableció el régimen de transición pensional cuyo objeto es respetar las expectativas legítimas de quienes   aspiraban a obtener su pensión de jubilación al cumplir con los requisitos   señalados en la norma anterior, los cuales se modificaron en el régimen general   de seguridad social. A su vez, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005   se estableció la vigencia que tendría el régimen de transición.    

El inciso 2º del   mencionado artículo 36 establece que, para aquellas personas que al momento de   entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones[68] tengan   treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más   años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados,   los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio   o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez serán los   establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.    

El parágrafo transitorio   4º del artículo 48 superior, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005,   introdujo un límite temporal al régimen de transición mencionado. De ese modo,   estableció que dicho régimen no puede extenderse más allá del 31 de julio de   2010, salvo para aquellos trabajadores amparados por el mismo que a la entrada   en vigencia del Acto Legislativo[69]  tuvieran al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios,   en cuyo caso conservarían dicho régimen hasta el año 2014[70]. De ese   modo, la pensión de vejez debía causarse antes del 31 de diciembre de 2014 si la   pretensión es beneficiarse del régimen de transición anotado.    

27.  Uno de los regímenes pensionales   anteriores a la Ley 100 de 1993 es el consignado en el Acuerdo 049 de 1990,   aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. El artículo 12 del Acuerdo   mencionado establece que tienen derecho a la pensión de vejez las personas que   cumplieran conjuntamente el requisito de edad (55 años o más de edad para las   mujeres y 60 años o más de edad si se es hombre) y alguno de los siguientes   supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los   últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (ii) 1000   semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.    

Por su parte, en el caso de los trabajadores   que poseen aportes mixtos entre el ISS y las Cajas de Previsión del sector   público, pero que no reúnan los requisitos de tiempo de servicios   para pensiones de acuerdo al Acuerdo 049 de 1990, su régimen pensional está   definido por la Ley 71 de 1988. Esta norma en su artículo 7º, junto a sus   decretos reglamentarios 1160 de 1989 y 2709 de 1994, estableció que para   adquirir el derecho a la denominada pensión de jubilación en estos casos se   requiere acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y   acumulados en una o varias de las entidades que hagan sus veces, del orden   nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el   Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) y contar con 60 años o más si   se es hombre o 55 años o más si se es mujer.    

Cabe destacar que, de acuerdo con la Sentencia   SU-769 de 2014[71],   en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, las entidades y   autoridades encargadas de definir si al peticionario de la pensión de vejez le   asiste el derecho deben estudiar, no solo los requisitos del régimen en el que   se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia de la   Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición del   Sistema General de Pensiones. Así, por ejemplo, el Instituto de Seguros Sociales   ha analizado, en el estudio de las solicitudes de pensión de vejez, cada uno de   los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.   Valga aclarar que al presente asunto no le es aplicable la regla sentada por la   Sentencia SU-005 de 2018[72]  que estableció en qué circunstancias el principio de la condición más   beneficiosa da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 en lo   que se refiere al requisito de semanas cotizadas, pues tal providencia se trata   exclusivamente del supuesto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de   un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003[73].    

28.  En síntesis, las personas que cumplan con la edad o   años de servicios cotizados previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993   tienen derecho a acceder a la pensión de vejez si cumplen con los requisitos de   edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y monto pensional   establecidos en el régimen anterior. Esta prerrogativa subsiste hasta el 31 de   diciembre de 2014 para aquellas personas que tengan al menos 750 semanas   cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios al 25 de julio de 2005. Entre   los regímenes anteriores se encuentra el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y el   de la Ley 71 de 1988 previsto para los trabajadores con aportes mixtos entre el ISS y las   Cajas de Previsión del sector público, que no cumplen los requisitos de   tiempo de servicios para pensionarse de acuerdo al Acuerdo 049 de 1990. La   jurisprudencia constitucional[74]  establece que, en virtud del principio de favorabilidad, las entidades y autoridades competentes para establecer   si una persona tiene derecho a la pensión de vejez no solo deben estudiar los   requisitos del régimen al cual se encontraba afiliada al momento de la entrada   en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la   expedición del Sistema General de Pensiones.    

Reconocimiento de la pensión de vejez bajo régimen   contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. Posibilidad de acumular tiempos de   servicios en entidades públicas cotizados en Cajas o Fondos de Previsión Social   con los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales. Reiteración de   jurisprudencia[75]    

29.  La posibilidad de acumular tiempos   cotizados a entidades públicas a los aportes realizados ante el entonces   Instituto de Seguros Sociales, para efectos de obtener el reconocimiento y pago   de una pensión de vejez, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 ha sido un   tema ampliamente estudiado por la jurisprudencia de esta Corporación. De hecho,   tal postura se enfrenta a la posición que al respecto tiene la Corte Suprema de   Justicia.    

30.  En efecto, la Sala de Casación Laboral de   la Corte Suprema de Justicia sostiene que, para reconocer las prestaciones   consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, sólo se pueden tener en cuenta los   aportes hechos directamente al ISS. El principal argumento que sustenta esa   posición es que la norma no consagra específicamente la posibilidad de acumular   tiempos, como sí lo hicieron por ejemplo el artículo 7º de la Ley 71 de 1988   (pensión por aportes), o los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993[76].    

31.  Por su parte, como lo expuso la   Sentencia SU-769 de 2014, la Corte Constitucional, a partir del principio de   favorabilidad y en aras de proteger las expectativas legítimas de los   cotizantes, construyó una línea jurisprudencial “pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a   la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de   previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y   debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros   Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez”[77].   De este modo dispuso que es   posible tener en cuenta el tiempo que no fue cotizado directamente al régimen de   prima media, al entonces ISS, para sumarlo a los aportes realizados directamente   a dicho instituto, con base en el Acuerdo 049 de 1990 de conformidad con el   principio in dubio pro operario “que obliga al operador jurídico a   optar por la interpretación de la ley de la seguridad social que resulte más   beneficiosa para el extremo débil de la relación jurídica”[78].    

32.  Así, la Sentencia T- 090 de 2009[79]  analizó el caso de un accionante a quien le fue negada la pensión de vejez por   el ISS bajo el Acuerdo 049 de 1990, con el argumento que dicha norma no permitía   sumar el tiempo prestado como servidor público no cotizado al ISS, con el que le   había aportado al mencionado Instituto. Al estudiar el Acuerdo 049 de 1990, la   Sala de Revisión encontró dos interpretaciones posibles.    

La primera   se refería a que el Acuerdo 049 de 1990 no contemplaba explícitamente la   acumulación antes explicada, razón por la cual, si el peticionario deseaba que   se le efectuara esta sumatoria, debía cumplir los requisitos para acceder a la   pensión de vejez dispuestos en la Ley 100 de 1993, que permite expresamente tal   acumulación. La Corte consideró que esa interpretación se apoyaba en el tenor   literal del parágrafo 1º del artículo 33, que establece que las acumulaciones   sólo aplican para efectos del cómputo de las semanas para la pensión de vejez de   la Ley 100 de 1993, lo cual excluiría estas sumatorias para cualquier otra   norma, en este caso, para el Acuerdo 049 de 1990. El Tribunal Constitucional   advirtió que, como consecuencia de esta interpretación, el accionante “perdería”   los beneficios del régimen de transición, pues debería regirse de forma integral   por la Ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez.    

La segunda   interpretación posible se basaba en el tenor literal del artículo 36 de la Ley   100 de 1993 que regula el régimen de transición del cual era beneficiario el   accionante. Esta disposición señala que las personas que cumplan con las   condiciones para ser beneficiarios del régimen transicional podrán adquirir la   pensión de vejez con los requisitos de: (i) edad; (ii) tiempo de servicios o   número de semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión de vejez, establecidos   en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Por otra parte, las   demás condiciones y requisitos de la pensión, como por ejemplo, las que se   refieren al Ingreso Base de Liquidación o la posibilidad de acumulación de las   semanas serían los consagrados en el Sistema General de Pensiones, es decir, en   la Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, de conformidad con esa   interpretación, se entendía que por expresa disposición legal, el régimen de   transición se circunscribe a tres aspectos (edad, tiempo de servicios y la tasa   de reemplazo) entre los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de   las semanas cotizadas y, por lo tanto, a quienes pretendieran el reconocimiento   de la pensión de vejez con el cumplimiento de las exigencias previstas en el   Acuerdo 049 de 1990 debía aplicarse el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley   100 de 1993, que permite expresamente la acumulación solicitada por el   peticionario.    

La Corte   Constitucional concedió el amparo al considerar que debía optar por la   interpretación que resultara más favorable al afiliado y ordenó al ISS que   resolviera nuevamente la solicitud pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990   y que tuviera en cuenta los tiempos prestados en entidades públicas no cotizados   al ISS con los periodos que sí fueron aportados al Instituto.    

33.  Esta postura fue reiterada por las   distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional en las Sentencias   T-398 de 2009[80],  T-583 de 2010[81],  T-695 de 2010[82],  T-760 de 2010[83],  T-093 de 2011[84],  T-334 de 2011[85],  T-559 de 2011[86],  T-714 de 2011[87],  T-100 de 2012[88]  y T-360 de 2012[89],  T-832 A de 2013[90],  T-906 de 2013[91],  T-143 de 2014[92],   entre otras.    

34.  Posteriormente, la Sala Plena consideró   que era necesario unificar su jurisprudencia en un aspecto. Si bien la posición   referida acerca de la posibilidad de acumular semanas no estaba en discusión,   diferentes salas de revisión estimaban que la jurisprudencia solamente admitía   tal acumulación en el supuesto de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo   y no respecto de la hipótesis de cotizar 500 semanas dentro de los 20 años   anteriores al cumplimiento de la edad exigida. En tal sentido, la Sentencia   SU-769 de 2014[93]  determinó que las providencias judiciales revisadas emitidas en un proceso   ordinario laboral que no permitieron   acumular tiempos de servicio prestados en los sectores público y privado para el   reconocimiento de la pensión de vejez incurrieron en defecto sustantivo al valerse de una   interpretación regresiva del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, contraria a   los principios de favorabilidad y pro homine.    

En primer   lugar, la decisión expuso el recuento jurisprudencial que muestra que la postura de la Corte Constitucional prevé la posibilidad   de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o   que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser   cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para   efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo   049 de 1990[94].    

En segundo   lugar, puso de presente que la Sentencia T-201 de 2012[95]  consideró que solamente se contempló la   posibilidad de realizar dicha acumulación en casos donde los solicitantes   pretendían el reconocimiento con fundamento en el supuesto de acreditar 1000   semanas cotizadas en cualquier tiempo previsto en el Acuerdo 049 de 1990. Es   decir, estimó que el precedente jurisprudencial que permite tal sumatoria no es   aplicable a los eventos en que el peticionario pretenda la pensión de vejez al   cotizar 500 o más semanas aportadas dentro de los 20 años anteriores al   cumplimiento de la edad requerida. Al mismo tiempo, otras providencias de esta   Corporación[96]  permitieron la acumulación de tiempos cotizados a cajas o fondos de previsión   social, con las semanas aportadas al ISS, para solicitudes de pensión de vejez   por cumplimiento de las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al   cumplimiento de la edad requerida en el Acuerdo 049 de 1990.    

Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte   Constitucional consideró necesario unificar la postura para evitar fallos   contradictorios acerca de si la posibilidad de acumular aportes hechos en el   sector público y privado solo aplica para uno de los supuestos contemplados en   el Acuerdo 049 de 1990 (1000 semanas de cotización en cualquier tiempo) o   también para quien pretende la pensión de vejez por cumplir la otra hipótesis de   esa misma norma (500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de   la edad mínima). Sobre el asunto el Tribunal Constitucional concluyó que la   interpretación acorde con los principios de favorabilidad y pro homine es   que, en aplicación del Acuerdo   049 de 1990, se permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a   empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de   cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan   a la pensión de vejez[97].    

En tercer lugar, estableció la regla jurisprudencial en   aquellos casos en los que se pretende la acumulación de semanas cotizadas en los   sectores privado y público, pero respecto   de las cuales, en este último caso, el empleador no efectuó ninguna cotización o   no realizó el correspondiente descuento[98]. La Sala Plena consideró que la circunstancia   de que no se hubieran realizado las cotizaciones no implicaba que no pudiera   aplicarse la misma regla jurisprudencial de acumulación antes señalada. Lo   anterior, por cuanto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en   los casos de los empleados en entidades públicas, eran estas las que asumían la   carga pensional y exoneraban a los trabajadores del pago de las prestaciones. Es   decir, al asumir la carga pensional, era la entidad pública la obligada a   responder por los aportes para pensiones y, en caso de no hacerlo, debía   entonces asumir el pago de los mismos a través del correspondiente bono   pensional.    

En tal sentido, la decisión sostuvo que el hecho de no   haberse realizado las cotizaciones no podía convertirse en una circunstancia   imputable al empleado, ni se trataba de una carga que este debía soportar, mucho   menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional[99]. En   consecuencia, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que, para el   reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de   transición, a quienes se les apliquen los requisitos contenidos en el artículo   12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible realizar la acumulación de los tiempos en   cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados por   las entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social. Lo   anterior porque, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, es la   entidad pública para la cual laboró el trabajador la encargada de asumir el pago   de los mismos.    

35.  Posteriormente, la Sentencia T-429 de   2017[100]  amparó el derecho de un peticionario de la pensión de vejez con base en el   Acuerdo 049 de 1990 al que COLPENSIONES le negó el reconocimiento pensional, pues, contrario al principio de favorabilidad y al   precedente constitucional, exigía que todas las semanas de cotización fueran   aportadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales. La Corte también   advirtió que, indebidamente, COLPENSIONES planteó que solo se tendrán en cuenta los tiempos cotizados en   el sector público y privado para resolver las solicitudes de reconocimiento de   pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 “en las que el derecho  […] se cause o adquiera a partir de la fecha de comunicación de la Sentencia   SU-769 de 2014, 16 de octubre de 2014”[101].    

La Corte   puso de presente que no podía condicionarse la posibilidad de computar tiempos   de servicios laborados en los sectores público y privado a que las personas   acrediten los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 con posterioridad a la fecha en   que se profirió la Sentencia SU-769 de 2014[102].   Incluso, en la parte resolutiva, advirtió a COLPENSIONES que “debe resolver las solicitudes de reconocimiento   pensional computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el   privado, sin establecer diferenciación alguna respecto a la fecha de causación o   adquisición del derecho a la pensión de vejez, a fin de dar estricto   cumplimiento al precedente constitucional”.    

36.  En suma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece la   posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de   previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y   debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros   Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen   del Acuerdo 049 de 1990. Tal posibilidad opera tanto para acreditar las  500 semanas de cotización   dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000   semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes   de reconocimiento pensional que se   realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando   los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con   indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión   de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014.    

La indemnización sustitutiva. Reiteración de   jurisprudencia[103]    

37.  Cuando un afiliado ha cumplido con la edad requerida   para acceder a algún beneficio pensional, pero, por alguna circunstancia, no   cuenta con las semanas de cotización establecidas por la ley para tales efectos,   el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que solicite la indemnización   sustitutiva, como una de las prestaciones económicas dispuestas por el Sistema   General de Seguridad Social en pensiones, siempre que aquél no pueda o no desee   continuar realizando aportes para obtener la pensión[104].    

De otro lado, el afiliado al sistema también tiene la   posibilidad de seguir efectuando los aportes necesarios para obtener la pensión   respectiva. En efecto, el carácter optativo de la indemnización sustitutiva de   la pensión fue destacado por la Sentencia C-375 de 2004[105].  Esta providencia examinó la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 797 de   2003 por la presunta violación de los derechos a la igualdad, a la seguridad   social y al libre desarrollo de la personalidad. La norma establece que las   personas que al momento de cumplir la edad exigida para acceder a la pensión de   vejez no reúnan el requisito de número de semanas cotizadas –en el régimen de   prima media con prestación definida- o de capital necesario –en el régimen de   ahorro individual con solidaridad -, tendrán derecho a reclamar,   respectivamente, una indemnización sustitutiva o una devolución de saldos[106]. Al   establecer el alcance de la norma acusada, esta Corporación señaló que una de   sus interpretaciones posibles es que impide a los afiliados al sistema general   de pensiones acceder al beneficio por vejez, al instituir la obligación de   retirarse de la vida laboral a los trabajadores que han cumplido la edad de   pensión señalada en la ley, más no así el monto de cotizaciones o el capital   necesario. Sin embargo, la Corte concluyó que no se violaba el derecho al libre   desarrollo de la personalidad porque el derecho a solicitar la indemnización   sustitutiva no puede ser una imposición de las administradoras de fondos de   pensiones, sino, una opción que válidamente puede tomar o no el afiliado[107].    

Ahora bien, el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001[108]  establece la incompatibilidad entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y   de invalidez, y las pensiones que cubren dichos riesgos. Sin embargo, la   jurisprudencia de esta Corporación[109] ha   considerado que dicho precepto no constituye un impedimento para que los fondos   de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado al que le fue   reconocida una indemnización sustitutiva, de percibir una pensión que cubra de   manera más amplia las mencionadas contingencias, pues hay casos en que se   demuestra que desde el primer acto que resolvió la solicitud pensional la   persona interesada tenía el derecho a la pensión y, sin embargo, no se le   reconoció ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o porque se   le aplicó equivocadamente una norma sustantiva.    

Por ejemplo, la Sentencia T-606 de 2014 al conceder el amparo del derecho a la seguridad social   de un accionante al que le negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez   porque el dictamen de pérdida de capacidad laboral no estableció la fecha de   estructuración y además le había sido reconocida la indemnización sustitutiva de   la pensión de invalidez, ordenó a COLPENSIONES que estudiara de nuevo la   solicitud de pensión de invalidez una vez se emitiera un nuevo dictamen.    

Al respecto, la Corte consideró que la incompatibilidad   de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los   casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como   la imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones   simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y   a la Constitución[110].    

En sustento de lo anterior, la Corte expuso que dicha   interpretación se basa en el carácter irrenunciable e imprescriptible del   derecho a la seguridad social y que, una vez el derecho pensional se causa,   subsiste la facultad de reclamar el reconocimiento pensional correspondiente[111]. Además, la garantía de irrenunciabilidad   se refuerza en aquellos casos en que se orienta a asegurar el mínimo vital de personas en situación de   debilidad manifiesta, pues la prestación se convierte en el mecanismo para el   goce efectivo de otros derechos fundamentales como la vida y la dignidad humana[112]    

Por último, la Corte precisó que el eventual   otorgamiento de la pensión de invalidez o vejez al beneficiario de una   indemnización sustitutiva, por alguno de los riesgos mencionados, no afecta la   sostenibilidad financiera del sistema, pues pueden adoptarse mecanismos para   asegurar que los aportes del asegurado financien solamente una prestación, como   la deducción de las mesadas del monto ya reconocido[113]. En   diferentes oportunidades[114]  la Corte ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos y   autorizar a las administradoras de pensiones demandadas, por ejemplo, a que   descuenten lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales,   sin que se afecte el derecho al mínimo vital.    

38.  En suma, la indemnización sustitutiva es una de las   prestaciones del Sistema General de Seguridad Social en pensiones prevista para   aquellas personas que, al cumplir la edad requerida para pensionarse, no puedan   o no deseen realizar aportes para obtener la pensión. El afiliado al sistema   tiene la posibilidad de seguir efectuando los aportes necesarios para obtener la   pensión respectiva porque el derecho a solicitar la indemnización sustitutiva no   puede ser una imposición de las administradoras de fondos de pensiones, sino una   opción que válidamente puede tomar o no el afiliado.    

Aun cuando el Decreto 1730 de 2001 establece la   incompatibilidad entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez,   y las pensiones que cubren dichas contingencias, dicha regla no constituye un   impedimento para que los fondos de pensiones estudien nuevamente el derecho de   un afiliado al que le fue reconocida una indemnización sustitutiva. La misma   debe interpretarse como la imposibilidad de que los aportes al sistema financien   dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las   normas legales y a la Constitución. En consecuencia, el eventual otorgamiento de la pensión de invalidez o vejez al   beneficiario de una indemnización sustitutiva por alguno de los riesgos   mencionados no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues pueden   adoptarse mecanismos para asegurar que los aportes del asegurado financien   solamente una prestación, como la deducción de las mesadas del monto ya   reconocido.    

Solución a los casos concretos    

Rosalva   Gómez Martínez (expediente T-7.222.037)    

40.  Así mismo, la tutelante cumple los   presupuestos para conservar el referido régimen de transición a 31 de diciembre   de 2014 conforme con lo previsto en el parágrafo transitorio 4º del artículo 48   de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005[116]. A continuación, se presenta el cuadro con   los períodos de cotización de la accionante.    

        

Entidad donde laboró                    

Desde                    

Hasta                    

Días                    

Semanas                    

Fondo   

Departamento de Risaralda                    

08/12/1978                    

04/06/1990                    

4137                    

591,00                    

CASERIS   

Oliva Ocampo de Mejía                    

01/10/1992                    

31/12/1992                    

92                    

13,14                    

ISS/COLPENSIONES   

Oliva Ocampo de Mejía                    

01/01/1993                    

09/03/1993                    

68                    

9,71                    

ISS/COLPENSIONES   

Oliva Ocampo de Mejía                    

10/03/1993                    

31/12/1993                    

297                    

42,43                    

ISS/COLPENSIONES   

Oliva Ocampo de Mejía                    

01/01/1994                    

31/12/1994                    

365                    

52,14                    

ISS/COLPENSIONES   

Oliva Ocampo de Mejía                    

31/12/1995                    

360                    

51,43                    

ISS/COLPENSIONES   

Oliva Ocampo de Mejía                    

01/01/1996                    

29/02/1996                    

60                    

8,57                    

ISS/COLPENSIONES   

Oliva Ocampo de Mejía                    

01/03/1996                    

31/03/1996                    

30                    

4,29                    

ISS/COLPENSIONES   

Oliva Ocampo de Mejía                    

01/04/1996                    

30/06/1996                    

60                    

8,57                    

ISS/COLPENSIONES   

TOTAL                    

–                    

–                    

5469                    

–      

41.  En este sentido, la accionante acredita   781,28 semanas de cotización a 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia   del mencionado Acto Legislativo, con lo cual supera las 750 semanas exigidas por   la normativa. Así se desprende de los certificados emitidos por el Departamento   de Risaralda[117] que señalan que la tutelante cotizó 591   semanas en la Caja de Seguridad Social del Departamento de Risaralda (CASERIS)   entre el 8 de diciembre de 1978 y el 4 de junio de 1990[118] sumadas a las 190,28 semanas aportadas en   COLPENSIONES de su relación laboral con la señora Oliva Ocampo entre el 1º de octubre de 1992 y el 30 de junio de 1996[119].    

42.  De conformidad con lo anterior, la Sala   concluye que la accionante, en efecto, es beneficiaria del régimen de transición   en pensiones de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en conjunto   con el parágrafo 4º del artículo 48 de la Constitución Política y, en   consecuencia, tiene derecho a que se examine si cumple los requisitos de edad y   semanas de cotización para obtener la pensión de vejez dispuestos en el artículo   12 del Acuerdo 049 de 1990 como se procede a continuación.    

43.   Como se expuso en el fundamento jurídico 27 de esta   providencia, el artículo 12   del Acuerdo 049 de 1990 exige como requisitos de la pensión de vejez, 55 años o   más de edad para las mujeres y 60 años o más de edad si es hombre y alguno de   los siguientes supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas   durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (ii)   1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. A partir de estos   supuestos, la Sala constata en primer lugar, que la accionante cumplió los 55 años de edad requeridos por   el Acuerdo mencionado el 9 de marzo de 1993.    

44.  Respecto del examen del número de semanas de   cotización del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en la Resolución SUB 174203   del 29 de junio de 2018, COLPENSIONES negó la pensión de vejez al argumentar que   no se pueden acumular “los tiempos de servicio no cotizados en   [COLPENSIONES] con los tiempos públicos cotizados en otras Cajas de Pensiones   para el estudio de la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990”[120] porque el derecho de la accionante “se   causaría el 9 de marzo de 1993 anterior a la fecha de comunicación de la   Sentencia SU-769 de 2014, esto es el 16 de octubre de 2014”[121]. Por lo anterior, la entidad concluyó que   la accionante no cumplía el número de semanas exigido para obtener la pensión de   vejez[122].    

45.  De lo expuesto se evidencia que la entidad   negó el reconocimiento pensional con fundamento en que la accionante no cotizó   las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad   requerida, pues no se podía incluir en el análisis los aportes hechos a otras   cajas de previsión social, consideración que contradice las subreglas expuestas   en los fundamentos jurídicos 29 a 36 de esta providencia, que constituyen el   precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la   materia y contraría los principios de favorabilidad y pro homine.    

46.  Cabe reiterar que la jurisprudencia   constitucional establece que para efectos    

del reconocimiento de   [la pensión de vejez] es posible acumular los tiempos de servicios cotizados   a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización   efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los   aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de   1990[123].    

47.  Conforme con esta regla jurisprudencial y el   cuadro de cotizaciones que se encuentra en el fundamento jurídico 40, se   advierte que la accionante cumple el requisito de haber cotizado 500 semanas   pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima   previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Así, en el   período comprendido entre el 9 de marzo de 1973 y el 9 de marzo de 1993, constan   591 semanas cotizadas en CASERIS entre el 8 de diciembre de 1978 y el 4 de junio   de 1990[124] sumadas a las 22,85 semanas aportadas al   extinto ISS, hoy COLPENSIONES, entre el 1º   de octubre de 1992 y el 9 de marzo de 1993[125].    

48.  En síntesis, la accionante es beneficiaria   del régimen de transición y cumple los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de   1990 para acceder a la pensión de vejez. Por lo anterior, COLPENSIONES, al no   encontrar acreditadas las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años   anteriores al cumplimiento de la edad exigida por no tener en cuenta los tiempos   cotizados al Departamento de Risaralda y exigir que su derecho se causara con   posterioridad a la Sentencia SU-769 de 2014 violó su derecho a la   seguridad social por cuanto tal postura contraría los principios de   favorabilidad y pro homine, así como la jurisprudencia de la Corte   Constitucional.    

Así mismo,   COLPENSIONES desconoció los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de   la accionante al oponer como argumento para no estudiar su solicitud de pensión   de vejez el reconocimiento previo de la indemnización sustitutiva por este mismo   riesgo pues, como se advirtió anteriormente, la incompatibilidad de los   beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni   efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe recurrirse a medidas como la   deducción de las mesadas pensionales para garantizar que los aportes al sistema   financien en forma simultánea dos prestaciones reconocidas de conformidad con   las normas legales y la Constitución.    

49.  En consecuencia, se concederá el amparo   definitivo de los derechos fundamentales de la actora a la seguridad social y al   mínimo vital, vulnerado por COLPENSIONES al negarle el reconocimiento de   la pensión de vejez con base en el requisito de cotización exclusiva al ISS, el   cual no está previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y sobre el que   la Corte Constitucional ha descartado su aplicación.    

Enrique   Edgar Maya Monroy (expediente T-7.232.187)    

50.  De acuerdo con las reglas del régimen de   transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el accionante es   beneficiario de dicho régimen. Al respecto, dado que el accionante nació el 24   de octubre de 1947, cumple con la edad mínima exigida de 40 años a la entrada en   vigencia del Sistema General en Pensiones, pues en ese momento tenía 46 años.   Igualmente, el peticionario cumple las condiciones exigidas en el parágrafo 4°   del artículo 48 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005[126]  para conservar el beneficio del régimen transicional hasta el 31 de diciembre de   2014. El cuadro a continuación expone los períodos de cotización del tutelante.    

        

Entidad donde laboró                    

Desde                    

Hasta                    

Días                    

Semanas                    

Fondo   

Peñuela Ardila Rosalbina                    

18/03/1969                    

73                    

10,43                    

ISS/COLPENSIONES   

DANE                    

01/11/1969                    

30/12/1969                    

60                    

8,57                    

UGPP   

CODAZZI                    

22/02/1971                    

09/06/1977                    

2268                    

324                    

UGPP   

Cámara Rep                    

01/09/1978                    

19/07/1982                    

1399                    

199,86                    

UGPP   

Gaseosas Colombianas SA                    

14/09/1982                    

03/01/1983                    

110                    

15,71                    

ISS/COLPENSIONES   

Bogotá Distrito Capital                    

01/12/1989                    

30/07/1990                    

240                    

34,28                    

FONCEP   

Ediciones Internal. Zamora                    

08/02/1991                    

30/09/1991                    

233                    

33,28                    

ISS/COLPENSIONES   

Asamblea de Cundinamarca                    

30/10/1992                    

30/07/1994                    

631                    

90,14                    

Departamento de Cundinamarca   

Cámara Rep                    

05/08/1994                    

28/02/1998                    

1286                    

FONPRECON   

Senado República                    

18/02/2003                    

28/04/2004                    

431                    

61,57                    

FONPRECON   

Moya Rojas David Fernando                    

01/03/2014                    

30/12/2014                    

300                    

42,86                    

ISS/COLPENSIONES   

TOTAL                    

–                    

–                    

7031                    

1004,43                    

–      

En este   sentido, el tutelante acumuló 961,57 semanas de cotización para el 25 de julio   de 2005, que es la fecha de entrada en vigencia del mencionado Acto Legislativo,   con lo cual excede las 750 semanas exigidas por esta norma. Lo anterior se   verifica en la Resolución RDP 038731 del 11 de octubre de 2017[127] de la   UGPP en la que se hace el recuento de los servicios prestados por el accionante.    

51.  De igual manera, la Sala constata que el   tutelante es beneficiario del régimen de transición en pensiones de acuerdo con   el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4º del artículo 48 superior   y, en consecuencia, tiene derecho a que se verifique si cumple los requisitos de   edad y semanas de cotización para obtener la pensión de vejez de conformidad con   los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993. Al respecto, la UGPP consideró   que al accionante solo le es aplicable el régimen previsto en la Ley 71 de 1988   y, por ello, no procedía analizar su reconocimiento pensional con fundamento en   el Acuerdo 049 de 1990. La Sala no comparte esta postura y, por el contrario,   considera que le corresponde analizar el cumplimiento de las exigencias   previstas para conceder el derecho a la pensión de vejez del artículo 12 del   Acuerdo 049 de 1990, por tres razones que se pasan a explicar.    

En primer   lugar, como se mencionó en el fundamento jurídico 27 de esta providencia, la Ley   71 de 1988 define el régimen pensional de los trabajadores que poseen aportes mixtos entre el ISS y   las Cajas de Previsión del sector público, pero que no reúnan los   requisitos de tiempo de servicios para pensiones de acuerdo al Acuerdo 049 de   1990.    

En segundo   lugar, de acuerdo con la Sentencia   SU-769 de 2014[128],   en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, las entidades y   autoridades encargadas de definir si al peticionario de la pensión de vejez le   asiste el derecho deben estudiar, no solo los requisitos del régimen en el que   se encontraba afiliado el trabajador al momento de la entrada en vigencia de la   Ley 100 de 1993, sino de todos aquellos que regían antes de la expedición del   Sistema General de Pensiones.    

En tercer   lugar, la jurisprudencia constitucional ha analizado el reconocimiento de la   pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 de trabajadores que tienen   aportes a cajas de previsión del sector público y al ISS por su trabajo en el   sector privado y que a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General en   Pensiones se desempeñaban en una entidad pública, como en el caso que ahora nos   ocupa.    

Por ejemplo, la Sentencia T-697 de 2017[129]concedió   el amparo definitivo de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de   una señora que contaba con aportes al ISS y a CAPRECOM, estos últimos entre el 6   de diciembre de 1990 y el 15 de abril de 2005; y a la cual COLPENSIONES negó la acumulación de tiempos de servicios cotizados   ante administradoras de fondos de pensiones diferentes al ISS, y la consecuente   negativa a reconocer y pagar la pensión de vejez a favor de la accionante. Para   el efecto, la Corte consideró que la accionante cumplió los requisitos necesarios para acceder a la   pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de 1990[130].    

Igualmente, la Sentencia T-148 de 2017[131]  concedió el amparo de los derechos al debido proceso administrativo, mínimo   vital y seguridad social de una persona   que entre el 4 de octubre de 1977 y el 5 de octubre de 1995 prestaba servicios   en el Departamento del Magdalena junto con aportes anteriores y posteriores al   mencionado interregno al ISS por su actividad laboral en el sector privado y a   la que COLPENSIONES le negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de   vejez, estudiada bajo los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990, con   base en que el interesado no realizó sus cotizaciones pensionales de manera   exclusiva al ISS. Esta providencia concluyó que el accionante era beneficiario   del régimen de transición y tenía derecho a la pensión de vejez de acuerdo con   lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.    

En el mismo sentido, la Sentencia T-131 de 2017[132]   amparó los derechos a la seguridad social,   a la vida, al mínimo vital, al trabajo y a la dignidad humana de una persona que   trabajó en la Alcaldía Municipal de Quinchía desde el 10 de junio de 1988 hasta   el 24 de julio de 1992 y del 1° de mayo de 2008 en adelante en el sector privado   tiempo en el cual hizo aportes al ISS. Por su parte, COLPENSIONES negó la   acumulación de las semanas cotizadas en diferentes sectores. La providencia   expuso que el accionante era beneficiario del régimen de transición y que   cumplía los requisitos exigidos por el régimen especial que lo amparaba, esto   es, el Acuerdo 049 de 1990.    

Las decisiones reseñadas evidencian que, en   circunstancias similares a las del accionante, es decir: (i) personas   beneficiarias del régimen de transición pensional; (ii) que cuentan con aportes   al ISS y a cajas de previsión social del sector público y, (iii) que, al momento   de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones de la Ley 100 de   1993, se encuentran vinculadas laboralmente a entidades públicas; se ha   concluido que el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 les es aplicable   para efectos de analizar su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez.    

Al verificar los requisitos previstos en el artículo 12   del Acuerdo 049 de 1990 que   exige como requisitos de la pensión de vejez, 60 años o más de edad si se es   hombre y alguno de los siguientes supuestos: (i) un mínimo de 500 semanas de   cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la   edad mínima; o (ii) 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo; se observa que el accionante cumplió los 60   años el 24 de octubre de 2007[133].   Sobre el requisito de semanas de cotización que, conforme con la jurisprudencia   constitucional deben tener en cuenta los aportes realizados al ISS y a las cajas   de previsión del sector público, se constata que el tutelante acredita 1004   semanas de cotización hasta el 30 de diciembre de 2014, razón por la cual cumple   la exigencia de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.    

52.  En suma, el tutelante es beneficiario del   régimen de transición y reunió los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de   1990 para acceder a la pensión de vejez. Por lo precedente, la UGPP desconoció   sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, al negarle el   reconocimiento de la pensión de vejez, pues no analizó los requisitos previstos   en el mencionado Acuerdo de conformidad con la jurisprudencia constitucional que   admite la acumulación de las semanas cotizadas a los sectores público y privado.    

53.  En consecuencia, se concederá el amparo   definitivo del derecho fundamental a la seguridad social del accionante,   vulnerado por la UGPP al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez   con base en el requisito de cotización exclusiva al ISS.    

Conclusiones y órdenes a   proferir    

54.  La Sala encontró cumplidos los   presupuestos de procedibilidad de legitimación por activa y pasiva, inmediatez y   subsidiariedad. En particular, en el expediente T-7.222.037, se concluyó que el mecanismo ordinario a disposición de la   accionante no es idóneo y eficaz y se acreditan los presupuestos para que   proceda la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección, al tener en   cuenta (i) el grave estado de   salud que sitúa a la accionante   en circunstancias de debilidad manifiesta; (ii) su calidad de persona de la   tercera edad por la cual es un sujeto de especial protección constitucional;   (iii) su incapacidad económica y su avanzada edad que no le permiten afrontar el   transcurso del proceso judicial ordinario en condiciones de vida digna; (iv) la   diligencia que desplegó para reclamar la pensión de vejez; y (v) la afectación a   su mínimo vital por la falta del reconocimiento pensional.    

Respecto   del expediente T-7.232.187, se advierte que también procede la tutela como   mecanismo definitivo pues el peticionario: (i) padece graves problemas de salud   por los cuales se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta; (ii)   carece de medios económicos para ejercer el medio de control ante la   jurisdicción contenciosa administrativa; (iii) demuestra un mínimo de diligencia   para obtener la pensión de vejez reclamada; y (iv) evidencia que su mínimo vital   se ve afectado como consecuencia de la negativa en el reconocimiento de la   prestación pensional.    

55.  El derecho a la seguridad social es un derecho de   carácter irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes y su fundamento se encuentra en el artículo   48 superior así como en el PIDESC y el   Protocolo de San Salvador. La Ley 100 de 1993 estableció el Sistema General de   Pensiones que contempla como   una de sus prestaciones económicas la pensión de vejez. El propósito de esta   prestación es proteger a las personas   cuando, en razón de su edad, presentan una disminución de su capacidad laboral   que se traduce en dificultades para obtener los recursos necesarios para tener   una vida digna.    

56.  Las personas que cumplen la edad o años de servicios   cotizados previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a   acceder a la pensión de vejez si cumplen con los requisitos de edad, tiempo de   servicio o número de semanas cotizadas, y monto pensional establecidos en el   régimen anterior. Esta prerrogativa subsiste para las personas que causen su   derecho pensional hasta el 31 de diciembre de 2014 siempre y cuando tengan al   menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de   julio de 2005. Entre los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 se encuentra   el del Acuerdo 049 de 1990 y el de la Ley 71 de 1988 previsto para los trabajadores con aportes mixtos entre el   ISS y las Cajas de Previsión del sector público, que no cumplen los   requisitos de tiempo de servicios para pensionarse de conformidad con el Acuerdo   049 de 1990. Las entidades y autoridades   competentes para establecer si una persona tiene derecho a la pensión de vejez   no solo deben estudiar los requisitos del régimen al cual se encontraba afiliada   al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de todos   aquellos que regían antes de la expedición del Sistema General de Pensiones.    

57.  La   jurisprudencia de la Corte Constitucional establece la posibilidad de acumular   tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo   caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las   semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del   reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.   Tal posibilidad opera para los dos supuestos previstos por el Acuerdo   mencionado, es decir, tanto para acreditar las   500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la   edad, como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Las administradoras de pensiones deben resolver las solicitudes de reconocimiento   pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 computando   los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con   indiferencia de la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de   vejez.    

58.  La indemnización sustitutiva no puede ser una   imposición de las administradoras de fondos de pensiones, sino una opción que   válidamente puede tomar o no el afiliado. En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios   pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un   reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como la imposibilidad de   que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando   una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución. El   eventual reconocimiento de la pensión de invalidez o de vejez a un afiliado que   ha recibido una indemnización sustitutiva por alguna de las dos contingencias no   afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para   que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización   sustitutiva y así asegurar que los aportes del asegurado financien solamente una   prestación.    

59.  Al analizar la acción de tutela en el   expediente T-7.222.037, se concluye que la accionante es beneficiaria del   régimen de transición y cumple los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de   1990 para acceder a la pensión de vejez. COLPENSIONES, al no encontrar   acreditadas las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al   cumplimiento de la edad exigida por no tener en cuenta los tiempos cotizados al   Departamento de Risaralda y exigir que su derecho se causara con posterioridad a   la Sentencia SU-769 de 2014 violó sus derechos a la seguridad social y al   mínimo vital por cuanto tal postura contraría los principios de favorabilidad y   pro homine. Así mismo, COLPENSIONES desconoció los derechos fundamentales de   la accionante al oponer como argumento para no estudiar su solicitud de pensión   de vejez el reconocimiento previo de la indemnización sustitutiva por este mismo   riesgo.    

60.  Por las anteriores razones, la Sala revocará   la sentencia de segunda instancia, proferida el 6 de diciembre de 2018 por   la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira –   Risaralda, que revocó el fallo emitido el 19 de octubre de 2018, por el Juzgado   Quinto Laboral del Circuito de Pereira que declaró improcedente la tutela y, en   su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad   social y al mínimo vital de Rosalva Gómez Martínez. En consecuencia, dejará sin   efectos las Resoluciones SUB 174203 del 29 de junio de 2018, SUB 219948 del 17   de agosto de 2018, DIR 16263 del 5 de septiembre de 2018, por medio de las   cuales COLPENSIONES negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez   solicitada por la accionante y resolvió los recursos de reposición y apelación   interpuestos contra dicha decisión.    

61.  Así, para adoptar medidas de protección de los derechos fundamentales vulnerados,   encaminadas a obtener que las entidades gestionen de manera concertada y   coordinada la expedición del bono pensional y el reconocimiento pensional se ordenará al Departamento de Risaralda que   emita y envíe a COLPENSIONES en un término improrrogable de diez (10) días   contados a partir de la notificación de la presente providencia, la liquidación   provisional del bono pensional de la señora Rosalva Gómez Martínez respecto del   tiempo trabajado en el Departamento de Risaralda desde el 8 de diciembre de 1978   hasta el 4 de junio de 1990.    

Así mismo, ordenará a COLPENSIONES que, una vez sea radicada la   liquidación provisional del bono pensional emitido por el Departamento de   Risaralda, emita un nuevo acto administrativo que reconozca y pague la pensión   de vejez a la accionante a partir del 18 de abril de 2015 y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas   causadas no prescritas hasta su inclusión efectiva en la nómina de pensionados puesto que los requisitos de edad y semanas   cotizadas previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se reunieron el 9   de marzo de 1993. A partir de esa fecha, de conformidad con el artículo 488 del   Código Sustantivo del Trabajo, prescribieron las mesadas dejadas de cobrar y tal   término de prescripción solo fue suspendido con la solicitud efectuada el 18 de   abril de 2018, con lo cual las mesadas causadas en los 3 años anteriores no   prescribieron[134].   Dado que a la accionante le fue reconocida la indemnización sustitutiva de la   pensión de vejez, COLPENSIONES deberá hacer el cálculo correspondiente para   descontar de manera periódica al monto pensional que se reconozca a la   accionante el valor indexado[135]  de dicha indemnización. En todo caso, los descuentos que realice la entidad no   pueden hacerse de forma tal que afecten el mínimo vital de la tutelante.    

Finalmente,   en la Resolución SUB 174203 del 29 de   junio de 2018 que negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la   peticionaria se cita el concepto BZ2016-51233509 del 19 de mayo de 2016 de la   Gerencia Nacional de Doctrina y Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de   COLPENSIONES que señala que “[e]l cómputo de los tiempos cotizados o   laborados […] deberá ser aplicado para resolver las solicitudes de   reconocimiento pensional en las que el derecho a la pensión de vejez, en los   términos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se cause o   adquiera a partir de la fecha de comunicación de la Sentencia SU-769 de 2014, 16   de octubre de 2014, […], en la medida que el Alto Tribunal no le confirió   efectos retroactivos al fallo unificador”[136]. La Corte   Constitucional, en un caso similar al que aquí se estudia[137], expuso   que no puede condicionarse el reconocimiento de la pensión de vejez a que se   cumplan los requisitos del Decreto 758 de 1990 con posterioridad a la sentencia   de unificación como lo hace el concepto de COLPENSIONES, pues desconoce la   jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación y advirtió que de   continuar con esa conducta, la administradora de pensiones incurre en el   incumplimiento de sus obligaciones constitucionales.    

Por lo tanto, la Sala   reiterará la advertencia a COLPENSIONES de que debe resolver las solicitudes de   reconocimiento pensional computando los tiempos cotizados tanto en el sector   público como en el privado, sin establecer diferenciación alguna respecto a la   fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez, a fin de dar   estricto cumplimiento al precedente constitucional.    

62.  Acerca del expediente T-7.232.187, se   concluye que el tutelante es beneficiario del régimen de transición pues tenía   más de 40 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y, al   cumplir los 60 años y acreditar 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo,   reúne los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la   pensión de vejez. Específicamente sobre el requisito de semanas cotizadas, la   Sala verificó que al aplicar la jurisprudencia constitucional que permite   acumular los tiempos cotizados en el sector público y privado el accionante   tenía un total de 1004 semanas cotizadas. De ese modo, la UGPP desconoció sus   derechos a la seguridad social y al mínimo vital, al no analizar su solicitud de   pensión de vejez conforme al régimen previsto en el referido Acuerdo de   conformidad con la jurisprudencia constitucional que admite la acumulación de   las semanas cotizadas a los sectores público y privado.    

Por lo   anteriormente expuesto, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia,   proferida el 16 de noviembre de 2018 por la   Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que   confirmó el fallo emitido el 1º de octubre de 2018, por el Juzgado Cuarenta y   Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, concederá el amparo   de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Enrique   Edgar Moya Monroy. En consecuencia, dejará sin efectos la Resolución RDP 038731   del 11 de octubre de 2017, por medio de la cual la UGPP negó el reconocimiento   de una pensión de jubilación por aportes solicitada por el accionante.    

De este modo,   se ordenará a la UGPP emitir un nuevo acto administrativo que reconozca y pague   la pensión de vejez al accionante a partir del 30 de diciembre de 2014 y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas   causadas no prescritas hasta su inclusión efectiva en la nómina de pensionados puesto que los requisitos de edad y semanas   cotizadas previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 se reunieron el 30   de diciembre de 2014 y la solicitud efectuada el 25 de mayo de 2015[138]   suspendió el término de prescripción conforme con la regla expuesta en el   fundamento jurídico 61 de esta providencia.    

IV.   DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Pereira – Risaralda,   el 6 de diciembre de 2018 dentro del expediente T-7.222.037. En su lugar,   CONCEDER  el amparo de los derechos fundamentales a   la seguridad social y al mínimo vital de Rosalva Gómez Martínez.    

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones SUB 174203 del 29 de junio de 2018,   SUB 219948 del 17 de agosto de 2018 y DIR 16263 del 5 de septiembre de 2018, por   medio de las cuales la   Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)   negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por Rosalva   Gómez Martínez y resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos   contra dicha decisión.    

TERCERO.- ORDENAR al Departamento de Risaralda  que emita y envíe a la Administradora Colombiana de Pensiones   (COLPENSIONES) en un término improrrogable   de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente   providencia, la liquidación provisional del bono pensional de Rosalva Gómez   Martínez relacionado con la vinculación laboral en esa entidad entre el 8 de   diciembre de 1978 y el 4 de junio de 1990.    

CUARTO.- ORDENAR a la   Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) que, una vez sea radicada   la liquidación provisional del bono pensional emitido por el Departamento de   Risaralda, dentro de las 48 horas siguientes emita un nuevo acto administrativo   que reconozca y pague la pensión de vejez a   Rosalva Gómez Martínez y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas   causadas y no prescritas desde los tres años anteriores a la fecha de la   solicitud (18 de abril de 2018) hasta su inclusión efectiva en la nómina de   pensionados, según lo establecido en el artículo 488 del Código Sustantivo del   Trabajo.    

QUINTO.-   ADVERTIR  a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) que podrá descontar de las mesadas reconocidas de la   pensión de vejez a Rosalva Gómez Martínez  el valor indexado de la indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez otorgada a la accionante. De cualquier modo,   los descuentos que realice la entidad no pueden hacerse de forma tal que afecten   el mínimo vital de la accionante.    

SEXTO.-   REITERAR  la advertencia a la Administradora Colombiana de Pensiones   (COLPENSIONES) que debe resolver las solicitudes de   reconocimiento pensional computando los tiempos cotizados tanto en el sector   público como en el privado, sin establecer diferenciación alguna respecto a la   fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez, a fin de dar   estricto cumplimiento al precedente constitucional.    

SÉPTIMO.-   REVOCAR el fallo emitido el 16 de   noviembre de 2018 por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental   a la seguridad social de Enrique Edgar Moya Monroy.    

OCTAVO.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución RDP 038731 del 11 de octubre de 2017, por   medio de la cual la Unidad   Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la   Protección Social (UGPP) negó el   reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes solicitada por Enrique   Edgar Moya Monroy.    

NOVENO.- ORDENAR a la   Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones   Parafiscales de la Protección Social (UGPP) que, dentro de las 48 horas   siguientes a la notificación de la presente providencia, emita un nuevo acto administrativo que   reconozca y pague la pensión de vejez a   Enrique Edgar Moya Monroy y el pago del retroactivo correspondiente a las mesadas   causadas y no prescritas desde la fecha en que se causó el derecho a la pensión   de vejez (30 de diciembre de 2014) hasta su inclusión efectiva en la nómina de   pensionados, según lo establecido en el artículo 488 del Código   Sustantivo del Trabajo.    

DÉCIMO.- Por   Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el   artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA   PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Ausente en   comisión    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Los expedientes de la referencia   fueron seleccionados de acuerdo con el criterio objetivo denominado “posible   violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional” y   el criterio subjetivo “urgencia   de proteger un derecho fundamental”.    

[2] Cuaderno 2, folio 28.    

[3] Cuaderno 2, folio 36.    

[4] Cuaderno 2, folios 1 y 2.    

[5] Cuaderno 2, folio 37.    

[6] Cuaderno 2, folio 37.    

[8] Cuaderno 2, folio 43.    

[9] Cuaderno 2, folio 47. La   Resolución citó el artículo 6º del Decreto 1730 de 2001: “Incompatibilidad. Salvo lo previsto en   el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de   vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de   invalidez. // Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización   sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”.    

[10] Cuaderno 2, folios 57 y 58.    

[11] Cuaderno 2, folios 60 a 62.    

[12] Cuaderno 2, folios 65 a 68.    

[13] Cuaderno 3, folio 1. Las   entidades donde se desempeñó laboralmente son: DANE, la Cámara de   Representantes, la Asamblea Departamental de Cundinamarca, el Senado de la   República.    

[14] COLPENSIONES y FONPRECON, al   conocer de la solicitud de reconocimiento pensional del accionante, se   declararon incompetentes para resolverla. Cuaderno 3, folios 28, 29 y 34 a 40.    

[15] Cuaderno 3, folio 43.    

[16] Cuaderno 3, folio 83.    

[17] Cuaderno 3, folio 108 y 109.    

[18] Cuaderno 3, folios 154 a 168.    

[19] Cuaderno 1, folio 106. Aportó una   historia clínica de consulta externa en la ESE Salud Pereira del 29 de abril de   2019 en la que constan los antecedentes patológicos de hipertensión arterial,   gastritis crónica, dolores articulares, diagnóstico de vértigo, diagnóstico de   catarata en el ojo derecho.    

[20] Cuaderno 1, folio 107.    

[21] Cuaderno 1, folio 121.    

[22] Cuaderno 1, folio 121.    

[23] Cuaderno 1, folio 121.    

[24] Cuaderno 1, folio 133.    

[25] Cuaderno 1, folio 133.    

[26] Cuaderno 1, folio 134.    

[27] Cuaderno 1, folio 134.    

[28] El numeral segundo de la parte   resolutiva del auto del 23 de mayo de 2019 dice lo siguiente: “SEGUNDO. ADVERTIR al Departamento de   Risaralda   que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del Código General del   Proceso, tiene la posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado. Para   efectos de lo anterior, con fundamento en el artículo 137 del Código General del   Proceso, otórguese el término de tres (3) días siguientes a la notificación de   esta decisión para que se pronuncie, y hágasele saber que si omite pronunciarse,   saneará la mencionada nulidad y el trámite de revisión de la acción de tutela de   la referencia continuará, considerándolo como parte en el proceso” (énfasis originales).    

[29] En cumplimiento de lo dispuesto   en los artículos 73 y 74 del Código General del Proceso, en los folios 151 a 156   del cuaderno 1 obra el poder conferido por el Gobernador del Departamento de   Risaralda junto con la presentación personal del mismo.    

[30] Cuaderno 1, folio 147.    

[31] Cuaderno 1, folio 147.    

[32] Cuaderno 1, folio 148.    

[33] Cuaderno 1, folio 148.    

[34] Cuaderno 1, folios 148 y 149.    

[35] Cuaderno 1, folio 149.    

[36] Cuaderno 1, folio 150.    

[37] Cuaderno 1, folio 150.    

[38] Cuaderno 1, folio 147.    

[39] Artículo 133, numeral 8º del   Código General del Proceso: “CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en   todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica   en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas   determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean   indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban   suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o   no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o   entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. // Cuando en el curso del   proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del   auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá   practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que   dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida   en este código”.    

[40] El Auto 165 de 2008 expuso que: “[a]sí   las cosas, lo que buscan las disposiciones en cita, es que todas las partes o   terceros con interés en el proceso de tutela, sean oportunamente llamados por el   juez constitucional, a partir de los principios de informalidad y oficiosidad,   para que de esta forma ejerzan su derecho de defensa y contradicción, pues   resultaría paradójico en un Estado Social de Derecho, dictar una orden judicial   para que sea cumplida por una entidad pública o un particular, cuando ni   siquiera ha tenido la oportunidad de ser oído durante el trámite tutelar”.    

[41] Autos 234 de 2006 M.P. Jaime   Córdoba Triviño, 115A de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, 281A de 2010 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva y 360 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[42] Auto 099 A de 2006 M.P. Jaime   Córdoba Triviño y las Sentencias T-426 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,   T-687 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-424 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis y   T-603 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[43] Cuaderno 1, folios 128 a 135.    

[44] Cuaderno 1, folio 150.    

[45] Sentencias T-051 de 2017 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva y T-249 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En   esta última providencia   la Sala no accedió a la solicitud de nulidad elevada por una persona vinculada   al trámite en sede de revisión ante la Corte al estimar que se le brindaron las garantías   necesarias para hacer valer sus derechos de contradicción y defensa, que a su   vez el vinculado argumentó acerca de los asuntos de fondo de la acción de   tutela; y la condición especial de uno de los accionantes hacía necesario que la   Corte emitiera un pronunciamiento de mérito.    

[46] Ver fundamento jurídico 21 de   esta providencia.    

[47] Cuaderno 2, folio 37.    

[49] Cuaderno 2, folio 37    

[50] Cuaderno 3, folio 43.    

[51] Cuaderno 1, folio 56.    

[52] Sentencias T-373   de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[53] Sentencia T-662   de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[54] Sentencias T-662 de 2013 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[55] Sentencias T-608 de 2016 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado, T-326 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y   T-142 de 2013.    

[56] Sentencias T-090 de 2018 M.P.   José Fernando Reyes Cuartas, T-222 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,   T-230 de 2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, T-254 de 2018 M.P. José Fernando   Reyes Cuartas, T-337 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas y T-352 de 2018   M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[57] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[58] Cuaderno 1, folios 110 y 113.    

[59] Cuaderno 3, folios 49, 51 a 54,   56 a 58, 60 y 62.    

[60] Cuaderno 3, folios 12 a 21, 28 a   29 y 42 a 44.    

[61] La Sala tomará lo consignado en   las Sentencias T-222 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, T-471 de 2017   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-037 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado lo concerniente al contenido del derecho fundamental a la seguridad   social.    

[62] El PIDESC fue aprobado por el   Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968.    

[63] El Protocolo de San Salvador fue   aprobado por el Congreso de la República por la Ley 319 de 1996.    

[64] Artículo 9.1 del Protocolo de San   Salvador: “Toda persona tiene   derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la   vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener   los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del   beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus   dependientes”.    

[65] Artículo 10 de la Ley 100 de   1993: “El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la   población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la   invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y   prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la   ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con   un sistema de pensiones”.    

[66] Sentencias T-471 de 2017 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado y T-045 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[67] Lo expuesto en este acápite se   basa en las consideraciones de la Sentencia T-039 de 2017 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[68] El artículo 151 de la Ley 100 de   1993 establece que “[e]l Sistema General de Pensiones […], regirá a   partir del 1º. de Abril de 1.994 […]”.    

[69] El artículo 2º del Acto   Legislativo 01 de 2005 señala que dicha reforma constitucional rige a partir de   la fecha de su publicación, la cual ocurrió el 25 de julio de 2005.    

[70] La interpretación de la expresión   “hasta el año 2014” ha precisado que se trata del 31 de diciembre de 2014. En   este sentido, la Sentencia C-418 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa   expresó lo siguiente: “Distintos órganos asociados a la interpretación del   derecho pensional coinciden en acoger una interpretación de la expresión ‘hasta   2014’, según la cual se trata de un término que termina el 31 de diciembre de   2014, y no el 31 de diciembre de 2013. // En tal sentido, es importante indicar   que la Superintendencia Financiera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del   Consejo de Estado, la Sección Segunda, sub-sección B, de la misma Corporación,   la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Procuraduría General de la   Nación, han coincidido en considerar que ‘hasta 2014’significa ‘hasta el 31 de   diciembre de 2014’, en lo atinente a la aplicación del régimen de transición, de   conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005”.    

[71] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.   Esta providencia concedió el amparo de los derechos al debido proceso, al mínimo   vital y a la seguridad social vulnerados por las autoridades judiciales que, al   resolver la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez del accionante,   incurrieron en defecto sustantivo pues descartaron las semanas prestadas en el   sector publicó entre los años 1990 a 1995, justificados en que el Acuerdo 049 de   1990 no permite sumar ese tiempo con las semanas cotizadas al ISS.    

[72] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[73] Al referirse al asunto objeto de   unificación la providencia expuso lo siguiente: “La resolución del segundo   problema jurídico abstracto, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra,   supone, como seguidamente se precisa, ajustar la jurisprudencia constitucional   en cuanto al alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de   pensión de sobrevivientes. Para tales efectos debe la Sala Plena determinar en   qué circunstancias este principio, que se ha derivado del artículo 53 de la   Constitución Política, da lugar a que se aplique, de manera ultractiva, las   disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o de un régimen anterior- en cuanto al   requisito de las semanas de cotización, para el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003”.     

La Sentencia SU-005 de 2018 precisó los supuestos de   hecho en los cuales aplica la regla de unificación establecida por la Corte: “En   el presente asunto, por tanto, el supuesto fáctico objeto de unificación es el   siguiente: (i) un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones   fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) sin acreditar el número mínimo   de semanas cotizadas antes del fallecimiento (50 semanas en los 3 años   anteriores) que impone esta normativa para que sus beneficiarios puedan exigir   el derecho a una pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí acredita el número   mínimo de semanas cotizadas antes del fallecimiento que exigía el Acuerdo 049 de   1990 (Decreto 758 de 1990), derogado por la Ley 100 de 1993, que, a su vez, en   este aspecto, fue modificada por la Ley 797 de 2003-o de un régimen anterior-”.    

[74] Sentencia SU-769 de 2014 M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[75] Se reiteran las consideraciones   expuestas en las Sentencias SU-769 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y   T-441 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[76] Corte Suprema de Justicia – Sala   de Casación Laboral. Sentencias del 4 de noviembre de 2004 (Radicado no. 23611),   10 de marzo de 2009 (Radicado no. 35792), 17 de mayo de 2011 (Radicado no.   42242), 6 de septiembre de 2012 (Radicado no. 42191). Por ejemplo, la Sentencia   del 4 de noviembre de 2004 (Radicado no. 23611) no casó la sentencia emitida por   la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín que negó   el reconocimiento de una pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 por   considerar que el peticionario no cotizó en forma exclusiva al ISS el tiempo de   cotización exigido por esa norma. En particular, la Sala de Casación laboral   expuso que en el Acuerdo mencionado “no existe una disposición que permita   incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a   cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el   tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley   100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella”.    

[77] Sentencia SU-769 de 2014   fundamento jurídico 7.4.    

[78] Sentencia T-832 A de 2013. M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva y T-441 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[79] M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[80] M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[81] M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[82] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[83] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[84] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[85] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[87] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[88] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[89] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[90] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[91] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[92] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[93] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[94] Sentencia SU-769 de 2014 M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico no. 7.4: “Ahora bien, de la línea   jurisprudencial expuesta se deriva que la postura de la Corte Constitucional ha   sido pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a la posibilidad de   acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que   en todo caso fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con   las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del   reconocimiento de la pensión de vejez. // Como pudo observarse, en cada una de   las providencias reseñadas, en aplicación del principio de favorabilidad en la   interpretación y aplicación de las normas en materia laboral, resulta más   beneficioso para los trabajadores asumir tal postura. Además, de aceptar una   interpretación contraria, la misma iría en contravía de los postulados   constitucionales y jurisprudenciales, si se tiene en cuenta que la mentada norma   en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de realizar tal acumulación”.    

[95] M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Esta   providencia negó el amparo del derecho a la seguridad social de un peticionario   al que las autoridades judiciales negaron su derecho a la pensión de vejez. La   Corte consideró que no se configuraba el desconocimiento del precedente de la   Corte Constitucional en las decisiones en cuestión porque el caso a resolver se   trataba de una persona que pretendía obtener la pensión con el cumplimiento de   al menos 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la fecha exigida y no el   supuesto de cumplir 1000 semanas en cualquier tiempo, hipótesis respecto de la   cual se refiere el precedente pacífico de la Corte.    

[96] Sentencias T-093 de 2011 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva, T-637 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-145   de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[97] Al respecto, la providencia dice   lo siguiente: “Una   vez aceptado por esta corporación que en aplicación del principio de   favorabilidad en materia laboral es posible realizar la acumulación de tiempos   ya mencionada bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, resulta más garantista   acoger la misma interpretación en aquellos casos donde el peticionario cumple   con el otro de los supuestos posibles contenidos en una misma norma para acceder   a la pensión de vejez. En ese sentido, la segunda posición es la que mejor se   ajusta al principio de favorabilidad contenido en los artículos 53 de la Carta   Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y al principio pro homine   derivado de los artículos 1° y 2° de la Constitución. // En definitiva,   ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto   del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se   acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en   aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a   entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que   acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al   cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez”.    

[98] La providencia se refirió al   asunto en los siguientes términos en el fundamento jurídico no. 8.3: “En la   jurisprudencia constitucional está claro que debe operar la acumulación de   semanas cotizadas en el sector público y en el sector privado para el   reconocimiento de la pensión de vejez de aquellas personas que son beneficiarias   del régimen de transición y que solicitan la aplicación del citado acuerdo. Sin   embargo, es preciso aclarar qué sucede cuando dicha acumulación se pretende   sobre las semanas laboradas en el sector público pero respecto de las cuales el   empleador no efectuó ninguna cotización o no realizó el correspondiente   descuento” (énfasis originales).    

[99] Sobre la regla según la cual la   omisión del empleador en el pago de los aportes a pensión no puede ser imputada   al trabajador, ni mucho menos este debe soportar el peso de las consecuencias   adversas de la conducta de su empleador, como la imposibilidad de acceder a una   pensión puede consultarse la Sentencia SU-226 de 2019 M.P.   Diana Fajardo Rivera en la que la Corte Constitucional consideró que incurría en   defecto sustantivo la decisión judicial que negó el reconocimiento pensional   solicitado basado en el hecho de que el empleador del accionante no efectuó los   aportes a seguridad social y, por lo tanto, el tiempo laborado no podía tenerse   en cuenta para el cumplimiento de semanas cotizadas para acceder a la pensión de   invalidez.    

[100] M.P. Iván Humberto Escrucería   Mayolo.    

[101] Sentencia T-429 de 2017 M.P. Iván   Humberto Escrucería Mayolo, consideración no. 7.2.8.    

[102] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[103] La providencia retoma las   consideraciones contenidas en la Sentencia T-596 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[104] Artículo 37 de la Ley 100 de   1993: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de   vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su   imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución,   una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal   multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le   aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado   el afiliado”.    

[105] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[106] Sentencia C-375 de 2004 M.P.   Eduardo Montealegre Lynett. La providencia expuso que “la norma demandada,   […], no impone la obligación de recibir la devolución de saldos o la   indemnización sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una alternativa,   permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o no por dicha   prerrogativa”.    

[107] En particular la Sentencia expuso   lo siguiente: “Considera la Corte que la norma acusada no implica vulneración   alguna del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador   estableció que los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los   demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución   de saldos o indemnización sustitutiva no instituyó mandato alguno que vincular a   tales aportantes. Por el contrario, incorporó una permisión libre en cabeza de   los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la   señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema   hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al   beneficio pensional. En ese sentido, la norma incorpora una posibilidad no   obligatoria para los afiliados (recibir la indemnización o devolución de   aportes) y así mismo, la no prohibición de continuar cotizando al sistema hasta   acreditar el requisito pensional faltante. // […] En conclusión, el cargo de   vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad no prospera, por   cuanto la norma demandada, tal como fue señalado por la vista fiscal y por todos   los intervinientes, no impone la obligación de recibir la devolución de saldos o   la indemnización sustitutiva, sino que, por el contrario, ofrece una   alternativa, permaneciendo siempre en cabeza del afiliado la decisión de optar o   no por dicha prerrogativa. En ese sentido, pueden las personas que se encuentran   cubiertas por el supuesto de hecho de la norma demandada continuar cotizando al   sistema para cumplir con el tiempo de servicios necesario para tener acceso a la   pensión de vejez.” (énfasis originales).    

[108] Artículo 6º del Decreto 1730 de   2001: “Salvo   lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones   sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de   vejez y de invalidez. // Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la   indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún   otro efecto”.    

[109] Sentencias T-606 de 2014 M.P.   María Victoria Calle Correa y T-596 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[110] Sentencia T-606 de 2014,   fundamento jurídico no. 4.3.2.1: “La jurisprudencia constitucional ha   interpretado que la incompatibilidad de esas prestaciones no significa que a una   persona que ya se le reconoció el derecho a la indemnización sustitutiva de la   pensión de invalidez, no pueda volvérsele a examinar el derecho a una pensión,   que cubra de manera más amplia las contingencias de la discapacidad. Diversas   salas de revisión de la Corte han reconocido la pensión de invalidez en cabeza   de personas que ya les había sido otorgada una indemnización sustitutiva, sobre   la base de que la incompatibilidad de esas prestaciones no es óbice para   reexaminar el asunto, y que desde el primer acto que resolvía la solicitud   pensional podía predicarse que la persona interesada tenía el derecho a la   pensión, ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o se aplicó   equivocadamente una norma sustantiva. En consecuencia, la incompatibilidad de   los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos,   ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una   imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones   simultáneamente, cuando una de ellas se otorgó con apego a las normas legales y   a la Constitución”.    

[111] Sentencia T-606 de 2014   fundamento jurídico 4.3.2.1: “Esa doctrina constitucional se fundamenta en el   carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho a la seguridad social (art.   48 CP), en el sentido de que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva   no puede significar la renuncia a percibir una pensión a la cual se tenía   derecho desde el principio. El derecho a determinada prestación nace cuando una   persona cumple los presupuestos legales vigentes al momento de causarse el   mismo, y ese derecho es irrenunciable. El accionante puede abstenerse de   reclamar el pago efectivo de las mesadas, e inclusive puede aceptar otra   prestación sustituta, pero no despojarse de la titularidad del derecho, ni de la   facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. En su   caso, de encontrarse que tiene derecho a la pensión de invalidez, tendría que   decirse que el mismo se perfeccionó desde el momento en que se estructuró su   invalidez”.    

[112] Sentencia T-606 de 2014   fundamento jurídico 4.3.2.1: “La irrenunciabilidad del derecho a la seguridad   social se refuerza en la dimensión de derecho fundamental que adopta cuando, por   ejemplo, está orientada a garantizar el mínimo vital de personas en situación de   debilidad manifiesta, que dependen, en gran medida, de un ingreso regular para   satisfacer las necesidades más básicas de vida, como la alimentación, el vestido   y la vivienda. En estos casos, el carácter fundamental del derecho a la   seguridad social y su garantía de irrenunciabilidad se hacen más importantes,   precisamente porque se constituye en un presupuesto para el goce efectivo de   otros bienes superiores, como la vida y la dignidad humana”.    

[113] Sentencia T-606 de 2014   fundamento jurídico 4.3.2.2: “De otra parte, cabe precisar que un eventual   reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante no afectaría la   sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que pueda   deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, y   así asegurar que los aportes del actor financien solamente una prestación. De   esta forma, se cumpliría con el objetivo del mandato de incompatibilidad de las   prestaciones y con el respeto a los derechos adquiridos y el carácter   irrenunciable de la seguridad social. En diferentes oportunidades la Corte ha   utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos, autorizando a   la demandada, por ejemplo, para que descuente lo pagado por indemnización   sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo   vital”.    

[114] Sentencias T-003 de 2014 M.P.   Mauricio González Cuervo y T-599 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[115] Cuaderno 2, folio 28.    

[116] El parágrafo transitorio 4º del   artículo 48 de la Constitución adicionado por el artículo 1º del Acto   Legislativo 01 de 2005 establece que el régimen de transición establecido en la   Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá   extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que   estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su   equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto   Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.    

[117] Cuaderno 2, folios 28 a 32.    

[118] Cuaderno 2, folio 28.    

[120] Cuaderno 2, folio 37.    

[121] Cuaderno 2, folio 37.    

[122] Cuaderno 2, folio 37    

[123] Sentencia SU-769 de 2014 M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica 9.1.    

[124] Cuaderno 2, folio 28.    

[125] Cuaderno 1, folio 121.    

[126] El parágrafo transitorio 4º del   artículo 48 de la Constitución adicionado por el artículo 1º del Acto   Legislativo 01 de 2005 establece que el régimen de transición establecido en la   Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá   extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que   estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su   equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto   Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.    

[127] Cuaderno 3, folio 42.    

[128] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[129] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[130] En particular la providencia   expuso que: “Como la actora es beneficiaria del régimen de transición es   procedente analizar su derecho pensional frente al Acuerdo 049 de 1990, aprobado   por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige (i) tener más de 55 años de edad   si es mujer y (ii) 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al   cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo. […] De acuerdo con lo   anterior se concluye que la accionante cumple con los requisitos necesarios para   acceder a la pensión de vejez de acuerdo con el Decreto 758 de 1990”.    

[131] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[132] M.P. Aquiles Arrieta Gómez.    

[133] Cuaderno 3, folio 24.    

[134] El artículo 488 del Código   Sustantivo del Trabajo establece que las acciones correspondientes a los   derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan   desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de   prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el   presente estatuto. Adicionalmente, el artículo 6º del Código Procesal del   Trabajo y de la Seguridad Social señala que, mientras esté pendiente el   agotamiento de la reclamación administrativa, se suspende el término de   prescripción de la respectiva acción. En este sentido, por ejemplo, la Sentencia   T-697 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger ordenó a COLPENSIONES reconocer y   pagar a favor de una accionante la pensión de vejez y el retroactivo   correspondiente a las mesadas dejadas de percibir en los términos de ley desde   los tres años anteriores a la solicitud (6 de octubre de 2015) hasta su   inclusión efectiva en nómina de pensionados    

[135] Sobre el descuento del valor   indexado de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez puede   consultarse la Sentencia T-207A de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo que,   al ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, dispuso que COLPENSIONES   podrá descontar   de manera periódica, de las mesadas el valor indexado de la indemnización   concedida a favor del accionante.    

[136] Cuaderno 2, folio 36.    

[137] Sentencia T-429 de 2017 M.P. Iván   Humberto Escrucería Mayolo    

[138] Esta fecha corresponde a la   solicitud radicada ante COLPENSIONES respecto de la cual, esta entidad y   FONPRECON, se declararon incompetentes para resolverla. Cuaderno 3, folios 28,   29 y 34 a 40.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *