T-281-19

         T-281-19             

 Sentencia T-281/19    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Pluralismo y multiculturalidad en el Estado Colombiano    

DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA   IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Facultades    

DERECHO A LA AUTONOMIA INDIGENA-Ámbitos de protección    

DERECHO A LA AUTONOMIA INDIGENA-Facetas de participación de pueblos   indígenas y comunidades afrodescendientes    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa     

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Requisitos jurisprudenciales para su realización    

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué   casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos    

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O   TRIBALES-Sentido y alcance   del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia   directa    

CONSULTA PREVIA-Competencias del Ministerio del Interior    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Orden al Ministerio del Interior iniciar el   trámite para expedir certificación sobre la presencia de grupos tribales y   asegurar la participación de las comunidades étnicas    

Referencia: Expediente T-6.823.931    

Acción de tutela instaurada por las comunidades indígenas “La Laguna Siberia”   y  “Las Mercedes” contra el Ministerio del Interior, de Transporte, la   Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales (ANLA) y Nuevo Cauca S.A.S.    

Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.    

Asunto: Pluralismo, multiculturalismo, identidad y autonomía étnica, consulta   previa, afectación directa y debido proceso.    

Magistrada   sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil   diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las   Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de la decisión de segunda   instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Popayán el 1° de febrero de 2019, en la que revocó la decisión   emitida el 26 de noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de   Santander de Quilichao (Cauca) en el sentido de conceder el amparo; en su lugar,   aquella decisión lo declaró improcedente.    

El asunto llegó a esta Corporación por remisión del   juez de segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del   artículo 86 de la Constitución y del inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591   de 1991, como de lo ordenado por esta Sala en el Auto 651 de 2018. Fue   escogido para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante auto del   13 de julio de ese año.    

 I.  ANTECEDENTES    

Las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las   Mercedes” promovieron acción de tutela en contra del Ministerio del   Interior, de Transporte, de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), de la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y de Nuevo Cauca S.A.S., a   quienes acusan de afectar su derecho a la consulta previa al   haber desarrollado el proyecto vial “Segunda Calzada   Popayán-Santander de Quilichao” y, concretamente, su Unidad Funcional 3 (en adelante, UF3), sin su   participación.    

A. Hechos y pretensiones    

1.  En enero de 2015, la ANI inició el proceso   contractual que concluyó con la celebración del contrato N°11 de 2015. Este fue   suscrito por esa entidad y por Nuevo Cauca S.A.S., con el objeto de ejecutar el   proyecto vial “Segunda Calzada   Popayán-Santander de Quilichao”. El acta de inicio correspondiente data del 26 de mayo   de 2015.    

Las obras asociadas a dicho proyecto fueron   distribuidas en cuatro unidades funcionales, para ser ejecutadas en los   municipios de Popayán, Totoró, Cajibío, Piendamó, Caldono y Santander de   Quilichao.    

2.  Previamente, en el año 2013, la ANI le solicitó   al Ministerio del Interior emitir constancia en relación con la presencia de   comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. Esa última entidad,   mediante la certificación N°856 de 2013, no reconoció la presencia del resguardo   “Las Mercedes”, pero sí la de “La Laguna Siberia” a 1,45 km en   línea recta desde el área del proyecto. A pesar de ello, en el acto   administrativo mencionado, la misma entidad concluyó que no se registraban   comunidades étnicas en el área del proyecto y, por lo tanto, no había procesos   de consulta previa por adelantar.    

No obstante lo anterior, con posterioridad a ello y   únicamente respecto de las unidades funcionales 1, 2 y 4, se llevaron a cabo   procesos de consulta previa con comunidades que tampoco habían sido incluidas   inicialmente en las certificaciones del Ministerio[1].    

3. En 2017, en relación con la Unidad Funcional 3 del   proyecto, el Ministerio del Interior emitió la certificación N°018. En ella   reiteró su concepto inicial sobre la ausencia de comunidades indígenas en la   zona de influencia.    

4. Respecto del concepto del Ministerio   del Interior, las accionantes sostienen que los resguardos indígenas Nasa de las   comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” están ubicados en el territorio ancestral Sat Tama Kiwe,   localizado en el municipio de Caldono (Cauca). Allí sus integrantes desarrollan   labores y prácticas ancestrales, a través de las cuales preservan colectivamente   su identidad cultural.    

El resguardo indígena “La Laguna   Siberia”, creado por el INCORA el 21 de junio de   1994, agrupa a 2.000 personas distribuidas en 620 familias asentadas en los   municipios de Caldono y Piendamó. La Resolución N°039 de 2003 amplió el   resguardo y actualmente cuenta con 10.522 hectáreas en las veredas de Cabuyal,   Panamericana, La Buitrera, Pescador, Potrerillo y Puente Real, mismas que son   atravesadas por la Vía Panamericana. De tal suerte, según las accionantes, el   proyecto  “Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao”, supone una afectación directa y evidente para él.    

En relación con el resguardo indígena “Las Mercedes” las accionantes   precisaron que este fue constituido a través de la Resolución N°003 del 22 de   julio de 2003 del Ministerio del Interior. Sus miembros se asientan en varias   veredas, entre las que se encuentran Monterilla y el Pital que, al igual que las   veredas en que se ubica “La Laguna Siberia”, están atravesadas por la Vía   Panamericana.    

5. Las accionantes destacaron que, al no haber sido   consultadas sobre el proyecto vial, quedaron sometidas al poder del Estado. Pese   a que el proyecto no pasa en estricto sentido sobre su territorio titulado,   aquel tiene un entorno social y ambiental que coincide con el ámbito geográfico   de desenvolvimiento de las comunidades “La Laguna Siberia” y   “Las Mercedes”, y que resultará afectado con   la ejecución de las obras.    

6. Por lo anterior, las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las   Mercedes”, a través de dos de sus autoridades indígenas, Nibaldo Panche   Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio, respectivamente, acudieron al juez   de tutela el 19 de enero de 2018.    

Ambos solicitaron la protección a su   derecho a la consulta previa y, para ello, en relación con la Unidad Funcional 3   del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán –   Santander de Quilichao” le pidieron al juez ordenarle (i) al Ministerio del   Interior, certificar la presencia de sus resguardos en ella; (ii) al   Ministerio de Transporte, abstenerse de ejecutar cualquier obra hasta tanto se   surta el proceso de consulta previa; (iii) a la Agencia Nacional de   Infraestructura (ANI), adelantar el proceso de consulta previa y abstenerse de   ejecutar el contrato N°011 de 2015, hasta que la consulta previa se surta;   (iv)  a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), no emitir la licencia   ambiental en relación con dicha unidad funcional; y (v) a Nuevo Cauca   S.A.S., abstenerse de desarrollar la UF3 hasta que las comunidades sean   consultadas.    

B. Actuación   procesal    

Repartido el escrito de   tutela al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao, este admitió la demanda en el auto del 22 de enero de 2018,   mediante el cual notificó a las accionadas. En esta decisión,   el a quo no vinculó a ningún posible interesado.    

Respuesta de las entidades   demandadas    

1. La Agencia Nacional de Infraestructura   (ANLA) precisó que no tiene injerencia en procesos de consulta previa.   Destacó que concedió la licencia ambiental a Nuevo Cauca S.A.S. para la   ejecución de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial Segunda Calzada Popayán –   Santander de Quilichao, mediante la Resolución N°0923 del 8 de agosto de 2017,   dos años después de la fecha de iniciación a la que se refirieron las   accionantes en su escrito de tutela. Dicha licencia se sustentó en la   certificación N°018 de 2017 del Ministerio del Interior, que tiene a su favor la   presunción de legalidad.    

Expresó que las solicitudes de licenciamiento deben hacerse   con fundamento en un estudio de impacto ambiental que debe prever los procesos   de participación de comunidades étnicas y no étnicas que puedan verse afectadas,   y reflejarlo.    

Así las cosas, destacó que no hay legitimación por pasiva en   relación con esa entidad, no existe ningún perjuicio irremediable en este caso y   no se probó con suficiencia lo alegado por las actoras, de modo que solicita que   se nieguen las pretensiones de la solicitud de tutela.    

2. El Ministerio del Interior  precisó que el solicitante de la certificación fue quien aportó las coordenadas   del área de influencia del proyecto, el 28 de mayo de 2013. Con base en ellas,   esa entidad expidió la certificación N°856 de 2013 en la que señaló que no hay   presencia de comunidades étnicas en la zona debido a que las comunidades no se   traslapan con el área del proyecto suministrada en la solicitud.    

Aclaró que la certificación se sustenta en dos variables   simultáneas: la existencia de comunidades étnicas en el área y la afectación   directa sobre ellas. El Ministerio primero verifica que existan comunidades en   el área de influencia del proyecto, para luego examinar si en relación con ellas   se presenta una afectación directa.    

Para el proyecto Segunda Calzada Popayán – Santander de   Quilichao, esa cartera ministerial emitió varias certificaciones, conforme a las   cuales la consulta previa no procede porque no hay comunidades indígenas en el   área. Esa entidad llamó la atención sobre el hecho de que todas las   certificaciones emitidas tienen presunción de legalidad, que solo puede ser   desvirtuada por el juez contencioso administrativo.    

3. El Ministerio de Transporte  aseguró que no tiene legitimación por pasiva, pues administra las vías   nacionales a través de la ANI, quien bajo un esquema de Asociación Público   Privada (APP) suscribió el contrato relativo al proyecto vial en cuestión. En   cualquier caso, las pretensiones de los accionantes deben ser atendidas por el   Ministerio del Interior y no por el de Transporte.    

4. Nuevo Cauca S.A.S. adujo que le   corresponde al Ministerio del Interior certificar la existencia de comunidades   indígenas. Las certificaciones fueron solicitadas por la ANI en 2013, y por ella   en 2017, sin que en ninguno de esos dos momentos se advirtiera la presencia de   colectividad étnica alguna.    

Con el respaldo de la certificación N°856 de 2013 se licitó   el contrato y fue adjudicado a esa sociedad. El contrato se suscribió sin tener   dentro de su esquema de riesgos la existencia de comunidades étnicas por   consultar. Incluso en la invitación para pre-clasificar en la licitación del   contrato, se expresó que el estructurador del proyecto, es decir la ANI, ya   había efectuado los procesos de certificación ante el INCODER y el Ministerio   del Interior, sin que se verificara la presencia de comunidades indígenas en la   zona. Así se dio inicio al contrato, mediante acta de 23 de septiembre de 2015;   sin embargo, para el momento de la contestación, sobre el proyecto en cuestión,   Nuevo Cauca S.A.S. aclaró que no se habían iniciado las intervenciones del caso.    

Según lo manifestó esta sociedad, con fundamento en el   Apéndice Técnico 8 (sección 4.1. viñeta 10) se solicitó una nueva certificación   para la Unidad Funcional 4. Antes de conocer la respuesta y con ocasión del paro   agrario de mayo de 2016, varios consejos comunitarios fueron reconocidos en la   zona, en la medida en que entre los manifestantes y el Gobierno Nacional se hizo   una serie de acuerdos que afectaron las obligaciones del concesionario. Así se   expidió la Resolución N°795 de 2016, que modificó la decisión contenida en la   certificación N°856 de 2013.    

Esta accionada precisó que, de conformidad con la   circular del 21 de septiembre de 2016, la ANI le sugirió a la ANLA conceptuar   sobre la posibilidad de llevar a cabo el proyecto mediante Planes de Adaptación   a la Guía Ambiental (PAGA) y no mediante licencia ambiental, debido a que el   proyecto podía concebirse como de mejoramiento, más que de construcción. Sin   embargo, la ANLA no estuvo de acuerdo con ello en lo relativo a las unidades   funcionales 1, 2 y 3.    

Finalmente, al dar respuesta al escrito de tutela,   Nuevo Cauca S.A.S. solicitó negar el amparo y que se declare que ella ha   cumplido todos los lineamientos legales y contractuales, pues la presencia de   las comunidades no fue certificada por la autoridad competente para ello y, por   ende, no le es atribuible ninguna omisión. Recalcó que sus actos se han   orientado por el contenido de un acto administrativo: la certificación N°018 de   2017 del Ministerio de Interior.    

5. La Agencia Nacional   de Infraestructura (ANI) sostuvo que entre el 15 y el 18 de agosto de   2017, el Ministerio del Interior hizo una visita de verificación en la zona, sin   advertir la presencia de las comunidades accionantes. Por lo tanto, no puede   predicarse la afectación del proyecto vial “Segunda   Calzada Popayán – Santander de Quilichao”  sobre una zona de interés étnico, en lo que atañe a la Unidad Funcional 3.    

Cuestionó la legitimación por activa en   este asunto. Para hacerlo destacó que no es suficiente el autorreconocimiento de   las comunidades y que, por lo tanto, las certificaciones que aportó la   accionante para acreditar la existencia de su comunidad y la representación de   sus autoridades en esta acción de tutela, no tiene poder demostrativo, en tanto   fueron emitidas por las alcaldías en las que sus autoridades tomaron posesión y   no por el Ministerio del Interior, que sí tiene la facultad para reconocerlas.      

Recalcó que no basta con posesionar a   miembros de la comunidad en calidad de autoridades del grupo étnico, sino que es   necesario informar sobre dicha designación al Ministerio del Interior. Desde   esta perspectiva, en el caso específico no hay legitimación por activa y la   acción debe ser declarada improcedente, como quiera que no se cumplió tal   requisito. Así mismo, sostuvo que adjudicar el derecho a la consulta previa en   cabeza de comunidades no reconocidas por el Ministerio del Interior desconoce el   principio de legalidad y el debido proceso.    

Por último, expresó que el proyecto vial “Segunda Calzada Popayán – Santander   de Quilichao” no lesiona derechos   fundamentales y que, por el contrario, busca mayor bienestar para la población   en general.    

C. Decisiones declaradas   nulas por esta Corporación en el Auto 651 de 2018    

1. Mediante sentencia del 2 de   febrero de 2018, el Juzgado Segundo Penal del   Circuito de Santander de Quilichao declaró improcedente el amparo. Encontró que   el proceso de diseño y desarrollo del proyecto se efectuó desde el año 2013, el   contrato para su ejecución fue suscrito en 2015, pero la acción de tutela se   formuló hasta enero de 2018, por lo que no era posible concluir que esta última   se interpuso en un término razonable. En virtud de ello, concluyó que la   solicitud de amparo era improcedente por cuanto no satisfizo el requisito de   inmediatez.    

Adicionalmente, el a quo consideró que el proyecto no   se ha desarrollado “a espaldas de las personas que habitan la región”  pues fue publicado por “todos los medios escritos, televisivos, lo que   conlleva a concluir que la población del territorio nacional conoce el proyecto”[2].   En cualquier caso, precisó que la comunidad no probó ni identificó el perjuicio   concreto que le ocasionaba el proyecto.    

Las accionantes impugnaron la decisión con el   argumento de que la afectación sobre sus derechos es actual, por lo que la falta   de inmediatez no puede atribuírsele. En relación con el conocimiento   generalizado del proyecto, sostuvieron que no puede sustituir la obligación de   la administración de comunicar sus decisiones en relación con ellas, más aún   cuando ello si se hizo respecto de otras comunidades.    

Enfatizaron en que el objetivo mismo de la consulta previa   es poner en conocimiento de las comunidades las particularidades del proyecto   para que estas establezcan si existe o no, y en qué medida, una afectación con   ocasión del mismo. Por lo tanto, no es posible que se les exija la determinación   precisa del impacto, pues precisamente no conocen los detalles del proyecto vial   y no pueden hacer inferencias al respecto. No obstante lo anterior, aclararon   que la afectación se circunscribe al acceso al territorio que habitan, sus   formas de relacionamiento y su cotidianidad.    

Finalmente, sostuvieron que los estudios del Ministerio del   Interior en este caso han sido insuficientes y en relación con la Unidad   Funcional 3 su análisis no obedeció a los mismos parámetros empleados en las   demás unidades, en las que sí se encontraron con posterioridad comunidades   étnicas por certificar.    

La decisión de primera instancia fue confirmada mediante   sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Popayán, que concluyó que, como quiera que el   objetivo de la demanda es dejar sin efecto las certificaciones N°018 de 2017 y   N°856 de 2013, los accionantes tienen la jurisdicción contencioso administrativa   para ese propósito. Así, en tanto no encontró evidencia de un perjuicio   irremediable, aclaró el numeral primero de la sentencia impugnada para destacar   que negaba el amparo y, en esa medida, confirmó esa decisión.    

En lo que respecta a la publicidad del proyecto, esa sede   judicial encontró que en la página web del concesionario están las constancias   de socialización y los datos asociados a las vallas informativas que se fijaron.   Concluyó que el consorcio buscó a los habitantes de la zona e hizo todo lo   posible para que  conocieran el proyecto.    

D. Actuaciones de la Corte   Constitucional en el trámite de Revisión    

2. El   asunto fue remitido a esta Corporación por el juez de segunda instancia. Fue   escogido para revisión por la Sala de Selección N°7 de 2018, mediante Auto   del 13 de julio de 2018 en el que se acumuló al expediente T-6.839.494.    

La Magistrada   sustanciadora, mediante el Auto del 11 de septiembre de 2018, vinculó a   terceros interesados que no habían sido llamados a participar de este debate   constitucional y solicitó pruebas. A las autoridades vinculadas les advirtió la   posibilidad de solicitar la nulidad de lo actuado en el proceso, hasta ese   entonces.    

2.1. Al  expediente (i) T-6.823.931 vinculó a la Agencia Nacional de Tierras   (ANT); y al expediente (ii) T-6.839.494, al Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de   Antropología e Historia (ICANH) y a la sociedad Inversiones Agropecuarias   Vergara Parra S.A.S. Dos de estas entidades pidieron la nulidad de lo actuado.    

La Agencia Nacional de Tierras (ANT),   mediante comunicación del 17 de septiembre de 2018[3] manifestó   que, notificada ese mismo día de la decisión de vincularla a los asuntos de   tutela en trámite, solicitaba la nulidad de todo lo actuado “a partir del   auto admisorio de las acciones de tutela, con fundamento en que la entidad (…)   no fue notificada de las mismas”[4].    

Por su parte, el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del   auto admisorio de las tutelas formuladas en su contra, por las tres comunidades   indígenas accionantes en cada uno de los asuntos acumulados hasta ese momento[5], en correo   electrónico del 19 de septiembre de 2018[6].   Sustentó su petición en “la nulidad por indebida notificación (…) contemplada   en el artículo 133 del Código General del proceso (sic)”[7], pues como   quiera que no había sido vinculado a ninguno de los expedientes acumulados,   “se violó por parte de los jueces de instancia el Debido proceso y del Derecho   de defensa”[8]  de esa entidad.    

En consecuencia, la Sala Sexta de   Revisión resolvió declarar la nulidad de lo actuado en el marco de cada uno de   los procesos y desacumularlos, mediante el Auto 651 de 2018. En él,   entendió que ambas solicitantes habían manifestado claramente su interés en   participar en ambos trámites constitucionales, por lo que ordenó su vinculación   a cada uno de ellos.    

2.2. Paralelamente, la   Magistrada Sustanciadora a través del mismo Auto del 11 de septiembre de 2018,   solicitó elementos de juicio adicionales para resolver este asunto.    

El mencionado auto destacó que la   declaratoria de nulidad “tiene como consecuencia dejar sin efectos todos los   actos procedimentales realizados en este proceso, salvo las pruebas   recaudadas (Énfasis del texto original)”, lo que implica que, si bien   las pruebas recaudadas con ocasión de dicha solicitud fueron presentadas antes   de la declaratoria de nulidad, componen el acervo probatorio que permitirá   adoptar la decisión que corresponda en el asunto de la referencia. Por ende,   serán relacionadas a continuación.    

Se ofició a las accionantes[9], a la   Defensoría del Pueblo[10],   al Instituto Geográfico Agustín Codazzi[11],   al Ministerio del Interior[12],   a la Agencia Nacional de Tierras (ANT)[13],   a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)[14],   a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI), a Nuevo Cauca   S.A.S[15]  y al Gobernador del Departamento del Cauca, como a los alcaldes de los   Municipios de Caldono y Piendamó[16].    

Además invitó a participar al Instituto   Nacional de Antropología e Historia (ICANH), a la Facultad de Humanidades   (Departamento de Antropología) de la Universidad Nacional de Colombia, a la   Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes, a la Facultad de   Ciencias Sociales y Humanas (Departamento de Antropología) de la Universidad de   Antioquia, a la Facultad de Ciencias Humanas y Sociales (Programa de   Antropología) de la Universidad del Cauca, a la Organización Nacional Indígena   de Colombia (ONIC), al Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a   Autoridades Indígenas de Colombia (AIC), a quienes les planteó un cuestionario[17]. Adicionalmente, invitó a participar a este debate a los grupos de investigación reconocidos por el Departamento   Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias) que se   concentran en el tema.    

También convocó a las Universidades   Nacional, de los Andes, del Rosario, del Cauca, del Norte, Externado, de   Antioquia y al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Dejusticia, para que   participaran con sus conceptos en relación con la problemática de la consulta   previa ante impactos relacionados con las vías de acceso a territorio étnico   ocupado y no titulado.    

Como respuesta a estos   requerimientos, las personas oficiadas e invitadas se manifestaron en el   siguiente sentido:    

2.2.1.  Nibaldo Panche Chocue, en calidad de Gobernador el cabildo del resguardo indígena de   “La Laguna Siberia” manifestó que ninguna entidad de las accionadas se   acercó a su cabildo para dar información sobre el proyecto vial. En 2016 la   empresa “Benachi” hizo un estudio predial sin brindar información   adicional.    

La comunidad desconoce   las particularidades del proyecto, de modo que no puede reseñar las afectaciones   que este supondría en su totalidad y hasta su finalización; tan solo puede   manifestar que tiene implicaciones sobre su ámbito territorial e impacta   directamente a comuneros indígenas que se encuentran censados por dicha empresa[18].   Especialmente señala la incidencia del proyecto sobre nacimientos de agua, lo   que afecta la relación del colectivo étnico con el territorio y la naturaleza,   que hacen parte integrante de aquel.    

Sobre los mecanismos   tradicionales de movilidad para los miembros de la comunidad, el Gobernador   señaló que sus desplazamientos los hacen en múltiples oportunidades en caballo,   medio que sería ostensiblemente afectado por las intervenciones en relación con   el proyecto vial.    

Finalmente, la   autoridad tradicional manifestó haber respondido las preguntas efectuadas por la   Corte y recalcó su disponibilidad para “hacer una video conferencia para que   los comuneros indígenas y este cabildo puedan resolver mediante la tradición   oral más claramente” las cuestiones sobre las que la Sala de Revisión quiso   profundizar, pues “nuestro sistema cultural es eminentemente de tradición   oral y comunitario”[19].    

2.2.2.  Nuevo Cauca S.A.S.  sostuvo que el proyecto se encuentra en una fase preoperativa. Informó que, si   bien la ANI solicitó la certificación en relación con la totalidad del proyecto,   ella en su calidad de ejecutora del mismo tuvo que modificar el polígono de   influencia, por lo que a raíz de dicha modificación solicitó nuevamente la   certificación del caso y, esta vez, lo hizo sobre cada una de las unidades   funcionales. Así se expidió la certificación N°018 de 2017 en relación con la   UF3. En las demás unidades funcionales, a causa de un paro, se encontraron   comunidades indígenas con las que pudo iniciar un proceso de diálogo y   concertación[20].    

Destacó que en cada una de las   unidades funcionales el proyecto fue socializado a través de vallas, puestos   móviles, redes sociales y medios de comunicación, con el uso de múltiples   herramientas para ese efecto. En cada una de ellas se instaló un Comité de   Participación Comunitaria a partir de 2018. Lo que permitió un acercamiento con   los líderes de la región mediante reuniones de las que quedó un registro   mediante listados de asistencia; en la Unidad Funcional 3 el lugar de reunión es   muy cercano a la ubicación de “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”[21].    

Esta sociedad señaló que solo   tuvo conocimiento de la presencia de las comunidades accionantes al ser   notificada de esta acción de tutela. Cuando apelaron la decisión del a quo,  Nuevo Cauca S.A.S. intentó acercarse a ellas,    

“[s]in embargo, ellos manifestaron que   no se reunirían con la Concesionaria a dialogar si no era en el marco de una   consulta previa, adicional a ello son una comunidad bastante beligerante en el   entendido de que han tenido problemas con comunidades vecinas, situación que ha   dejado a varias personas heridas, como lo registran varios medios de   comunicación”[22].    

2.2.3.  La Defensoría del Pueblo, a través del Defensor   del Pueblo Regional del Cauca informó que, el 21 de septiembre de 2018, hizo las   constataciones en terreno que solicitó esta Corporación. Encontró que, en   efecto, el resguardo indígena “Las Mercedes” tiene familias censadas como   parte de él que se ubican en varias veredas que son atravesadas por la “vía   panamericana de manera directa, en una extensión de tres (3) kilómetros   paralelos a”[23]  ella, situación en la que también se encuentra el resguardo “La Laguna   Siberia”[24]  cuyas familias bordean esa vía.    

Esa Defensoría   Regional indagó varios aspectos de la vida comunitaria de ambos resguardos y   llegó a las siguientes conclusiones:    

            

                        

Comunidad    

                        

Las Mercedes                       

La Laguna           Siberia      

Centros           educativos                    

Tiene 3 en la zona.           Allí estudian 183 menores de edad pertenecientes a ella.    

“En la visita en           terreno, la comunidad indígena de LAS MERCEDES manifestó que la menor de           edad de 10 años de nombre Valeria Tuquerres Andrade, fue arroyada por en           (sic) camión sobre la vía panamericana (…) ocasionándole la muerte”[25].    

                     

Tiene 5 en las que           se forman 400 de los menores de edad que hacen parte de ella.   

Centros           religiosos                    

Tanto la iglesia           comunitaria y el salón comunal el pital están ubicados en las proximidades           de la Vía Panamericana.    

                     

Cuentan con 5           centros religiosos.   

Comercio                    

Varios           establecimientos de comercio pertenecientes a miembros censados de la           comunidad se sitúan al lado de la Vía Panamericana.    

                     

Varios           establecimientos de comercio pertenecientes a miembros censados de la           comunidad se sitúan al lado de la Vía Panamericana.    

Vías de           acceso y movilidad                    

Existen 5 caminos de           acceso desde la Vía Panamericana hacia el asentamiento de la comunidad. Los           miembros de la comunidad se desplazan a pie y en motocicleta, y no cuentan           con servicio público de transporte.    

                     

Existen 8 caminos de           acceso desde la Vía Panamericana hacia el asentamiento de la comunidad. Una           de dichas vías está pavimentada y por ella circula el servicio público de           transporte, prestado por COOMULTRA. Los miembros de la comunidad se           desplazan a pie, en motocicleta y en vehículos de transporte público.    

    

Centros de           salud                    

                     

Un centro de salud           se encuentra en las proximidades de la Vía Panamericana    

       

Para la Defensoría del   Pueblo, el proyecto vial en cuestión supone una afectación directa y de alto   impacto en las comunidades accionantes.  Genera un obstáculo a la comunicación   entre los miembros de los colectivos que se ubican a lado y lado de la vía; el   proyecto afecta la cotidianidad de las comunidades por su proximidad geográfica   con ella.    

2.2.4.  El Ministerio del Interior adujo que tiene la   obligación de certificar la presencia de grupos étnicos en el área de influencia   de los diferentes proyectos que surjan. Para cumplir esta obligación hace un   cotejo entre dicha área, establecida a partir de las coordenadas suministradas   por el solicitante, y las bases de datos de la ANT (anterior INCODER e INCORA),   el IGAC y las de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras de esa misma cartera ministerial. El cotejo tiene como finalidad   establecer si la zona delimitada por el solicitante “coincide(…) con: a) un   territorio legalmente constituido, o b) con presencia de comunidades étnicas”[26].    

Conforme los   parámetros establecidos en la Directiva Presidencial N°10 de 2013,   específicamente en los procesos de infraestructura, es necesario que las   entidades del sector soliciten la certificación una vez se publique en el SECOP[27]  la contratación. Para hacerlo deben precisar las coordenadas del proyecto y el   objeto del mismo, en todos sus tramos.    

En el evento en que   exista duda sobre la presencia de una comunidad étnica en la zona de influencia   del proyecto, el Ministerio programa una visita de verificación en campo, con el   acompañamiento de los interesados, pero concentrándose en la zona de influencia   del proyecto. No obstante lo anterior, la Directiva Presidencial no ofrece   ningún criterio u orientación para el desarrollo de estas visitas.    

En relación con las comunidades   accionantes, el Ministerio informó que ambas han sido reconocidas por esa   cartera y, en efecto, (i) se ubican en los municipios de Caldono y Piendamó   (Cauca)[28];   y, (ii) entre sus autoridades tradicionales registradas están quienes fungen   como sus representantes en la presente acción de tutela.    

Aportó tanto la certificación   N°856 de 2013, como la N°018 de 2017. Respecto de esta última informó que hizo   visita de verificación que se desarrolló del 15 al 21 de agosto de 2016 “pero   no reposa informe de visita que permita describir sus resultados, ateniéndonos a   lo indicado en el acto administrativo”[29].   En cualquier caso, las decisiones asumidas por el Ministerio en ambos actos   administrativos solo fueron notificadas a los ejecutores del proyecto, pero   fueron publicadas en su momento en la página web para la consulta de los   interesados.    

Precisó que sobre la Unidad   Funcional 3 del proyecto vial en cuestión, actualmente, solo tiene un proceso de   certificación y es aquel que concluyó con la certificación N°018 de 2017. En   relación con ella, no ha variado el perímetro de influencia presentado por el   ejecutor.    

2.2.5.  La Agencia Nacional de   Infraestructura (ANI) informó que en el marco del   proyecto vial en cuestión el contrato N°011 fue firmado el 11 de agosto de 2015   y su acta de inicio es del 23 de septiembre de ese mismo año. Actualmente la   UF3, está en etapa preoperativa, cuenta con los estudios y diseños   correspondientes, y ya se desarrollaron los procesos de consulta previa que   debían surtirse.    

Esta entidad precisó   que en relación con la Unidad Funcional 3 no ha habido variación en el trazado   del proyecto que haya modificado las conclusiones de la certificación N°018 de   2017. Informó además que la ejecución del proyecto en esta unidad funcional aún   no tiene acta de inicio.    

Destacó que la   solicitud de certificación está en cabeza de Nuevo Cauca S.A.S. pero la ANI la   solicitó al INCODER el 23 de julio de 2013. Esta entidad certificó la presencia   de dos resguardos en el municipio de Caldono: “La Laguna Siberia y Páez de   Las Mercedes”[30].    

Finalmente, destacó   que el proyecto ha tenido una difusión publicitaria a través de varios   mecanismos virtuales, mediante los cuales, desde el mes de septiembre de 2015,   ha socializado los pormenores sobre aquel. Sin embargo, solo tuvo acercamiento a   las comunidades accionantes cuando se tramitó la acción de tutela de la   referencia.    

En cualquier caso,   precisó que el deber de acercamiento con la comunidad del entorno del proyecto   es una obligación contractual de Nuevo Cauca S.A.S. y esta sociedad ha procedido   conforme las directrices del Ministerio del Interior, entidad que determina qué   proyectos precisan del proceso de consulta previa y cuáles no.    

En relación con la   previsión de la afectación a las vías de acceso a las comunidades accionantes,   “los accesos se restablecerán en iguales o mejores condiciones a las previas a   la intervención” y, de cualquier modo, el polígono del acceso no está   incluido en el polígono de la comunidad; las vías de acceso son del municipio y   no de las comunidades, ni son para su uso exclusivo.    

2.2.6.  La Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales (ANLA) precisó que en   relación con la Unidad Funcional 3 emitió la Resolución N°923 del 8 de agosto de   2017, mediante la cual concedió la licencia ambiental. En el proceso de   otorgamiento de la misma, Nuevo Cauca S.A.S. solicitó que el proyecto fuera   tenido por uno dirigido al mejoramiento vial, petición que fue rechazada. En   cambio, la ANLA exigió el proceso de licenciamiento correspondiente.    

Respecto de los   documentos que soportaban sus aseveraciones y sobre aquellos que le fueron   solicitados mediante el auto   del 11 de septiembre de 2018, esta entidad fue insistente en sostener que   “dichos documentos reposan en el expediente LAV0013-00-2017 los cuales se   encuentran en el archivo de la entidad para ser consultados y descargados del   mismo”[31].    

2.2.7.  El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible  solicitó que en relación con él se declare la falta de legitimación por pasiva,   como quiera que no tiene injerencia alguna en los hechos señalados en la demanda   y las pretensiones exceden las competencias de esa entidad. Recalcó que no   conoce el proceso de licenciamiento que fue desarrollado por la ANLA y, por   ende, no puede dar cuenta de él.    

2.2.8.  El Ministerio de Transporte expresó que el   asunto que se debate no es de su competencia sino de la ANI, pues es esta la   entidad que tiene a cargo el seguimiento de las concesiones que ella celebra.   Por ese motivo insistió en la falta de legitimación por pasiva en su caso   puntual. Con todo, desde su punto de vista las accionadas no desconocieron el   derecho a la consulta previa y, por el contrario, actuaron de conformidad con el   Convenio 169 de la OIT.    

2.2.9.  La Gobernación del Cauca indicó que, revisados sus archivos, no encontró documentación   sobre procesos de consulta previa en relación con las accionantes, en razón del   proyecto vial en cuestión.    

2.2.10.  La Alcaldía de Caldono se pronunció para informar que las dos comunidades accionantes se   asientan en su territorio. Las vías de acceso que se verán comprometidas con el   desarrollo del proyecto, aún no han sido inhabilitadas y el proceso de   socialización se ha llevado a cabo desde 2015, de modo que “la comunidad del   sector del Pital, Pescador y Puente Real ha hecho presencia”[32].    

Este Instituto llamó la atención   sobre el hecho de que los caminos de acceso en una comunidad son determinantes   para la configuración y el mantenimiento de relaciones sociales y comerciales;   su interrupción significa una fractura de los circuitos de intercambio.   Adicionalmente el cambio en la forma de vivir la movilidad, genera un impacto en   la interacción social y económica de cualquier pueblo.    

Dejó en claro que sin llevar a   cabo una visita en la que pueda constatar las afectaciones a las comunidades, no   puede determinar cuáles se ciñen concretamente sobre las accionantes.    

2.2.12.  La Organización Nacional Indígena de Colombia   (ONIC) manifestó que las vías de acceso a los resguardos son trayectos que   permiten “la conexión vital con el territorio, y, más allá de eso, el sentido   de que el destino de ese territorio involucra nuestras comunidades indígenas   para la conservación de su identidad cultural y costumbres propias”[34].   Por lo tanto, la intervención de dichos caminos incide en la dinámica social,   cultural y económica de las comunidades indígenas afectadas.    

Esta organización hizo   énfasis en que la modificación de las vías de acceso a un resguardo, más allá de   los costos que acarrea para la comunidad, implica la desarmonización entre sus   integrantes y la Madre Naturaleza, que resulta modificada en relación con   la fauna y la flora que abarca.    

Conceptos académicos    

2.2.13.  La Universidad Nacional de Colombia, a través   del Departamento de Antropología de la Facultad de Ciencias Humanas (Sede   Bogotá) explicó que las vías de acceso interno constituyen un factor decisivo en   la consolidación y permanencia de la colectividad étnica, desde el punto de   vista social y ambiental. Permiten acceder y ejercer la autonomía en el marco   del territorio en el que se desenvuelven y desarrollan las actividades propias   de su cultura. Adicionalmente, en la medida en que a través de ellas se accede a   servicios como la salud y la educación, por parte de los niños y niñas que hacen   parte de ella, resulta central para las actividades diarias; “la   discriminación y marginación [de los pueblos indígenas implica que] (…)   cualquier afectación sobre el acceso a su territorio constituye una injerencia   indebida en sus dinámicas sociales y económicas”[35].    

Así mismo, la   construcción de vías externas compromete el territorio de la comunidad indígena   en la medida en que interviene físicamente el lugar donde despliegan sus   prácticas cotidianas.    

2.2.14.  La Universidad de los Andes, a través del   Departamento de Antropología, llamó la atención sobre el hecho de que las   comunidades indígenas habitualmente se ubican en “zonas de alta   vulnerabilidad socionatural”[36]  en las que “la cohesión social está directamente relacionada con la   reproducción de un cierto tipo de paisaje (…) y donde la riqueza ecológica (…)   depende a su vez de la reproducción de las prácticas sociales y formas de vida   de los grupos que la habitan”[37].    

Los principales   efectos directos que ha reconocido la literatura en relación con la ejecución de   proyectos viales relativos a la construcción de nuevas vías o al cambio de las   existentes, son cuando menos: (i) la fragmentación de los ecosistemas y de los   hábitats de ciertas especies; (ii) el incremento de los índices de   contaminación; (iii) la estimulación de proyectos de “colonización inducida”[38];   (iv) la invasión de las tierras del resguardo; (v) la transformación de la   tenencia de tierras en virtud de su encarecimiento y el acaparamiento; (vi) la   deforestación incluso de zonas protegidas; y, (vii) los procesos desordenados de   urbanización.[39]    

En cualquier caso las   preguntas que es preciso hacerse ante el desarrollo de un nuevo proyecto son   “¿qué tantas posibilidades van a tener estas comunidades de dirigir su futuro   con los cambios que se introducen? Estos cambios ¿les van a dar recursos de   poder, capacidades, nuevas expectativas acordes a su visión de mundo? O, por el   contrario ¿van a implicar subordinación, dependencia, empobrecimiento? ¿Cuáles   grupos se van a ver empoderados y cuáles van a ser excluidos?”[40]  y para responderlas es crucial que los grupos étnicos puedan pronunciarse sobre   las repercusiones de los distintos proyectos en su entorno. Es la única forma de   asegurar la dimensión cultural de estos, en la medida en que “los   planificadores y los técnicos tienden a despreciar el punto de vista de los   indígenas”[41].    

Esta universidad   recordó que la infraestructura, lejos de ser un aspecto neutral, determina el   acceso a los servicios, a las tierras y a los recursos de una comunidad y ello   hace imprescindible la participación de los grupos étnicos.    

2.2.15.  La Universidad Católica de Colombia fue   enfática en sostener que la condición de indígena no depende de un acto   administrativo, pues no se adquiere por virtud de él, sino de la conciencia   colectiva sobre la identidad étnica, conforme el Convenio 169 de la Organización   Internacional del trabajo (OIT). Así, de conformidad con la jurisprudencia de la   Corte Constitucional la identificación de lo indígena depende de la   “autoidentificación y autodeterminación”[42].   Por lo tanto, para esta interviniente “el concepto proferido por la Dirección   de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior (…) no es determinante para   establecer la existencia de (…) [las] comunidades indígenas”[43]  accionadas.    

Aseguró que la   consulta previa es una expresión del carácter democrático y pluralista del   Estado colombiano, en virtud del cual se reconoce a las comunidades étnicas como   conglomerados diferenciados y autónomos[44].    

En relación con los   argumentos conforme a los cuales la acción de tutela no es el medio idóneo para   reclamar la consulta previa, manifestó oponerse a ella, puesto que la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que sí lo es, en la medida   en que no existe otro mecanismo mediante el cual una comunidad étnica pueda   buscar una protección semejante.    

2.2.16.  El Grupo de Investigación “Derecho   Constitucional, Administrativo y derecho Internacional Público”   de la Universidad Libre (Seccional Cali) precisó que el derecho a la   consulta previa ha tenido un largo desarrollo en Colombia y pasó de ser una   figura rechazada por los grupos étnicos, a ser reivindicada por ellos[45],   en un verdadero ejercicio de diálogo intercultural[46].    

Respecto de los   proyectos viales, este grupo de investigación destacó que las afectaciones sobre   el territorio en el que se ejecutan y desarrollan son de tipo paisajístico,   ambiental y espiritual. Para las comunidades étnicas suponen una variación   espiritual e influyen en su forma de movilizarse y en la comunicación entre sus   miembros. Por ello la consulta previa es imprescindible en este tipo de   proyectos, máxime cuando los impactos tienen vocación de permanencia.    

En el caso del   Departamento del Cauca, el interviniente señaló que presenta “una amplia   diversidad cultural por las distintas comunidades indígenas [y negras] que se   encuentran allí instaladas”[47],  lo que lleva a pensar que la ejecución de proyectos de cualquier naturaleza   implica hacer un “diagnóstico detallado de la población que afectará”[48],   sin el cual es posible desconocer a alguna comunidad que sea titular del derecho   a la consulta previa. Expuso la forma en que se encuentra distribuida la   población indígena allí, pues conforme el Plan de Desarrollo del Departamento[49],   la misma asciende a 270.000 personas ubicadas en un 43% en los municipios   Toribío y Caldono, lo que sugiere la necesidad de un diagnóstico más amplio y   detallado en la zona para constatar o desvirtuar la presencia de comunidades   indígenas por consultar, ante la proyección de un plan de intervención en ella,   cualquiera que sea su naturaleza.    

En relación con el   asunto concreto, concluyó que es necesaria la consulta previa en la medida en   que la Vía Panamericana atraviesa las veredas en las que los resguardos   demandantes se asientan.    

5.2.6. El Grupo de   Investigación “Derecho, sociedad y medio ambiente (GIDSMA)” de la   Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba sostuvo que los   proyectos viales, y las fases para su desarrollo y ejecución, tienen una   afectación espacial que puede comprometer los derechos de las comunidades   indígenas, que tienen una visión y una aproximación al territorio distinta a   aquella cartográfica que se emplea para la identificación del área afectada por   un proyecto.    

Este grupo llamó la   atención sobre el hecho de que tanto el Ministerio de Ambiente, como en su   momento el INVIAS, definieron el área de influencia de un proyecto en relación   con criterios puramente técnicos, que desconocen la dinámica propia de las   comunidades étnicas[50].   Adicionalmente precisó que un proyecto vial tiene un área de influencia y un   área de afectación, que la Corte Constitucional distinguió en la Sentencia   SU-217 de 2017.    

La primera depende de   factores estrictamente técnicos que son construidos por el Estado y que, luego   de implementarlos, les son comunicados a las comunidades afectadas. En estos   factores se enfoca el Ministerio del Interior para hacer las certificaciones   sobre la presencia de comunidades indígenas, cuando su examen debería trascender   al área de afectación. Sin embargo, en la identificación misma del área de   afectación de cualquier proyecto, las comunidades potencialmente afectadas deben   tener la facultad de diálogo efectivo[51]  para determinarla, pues en su caso ella corresponde al concepto de territorio   ancestral, mismo que no es una figura ni formal, ni estática y que no se limita   al territorio titulado a favor de una determinada comunidad.    

2.2.17.  La Universidad Externado de Colombia reclamó   que el Ministerio del Interior sea claro y coherente al momento de definir un   territorio ancestral, pues el mismo más allá del territorio titulado, es un   conjunto compuesto por el entorno y los sitios sagrados de la comunidad. Para   ese ejercicio es imprescindible “escuchar a los pobladores (…) y evitar un   desencadenamiento adicional de conflictividad”[52].    

E. Adecuación del trámite constitucional de instancia tras la emisión   del Auto 651 de 2018    

Devuelto el expediente   al juzgado de primera instancia, este profirió el auto del 9 de noviembre de   2018 en el que resolvió vincular al trámite constitucional a la Agencia Nacional   de Tierras y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible[53]. A   estas entidades les corrió traslado de la acción de tutela.    

Respuesta de las entidades demandadas[54]    

La Agencia Nacional   de Tierras (ANT) aseguró que no es la entidad competente para satisfacer las   pretensiones de las demandantes, pues su cometido es ejecutar la política de   ordenamiento social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Rural. No tiene ninguna injerencia en los procesos de   consulta previa.    

El Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible insistió en la falta de legitimación por   pasiva que había esgrimido antes, pero destacó que ella es una entidad   completamente distinta a la ANLA, única que tiene la potestad de otorgar   licencias ambientales. Adicionalmente planteó que la acción de tutela no era   subsidiaria en la medida en que las accionantes cuentan con medios ordinarios   para obtener lo que pretenden: la suspensión del proyecto vial en cuestión.    

F. Decisiones   objeto de revisión    

Primera instancia    

1. Mediante sentencia del 26 de noviembre de 2018, el   Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao   concedió el amparo constitucional. Encontró que el Ministerio del Interior   ignoró la presencia de las comunidades accionadas, a quienes, por lo tanto, no   certificó ni consultó el proyecto vial en cuestión “para que expresen si en   realidad la obra a realizar de la doble calzada les puede afectar o por el   contrario les beneficia, como al resto de los colombianos”[55].   Es esa entidad la encargada de adelantar la logística correspondiente, para lo   cual debe “determinar si llama a declarar a los comuneros de los Cabildos   afectados o realiza la teleconferencia insinuada por la Corte Constitucional en   la providencia que nulito (sic) el fallo revisado”[56].    

En relación con la   suspensión de la ejecución del proyecto, el juzgado advirtió que no puede   ordenarla en la medida en que ya ha habido negociaciones entre propietarios de   algunos predios particulares “que son la mayoría”[57]  o entre indígenas y el Estado.    

Por lo tanto, la   primera instancia ordenó adelantar el proceso de consulta previa en un término   de noventa días, durante los cuales –aclaró- que no se suspendería el desarrollo   del proyecto en cuestión. Si bien la responsabilidad del proceso de consulta   previa lo fijó en cabeza del Ministerio del Interior, ordenó a las demás   accionadas colaborar en el desarrollo del mismo.    

Impugnación    

2. Inconformes con la decisión de primera instancia, las accionadas   impugnaron  esa decisión, con los siguientes argumentos:    

La Agencia Nacional   de Tierras, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva. Aseguró que   la orden de colaboración en el desarrollo del proceso de consulta previa excedía   el marco de sus competencias.    

Nuevo Cauca S.A.S. adujo que la decisión de primera instancia no tuvo en cuenta las   subreglas fijadas por la Corte Constitucional en materia de procedencia de la   acción de tutela; esta solicitud de amparo no es subsidiaria y no fue   interpuesta en un término razonable, si se tiene en cuenta que el proyecto fue   socializado desde el año 2013[58]  y la acción se interpuso cinco años después de ello, y el Ministerio del   Interior certificó que no están presentes en la zona. Adicionalmente, planteó   que este asunto no reviste un interés constitucional porque no se compromete   ningún derecho fundamental.    

También cuestionó la   valoración probatoria hecha por el a quo, en la medida en que el proyecto   no atraviesa ninguna comunidad y no interfiere en su dinámica, tal y como lo   certificó el Ministerio del Interior. Para esta sociedad, la primera instancia   le dio un peso probatorio desproporcionado al informe presentado por la   Defensoría del Pueblo, aun cuando el mismo tiene varios defectos técnicos y,   así, no puede dar cuenta de una afectación directa a las comunidades   accionantes.    

El informe, por   ejemplo, presenta a la escuela El Rosal como cercana a la Vía Panamericana,   cuando está a 300m de ella y existen otras a 1km de distancia de la misma[59].   No demuestra una afectación concreta a la comunidad; tan solo plantea la   ubicación de ambas comunidades en Caldono, sin que el proyecto tenga incidencia   en ese municipio.    

El Ministerio del   Interior sostuvo que el informe de la Defensoría del Pueblo no tiene ningún   soporte técnico; sin él, las afirmaciones de dicho organismo no son concluyentes   y el juez no debió emplearlas para sustentar su determinación. Además de ello,   refirió que la afectación sobre las comunidades indígenas “no se determina   únicamente porque la comunidad y el proyecto compartan la misma área geográfica”[60].    

Una mirada técnica de   la afectación implicaba la constatación de las bases de datos del Ministerio del   Interior y el análisis cartográfico del IGAC, a partir de lo cual se pudo   “constatar que el proyecto se localiza en los municipios de Popayán, Tototó,   Cajibío, Piedamó, Caldono, Santander de Quilichao departamento de Cauca”[61].   En esa medida “la comprobación de la presencia de una comunidad étnica en una   determinada zona depende solamente del acto que expide el Ministerio del   Interior, sobre la existencia de grupos culturalmente diversos en determinadas   zonas del país”[62].    

Adicionalmente,   informó que visitó la zona de influencia del proyecto en el marco del convenio   M-1176 de 2015 (sin precisar las condiciones de modo, tiempo y lugar[63])   a través de un equipo multidisciplinario, que no encontró ninguna comunidad en   el área. Además, el Ministerio enfatizó en que en este asunto hay una   insuficiencia probatoria que le es atribuible a las demandantes, y que deriva en   el hecho de que ellas no lograron desvirtuar los hallazgos de la visita   mencionada.    

La Agencia Nacional   de Infraestructura (ANI) manifestó que toda vez que las comunidades   accionantes están fuera del área de influencia del proyecto, no había lugar a   concederles  el amparo a la consulta previa, pues no tienen tal derecho. Los   predios asociados a cada una de ellas están lejos de la Vía Panamericana, pues   los territorios colectivos a los que alude la Defensoría están a 200m, 400m y   1km de esa vía. Adicionalmente, varios de esos terrenos no fueron ni son   requeridos en el estudio predial del proyecto y las instituciones educativas, no   serán intervenidas[64].    

Segunda instancia    

3. Finalmente, mediante sentencia del 1° de febrero de 2019, el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, revocó la decisión de   primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente el amparo. Para el   ad quem, “el objeto de la protección constitucional, así no se diga   abiertamente, es dejar sin efectos jurídicos las CERTIFICACIONES 856 de 2013 y   018 de 2017”[65]  lo que supone que las demandantes tienen otro mecanismo judicial para lograr lo   que pretenden por vía de acción de tutela.    

Finalmente, concluyó   que (i) el proyecto vial no se hizo al margen de los pobladores de la zona, pues   fue socializado por varios medios de comunicación; y, (ii) en efecto, la   Defensoría del Pueblo no aportó un soporte técnico de sus conclusiones, por lo   que estas no pueden soportar una decisión judicial.    

      II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. En   virtud  de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución   Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta   Sala es competente para decidir el presente asunto.    

Asunto objeto de revisión y problemas jurídicos   por resolver    

2. Para efectos de   decidir sobre la acción de tutela de la referencia es importante recordar que   las accionantes son dos comunidades indígenas del grupo étnico Nasa. Acuden al   juez de tutela para que este proteja su derecho a la consulta previa, en   relación con la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda   Calzada Popayán – Santander de Quilichao”  pues, pese a que el mismo altera algunas de sus formas de vida, no se les   convocó para efecto de establecer un diálogo intercultural en relación con él.    

Denuncian que, contrario a lo   certificado por el Ministerio del Interior, ellas se ubican en veredas de los   Municipios de Caldono y Piendamó, y que son atravesadas por la Vía Panamericana.   Del proyecto no tienen ningún tipo de información que les permita denunciar   concretamente las afectaciones que pueden surgir en relación con su modo de   vida, usos, costumbres e interacción social.    

3.   Las entidades demandadas, por su parte, cuestionan la procedencia de esta acción   de tutela en la medida en que consideran que los accionantes no tienen   legitimación por activa, el amparo no se solicitó en un término razonable y como   quiera que están interesadas en la revocatoria de las certificaciones N°856 de   2013 y N°018 de 2017, cuentan con la vía contencioso administrativa para ello.    

Algunas de ellas,   además, alegaron la inexistencia del derecho a la consulta previa, en la medida   en que el Ministerio del Interior constató que en el área de influencia de la   UF3 del proyecto vial “Segunda Calzada   Popayán – Santander de Quilichao” no existen comunidades indígenas por consultar, en la medida en   que no hay traslapes entre tierras tituladas a favor de colectividades étnicas   en el área del proyecto que fue presentada por el ejecutor del mismo ni impactos   directos sobre etnia alguna.    

4. Los intervinientes destacan que el Departamento del Cauca se   caracteriza por la presencia de varias comunidades étnicas y, especialmente   indígenas. Dentro de ellas se encuentran las comunidades accionantes, ubicadas   en los municipios de Caldono y Piendamó.    

Analizan el derecho a la consulta previa, en función del concepto de territorio   ancestral o territorio ocupado por las colectividades étnicas, para destacar que   el proceso de certificación de su presencia en el área de influencia de un   proyecto, no puede limitarse a la confrontación cartográfica entre aquella, y   las tierras formalizadas a favor del grupo étnico. Algunos destacaron la   importancia de que dicho proceso de certificación cuente con la participación de   las comunidades indígenas.    

5. Planteada así la   situación, la Sala debe resolver varios problemas jurídicos, unos en relación   con la procedencia de la acción de tutela y otros sobre el fondo del asunto.   Esto último solo lo hará si encuentra que, desde el punto de vista formal, la   solicitud de amparo admite la intervención del juez de tutela.    

En primer lugar, la Sala   resolverá si la acción de tutela es procedente. Entonces, examinará los   requisitos formales y se concentrará en los aspectos que generaron controversia   sobre esta materia, entre las partes e intervinientes, durante el trámite de   esta solicitud de amparo constitucional. Se pronunciará en relación con si: (i)   ¿Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio están   legitimados por activa para promover esta acción, en representación de las   comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”?   (ii) ¿las entidades accionadas y vinculadas tienen legitimación por pasiva?;   (iii) ¿ en el presente caso la acción de tutela puede ser considerada el medio   judicial de defensa con el que cuentan las accionantes, si se tiene en cuenta   que sus censuras se dirigen contra actos administrativos que deberían ser   atacados a través de la jurisdicción contencioso administrativa?; y, (iv) ¿las   comunidades accionantes promovieron esta solicitud de amparo en un plazo   razonable desde el momento en el cual se configuró la presunta afectación al   derecho a la consulta previa?    

En torno al fondo del asunto   planteado por Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue   Guetio, la Sala deberá manifestarse en relación con si ¿las accionadas   comprometieron su derecho a la consulta previa, al no haber certificado su   presencia en la zona de influencia del proyecto y no haber desarrollado el   proceso de participación étnico, cuando si bien el plan de intervención en la   infraestructura vial no se traslapa con sus tierras colectivas tituladas,   existen elementos que dan cuenta de la presunta proximidad de las comunidades y   de posibles impactos en el territorio ocupado por ellas?    

Para efectos de determinar estos   asuntos, la Sala (i) abordará el carácter pluralista y multicultural del Estado   colombiano, en función del principio de igualdad; (ii) precisará los derechos   propios de las comunidades étnicas en relación con dicho pluralismo   multicultural, y entre ellos, hará énfasis en (iii) la relevancia de la consulta   previa, como un mecanismo dialógico que permite la confluencia armónica de   varias cosmovisiones culturales. Finalmente, con fundamento en todo ello,   abordará y definirá el caso concreto.    

Análisis de   procedencia formal    

Legitimación   por activa    

6. El   artículo 86 de la Constitución, el 10° del Decreto 2591 de 1991 y la   jurisprudencia de esta Corporación sostienen que todas las personas que   consideren que sus derechos fundamentales son amenazados o vulnerados por la   acción u omisión de una autoridad pública, o incluso en ciertas circunstancias   de un particular, están habilitadas para solicitar el amparo constitucional. Son   solo los titulares de los derechos comprometidos quienes están legitimados por   activa para reclamar la protección del juez de tutela.    

Conforme al desarrollo jurisprudencial, aquellos   podrán acudir a la acción de tutela de dos formas: una directa y otra indirecta.   En forma directa lo hacen al promover la acción en nombre propio; en forma   indirecta, cuando la formulan a través de (i) un representante legal (p.ej. los   menores de edad, los incapaces absolutos y las personas con declaración judicial   de interdicción), (ii) de un apoderado judicial, (iii) de un agente oficioso o   (vi) del Ministerio Público.    

7. En   relación con los grupos étnicos, es importante resaltar que en tanto sujetos   colectivos de derechos[66]  ellos tienen, como cualquier otra persona, la posibilidad de acudir a la acción   de tutela cuando lo estimen conveniente para la defensa de sus intereses. Tienen   capacidad jurídica y capacidad de obrar[67],   correspondiéndoles la defensa de sus intereses propios. Pero dadas las   particularidades de las comunidades tribales, sus autoridades ancestrales tienen   la legitimidad para formular la acción de tutela[68] cuando vean   amenazados sus derechos fundamentales.    

Cabe recordar en este punto que los   intereses ius fundamentales de estos sujetos colectivos[69] “no son   equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros ni a la   sumatoria de estos”[70],  como tampoco son comparables a los derechos colectivos[71]. La jurisprudencia ha   reconocido algunos derechos particulares y específicos de las comunidades   étnicas, ligados a sus características y trayectoria histórica, y entre ellos,   en efecto se encuentra el derecho fundamental a la consulta previa[72], como se desarrollará más   adelante.    

8. En el   asunto que se analiza, Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena   Chocue Guetio como autoridades tradicionales de las comunidades indígenas   “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”, promovieron esta acción de   tutela en búsqueda de la protección al derecho a la consulta previa de estos dos   sujetos colectivos. De tal suerte, el requisito de la legitimación por activa   está satisfecho.    

Sin embargo, la ANI sostuvo   que dichos representantes no tenían legitimación por activa. Argumentó que, si   bien las autoridades tradicionales de las comunidades “La Laguna Siberia”  y “Las Mercedes” se posesionaron en la entidad territorial   correspondiente (Caldono, Cauca), como lo acreditan las actas de posesión   N°1.02.21-008 de 2018[73]  y N°1.02.21-003 de 2017[74],   ese hecho no es suficiente para adquirir la calidad de autoridad tradicional;   para lograrlo, es preciso informar tal designación al Ministerio del Interior.    

En la medida en que a la acción de   tutela tan solo se adjuntaron dichas actas y las cédulas de ciudadanía de Nibaldo Panche Chocue y Nancy Milena Chocue Guetio, la ANI   consideró que el Ministerio del Interior no había reconocido a estas personas   como autoridades de las accionantes. Sin embargo, en el curso del trámite   constitucional y con ocasión del cuestionario planteado por esta Corporación, el   Ministerio del Interior aclaró que:    

“En jurisdicción de los   Municipios Caldono y Piendamó, Departamento de Cauca, se registra el Resguardo   indígena LA LAGUNA SIBERIA, constituido legalmente por el INCORA hoy Agencia   Nacional de Tierras (ANT), mediante Resolución Nº020 del 21 de junio de 1994,   (según Anexo 1, 11 folios) ampliado mediante Resolución Nº039 del 10 de abril de   2003 del INCORA (…) (según Anexo 2, 12 folios). // En las bases de datos de   registro de autoridades y/o cabildos indígenas figura el señor NIBALDO PANCHE   CHOCUE (…) como Gobernador del cabildo indígena del Resguardo la Laguna Siberia,   por el período comprendido del 01 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2018   (…).    

En jurisdicción del Municipio de   Caldono, Departamento de Cauca, se registra el Resguardo Indígena LAS MERCEDES,   constituido legalmente por el INCORA hoy Agencia Nacional de Tierras-ANT,   mediante Resolución N°003 del 22 de julio de 2003 (…). // En las bases de datos   de registro de autoridades y/o cabildos indígenas, figuran las señoras ANA   EMERITA CHOCUE (…); ANGELICA TOMBE NENE (…); MELANY PATIÑO HUETIO (…) y NANCY   MILENA CHOCUE GUETIO (…) como autoridades –(Ne’Jwe’sx) del cabildo indígena del   resguardo Las Mercedes según Acta de posesión Nº 1.02.21-008 de fecha 11 de   enero de 2018 y Acta de elección de fecha 23 de diciembre de 2018, por el   período comprendido entre el 01 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2018.”[75]    

Así las cosas, para el momento de   la interposición de la acción, el 19 de enero de 2018[76], tanto Nibaldo Panche Chocue como Nancy Milena Chocue Guetio ostentaban la   calidad de autoridades indígenas y ambos eran reconocidos como tales por el   Estado.    

Legitimación   por pasiva[77]    

9. La legitimación  por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se   dirige la acción para responder por la vulneración o amenaza del derecho   fundamental[78].   Según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°[79]  y 5°[80]  del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad   pública.    

10. En el caso objeto de estudio se advierte   que la acción de tutela fue interpuesta contra varias entidades de derecho   público. Además, en calidad de vinculadas, se convocó a autoridades del orden   nacional, como consecuencia de la presunta relación que tenían con los hechos,   las pretensiones y el objeto del amparo constitucional que se analiza. Todas las   entidades que fueron llamadas a atender los reclamos del accionante son   autoridades públicas.    

Si bien   algunas de ellas plantearon que no existía legitimación por pasiva en su contra,   al no ser responsables directas de la amenaza, al no tener competencia e   injerencia alguna en los procesos de consulta previa y al considerar que otras   entidades debían responder por los hechos relacionados con ella, lo cierto es   que ese es un argumento de fondo y no alude a su falta de capacidad jurídica   para ser parte de este trámite constitucional.    

En ese   sentido, la Sala Sexta de Revisión encuentra que todas las entidades que   conforman el extremo pasivo de esta acción de tutela, tienen legitimación por   pasiva, lo que no significa que, desde el punto de vista del análisis de fondo,   pueda atribuírseles necesariamente la responsabilidad en el presunto compromiso   de los derechos fundamentales de las accionantes.    

Inmediatez[81]    

11. Esta Corporación ha resaltado que,   de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede   interponerse “en todo momento” porque no tiene término de caducidad[82].  No obstante, la Corte también ha sido consistente al señalar   que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir   del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[83].    

El requisito de   inmediatez pretende que exista “una correlación temporal entre la   solicitud de tutela y el hecho (…) vulnerador de los derechos fundamentales”[84],   de manera que se preserve la naturaleza de la acción de tutela,   concebida como un remedio urgente que pretende la protección efectiva y actual   de los derechos invocados[85].    

Correlativamente,   a partir de este requisito de procedencia, queda en tela de juicio la urgencia   de la intervención del juez de tutela cuando el accionante deja pasar el tiempo   sin enfrentar el perjuicio que dice sufrir sobre sus derechos fundamentales, sin   ninguna justificación; evento en el cual ni siquiera él, como titular de los   derechos, reconoce el carácter apremiante de la situación en la que se encuentra[86].   Por ende, este requisito en últimas implica un juicio sobre la diligencia del   accionante al reclamar la protección constitucional.    

12. La valoración de este requisito,   metodológicamente, implica la identificación del momento en el cual surgió la   amenaza para el derecho fundamental y la determinación del tiempo transcurrido   hasta cuando el actor acude a la acción de tutela[87]. Dicha  “relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de   los derechos fundamentales, debe evaluarse en cada caso concreto, atendiendo a   los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[88].    

Con   todo, la fijación del momento de la vulneración del derecho adquiere gran   connotación en la estimación del cumplimiento o incumplimiento de este requisito   y su fijación, en algunos casos no es pacífica.    

13. De cara al caso concreto es preciso   recordar que varios de los accionantes, como también el juez de segunda   instancia, asumieron que esta solicitud de amparo no se había presentado de   manera oportuna. Para concluirlo, se basaron en la idea de que la presentación   de la tutela, formulada el 19 de enero de 2018, tardó cinco años tras las   acciones tendientes a la certificación de la presencia de comunidades indígenas   en la zona, que iniciaron en 2013; tres años, desde la firma del contrato que   fue suscrito en 2015; y cerca de dos años luego de la emisión de la   certificación N°018 de 2017. Encontraron que no se encontraba justificada la   demora en la interposición del amparo y, así, la tutela no era inmediata y   resultaba incompatible con su naturaleza de la presente acción constitucional,   ante la falta de diligencia de ambas comunidades.    

Para la Sala de   Revisión, estos argumentos no son de recibo toda vez que no está comprobado en   el proceso que las comunidades indígenas hayan conocido el proyecto desde 2013,   ni que la firma del contrato haya supuesto el reconocimiento de aquel y de sus   pormenores, como tampoco el acceso a la información suficiente para que las   accionantes se consideraran lesionadas en su derecho fundamental a la consulta   previa desde ese entonces. No hay razón para concluir, con algún grado de   certeza, que las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las   Mercedes” tenían el conocimiento necesario para encontrar vulnerado su   derecho a la consulta previa y que, aun así, se mostraron pasivas en relación   con esa situación.    

Ahora bien, en   relación con la fecha de emisión de la certificación N°018 de 2017, lo cierto es   que el Ministerio del Interior admitió que la misma únicamente le fue notificada   al ejecutor del proyecto, es decir, a Nuevo Cauca S.A.S. y no a las comunidades   que presuntamente circundan el proyecto en cuestión. En esas condiciones, ni   siquiera puede asumirse que el parámetro temporal desde el cual debe estimarse   si hubo o no un ejercicio oportuno de la acción de tutela, sea el momento de la   expedición de dicha certificación, como algunos de los participantes lo alegaron   en sus intervenciones.    

14. Por otro lado, tanto la ANI como Nuevo   Cauca S.A.S. manifestaron que el proyecto no fue planeado en forma secreta u   oculta y que, por el contrario, (i) era de conocimiento público y (ii) fue   socializado en la zona correspondiente a la Unidad Funcional 3, al punto en que   es reconocido en ella.    

Para   respaldar sus afirmaciones, Nuevo Cauca S.A.S. aportó un informe sobre las   socializaciones del proyecto en 2016, entre otros, en la Alcaldía de Caldono y   en distintas veredas. Estas se hicieron a través de sesiones de las que no se   aportaron registros de asistencia y no se logró demostrar la comparecencia de   los miembros de las comunidades accionantes. En las descripciones tan solo se   hace referencia a la asistencia de autoridades locales y pobladores, lo que no   puede sugerir que los resguardos accionantes hayan sido escenario del proceso de   socialización[89].    

Adicionalmente, se aludió a la metodología de convocatoria a las reuniones   informativas sobre el mismo, según la cual el proceso iniciaba no solo con la   difusión radial y la publicación de los datos de las reuniones en los medios   locales de comunicación, sino que además se hacía mediante oficios dirigidos a   líderes comunitarios y autoridades territoriales. Con todo, no existe prueba de   la remisión de esos oficios a las autoridades indígenas de las comunidades que   hoy interponen la acción de tutela.    

Bajo   esta óptica, si bien hubo un proceso de socialización en relación con el   proyecto y, específicamente, sobre algunos de los alcances de la UF3, las   accionadas no acreditaron que en virtud de aquel (i) las accionantes hayan   podido adquirir el conocimiento del desarrollo del plan de intervención vial y   de sus particularidades; como tampoco (ii) el momento desde el cual,   presuntamente lo habrían hecho. Por ende, no puede asumirse que la socialización   general del proyecto y el reconocimiento de aquel a través de los medios masivos   de comunicación, de volantes e incluso de vallas, haya servido para que las   comunidades afectadas identificaran una amenaza a sus derechos por parte de   la UF3 del proyecto vial “Segunda   Calzada Popayán-Santander de Quilichao”; por lo mismo dichas reuniones no   sirven como parámetro temporal para establecer si la acción de tutela se   promovió en un término irrazonable.    

Sin   perjuicio de ello, la Sala resalta que uno de los accionantes, Nibaldo Panche   Chocue, precisó que en 2016 tuvieron conocimiento de un estudio predial sobre   algunos inmuebles ubicados en la vereda La Independencia[91].   Aunque a primera vista ello podría servir para reclamar la interposición de   tutela desde ese instante, es necesario tener en cuenta que esa información, por   sí misma, no sugiere el reconocimiento por parte de las accionadas de una   afectación sobre los derechos de las comunidades indígenas y, mucho menos, una   amenaza al derecho a la consulta previa. En gracia de discusión, tal perjuicio   solo pudo haberse concretado cuando el Ministerio del Interior resolvió no   certificar la presencia de las comunidades “La Laguna Siberia” y   “Las Mercedes” en la zona, y con fundamento en ello, la   ANLA expide una licencia ambiental mediante Resolución N°0923 del 8 de agosto de   2017.    

Desde ese momento   hasta la interposición de la acción de tutela, pasaron cerca de cuatro meses[92], un   término razonable para la interposición de la presente acción de tutela.    

15. Adicionalmente, es importante llamar la   atención sobre la continuidad de los hechos que generaron esta acción de tutela,   pues el argumento central de los accionantes es el desconocimiento del proyecto   vial “Segunda Calzada   Popayán-Santander de Quilichao” y de las implicaciones que pueda tener en su comunidad; se reclama   la posibilidad de participar previamente a la ejecución del proyecto vial que se   desarrollará en el territorio ocupado por los resguardos “La Laguna   Siberia” y “Las Mercedes”. Esta situación sigue   vigente y ello refuerza la conclusión conforme a la cual esta acción de tutela   se presentó oportunamente, en tanto su propósito era frenar una presunta amenaza   continua.    

Subsidiariedad[93]    

16. Por último, es preciso señalar que la   utilización de la acción de tutela como mecanismo orientado a la defensa de los   derechos fundamentales amenazados o vulnerados por una autoridad pública o un   particular, es excepcional y su interposición solo es jurídicamente viable   cuando no se encuentre un medio ordinario eficaz para la protección de los   derechos y, por tanto, no exista un mecanismo judicial que brinde un amparo   oportuno y evite una afectación grave e irreversible de las garantías   constitucionales.    

El principio de subsidiariedad implica el resguardo de las   competencias jurisdiccionales, de la organización procesal básica, del debido   proceso y de la seguridad jurídica, propias del Estado Social de Derecho. De   este modo, “siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que   la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia   es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales,   brinda el ordenamiento jurídico”[94].    

El Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que solo procede la   tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.   Entonces, la procedencia de la acción se encuentra condicionada por el principio   de subsidiariedad, bajo el entendido de que no puede desplazar los recursos   ordinarios o extraordinarios de defensa[95],   ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o   contencioso administrativa[96].    

La inobservancia de tal principio es causal de improcedencia de la   tutela a la luz de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto   2591 de 1991[97],   declarado exequible en la Sentencia C-018 de 1993[98].   La consecuencia directa de ello es que el juez constitucional no puede entrar a   discernir el fondo del asunto planteado.    

17. En relación con el requisito de   subsidiariedad ante acciones de tutela promovidas por comunidades indígenas, la  Sentencia SU-217 de 2017[99]  precisó que este se flexibiliza de manera intensa gracias a que, tanto ellas   como sus miembros, son “sujetos de especial protección constitucional, que   han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos   derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”,   entre los cuales se encuentra el desarrollo de su carácter pluralista y   multicultural.    

En   esa decisión, el Pleno de este Tribunal concluyó que, pese a que el artículo 46   de la Ley 1437 de 2011[100]  prevé el desconocimiento de la consulta previa como una de las causales de   nulidad de los actos administrativos, la acción de tutela es, por excelencia, el   medio judicial con el que cuentan estos grupos étnicos para contener las   afectaciones que surjan como consecuencia de la interacción de su cosmovisión,   con la sociedad mayoritaria: “la acción de tutela es, por regla   general, el medio judicial adecuado y preferente para la defensa de los derechos   de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta previa.”    

Para   llegar a esta conclusión, incluso desde la Sentencia SU-039 de 1997[101],   la Corte planteó que mientras la acción de tutela se orienta por la protección   efectiva e integral de los derechos fundamentales, las acciones con que cuenta   el ciudadano en la jurisdicción contencioso administrativa se limitan a   discernir litigios de rango legal. En relación con ellos, las medidas cautelares   de suspensión de los actos administrativos, estaban tan regladas en cuanto a su   procedencia, que hacían casi imposible su concesión antes de la entrada en   vigencia de la Ley 1437 de 2011.    

Así   mismo, la Sentencia SU-383 de 2003[102]  sostuvo que la acción de tutela era el único recurso judicial con el que   contaban las comunidades indígenas para enfrentar, a través de la consulta   previa, las condiciones de opresión, explotación y marginalidad que padecieron   históricamente. Ello, según este fallo, habilita al juez constitucional a actuar   en forma preferente.    

La   expedición de la Ley 1437 de 2017, no cambió la situación. En relación con ella   la Corte continuó con la línea de la procedencia de la acción de tutela en casos   en que las comunidades indígenas la interpusieran para defender su derecho a la   consulta previa, bajo el entendido de que “los procesos consultivos son un   escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las   costumbres y tradiciones de esas colectividades”, como lo señaló la   Sentencia SU-217 de 2017[103].   En ese sentido, esa misma decisión destacó que el problema que se debate en   estos casos no solo atañe a derechos fundamentales, sino que, en virtud del   pluralismo y la multiculturalidad, como mandatos superiores, implican la   materialización de “las bases del orden político establecido por el   Constituyente de 1991.”    

En el   mismo sentido, recientemente, la Sentencia SU-123 de 2018[104]  destacó que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe otro mecanismo   judicial de protección efectiva del derecho a la consulta previa, más que la   acción de tutela, única vía judicial que permite dar “una respuesta clara,   omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos” de los   conglomerados indígenas, en tanto “[l]a protección que ofrecen   las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente,   porque ‘estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se   adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho,   rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales’”.    

Con   fundamento en esta postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la   acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial con el que cuentan las   comunidades indígenas para la defensa efectiva e integral del derecho a la   consulta previa.    

19. Esta Sala de revisión, reafirma los   argumentos expuestos por la Sala Plena de esta Corporación, e insiste en que la   defensa del derecho fundamental a la consulta previa solo puede brindarse de   modo efectivo y completo a través de la acción de tutela, en la medida en que   los medios de control de la jurisdicción contencioso administrativa tienen un   objeto distinto, de rango legal, que se concentra en el acto administrativo[105]  y no en la protección integral de los derechos de los grupos étnicos, en cuyo   centro se encuentra la supervivencia de estos como colectivos culturalmente   diversos. Por ese motivo, la vía contencioso administrativa no asegura la   protección global de las garantías ius fundamentales asociadas a la   consulta previa.    

20. En vista de la satisfacción de cada   uno de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela, la Sala pasará a   considerar el fondo del asunto planteado por las comunidades indígenas   “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”. Ello no sin   antes resolver la solicitud probatoria de Nibaldo Panche Chocue, en relación con   una video conferencia que permitiera ampliar las respuestas al cuestionario   planteado por la Corte Constitucional.    

Cuestión previa: Sobre la   solicitud de una video conferencia para resolver el cuestionario planteado en el   Auto del 11 de septiembre de 2018    

21. Tras la emisión del Auto del 11 de   septiembre de 2018, en el cual la Corte Constitucional le solicitó a las   comunidades accionantes resolver varias preguntas para profundizar sobre los   argumentos de la demanda de tutela, mediante comunicación del 27 de septiembre   siguiente, Nibaldo Panche Chocue dio contestación a las mismas, como Gobernador de “La Laguna Siberia”.    

Al finalizar su   comunicación planteó lo siguiente:    

“Esperando haber resuelto sus preguntas   con gusto podemos hacer una videoconferencia para que los comuneros indígenas y   este cabildo puedan resolver mediante la tradición oral más claramente sus   inquietudes, toda vez que nuestro sistema cultural es eminentemente de tradición   oral y comunitario”[106].    

En relación con esa   manifestación, el Auto 651 de 2018 asumió que la misma era una solicitud   probatoria, cuya determinación correspondía al juez de primera instancia, ante   el decreto de la nulidad de todo lo actuado en este trámite hasta el 8 de   octubre de ese mismo año.    

Pese a lo considerado en   esa decisión, el juez de primera instancia resaltó que se trataba de una   “insinuación”  de esta Corporación y, sin resolver la petición del accionante, profirió   sentencia y ordenó que el Ministerio del Interior fuera quien resolviera la   misma y, en caso de encontrarlo necesario, llevara a cabo la video conferencia   solicitada.    

22. Así las cosas, la Sala encuentra que dicha solicitud de   pruebas está pendiente de resolverse y pasará a definirla antes de resolver el   caso de la referencia.    

Si bien esta Corporación   entiende las diferencias y las dificultades que puede representar el diálogo   intercultural en un escenario judicial como este, en razón de las diversas   tradiciones culturales mayoritarias y minoritarias que atraviesan nuestras   percepciones del mundo, lo cierto es que la respuesta emitida por el   peticionario, absuelve completamente los interrogantes planteados en el auto de   solicitud de pruebas. Dicha contestación, leída en consonancia con los escritos   de tutela e impugnación, revelan la idea de que la comunidad indígena que   representa el señor Nibaldo no ha tenido acceso a la información necesaria para   hacerse una idea del nivel de afectación que genera y puede engendrar, a futuro,   la construcción de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada   Popayán-Santander de Quilichao”.    

En esa medida la Sala   estima que la prueba no es necesaria en este asunto concreto, en la medida en   que junto con la respuesta de la comunidad “La Laguna Siberia”, se   recaudaron otras pruebas que dan cuenta de la proximidad del proyecto vial a los   territorios ocupados por ella, y del desconocimiento de los pormenores del plan   de intervención en la infraestructura vial. Por esa razón, la Sala no decretó   esa prueba.    

El principio de igualdad. Pluralismo y   multiculturalidad en el Estado colombiano    

23.   Los procesos de universalización de los derechos, inspirados en un “abstracto   sujeto hombre”[107],   han sido complementados con el reconocimiento de la heterogeneidad al interior   de las fronteras nacionales[108].   Comoquiera que en el marco estatal convergen multiplicidad de capacidades[109], visiones,   tradiciones y percepciones de mundo, es preciso un proceso de especificación de   los derechos, que considere las situaciones y calidades particulares de todos   los sectores y grupos sociales[110].    

Un Estado pluralista,   como el que el constituyente adoptó en Colombia desde 1991, se caracteriza por   la coexistencia armónica de la diferencia. Identifica la necesidad de que las   garantías constitucionales se generalicen y se apliquen en favor de todos los   asociados, pero al mismo tiempo admite que para lograrlo es necesario tener en   cuenta las circunstancias particulares, en especial de los grupos más   vulnerables. De tal suerte, enfrenta desafíos en relación con la generalización   de los derechos –ligados a su carácter universal- y la forma, armónica y   diferencial, en que deben concretarse en la sociedad. Entiende que la   universalidad de las garantías constitucionales se logra mediante el trato   diferencial, sin el cual la concreción de los postulados constitucionales sería   deficitaria y tendría un impacto limitado.    

Todas las diferencias deben   armonizarse al punto en que la institucionalidad las cobije, proteja y convoque,   y en que aquellas puedan empoderarse y aportar en el proceso de construcción   democrática de la sociedad y del Estado. Para ello es necesario entender el   principio de igualdad, ya no desde el plano formal sino desde el material y   superar la idea de que para generalizar los derechos es suficiente dar un trato   idéntico a todas las personas[111].   Precisa trascender hacia una concepción que articule el valor universal de los   derechos y su eficacia jurídica en cada caso concreto[112]; descender   “del plano ideal al real, [pues] una cosa es la historia de los derechos   del hombre, de derechos siempre nuevos y siempre más extensos, y justificarlos   con argumentos persuasivos, y otra es asegurarles una protección efectiva”[113].    

La pluralidad trasciende la convicción de   la existencia de multiplicidad de visiones y percepciones de mundo en un mismo   espacio-tiempo, a la necesidad de que haya armonía entre ellas y de que todas   sean permeadas por la institucionalidad y aporten a su configuración.    

24.   La armonización de las diferencias se consolida a través de la igualdad que,   como principio constitucional “es un mandato complejo”[114],  pues implica la garantía de la aplicación general de las normas y de su carácter   abstracto, por lo que está prohibido hacer distinciones con motivos   discriminatorios, excluyentes e irrazonables, que son contrarios a la   Constitución.    

Este principio   impulsa:    

“la adopción de medidas afirmativas para   asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas   desiguales”[115], con lo que rehúye la idea de una “equiparación matemática (…) que   exigiría absoluta homogeneidad, sino que [impone] tratos iguales entre iguales,   tratos diferentes entre supuestos disímiles e, incluso, medidas distintas en   beneficios (sic.) de grupos que aunque desde una perspectiva son iguales desde   otra requieren mejor tratamiento por parte del Estado”[116].    

Tal principio   constitucional conlleva entonces “la protección de grupos tradicionalmente   discriminados o marginados”[117],   que supone un doble encargo para el Estado: uno de abstención –negativo-,   según el cual debe evitar generar o permitir la discriminación, directa[118] o   indirecta[119],   en contra de ellos, y otro de intervención –positivo-, conforme el cual,   ha de diseñar mecanismos de política pública destinados a superar o aminorar los   efectos de la desigualdad material que enfrentan esos grupos, respecto del resto   de la sociedad.[120]    

25. Entre los grupos tradicionalmente discriminados en   Colombia, se encuentran las comunidades indígenas. En relación con ellas, el   devenir histórico del Estado generó un estigma sobre sus formas de vida, usos y   costumbres[121],   que fijó una comprensión social equivocada sobre el carácter antagónico de la   cosmovisión indígena y los procesos de modernización del Estado.    

Como consecuencia de ello, la   Corte Constitucional ha reconocido una protección constitucional reforzada en   relación con las minorías étnicas, dada:    

“(i) la existencia de patrones aún no   superados de discriminación, que afectan a los pueblos y las personas   étnicamente diversas; (ii) la presión que la cultura mayoritaria ejerce sobre   sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía o, en términos   amplios, su modo de vida bueno (usualmente denominado cosmovisión); y (iii) la   especial afectación que el conflicto armado del país ha generado en las   comunidades indígenas y otros grupos étnicamente diversos, entre otros motivos,   por el despojo o uso estratégico de sus tierras y territorios”.[122]    

26. Las diferencias ancladas en la   etnia fueron abordadas en la Constitución. Los artículos 7° y 70 superiores,   fijaron el deber estatal de reconocer y resguardar la diversidad étnica y   cultural, lo que significa la necesidad de aceptar, respetar y promover la   variedad de cosmovisiones y la multiplicidad de formas de percibir, pensar y   actuar en la sociedad[123].    

En Colombia “existe un interés   claramente definido dentro de los parámetros del Texto Superior, dirigido a que   las culturas étnicas que integran la nacionalidad colombiana sobrevivan, se   desarrollen, sean reconocidas, apoyadas y protegidas por el Estado”[124], que tiene   el deber de impulsar la heterogeneidad y la convivencia entre distintas visiones   y creencias sobre el mundo, como la base desde la cual ha de consolidarse el   proyecto democrático que inició en 1991.    

Cada etnia y cada uno de sus miembros   puede participar en la dinámica social desde sus rasgos distintivos, pues no por   ser diferentes se excluyen. El Estado debe permitir y promover esta   participación, en el marco de los valores y principios constitucionales, pues su   invisibilidad implica privilegiar un concepto ideal de ser humano, en sacrificio   de su dimensión real y otorga, en pro de la igualdad formal, un trato   discriminatorio a sujetos en condición de vulnerabilidad. Desconocer lo que nos   hace diferentes convalida las ventajas sociales, sobre la población más   vulnerable y a favor del resto de la sociedad, y propaga escenarios de   desigualdad que son inadmisibles conforme el artículo 13 superior.    

27.   El pluralismo sugiere la existencia de una gama de cosmovisiones distintas entre   sí y exige la necesidad de gestionar la diferencia para armonizarla. En ese   contexto el multiculturalismo, se erige como una de las formas de hacerlo y es   la única viable en el orden constitucional vigente, de conformidad con los   artículos 7 y 70 del texto superior.    

Varias veces se ha   mencionado el hecho de que en la actualidad y en Colombia se reconoce la   diferencia. Es importante anotar que ello no implica que la diferencia haya   surgido hasta el momento de la promulgación de la Constitución de 1991; sugiere   más bien que antes de ella, el trato a las diferencias étnicas se fundaba en   otros esquemas de pensamiento.    

La diferencia   étnico-cultural ha sido abordada en función de tres modelos. El primero fue el   de la asimilación, conforme al cual la heterogeneidad implicaba que los   grupos minoritarios abandonaran las costumbres propias y se plegaran a las   mayoritarias. El segundo modelo, es conocido como el crisol de culturas[125], en el que   las diferencias culturales se desvanecían con su intercambio, en la medida en   que propiciaba escenarios en los que las visiones se mezclaban, hasta conformar   nuevas perspectivas culturales, distintas a las originarias.[126] Ambas   formas de tratar la diferencia, se estructuraban en pro de la homogenización de   las culturas y en función del esfuerzo del grupo minoritario por responder a un   contexto marcado por las mayorías, incluso con el sacrificio de sus   particularidades.    

Por el contrario, el   multiculturalismo se caracteriza porque “las diferentes culturas étnicas   coexisten por separado en términos de igualdad, pero participan en la vida   política y económica general de la sociedad”[127], sin que   la identidad étnica deba quedarse como un asunto privado (como en los paradigmas   anteriores), sino reconociéndola como un elemento que tiene la potencialidad de   influir en la esfera de lo público, en la democracia y en la construcción de lo   que es de todos, a partir del diálogo intercultural y de lo que es cada uno.    

Derechos de las comunidades étnicas en   función del pluralismo multicultural    

28. Si bien los mandatos   constitucionales apuntan al reconocimiento de la diferencia y a la coexistencia   de todas las cosmovisiones presentes en el territorio nacional, en la práctica,   la confluencia de proyectos culturales distintos ha suscitado conflictos inter e   intra étnicos.    

Dichos conflictos surgen por el encuentro   entre dos culturas disímiles y han llevado a la consolidación de garantías   externas[128]  en favor de los valores tradicionales de los grupos étnicos minoritarios, que   adquieren la forma de derechos diferenciados[129]  o especiales en función de la pertenencia étnica[130],   justificados en la insuficiencia de los derechos universales para responder a la   situación social e histórica de las comunidades tribales[131].    

29.  Uno de los derechos   reconocidos en forma particular a los grupos indígenas es el derecho a la   identidad étnica y cultural, referida específicamente a su auto reconocimiento[132]. Este   derecho, según lo ha precisado la Corte Constitucional, responde a la   preservación de la heterogeneidad cultural del Estado, en la medida en que   implica que “las comunidades que no ostentan los valores culturales y   sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de   acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que (…) puedan   expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y   fuera de sus territorios”[133],   garantía que se predica tanto de las comunidades, como sujetos colectivos de   derechos, como también de sus miembros[134].    

Este derecho, de conformidad con la   Sentencia  C-882 de 2011[135],   se traduce en la facultad que tienen las comunidades indígenas para:    

(i)                 Tener su propia vida cultural.    

(ii)              Profesar y practicar su propia religión.    

(iii)            Preservar, practicar, difundir y reforzar sus valores y tradiciones   sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones   políticas, jurídicas, sociales y culturales, entre otras.    

(iv)             Emplear y preservar su propio idioma.    

(v)               No ser objeto de asimilaciones forzadas.    

(vi)             Conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares   de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad.    

(vii)          Conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e   inmaterial.    

(viii)        Utilizar y controlar sus objetos de culto.    

(ix)             Revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y   futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de   escritura y otras.    

(x)               Emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus   plantas, animales y minerales medicinales.    

(xi)             Participar en la vida cultural de la Nación.    

(xii)          Seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los   recursos naturales.    

(xiii)        Preservar y desarrollar sus modos de producción y formas económicas   tradicionales.    

(xiv)         Exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras,   creaciones culturales y de otra índole.    

Estas facultades le permiten a una cultura   minoritaria y a sus miembros, conservar sus valores, creencias y tradiciones, y   cimentar, a partir de ellas, el diálogo intercultural sin el riesgo de ser   absorbida por las cosmovisiones mayoritarias. El derecho a la identidad   indígena, por ende, se torna en una garantía no solo para sus destinatarios,   sino para el Estado en forma simultánea, pues le permite consolidar su proyecto   multicultural.    

30. Las prerrogativas que   tienen las comunidades indígenas para asegurar su derecho a la identidad étnica,   implican la concesión de cierta libertad en el desarrollo de sus proyectos   culturales particulares. Así, un segundo derecho propio de los conglomerados   étnicos, es su autonomía.    

La autonomía de los pueblos indígenas se   refiere a la capacidad que tienen los grupos étnicos para decidir sus asuntos   culturales, espirituales, políticos y jurídicos, en consonancia con su   cosmovisión, de modo que la colectividad y sus miembros, puedan preservar el   derecho a la identidad étnica. Su ejercicio asegura la pluralidad, en tanto hace   posible la salvaguarda de las diferencias y la gestión multicultural de la   diferencia.    

Según la jurisprudencia, este derecho tiene tres   ámbitos de protección[136].   El primero es el ámbito externo, en virtud del cual se reconoce el derecho de   las comunidades, como sujetos colectivos, a participar en las decisiones que les   afectan (bien sea mediante la participación de la colectividad   en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta   previa o la necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e   informado, de conformidad con el nivel de impacto de la decisión[137]).   El segundo es la participación política de las comunidades en el Congreso y, el   tercero, el ámbito interno, que implica la posibilidad de que al interior del   grupo étnico surjan, se conserven o se modifiquen las formas gobierno y puedan   autodeterminar sus dinámicas sociales internas. En relación con este último   ámbito, se ha erigido la jurisdicción indígena y se ha reconocido “el pleno   ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los   límites que señale la Constitución y la ley”[138].    

En razón de estos ámbitos de protección, en   principio al Estado le está vedado intervenir en las decisiones de los pueblos   indígenas[139],   so pena de anular su autonomía, su identidad cultural y, con ellas, el carácter   plural y multicultural del orden jurídico y social. Sin embargo, estas garantías   constitucionales no pueden leerse como facultades absolutas y, en caso de   conflicto con los derechos de otras personas, deben ser ponderadas y pueden   ceder en relación con otras normas superiores[140].    

La autonomía indígena en su dimensión externa. La   consulta previa alcance y requisitos para su satisfacción    

31. La autonomía de los   grupos indígenas, en relación con culturas distintas a la suya, se garantiza a   través de su participación en las medidas previstas por la Administración. Esta   participación tiene varios niveles y formas de desplegarse, y la aplicación de   una u otra depende del grado de incidencia de la medida en la dinámica de la   comunidad étnica.    

La jurisprudencia ha encontrado que la   participación a la que tienen derecho las comunidades indígenas en consideración   de su derecho a la consulta previa, se despliega a través de:    

“i) la simple participación,   asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de   carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones   pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;   (ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y   (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma,   programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus   derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”[141]    

La simple participación opera en   virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 40 superior, conforme   al cual todos los ciudadanos pueden “participar en la conformación, ejercicio   y control del poder político”, derecho que se refuerza cuando hacen parte de   una comunidad étnica, dado el propósito de erradicar la discriminación que han   sufrido históricamente[142].    

Por su parte, el consentimiento   previo, libre e informado refiere a la exigencia que tiene el Estado de   perseguir de manera especial un acuerdo con la comunidad. Es excepcional y solo   opera en los casos en que la medida por adoptar implica “i) el traslado o   reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii) (…) un   alto impacto social, cultural y ambiental alto que pone en riesgo su   subsistencia; o iii) (…) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos   –tóxicos- en sus tierras y territorios.”[143]    

Lo anterior implica que la consulta   previa, en estricto sentido, es uno de los mecanismos a partir de los cuales   la comunidad indígena puede incidir en la vida pública. Tiene como rasgo   distintivo la afectación directa de los intereses de una colectividad étnica,   como presupuesto para que proceda, mismo que será desarrollado más adelante.    

A través de él, el Estado garantiza que   las comunidades indígenas participen de forma efectiva en las decisiones que les   atañen, de modo que es una condición para la preservación de su autonomía y, a   través de ella, de su identidad étnica[146].   Asegurarlo, supone también materializar los mandatos constitucionales de   pluralidad multicultural y todas las autoridades, como los particulares[147], deben   coadyuvar en ese esfuerzo[148].    

33. Se trata de una   garantía conforme la cual “en un proceso de carácter público, especial,   obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente   a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida o proyecto público o   privado susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de vida, o su   integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica”[149], la   comunidad indígena manifiesta, desde su cosmovisión, su postura en relación con   los planes de la sociedad mayoritaria, en búsqueda de la armonización de   aquellos con sus valores culturales, en la medida de lo posible. Implica un   ejercicio de diálogo intercultural que permite la coexistencia participativa,   efectiva y respetuosa de sistemas culturales distintos.    

Según el Convenio 169 de la OIT, la   consulta previa es un deber del Estado, siempre que los pueblos indígenas y   tribales puedan verse afectados directamente por alguna medida administrativa o   legislativa en su vida.    

Tal deber se satisface únicamente cuando   los grupos étnicos participen en forma activa y efectiva en las decisiones que   les atañen, en relación con las medidas de cualquier orden que incidan o puedan   incidir en la vida de la comunidad étnica[150].   Dicha participación solo puede derivar de un:    

“diálogo intercultural entre iguales, en   el entendido de que (…) ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que   les permita bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la   imposición sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier   decisión sino que opera un intercambio de razones entre culturas que tiene[n]   igual dignidad y valor constitucional (CP art 70)”[151].    

El diálogo debe responder a las   necesidades de las comunidades interactuantes, pero siempre bajo el entendido de   que, materialmente, no se encuentran en las mismas condiciones, y que el Estado   debe compensar las diferencias[152],   para que pueda consolidarse un encuentro en igualdad de condiciones y   oportunidades, en la que ninguna cultura se imponga a la otra.    

Alcance del derecho a la consulta   previa    

34. Contextualizado de   esa forma, como una de las vías para ejercer la autonomía de los grupos   indígenas y para asegurar su derecho a la identidad étnica, el derecho a la   consulta previa es una de las garantías asociadas a una perspectiva   multicultural de las diferencias étnicas que, según lo reconoció el Convenio 169   de la OIT, tiene cuatro ejes: “la autonomía de los pueblos indígenas y   tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y   la participación”[153].    

35. Conforme al bloque de   constitucionalidad, la relación entre distintas culturas precisa el   reconocimiento de la participación y de la consulta como fundamentos de la   misma, sustentados en el derecho a la autodeterminación de los pueblos[154], cuyo   contenido implica “tomar decisiones relativas a su desarrollo económico,   social y cultural y a disponer de sus riquezas y recursos naturales en sus   territorios, conforme a sus usos y costumbres, dentro de los límites   constitucionales”[155].    

El Convenio hace referencia a una serie   de medidas que, en principio deberían ser concertadas con las comunidades   tribales que puedan afectarse con ellas. La Sentencia T-226 de 2016[156] recogió   estas medidas, con la salvedad de que la alusión a ellas no tiene un carácter   taxativo[157]:    

“Dentro de ese catálogo se encuentran   aquellas que i) involucran la prospección o explotación de los recursos   existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales; ii) las que   implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan; iii) las relativas   a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas   fuera de su comunidad; iv) las relacionadas con la organización y el   funcionamiento de programas especiales de formación profesional; v) la   determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y   autogobierno y vi) las relacionadas con la enseñanza y la conservación de su   lengua.”    

Ello implica que los Estados tienen el   deber de consultar a los grupos tribales que puedan verse afectados directamente   por medidas administrativas y legislativas, en búsqueda de un acuerdo con ellas,   a través de sus autoridades[158].    

La determinación de dicha afectación   puede ameritar la realización de estudios, que deben hacerse “en cooperación   con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y   cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas   puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser   considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades   mencionadas.”[159]    

36. Para la   jurisprudencia, el derecho fundamental a la consulta previa se traduce en la   garantía que tienen los grupos indígenas (como otras colectividades tribales[160]) de   participar en las decisiones que les conciernen en forma directa. Busca que   intervengan en las medidas que incidan o puedan incidir[161] en su   forma de vida, en su dinámica social y en su interacción con otros sistemas   culturales, para evitar interferencias indebidas en su organización[162]. En virtud   de este derecho “las comunidades indígenas y tribales deben ser consultadas   sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan   manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en   las que se fundó una determinada medida”[163].    

36.1. Se ha precisado que   son titulares de la consulta previa los grupos sobre los que pueda   predicarse la existencia de “rasgos culturales y sociales compartidos u otra   característica que la distinga de la sociedad mayoritaria[y] (…) conciencia   sobre su pertenencia a un grupo humano étnicamente diverso”[164]. Se trata   de los grupos que sean identificables como culturalmente distintos (elemento   objetivo) y que, al mismo tiempo se reconozcan a sí mismos como tales y como   parte del grupo minoritario[165]  (elemento subjetivo).    

En este punto cabe aclarar que, si bien   para constatar la existencia de un titular del derecho fundamental a la consulta   previa puede acudirse a criterios formales, como el geográfico o la existencia   de registros y censos, estos no elementos no constituyen ni definen por sí   mismos la existencia de la comunidad y no tienen carácter constitutivo en   relación con ella.    

36.2. La consulta previa   es una garantía que en principio le corresponde al Estado, pero que convoca   también a personas de derecho privado. En relación con el aparato estatal   implica que este consulte sus proyectos y planes, en forma previa e interactiva,   y en relación con los particulares implica la “debida diligencia”   referida al esmero por “identificar, prevenir, mitigar y responder a las   consecuencias negativas de sus actividades”[166]  en relación con los derechos de los grupos étnicos.    

Requisitos de la consulta previa    

37. El proceso de   consulta previa debe satisfacer ciertos requisitos, para que pueda considerarse   como un mecanismo efectivo de diálogo intercultural. De conformidad con su   propósito constitucional:    

·         Debe orientarse por su finalidad: lograr el consentimiento de los   pueblos interesados. Como quiera que la consulta parte de la igualdad de las   partes en diálogo, en ningún caso puede asumirse que ello implica un poder de   veto[167].   Sin embargo, la falta de acuerdo no habilita al Estado para que lleve a cabo la   medida de forma arbitraria y, por el contrario, supone que en la ejecución del   plan o proyecto se apliquen los principios de proporcionalidad y razonabilidad[168].    

·         Debe ser previa al desarrollo de la medida, con el objetivo de que   el impacto sobre la comunidad no sea producto de una imposición sino de una   concertación, que armonice los valores culturales y las posiciones de los   sistemas culturales implicados[169].    

·         Debe ser flexible, en el entendido de poder adaptarse al pueblo   concernido[170],   al punto en que sea culturalmente adecuada. Incluso “es obligatorio que los   Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o   consulta de la consulta)”[171]  para logar un diálogo efectivo con ellas.    

·         Debe adelantarse conforme al principio de buena fe, lo que implica   que debe darse en “un ambiente de confianza y claridad”[172], que se   consolida solo a través del respeto mutuo. Ello significa que proceso “no   debe ser manipulado [por ninguna de las partes] y debe adelantarse en un   ambiente de transparencia de la información, claridad, respeto y confianza”[173].    

·         Debe darse a través de las instituciones o autoridades propias de   la comunidad.    

·         Debe ser un proceso adelantado con base en la información clara,   veraz, oportuna y suficiente[174]  para que el grupo consultado puede manifestarse de forma consciente sobre la   medida a desarrollar[175].   De tal suerte el Estado debe garantizar a las comunidades indígenas implicadas   “la participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se   pretenda realizar en su territorio, buscando que participativamente sean   identificados los impactos positivos o negativos del proyecto o programa   respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indígenas y   tribales que habitan el país”[176].    

·         Puede ser acompañado por la Defensoría del Pueblo y la   Procuraduría General de la Nación, para asegurar que se cumpla con estos   requisitos y que el proceso sea efectivo[177].    

Todos estos elementos[178], que   integran el derecho fundamental a la consulta previa, aseguran la participación   e incidencia de las comunidades indígenas en los proyectos y planes estatales, a   partir de su cosmovisión y, en esa medida, aseguran el carácter multicultural   del Estado. Al Estado le permite desplegar su actividad con directrices   diferenciales y lograr una mayor incidencia de las entidades públicas en el   territorio nacional.    

La afectación directa como   presupuesto para la consulta previa    

38. Una de las cuestiones   que ha representado mayores retos en cuanto al derecho a la consulta previa es   la determinación de la procedencia de la misma, pues la jurisprudencia ha   destacado que solo se convierte en un deber para el Estado, cuando se presente   una afectación directa para la comunidad tribal.    

39. Si bien afectación   directa es una noción ambigua exclusivamente desde el punto de vista del   lenguaje, a partir de los instrumentos internacionales que componen el bloque de   constitucionalidad, la jurisprudencia[179]  ha fijado una serie de reglas que permiten valorar su configuración.    

Según estas reglas habrá una   afectación directa cuando la medida (i) pretenda desarrollar el Convenio 169   de la OIT; (ii) aluda a una intervención sobre cualquiera de los derechos de la   comunidad indígena; (iii) perturbe sus estructuras sociales, espirituales,   culturales, médicas u ocupacionales; (iv) impacte las fuentes de sustento   ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (v) impida el desarrollo de   los oficios de los que deriva el sustento; (vi) genere un reasentamiento de la   comunidad; (vii) le imponga cargas o atribuciones, al punto en que modifique su   posición jurídica; (viii) interfiera en los elementos que definan su identidad o   su cultura; o (ix) pese a que se trata de una medida general, que afecta a los   demás ciudadanos, tiene un impacto diferenciado y específico sobre la comunidad.   Sin embargo, la discusión sobre el alcance de la afectación directa es actual y   bien pueden surgir otras hipótesis en las que, razonablemente, pueda concluirse   que se está ante una afectación directa[180].    

Con fundamento en esas reglas,   recientemente, la Sala Plena de esta Corporación concibió la afectación directa   como todo “impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las   condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la   base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”[181].    

40. Si se entiende   que todas estas condiciones cohesionan a la comunidad, la afectación directa no   puede entenderse solo en función de un aspecto geográfico, pues puede derivar de   la intervención en las esferas social, económica, política, cultural y   administrativa de la comunidad. Por lo tanto, a pesar de la relación especial   que tienen los grupos étnicos con el territorio y de que dichas esferas puedan   estar atravesadas por la interacción con la tierra, no puede asumirse que cuando   se alude a la afectación directa se hace referencia, únicamente, a la tierra de   la comunidad y, mucho menos, a la tierra titulada, que el Estado le ha   reconocido. Ello cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la dinámica   territorial de una comunidad puede variar por fuerzas internas o externas a ella[182].    

La Corte ha comprendido que la afectación directa no ocurre   únicamente por proyectos o gestiones en el suelo titulado a favor de la   comunidad, sino que trasciende el plano geográfico y registral del territorio,   para proteger el ámbito cultural en que se desenvuelven los grupos étnicos[183]. Para   hacerlo ha recordado en varias oportunidades que “el concepto de territorio   [ancestral o étnico] no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad   o un resguardo indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural”[184],   ancestral y espiritual[185].   Por ende, la determinación de la afectación directa no se reduce a conclusiones   técnicas en función de la cartografía física; un reconocimiento territorial   sometido a ella es insuficiente para precisar el ámbito cultural de las   comunidades étnicas y su relación con el territorio, al punto en que, por sí   solo, no será concluyente para la identificar las incidencias de una medida   proveniente del Estado.    

Hallar una afectación directa implica identificar la existencia de   una relación entre el plan o proyecto y la vida comunitaria, su dinámica, sus   costumbres, su cosmovisión y la identidad étnica que subyace a ellas y que, en   la práctica, se asientan más allá de un territorio registrado como propiedad del   colectivo.    

No obstante lo anterior, la demarcación de los territorios titulados   a favor de las comunidades indígenas es trascendental para la protección   jurídica y administrativa de los pueblos tribales[186].    

41. La Sentencia T-693 de 2011[187],   en esa misma línea y con fundamento en las distintas miradas que tienen la   cultura mayoritaria y las comunidades étnicas sobre el territorio, asumió que el   territorio étnico está compuesto por:    

“i) las áreas tituladas, habitadas y   exploradas por una comunidad; ii) [las] zonas que desarrollan el ámbito   tradicional de las actividades culturales y económicas del colectivo; iii) [y   las] franjas que facilitan el fortalecimiento de la relación espiritual y   material de esos pueblos con la tierra y contribuyan con la preservación de sus   costumbres”[188].    

42. Ahora bien, en función de lo anterior, la Corte Constitucional ha   precisado que los proyectos de infraestructura vial pueden generar afectaciones   directas cuando intervienen el territorio ancestral o étnico, y no solo las   tierras tituladas a favor de las comunidades[189].   Es decir, hay afectación directa cuando el plan o proyecto vial se concentra en   áreas en las que la comunidad indígena se desarrolla espiritual, ritual,   económica y/o socialmente.    

Las competencias del Ministerio del Interior en relación con la   consulta previa    

43. En materia de consulta previa, conforme el Decreto 1320 de 1998   (Compilado en el Decreto 1066 de 2015[190])   y 2893 de 2011, el Ministerio del Interior es la entidad responsable de ella, a   través de su Dirección de Consulta Previa y con el apoyo de la Dirección de   Asuntos Indígenas, Rom y Minorías[191].   Le corresponde dirigir, coordinar y asesorar los procesos de consulta previa en   todas sus fases, y asegurar una respuesta diferencial a todos los que sean   necesarios para la concreción de los distintos planes y proyectos.    

Adicionalmente, es la entidad que expide   certificaciones “desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial,   acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar   proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”[192],   a petición de la parte interesada en un determinado plan.    

44. Para emitir las certificaciones sobre la presencia de comunidades   étnicas en el área de influencia de un proyecto, el Ministerio del Interior se   orienta por la Directiva Presidencial N°10 de 2013, que contiene la Guía para la   realización de la consulta previa con comunidades étnicas.    

En ella se fijó como objetivo del proceso   de certificación, establecer “la presencia o no de comunidades   étnicas según lo que registren las bases de datos de la Dirección y/o los   resultados de una visita de verificación en campo, cuando sea necesaria”, de conformidad con la  información suministrada por el solicitante. La Dirección de Consulta Previa   hace este análisis con el propósito de determinar si en el área del proyecto   hay:    

“Territorios titulados a comunidades   étnicas de manera colectiva. // Territorios destinados a comunidades étnicas de   manera colectiva, pero que aún no figuran como formalmente titulados (…). // De   ser posible, territorios baldíos donde habitan comunidades étnicas // Resguardos   coloniales que conservarán esta condición según el Plan Nacional de Desarrollo.”    

Este ejercicio se lleva a cabo a partir de las bases de   datos y de la “cartografía georeferenciada”[193]  del Ministerio y de otras entidades. Solo se lleva a cabo la visita a la zona,   cuando surjan dudas sobre la presencia de las comunidades en el perímetro del   área de influencia del proyecto; “visita de verificación en la que se tendrán   en cuenta los criterios trazados por la Corte Constitucional”. Esta visita   depende de la Dirección de Consulta Previa, y solo debe efectuarse ante: (i) el   asentamiento de comunidades en las áreas de influencia; (ii) el desarrollo de   usos y costumbres por parte de comunidades en esas áreas; y (iii) el tránsito de   comunidades étnicas en las áreas de interés del proyecto.    

45. Todas las etapas   de la verificación que da lugar a la certificación tienen, conforme esa   Directiva, productos que dan cuenta de su resultado. La mayoría de hallazgos   deben ser registrados en la bitácora del proyecto. Sin embargo, la visita a   terreno precisa de productos adicionales relacionados con el trabajo   antropológico desarrollado en la zona, así la Directiva Presidencial fija como   productos las entrevistas y un “informe de verificación”[194].    

Así mismo, las conclusiones finales del proceso ligadas a si   es o no necesario hacer procesos de consulta previa, se presentan en un “Informe   Técnico en el que se incluye la necesidad o no de consulta previa.”    

46. Respecto de este   proceso de certificación, la Corte Constitucional recientemente señaló dos   problemas[195].   El primero, es la precaria capacidad administrativa del Ministerio del Interior   en relación con la consulta previa, lo que le impide ejecutar de forma adecuada   sus competencias en la materia.    

El segundo es el enfoque equivocado que recoge el Decreto   1320 de 1998, y que no se ha redirigido en función de los pronunciamientos de   esta Corporación; tal norma dispone un proceso de verificación anclado en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”   y no en su relación con el territorio étnico y ancestral de las comunidades   indígenas circundantes.    

Ambas dificultades, según la Sentencia SU-123 de 2018, han   sido la causa de un proceso de certificación deficitario que, en no pocas   oportunidades, ha llevado a que se expidan constancias de ausencia de   comunidades étnicas por consultar, en lugares en los que sí existe una dinámica   tribal. Ello con repercusiones para los grupos étnicos, los ejecutores de los   proyectos y la sociedad beneficiaria de los mismos; con el agravante de que   tales dificultades restan seguridad jurídica al proceso de certificación   desplegado por el Estado.    

Sobre todo en relación con los grupos indígenas, las lesiones a los   derechos fundamentales implican que ese no sea un asunto menor. Dejar de   certificar la presencia de comunidades por no estar formalmente en el perímetro   de la zona de influencia de un proyecto, fijada por el ejecutor del mismo,   supone de entrada arrebatarles el derecho a la consulta previa. Ello en   detrimento, no solo de sus derechos a la identidad cultural y a la autonomía,   sino del carácter plural y multicultural del Estado colombiano.    

47. En relación con el segundo problema, la Sentencia SU-123 de 2018  llamó la atención sobre la imposibilidad de equiparar la figura del “área de   influencia directa” de un plan con incidencia territorial, y la   “afectación directa” que dicho proyecto pueda acarrear para una comunidad   étnica. Consideró que esta confusión es la causa primaria de esa dificultad y se   puede subsanar si se asume que “para determinar la procedencia de la consulta   previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas   en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado   e indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de   afectación directa.”[196]    

Por lo tanto, el ejercicio de verificación   y certificación que tiene a cargo dicha cartera ministerial no puede limitarse a   la confrontación cartográfica y geográfica entre el área de influencia de los   proyectos por ejecutar (que además es presentada sin ningún control oficial por   el ejecutor de proyecto) y las tierras tituladas de las comunidades. Hacerlo, si   bien le ayuda en la labor, no garantiza el cumplimiento de sus deberes y   constitucionales, que solo puede satisfacer con la determinación material de la   influencia del proyecto en una colectividad indígena.    

48. En esa línea la Sala Plena de la Corte Constitucional, en esa misma   decisión, resaltó la importancia de establecer un proceso confiable de   certificación de la presencia de comunidades étnicas para la seguridad jurídica   de la sociedad, de los grupos étnicos y de los inversionistas. Exhortó al   Gobierno y al Congreso a que tomen las medidas para solidificar el proceso de   emisión de este tipo de certificaciones que, en todo caso debe trascender los   meros criterios técnicos, para poder identificar si existen afectaciones   directas sobre las comunidades y la intensidad de las mismas[197], en   resguardo del pluralismo multicultural.    

49. Adicionalmente,   para efecto de fortalecer el proceso de certificación a cargo del Ministerio del   Interior, la Sentencia SU-123 de 2018, aclaró que en desarrollo del mismo   esa entidad puede acudir a:    

“las entidades territoriales, a   las corporaciones regionales y a las instituciones académicas, culturales o   investigativas especializadas (p.e. el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia –ICAHN– o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin de   obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si   un pueblo indígena o afrocolombiano se encuentra o podría resultar afectado por   un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio. Esta consulta a las   entidades territoriales y a las instituciones especializadas se justifica por   cuanto ellas poseen en muchas ocasiones la información más actualizada y precisa   sobre la presencia y características de los grupos étnicos en los territorios”.    

La Corte ha precisado los problemas surgidos del proceso de   certificación y las posibles soluciones que pueden fortalecerlo, mientras son   objeto de acciones del poder ejecutivo y legislativo.    

50. Ahora bien, la   función de certificación y los tropiezos institucionales que se han identificado   deben llevarse a sus justas proporciones, en la medida en que si bien   actualmente tiene una incidencia material recognoscible para el ejercicio   efectivo y pleno de los derechos de las comunidades indígenas, la certificación   del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas en la zona   de desarrollo de un proyecto no constituye a la comunidad ni a sus derechos,   puesto que se limita a dar cuenta de ella y de su ubicación.    

Solución al   caso concreto    

51.   Las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”  consideran afectado su derecho a la consulta previa, en la medida en que el   Ministerio del Interior emitió la certificación N°018 de 2017, en la que dejó   constancia de que ellas no se encuentran en la zona de influencia de la Unidad   Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de   Quilichao”, pese que ellas afirman estar próximas a él.    

Afirman, en   consecuencia, que el sentido de tal certificación ha mantenido al margen de   dicho plan de intervención en la infraestructura vial a las comunidades   accionantes. Ha impedido que puedan acceder a información suficiente sobre los   pormenores del proyecto vial y, a través de ella, puedan vislumbrar los efectos   sobre su dinámica social y su cosmovisión. En últimas, ha restringido su derecho   a ser consultadas en el evento de que se configure una afectación directa en   relación con ellas, y a reivindicar tal derecho en la medida en que no cuentan   con la información necesaria para determinarlo.    

52.   En relación con ambas comunidades, el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia (ICANH), adscrito al Ministerio de Cultura, precisó que se encuentran   en el género de agrupaciones Nasa. Sobre cada una de ellas hizo un   pronunciamiento particular en relación con sus características y distintivos[199], de la   siguiente manera:    

52.1.   Para esta entidad, la comunidad “La Laguna Siberia” es un resguardo   indígena Nasa situado en Caldono y Piendamó, municipios del departamento del   Cauca. Cuenta con un área total de 369 hectáreas, que abarcan los corregimientos   Tunía, Pescador y Siberia al margen derecho del río Ovejas, y se despliegan por   37 veredas.    

Hace parte de la   Junta Directiva del Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y desde 1985,   hizo un pacto con 44 cabildos más por la defensa de su derecho a controlar,   vigilar y organizar su vida social y política.    

Se trata de un   resguardo multiétnico, en la medida en que actualmente cobija a familias Nasa,   pero también guambianas y mestizas que se han acogido a su organización y   autoridad. No obstante, sus miembros se autorreconocen como miembros del pueblo   Misak.    

52.2.   Por su parte, sobre la comunidad “Las Mercedes”, el ICANH aseguró que es   un resguardo ubicado en el municipio de Caldono[200], con 320   familias extendidas por 3.441 hectáreas. De ellas, solo 31 están tituladas, por   lo que “es uno los resguardos que presenta más de un 40% de diferencia entre   áreas legalizadas y no legalizadas de la Zona Nor-Oriente del Cauca”[201].    

Pertenece a la   Asociación de Cabildos UKAWESX NASA CXHAB que se asienta en el territorio   ancestral conocido como Sath Kiwe, que comparte con los resguardos San Lorenzo   de Caldono, San Antonio la aguada, La Laguna-Siberia, Las Mercedes, Pioya y   Pueblo Nuevo.    

52.3.   En relación con los territorios del pueblo Nasa y Misak, el ICANH llamó la   atención sobre su falta de correspondencia con las tierras tituladas, pues su   presencia en la zona, de larga data, implica que los usos del territorio puedan   exceder los linderos espaciales reconocidos por las autoridades estatales, y sus   usos y costumbres verse afectados por el proyecto vial sobre el que versa esta   acción de tutela.    

53.   Ambas comunidades se encuentran registradas en las bases de datos del Ministerio   del Interior, y los datos sobre sus representantes estaban actualizados para el   momento de la interposición de esta acción de tutela, como se explicó al   resolver aquello relacionado con la legitimación por activa. En los documentos   con los que cuenta esta entidad se refiere la ubicación de las comunidades   accionantes también en los municipios de Caldono y Caldono-Piendamó, en el mismo   sentido en que lo refirió el ICANH[202].    

54.   En lo que respecta al proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de   Quilichao”, se pudo establecer que el mismo está constituido por cuatro   unidades funcionales, de la forma en que se muestra en la siguiente ilustración:    

    

Unidad           Funcional 3             

54.1. La ANI y   Nuevo Cauca S.A.S. celebraron el “contrato de concesión bajo el esquema de   APP” N°11 de 2015[203],   cuyo objeto era la ejecución de las obras asociadas a dicho contrato.   Inicialmente se fijó un perímetro y un área de afectación, en relación con el   cual (por solicitud de la ANI) se emitió la certificación N°856 del Ministerio   del Interior. Posteriormente, ante la existencia de una variación en el polígono   correspondiente al área de influencia del proyecto, esta vez Nuevo Cauca S.A.S.   solicitó la emisión de certificaciones sobre la presencia de comunidades   indígenas en cada una de las unidades funcionales.    

En ninguna de ellas   se encontraron afectaciones directas sobre grupos étnicos, por lo que se   concluyó que no había necesidad de iniciar procesos de consulta previa. Sin   embargo, según lo adujo Nuevo Cauca S.A.S, una serie de manifestaciones por   parte de algunos grupos indígenas concluyeron en unos acuerdos con el Gobierno   Nacional. Como producto de ellos, se adelantaron procesos de consulta previa en   las unidades funcionales 1, 2 y 4.    

54.2. Respecto   de la UF3, la empresa sostiene que, a pesar de los ejercicios de socialización   del proyecto, ni el Ministerio del Interior, ni ella en terreno han identificado   comunidad indígena alguna que pueda verse comprometida con las obras y su   resultado. Así lo refirió la certificación N°018 de 2017, emitida por el   Ministerio del Interior.    

54.3. La   ejecutora del proyecto presentó como base de la correspondiente licencia   ambiental, un estudio específico para la UF3 en el que resaltó que “Para el área de intervención del proyecto de acuerdo con el   Certificado No 0018 de 17 de enero de 2017 emitido por el Ministerio del   interior no hay presencia de comunidades Indígenas, Negras,   Afrocolombinas, Raizales y Palenqueras”[204].    

Sin embargo, en dicho   estudio se hace referencia al resguardo La Laguna Siberia para   identificar las veredas en las que se asienta, cinco de ellas en las que se   desarrollaría el proyecto. Adicionalmente, al evaluar el entorno sociopolítico   del proyecto, se concluyó que la “vía existente ruta nacional calzada Popayán   – Santander de Quilichao, es utilizada por diversos actores sociales y   sectoriales de los municipios de Popayán, Totoró, Cajibío, Caldono, Piendamó y   Santander de Quilichao como sitio de concentración de población campesina e   indígena principalmente, y como escenario de expresión social, lo cual genera   constantes interrupciones en el flujo vehicular normal.”[205]    

En dicho estudio,   además se encuentra una observación del Consejo Comunitario del Norte del Cauca,   en el sentido de que:    

“Parece que los compañeros indígenas son   más que nosotros (comunidades afro) y parece que esto es parte de una estrategia   de negación que siempre ha existido, porque estamos en un continente   indigenista, un país indigenista y un departamento indigenista y el Ministerio   del Interior envió una certificación diciendo que en el Norte del Cauca no hay   presencia de comunidades afrodescendientes. Nos dijeron que cuando estuvieran   los diseños finales se evaluaría la posibilidad de la consulta previa, pero no   ha pasado nada, por lo que se ha venido diciendo que se van a tomar vías de   hecho ya que si las comunidades no son reconocidas como afrodescendientes   saldrán a paralizar el país. Pido a la ANI que se siente a hablar de estos   procesos de infraestructura con los consejos comunitarios de Santander de   Quilichao”[206]    

Al respecto, Nuevo   Cauca S.A., sostuvo que “tiene un certificado del Ministerio del Interior   donde se certifica que en área de intervención no se registra presencia de   comunidades étnicas, pero en caso de que el Ministerio requiera la realización   de la consulta previa, ésta se llevará a cabo”.    

54.4. En   relación con los municipios donde tienen presencia las comunidades indígenas,   Nuevo Cauca S.A.S. presentó la siguiente información:    

         

         

Sobre este último   municipio, se presenta un mapa de la ubicación de los distintos resguardos de la   zona, de la siguiente manera:    

         

54.5. Pese a la   existencia de estas múltiples referencias a la composición indígena del   municipio de Caldono y Piendamó, el consorcio se pliega a la certificación N°018   de 2017, que le faculta para desarrollar las obras asociadas a la UF3, sin   ningún proceso de consulta previa.    

55.   El contrato que tiene por objeto el desarrollo de este proyecto, fue suscrito en   agosto de 2015, pero para el momento de la interposición de la acción de tutela   se encontraba en una fase previa a su ejecución, sin que hubieren iniciado las   obras de la Unidad Funcional 3.    

Conforme lo   destacaron la ANI y el contratista, Nuevo Cauca S.A.S., para ese entonces ya se   habían efectuado todas las consultas previas que debían surtirse en relación con   las unidades funcionales, excepto respecto de la UF3, en la que el Ministerio   del Interior certificó que no había presencia de grupos étnicos que tuvieran   derecho a la misma.    

56.   Ahora bien, la Sala encuentra que la razón fundamental por la que no se adelantó   el proceso de consulta previa fue porque la certificación N°018 de 2017,   descartó esta posibilidad.    

La certificación   N°018 de 2017, una vez identificó al solicitante y refirió las coordenadas   entregadas por él en relación con la zona de influencia, demarcada por Nuevo   Cauca S.A.S., registra que, verificadas las bases de datos, se encontró que era   necesario hacer una visita de verificación en terreno. A partir de ella se   concluyó que el proyecto “no se traslapa con comunidades étnicas”[207], una vez   se analizaron los puntos de asentamientos con las mismas comunidades étnicas.    

La Magistrada   Sustanciadora, en su momento y una vez advirtió la posibilidad de que dicha   vista se hubiere llevado a cabo con la participación de las agrupaciones étnicas   de la zona, entre las cuales podían estar las accionantes, le solicitó al   Ministerio del Interior las actas y registros de la actividad desplegada en   campo, para precisar los hallazgos. Dicha cartera afirmó que no cuenta con los   registros del caso, y que tan solo existen como constancia del trabajo y los   descubrimientos hechos, aquellas aseveraciones que se dejaron sentadas en el   texto de la certificación[208].    

En ella, observa la   Sala, solo se hace una referencia genérica sobre la metodología prevista por la   Directiva Presidencial 10 de 2013 y alude al trabajo de verificación con las   comunidades étnicas, sin establecer cuáles de ellas participaron en el proceso y   en qué sentido.    

57.   De este modo, la Sala encuentra dos problemas en dicha certificación, ambos   desde el punto de vista del debido proceso y la participación de las comunidades   indígenas, con la consecuente incidencia en su autonomía.    

La actuación de   la administración se encuentra reglada y condensada en un “conjunto de   etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse   al adelantar todo proceso (…) administrativo”[209]. En   el ejercicio de la función pública, todas las actuaciones de la administración   deben ceñirse a los principios y protecciones que engendra el debido proceso,   cuya utilidad es esencialmente “evitar que la suerte del particular quede en   manos del ente administrativo”[210]  y de su arbitrio, para hacerla depender exclusivamente de las normas vigentes.    

57.1.   En relación con estas limitaciones a la actividad de las autoridades públicas,   el primer problema de la certificación N°018 de 2017 es que, si bien fue   solicitada por el ejecutor del proyecto, tal y como corresponde, sus efectos   involucran derechos de grupos indígenas que, a partir de las conclusiones que   consigna, fueron desprendidos de un posible derecho a la consulta previa en   relación con la UF3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander de   Quilichao”.    

Por lo tanto, la   notificación de iniciación y sus resultados no solo le interesaba a Nuevo Cauca   S.A.S., como lo interpretó el Ministerio del Interior, sino a cualquier   comunidad indígena que se encontrara en los municipios, o cuando menos en las   veredas, por las que pasaría el proyecto.    

Consecuentemente con el carácter   pluralista y multiétnico del Estado, conforme el cual debe preservarse la   identidad y la autonomía (interna y externa) de los pueblos indígenas, no parece   razonable que, aun cuando las comunidades presuntamente afectadas por la   certificación tienen un interés directo en su resultado, como lo muestran las   accionantes, no hayan sido informadas sobre la solicitud de certificación, sobre   el proceso de verificación en campo y sobre los resultados de la labor del   Ministerio del Interior en el mismo.    

Lo anterior además, porque conforme quedó   reseñado en las consideraciones sobre el alcance del derecho a la consulta   previa, el Convenio 169 de la OIT ha previsto que, de requerirse un estudio para   la verificación de comunidades tribales por consultar, el mismo debe adelantarse   con su participación, tal como quedó claro en el fundamento jurídico número 35.   Sin embargo, las comunidades indígenas accionantes fueron excluidas del proceso   de verificación de su presencia en la zona, aun cuando tal ejercicio no estaba   claro y ameritó una visita de campo a la que no se les convocó, no obstante   estar presentes en los municipios y veredas conexas al proyecto, de conformidad   con el estudio ambiental de Nuevo Cauca S.A.S.    

Ello en principio sugiere un problema en   la misma línea de aquellos a los que se refirió la Sentencia SU-123 de 2018.   A las constataciones hechas por el Pleno de esta Corporación en ella, y a sus   directrices para fortalecer el proceso de certificación que le corresponde   llevar a cabo al Ministerio del Interior, se puede agregar que una labor de   apoyo del Ministerio en las entidades del orden territorial, capaz de   solidificar dicho trámite y brindar seguridad jurídica, puede ser propiciar la   concurrencia de las comunidades indígenas que tienen cierto grado de proximidad   con las obras y los proyectos, al proceso mismo de certificación, como acto a   partir del cual estas pueden o no ejercer el derecho a la consulta previa.    

Desde esa concepción, y con   fundamento en el apoyo de las entidades territoriales sugerido en la   Sentencia SU-123 de 2018, el proceso de verificación de la existencia de   afectaciones directas en relación con un determinado proyecto vial, debe   involucrar en forma participativa a las comunidades presentes en las entidades   territoriales sobre las que pasa o habrá de pasar la vía. Ello implica no solo   la garantía de la participación efectiva de las comunidades, sino que puede   hacer más efectivo el proceso de verificación, al someterlo a la depuración   material de la información suministrada por el ejecutor de la obra.    

Para la Sala, en este   caso concreto, en el que adicionalmente como lo describió la Universidad Libre   (Sede Cali), el Departamento del Cauca se caracteriza por una presencia   difundida y amplia de grupos étnicos, era indispensable que el proceso de   verificación y certificación de la presencia de comunidades indígenas por ser   consultadas, se efectuara, cuando menos, con la participación de los pueblos   indígenas asentados en las veredas sobre las cuales pasaría el proyecto vial en   cuestión. Como lo aseguró la Defensoría del Pueblo, varias de las veredas en las   que se asientan y desarrollan social y económicamente las comunidades actoras,   están atravesadas por la Vía Panamericana[211].    

Si bien esto es un   indicio de la posibilidad remota de afectación, y no es suficiente para   identificar una injerencia en la dinámica comunitaria en su territorio   ancestral, sí puede servir como un parámetro para identificar a las comunidades   que puedan tener interés ya no en el proyecto mismo, sino en el proceso de   verificación y certificación de su presencia en la zona y de la eventual   afectación directa que pueda surgir, por el hecho de encontrarse en las   proximidades del plan de intervención en la infraestructura vial.    

El desconocimiento de   su existencia y una actuación administrativa al margen de las particularidades   de la zona, si bien no es claro que haya desconocido el derecho a la consulta   previa, en tanto ni siquiera las comunidades accionantes tienen certeza sobre   las implicaciones del proyecto para ellas mismas (pues no tienen la información   suficiente sobre los detalles del plan de intervención en la infraestructura   vial), sí resulta lesiva del derecho al debido proceso y a la autonomía   indígena. Además, contraría las orientaciones contenidas en el Convenio 169 de   la OIT.    

57.2. En segundo lugar, la Sala advierte   que la motivación contenida en la certificación N°018 de 2017 es insuficiente   para dar cuenta de la inexistencia de comunidades indígenas por consultar.   Contiene una serie de consideraciones genéricas sobre la actuación   administrativa y su metodología, que no dan cuenta (i) del motivo por el cual   las bases de datos generaron la duda que llevó a la visita en terreno; (ii) de   los intervinientes en esta última, de su desarrollo ni de las conclusiones   fácticas a las que se llegó en campo.    

Sobre el primero de estos aspectos, es   importante recordar que la visita a terreno en el proceso de certificación de la   presencia de comunidades étnicas en la zona de desarrollo de un proyecto, solo   se da por tres motivos: (i) el asentamiento de comunidades en las áreas   de influencia; (ii) el desarrollo de usos y costumbres por parte de comunidades   en esas áreas; y (iii) el tránsito de comunidades étnicas en las áreas de   interés del proyecto.    

Todas estas circunstancias, refieren a la posible existencia   de un territorio étnico más allá del titulado. Hacen pensar en la posibilidad de   que la dinámica propia de la comunidad étnica se haya extendido más allá de él,   y que materialmente el proyecto incida en su vida comunitaria.    

Desde ese punto de vista, el Ministerio encontró elementos   de juicio para suponer que la UF3 estaba atravesada por prácticas étnicas que   podían verse directamente afectadas por el desarrollo del proyecto vial   “Segunda Calzada Popayán-Santander de Quilichao”. De ese supuesto parte la   necesidad de hacer la visita a terreno.    

Sin embargo, la certificación N°018 de 2017 no alude a los   motivos concretos que llevaron a la realización de la visita. Tampoco refiere   los hallazgos antropológicos en campo que revirtieron la idea de la existencia   de un territorio ancestral afectado por el plan de intervención en la   infraestructura vial. Sin embargo, concluye que no hay ninguna comunidad por   consultar.    

Ahora bien, la Directiva Presidencial N°10 de 2013 señala la necesidad de que el   proceso de verificación para certificar la presencia de grupos étnicos en una   zona, tenga unos productos asociados a cada etapa; la visita, concretamente debe   estar soportada en un informe. Sorprende entonces la respuesta del Ministerio   del Interior en el sentido de que no hay registros de los hallazgos de la visita   llevada a cabo entre los días 15 a 21 de agosto de 2016, más allá de las   afirmaciones (genéricas y abstractas) contenidas en el cuerpo mismo de la   certificación, misma que fue emitida casi un año después del trabajo en campo.    

Esa motivación deficitaria implica, en la práctica, la emisión de una   certificación sin las consideraciones necesarias para determinar el derecho a la   consulta previa de las comunidades indígenas, como las que en esta oportunidad   promovieron la acción de tutela de la referencia. Por ende, se trata de un acto   que no se ajusta a las directrices del Estado Social de Derecho y, desde esa   perspectiva, cabría preguntarse hasta qué punto se convierte en un acto   administrativo arbitrario, al no seguir las pautas fijadas para llevar a cabo   este tipo de procesos, mismas que dan seguridad jurídica a las partes sobre los   mismos.    

Desde el punto de vista de la mirada multicultural a la diferencia, tal proceder   se aleja de la actuación respetuosa de las cosmovisiones étnicas, e impone sin   sustentación alguna, una conclusión que le arrebata a las comunidades indígenas   accionantes, la posibilidad de participar en un proyecto al que se encuentra   próximas.    

58.   En consonancia con lo anterior, la Sala constata la afectación del debido   proceso en la emisión de la certificación N°018 de 2017. Por lo tanto, la dejará   sin efectos y ordenará que el Ministerio del Interior rehaga el trámite   administrativo que le dio origen, esta vez a través de la búsqueda de la   colaboración de las entidades territoriales comprometidas (como lo señaló la   Sentencia SU-123 de 2018) y con la participación de las comunidades   indígenas que aquellas identifiquen como asentadas en las veredas por las que   pasará la Unidad Funcional 3 del proyecto “Segunda Calzada Popayán-Santander   de Quilichao”. Especialmente, de aquellas comunidades que cuyos   asentamientos y áreas de desenvolvimiento se encuentran dividas por la Vía   Panamericana.    

59.   Ahora, toda vez que la Certificación N°018 de 2017 fue uno de los elementos a   tener en cuenta para la expedición de la Resolución N°0923 del   8 de agosto de 2017[212],   a través de la cual la ANLA   resolvió  “[o]torgar a la empresa NUEVO CAUCA S.A.S., identificada con el   N.I.T. 900866440- 9, licencia ambiental para la ejecución del proyecto vial   denominado ‘Segunda Calzada Popayán – Santander De Quilichao, Unidad Funcional   3: Pescador – Mondomo’, localizado en los municipios de Piendamó, Caldono y   Santander de Quilichao en el departamento del Cauca”[213], la pérdida de validez de la primera (Certificación N°018 de   2017) implica, a su vez, la sustracción del sustento de la   segunda (Resolución N°0923 del 8 de agosto de 2017).    

Obsérvese que el acto   administrativo que otorgó la licencia ambiental descartó la presencia de grupos   tribales afectados por el proyecto, al abordar el análisis de la dimensión   cultural del proyecto vial[214],   con ocasión de la existencia de la aludida certificación. La ANLA, soportada en   la Certificación N°018 de 2017 del Ministerio del Interior, concluyó que en la   zona de influencia del proyecto no procedía la consulta previa, al no haber   grupos tribales por consultar.    

A su vez, en el   estudio de impacto ambiental que sustentó la Resolución N°0923   del 8 de agosto de 2017, si bien se expusieron inquietudes de algunas    autoridades públicas que manifestaron su preocupación por la falta del proceso   consultivo a favor de comunidades étnicas[215],    el concesionario descartó su necesidad en la medida en que:    

Este fue el argumento   de Nuevo Cauca S.A.S. para descartar procesos de consulta previa en la UF3,   mismo que fue adoptado por la ANLA en el mencionado acto administrativo[217].    

La certificación   N°018 de 2017, por ende, fue definitiva para prescindir de procesos de consulta   previa en la Unidad Funcional 3. De modo que la pérdida de validez de la   aquella, implica que no puedan sostenerse las conclusiones de la   Resolución N°0923 del 8 de agosto de 2017 en relación con la participación de   las comunidades afectadas, requisito para expedir la licencia ambiental según el   artículo 15 del Decreto 2041 de 2014. Por lo tanto, esta última resolución quedó   sin sustento y, una vez adecuado el proceso de certificación, deberá   solicitarse y emitirse (si es del caso) una nueva licencia ambiental.    

60.   Por otro lado, en relación con el derecho a la consulta previa de las   comunidades indígenas que promovieron la acción de tutela de la referencia, la   Defensoría del Pueblo, a través de su Regional Cauca, presentó un informe en el   que refirió varias afectaciones del proyecto en la vida de la comunidad.    

Destacó la proximidad   de los lugares de estudio y trabajo de sus pobladores con el proyecto en   mención, y su preocupación en la medida en que una de sus integrantes, de tan   solo diez años, murió al intentar atravesar la Vía Panamericana.    

Este informe llamó la   atención sobre la forma en que la vida de los grupos étnicos que reclaman la   protección del juez de tutela, está marcada por la vía, en tanto atraviesa los   lugares ocupados por ellas con fines, económicos, educativos y rituales.    

61.   Los hallazgos de la Defensoría del Pueblo, se contraponen a las manifestaciones   de Nuevo Cauca S.A.S. Esta empresa, sin considerar más que el metraje de   distancia desde la vía hasta instituciones como colegios y salones comunales   ubicados a 200m, 300m o 1km, concluye que el proyecto no tiene relación con las   accionantes y tampoco con el municipio de Caldono.    

Su concepción, se   centra en elementos técnicos y objetivos, pero se teje en torno a la relación   directa entre el área de influencia y la afectación directa, con lo que yerra,   de conformidad con lo considerado en relación con el concepto de afectación   directa.    

Adicionalmente, sus   afirmaciones en relación con la falta de incidencia del proyecto en el municipio   de Caldono, contradicen no solo el contrato, la división de las unidades   funcionales y la certificación N°018 que registra entre el área del proyecto   este municipio, sino además sus conclusiones anteriores y sus actuaciones, en la   medida en que socializó el proyecto, incluso con las autoridades de este   municipio.    

62.   Ahora, el concepto de la Defensoría del Pueblo fue controvertido por las   accionadas, quienes consideraron, como finalmente lo hizo también el juez de   segunda instancia, que sus afirmaciones no tenían sustento técnico y, por ese   motivo, no eran pertinentes para establecer la afectación directa del proyecto   sobre “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”.    

Cabe señalar sobre el   particular que, como se precisó líneas atrás, el establecimiento de la   afectación directa sobre una comunidad indígena no pasa simplemente por factores   técnicos y geográficos. La Defensoría, en seguimiento de lo establecido por esta   Corporación, entrevistó, fotografió y presentó conclusiones en relación con las   implicaciones del proyecto vial sobre la vida cotidiana de los miembros de las   comunidades indígenas accionantes, de las que se extrae, en principio, una   cercanía con la vía a intervenir, en cuanto a los desplazamientos de sus   miembros, los lugares sagrados, los nacimientos de agua y los sitios en donde   llevan a cabo sus actividades económicas.    

Entonces, la Sala no comparte el criterio   que apunta a la impertinencia de la prueba presentada por la Defensoría. Por el   contrario, estos argumentos la llevan a inferir la proximidad entre el   desarrollo de la vida social de las comunidades accionantes y el área de   desarrollo del proyecto vial. Ello cobra mayor sentido si se tiene en cuenta   que, conforme fue manifestado por la ANI, esa entidad le pidió al INCODER   certificar la presencia de comunidades en el área del proyecto, el 23 de julio   de 2013, tal y como estaba delimitado para entonces y esta última entidad, ya le   había advertido sobre la presencia de dos resguardos en el municipio de Caldono:   La Laguna Siberia y Páez de Las Mercedes[218].    

63.   Pese a los señalamientos en contra del informe presentado por la Defensoría del   Pueblo, la Sala encuentra que el mismo es apto para sugerir la posible   afectación directa en las comunidades indígenas accionantes.    

Sin embargo, no puede   desconocerse que la falta de información que denunciaron las accionantes, sobre   todo en su escrito de impugnación, les impide determinar la incidencia del   proyecto vial en su colectividad. Ello se convierte en una limitante para   establecer por sí mismas la incidencia del proyecto en su dinámica espiritual,   social, económica y cultural, impide llegar con grado de certeza a la conclusión   de que existe una afectación directa sobre las comunidades indígenas  “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”.    

Adicionalmente, en   cierta medida, ello afecta las conclusiones de la Defensoría, no por falta de   rigor, sino porque sus conclusiones se fundamentaron en gran medida en   entrevistas a los miembros de la comunidad, quienes no podían identificar las   variaciones que acarreará el proyecto en su vida y en el desarrollo de su vida   comunitaria.    

Lo cierto es que para   ninguna de las partes es claro que existan implicaciones concretas del proyecto   vial en el desarrollo de la cosmovisión y formas de vida de las comunidades   indígenas “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”. Ello en parte   porque no se ha desplegado todo el esfuerzo institucional del Estado para   determinarlo.    

De este modo, la Sala   no podrá conceder el amparo directo al derecho a la consulta previa, sino que lo   hará mediante las órdenes tendientes a reajustar el proceso de certificación,   para determinar el tipo y la intensidad de las afectaciones, para establecer si   procede la participación de las comunidades accionantes y en qué medida.    

64.   Así las cosas, y toda vez que se dejará sin efecto jurídico la certificación   N°018 de 2017, será al momento de rehacer el trámite que se precise la   existencia de estas afectaciones, no en función del traslape de coordenadas sino   de la incidencia del proyecto en la vida de estas comunidades, y del nivel de   afectación sobre su cosmovisión y sus formas de vida.    

Este ejercicio deberá   responder a la noción de afectación directa, como una incidencia externa en el   territorio étnico o ancestral de la comunidad, y no solo físico. Además, se   orientará a establecer si, de algún modo el proyecto vial “Segunda Calzada   Popayán-Santander de Quilichao”, (i) pretende desarrollar el Convenio 169 de   la OIT; (ii) alude a una intervención sobre cualquiera de los derechos de la   comunidad indígena; (iii) perturba sus estructuras sociales, espirituales,   culturales, médicas u ocupacionales; (iv) impacta las fuentes de sustento   ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (v) impide el desarrollo de   los oficios de los que deriva el sustento; (vi) genera un reasentamiento de la   comunidad; (vii) le impone cargas o atribuciones, al punto en que modifique su   posición jurídica; (viii) interfiere en los elementos que definan su identidad o   su cultura; o (ix) tiene un impacto diferenciado y específico sobre la   comunidad. Ello en la actualidad, o en el futuro.    

Síntesis de la   decisión    

65.   La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional analizó la acción de tutela   interpuesta por las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las   Mercedes” contra el Ministerio del Interior, de Transporte, la Agencia   Nacional de Infraestructura (ANI), la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales (ANLA) y Nuevo Cauca S.A.S. Para hacerlo estudió y resolvió dos   tipos de problemas jurídicos; uno formal y otro de fondo.    

66.   Sobre el primer tipo de problema jurídico planteado, relativo al cumplimiento de   los requisitos formales de procedencia de la acción de tutela, se llegó a la   conclusión de que se satisfacen todos aquellos presupuestos.    

En particular, se   precisó que la acción de tutela es el mecanismo preferente para abordar los   asuntos en que resulta comprometido el derecho a la consulta previa de una   comunidad indígena, en la medida en que este tiene incidencia directa en la   posibilidad que tiene el grupo étnico para sobrevivir como minoría étnica.   Además, otros instrumentos judiciales son ineficaces, si se tiene en cuenta que   la preservación de este derecho, implica el mantenimiento del carácter   pluralista y multicultural, que sustenta al Estado colombiano.    

67.   En relación con la cuestión de si ¿las accionadas comprometieron el derecho a la   consulta previa de las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y   “Las Mercedes”, al no haber certificado su presencia en la zona de   influencia del proyecto y, en consecuencia, no desarrollar el proceso de   participación étnico, cuando existen elementos que dan cuenta de cierta   proximidad de las comunidades al plan de intervención vial y de posibles   impactos en el territorio ocupado por ellas?, la Sala encontró que el Ministerio   del Interior lesionó el debido proceso de estas comunidades.    

Para llegar a esa   conclusión, analizó la certificación N°018 de 2017 y encontró que la misma se   había dado, en razón de la duda sobre la existencia de un territorio ancestral   en el que el proyecto vial podía tener incidencia. No obstante lo anterior, no   se buscó la cooperación de las comunidades indígenas de la zona, no se les   convocó a participar y el trámite de verificación de la presencia de comunidades   indígenas por consultar en el marco de la UF3 del proyecto “Segunda Calzada   Popayán-Santander de Quilichao”, se llevó a cabo sin el rigor de ese tipo de   procedimientos.    

Además, dicha   certificación se expidió sin suficiente motivación, al punto en que la   conclusión conforme la cual se descartó la presencia de comunidades indígenas   por consultar, no tiene sustento jurídico ni fáctico.    

68.   En lo que respecta a la existencia de una afectación directa sobre las   comunidades accionantes, la Sala enfatizó en que, si bien la Defensoría del   Pueblo constató cierta proximidad de los miembros de dichos grupos con la Vía   Panamericana, la falta de información sobre el proyecto impide que los miembros   de la comunidad y, a través de ellos la Defensoría y esta Corporación, se hagan   una idea cierta del impacto del mismo.    

Como consecuencia de   lo anterior, la Sala no encontró elementos de juicio contundentes para   identificar una afectación directa en la dinámica de las comunidades   accionantes. Por lo tanto, no protegerá el derecho a la consulta previa en forma   directa, sino que lo hará a través de la protección al debido proceso, en el   sentido ya referido en los fundamentos jurídicos anteriores.    

69.   Con esta convicción, la Sala decidió que dejará sin efecto la certificación   N°018 de 2017 para que se rehaga el trámite con la participación de las   comunidades étnicas de la zona y con el seguimiento de las directrices para   llevarlo a cabo.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Sexta  de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.  REVOCAR el del   fallo proferido el 1° de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el que declaró improcedente la   acción de tutela para, en su lugar, CONCEDER el amparo a la consulta   previa de las comunidades indígenas “La Laguna Siberia” y “Las   Mercedes”, no directamente, sino a través de la protección de su derecho   fundamental al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en esta   providencia.    

Segundo. DEJAR SIN EFECTO la certificación   N°018 de 2017, en la que el Ministerio del Interior certificó la inexistencia de   grupos étnicos en la zona de influencia de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander   de Quilichao”, por las   razones expuestas en esta providencia. Así mismo dejar sin efecto los actos   administrativos que se hayan sustentado en ella, incluida la licencia ambiental   en relación con dicha unidad funcional.    

Tercero. ORDENAR al Ministerio del Interior   que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de   esta sentencia, inicie el trámite para expedir la certificación sobre la   presencia de grupos tribales y asegure la participación de las comunidades   étnicas que se encuentren en los municipios de Caldono y Piendamó, para   establecer cuáles de ellas presentan un impacto relacionado con el territorio   titulado y ocupado por los miembros de dichos grupos étnicos, que amerite   un proceso de consulta previa en el marco de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander   de Quilichao”. Este   proceso no podrá extenderse por más de sesenta (60) días calendario, desde el   momento de su iniciación y deberá arrojar todos los productos a los que se   refiere la Directiva Presidencial N°10 de 2013.    

Luego de surtido este   trámite, ha de emprender el proceso de consulta previa con las comunidades cuya   presencia no se haya descartado, en la certificación por emitir y una vez se   haya determinado si existe afectación directa a las mismas.    

Cuarto. ADVERTIR al Ministerio del Interior   que el proceso de certificación que adelanta en ejercicio de las competencias   establecidas en el Decreto 1320 de 1998, no puede surtirse en forma efectiva únicamente a través del   traslape de coordenadas geográficas. Es imperioso que acuda a análisis   geográficos que excedan la cartografía física y se orienten por la geografía   social, para establecer si existen territorios ancestrales afectados. Para ello,   es imprescindible contar con la participación de las comunidades étnicas   aledañas a los proyectos y obras, que para este caso concreto son aquellas que   se encuentran asentadas en municipio de Caldono y, en él, en las veredas que son   atravesadas por la Vía Panamericana.    

También resulta   indispensable que el proceso de verificación se documente en la forma   establecida en la Directiva Presidencial N°10 de 2013 y que, las conclusiones a   las que haya lugar, se motiven de manera suficiente en la certificación   correspondiente.    

Quinto. ADVERTIR a la Agencia Nacional de   Infraestructura (ANI) y a Nuevo Cauca S.A.S. que, en caso de que dicho proceso   de certificación concluya en la obligación de consulta previa, deben suministrar   a las comunidades indígenas afectadas información clara, completa y suficiente,   para que las mismas se construyan una idea consistente de los efectos que tendrá   la ejecución de la Unidad Funcional 3 del proyecto vial “Segunda Calzada Popayán-Santander   de Quilichao” en su   dinámica y modos de vida.    

Sexto.  Por Secretaría General, LÍBRESE la   comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Ausente en   comisión    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

[1] Conforme el escrito de tutela, es el caso de las comunidades San   José, La Laguna, El Arado y el Resguardo Nuevo México, entre otras.    

[2] Expediente T-6.823.931. Cuaderno principal. Folio 205.    

[3] Cuaderno de Revisión. Folio 286.    

[4] Cuaderno de Revisión. Folio 291.    

[5] Cuaderno de Revisión. Folio 547 vto.    

[6] Cuaderno de Revisión. Folio 552.    

[7] Cuaderno de Revisión. Folio 548.    

[8] Cuaderno de Revisión. Folio 551 vto.    

[9] “Décimo.   OFICIAR a las comunidades indígenas accionantes, “La Laguna Siberia” y “Las   Mercedes”, a través de Nibaldo Panche Cogue (sic) y Nancy Milena Chocue Guetio,   respectivamente, para que en el término de cinco (5) días contados a partir del   momento de la notificación de esta providencia respondan el siguiente   cuestionario: // a) ¿Cuáles fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en   las que cada una de las comunidades tuvo conocimiento de la firma del contrato,   de la iniciación y también ejecución del proyecto Segunda Calzada Popayán   -Santander de Quilichao? Descríbanlas en detalle. // b) Precise, por cada una de   las comunidades, aproximadamente cuántos de sus miembros se ven afectados por el   proyecto vial en cuestión. // c) Si bien en el escrito de impugnación ustedes   manifestaron su posición sobre del alcance informativo de la consulta previa y   de la imposibilidad en la que se encuentran actualmente para prever por completo   las afectaciones que supone el proyecto vial en cuestión, precise más allá del   ejercicio mismo de la consulta previa ¿cuáles han sido las afectaciones   prácticas que hasta este momento han sufrido cada una de las comunidades desde   el punto de vista de su cotidianidad y de las relaciones intra e interétnicas?   // d) Mencionaron la afectación sobre el acceso al territorio en el que habitan   las familias pertenecientes a ambas comunidades, ¿cuáles son las vías de acceso   que han sido modificadas o suprimidas por el proyecto vial? y ¿en qué medida   esas variaciones ponen en riesgo la identidad cultural y la supervivencia de la   comunidad (de cada una de ellas)? // e) Aporte copia de las escrituras públicas   que dan cuenta de su territorio titulado, conforme las aseveraciones efectuadas   y discrimínelas por cada una de las comunidades. // f) ¿Cuáles son las vías de   acceso con las que cuentan para llegar a sus lugares de asentamiento? y entre   ellas ¿cuáles son las que específicamente se ven afectadas por el proyecto   Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao? Explique de qué manera   resultan afectadas. // g) ¿Existen formas tradicionales de transporte que puedan   verse afectadas por el desarrollo del proyecto Segunda Calzada Popayán –   Santander de Quilichao?”    

[10] “Primero. OFICIAR a la Defensoría del Pueblo para que, a través de   su Defensoría Delegada para Grupos Étnicos y con el apoyo de sus regionales   Cauca y Atlántico, haga un informe sobre las afectaciones que ha supuesto la   construcción de los proyectos viales en cuestión para las comunidades   demandantes. Lo anterior, previas constataciones en terreno sobre la naturaleza   y alcance de las mismas, en especial de aquellas que tienen que ver con los   caminos de acceso al territorio en el que se encuentran asentados sus   habitantes. Tal informe deberá remitirlo a esta Corporación dentro de los diez   (10) días siguientes a la notificación de esta decisión. Además de lo anterior,   podrá emitir su concepto sobre los expedientes acumulados de la referencia. //   Para lo anterior, deberá suministrársele copia de los escritos de tutela y de   sus anexos, de las contestaciones, de las sentencias, de los escritos de   impugnación y de esta providencia.”    

[11]   “Segundo.  OFICIAR al Instituto Geográfico Agustín Codazzi   con el objetivo de que, a partir de las escrituras e información sobre la   ubicación de los territorios indígenas de las comunidades accionantes y de los   polígonos certificados por el Ministerio del Interior, precise cartográficamente   si existen traslapes entre ellos. Una vez sean recibidos por parte de esta   Corporación, le serán remitidos los documentos correspondientes con el propósito   de que se identifique la información y, desde entonces, tendrá el término de   cinco (5) días para aportar su concepto y la cartografía al respecto.”    

[12]   “Tercero. OFICIAR al Ministerio del Interior para que, en el término de tres (3)   días siguientes a la notificación del presente auto, precise si en sus   protocolos de certificación de la presencia de comunidades étnicas en el marco   de proyectos viales, tiene en cuenta las vías de acceso a los territorios   ocupados por ellas. Deberá especificar además cuál el procedimiento que lleva a   cabo ante la solicitud de certificación para proyectos, obras y actividades   relacionadas con la infraestructura vial, y si en desarrollo del mismo convoca   (y con qué criterio) a las comunidades de la zona, más allá del área de   influencia propuesta por el ejecutor o el estructurador de un proyecto.”   También le solicitó responder el siguiente cuestionario: “a) ¿Las comunidades   “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes” han sido reconocidas como grupos étnicos?   En caso afirmativo aporte los actos administrativos de reconocimiento y aquellos   en los que conste la representación de las mismas. // b) ¿En qué lugar(es) se   asientan estas comunidades? Discrimine entre lugares titulados, ocupados y   utilizados, y precise sus coordenadas de ubicación. Señale las fuentes de la   información empleadas para llegar a las conclusiones expuestas en su   contestación a esta pregunta. // c) Remita copia de los soportes empleados en la   consolidación de la certificación 856 de 2013 y 018 de 2017, y precise si para   esta última efectuó alguna constatación en campo y describa sus resultados. //   d)            En relación   con el proceso administrativo que suscitó la solicitud de certificación para el   proyecto de Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao, por parte de la   ANI en 2013 y de Nuevo Cauca en 2017, ¿notificó a alguna de las comunidades   circundantes, mismas que fueron nombradas en la certificación 856 de 2017 la   iniciación del mismo? Explique la razón de la decisión adoptada sobre ese   particular. // e) En el marco del proyecto vial Segunda Calzada Popayán –   Santander de Quilichao informe cuántas certificaciones se han expedido (aporte   cada una de ellas) y precise las variaciones que se han verificado sobre el   polígono de la unidad funcional 3, en razón de su extensión y proximidad con los   asentamientos indígenas de las comunidades “La Laguna Siberia” y “Las Mercedes”.   // f) En el marco del proceso de certificación de la presencia de comunidades   étnicas en el área de influencia del proyecto Segunda Calzada Popayán –   Santander de Quilichao se emitió un concepto el 12 de julio de 2016, conforme el   cual las variaciones del proyecto implicaban la necesidad de desarrollar visitas   técnicas. Aporte dicho concepto, como también los registros y actas y asociadas   a las visitas técnicas, en especial las que tengan relación con la unidad   funcional 3. // g) Explique la razón por la cual a diferencia de las   Certificaciones expedidas en el caso de las unidades funcionales 1,2 y 4 y   aquella emitida para la 3, sobre (i) el análisis de elementos del contexto y de   la dinámica de la zona, y (ii) la referencia a los canales de comunicación de la   población y su incidencia en las distintas certificaciones.”    

[13] “Sexto.   OFICIAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) para que, en el término de cinco   (5) días siguientes a la notificación del presente auto, precise la ubicación de   las tierras tituladas reconocidas a las comunidades accionantes.”    

[14] “a)   Aporte la Resolución 0923 del 8 de agosto de 2017, mediante la cual otorgó la   licencia ambiental para la ejecución de la unidad funcional 3 del proyecto   Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao Pescador-Mondomo. // b) Aclare   si para cada una de las unidades funcionales expidió una licencia ambiental   específica y relacione todas las licencias ambientales expedidas para la   ejecución de la Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao, con las   diferencias entre ellas. // c) Aporte la solicitud de licenciamiento ambiental   que respalda cada una de las licencias ambientales expedidas para este proyecto   vial, y el estudio ambienta que las acompaña. // d) Aporte la ubicación   autorizada para el desarrollo de la unidad funcional 3, con convenciones   visibles, legibles y reconocibles. // e) Aporte copia de los conceptos mediante   los cuales desestimó la posibilidad de que el proyecto en mención se hiciera   como un Plan de Mejoramiento a la Guía Ambiental (PAGA) y no con licencia   ambiental.”    

[15] “Duodécimo. OFICIAR a la Autoridad Nacional de Infraestructura (ANI)   y a Nuevo Cauca S.A.S. para que, por separado, dentro de los cinco (5) días   siguientes a la comunicación de esta decisión, responda el cuestionario y aporte   los documentos relacionados a continuación:// a) Informe cuál es el polígono   actual del proyecto vial Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao, y   cómo ha variado desde su etapa de estructuración, en especial desde la solicitud   que dio origen a la certificación 856 de 2013. Explique las variaciones. // b)   ¿Cuál es el estado del proyecto Segunda Calzada Popayán – Santander de   Quilichao, y en especial de la unidad funcional 3? Precise cómo se ha   desarrollado el mismo. // c) Aporten el contrato 011 de 2015 que suscribieron   para ejecutar la Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao y su   cartografía. // d) Aporte una comparación cartográfica de las variaciones que ha   sufrido el proyecto en la unidad funcional 3. Tenga en cuenta que las   convenciones deben ser legibles y distinguibles entre sí. // e) Aporte el   estudio de impacto ambiental del proyecto, en su última versión y los estudios   que sustentaron la expedición de las certificaciones 856 de 2013 y 018 de 2017.   // f) Aporte una relación de las variaciones efectuadas al proyecto en las   unidades funcionales 1,2 y 4. Justifique los procesos de consulta previa que se   han desarrollado en relación con estas unidades funcionales, con otras   comunidades indígenas cuya presencia no fue inicialmente certificada por el   Ministerio del Interior en la certificación 856 de 2013. // g) Conforme las   respuestas suministradas en el trámite de instancia, entre las obligaciones   contractuales estaba la solicitud de la certificación sobre presencia de   comunidades indígenas por parte del ejecutor del proyecto al Ministerio del   Interior y al INCODER, en su momento. ¿Se hizo la solicitud de certificación de   tierras tituladas a los resguardos indígenas en la zona a través del INCODER?   ¿se ha hecho con posterioridad a la liquidación de esta entidad? ¿cuál fue el   resultado? // h) ¿Actualmente existe acta de inicio del contrato 011 de 2015 en   lo que atañe a la unidad funcional 3? // i) La certificación 856 de 2013,   emitida por el Ministerio del Interior, consigna en cabeza del ejecutor la   obligación de constatar la presencia de comunidades étnicas de forma posterior,   y de asumir la necesidad de desarrollar procesos de consulta previa. ¿Cómo se ha   asumido por parte del ejecutor, tal responsabilidad y cuáles han sido los   resultados? // j) Aporte el Apéndice Técnico 8 relacionado por el ejecutor en su   contestación, como aquel que dio lugar a los nuevos procesos de certificación   del proyecto. // k) Aporte la circular del 21 de septiembre de 2016 de la ANI,   relacionada por el consorcio en su contestación. // l) Aporte las constancias de   socialización del proyecto Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao de   la unidad funcional 3, y en el caso de vallas o medios masivos de comunicación   identifique cartográficamente dónde, cuándo y durante cuánto tiempo fueron   ubicadas. // m) ¿Durante el desarrollo del proyecto ha tenido alguna solicitud o   contacto con las comunidades accionantes en relación con el proyecto vial? ¿en   qué momento? ¿de qué tipo? // n) ¿Cuándo se enteró de la presencia de las   comunidades accionantes en las zonas aledañas al proyecto? ¿cuál fue el   tratamiento (constataciones y decisiones) al respecto en relación con el   desarrollo del mismo? // o) Precise si ¿al momento de hacer el estudio del   impacto ambiental se tuvo en cuenta la afectación a las vías de acceso que   resultaban comprometidas con el proyecto? En caso de haberse advertido explique   la decisión al respecto y señale ¿cómo influyó ese hallazgo en la fijación del   polígono que corresponde al área de influencia del proyecto vial en cuestión,   que sirvió tanto para la certificación del Ministerio del Interior, como de la   emisión de la licencia ambiental? En caso de haberse descartado, explique los   motivos que lo llevaron a ello. // p) Aporte el diseño actual del proyecto y su   descripción en función de las vías de acceso conservadas, eliminadas y   modificadas por el mismo en la zona de la unidad funcional 3. // q) Aporte todos   los conceptos de la ANLA en los que desestimó la posibilidad de que el proyecto   fuera desarrollado mediante Planes de Adaptación a la Guía (PAGA), acompañándose   las solicitudes que les dieron lugar. // r) En la contestación a la acción de   tutela de la referencia el Consorcio precisó que las modificaciones sobre los   polígonos de afectación directa del proyecto han sido mínimas. Relaciónelas y   destaque el polígono actual, como también aquel que sirvió para las   certificaciones de 2013 y 2017 sobre esa la unidad funcional 3. // s) ¿Cuáles   son las directrices de la ANI respecto de la consulta previa en los proyectos   viales de rehabilitación, mantenimiento, mejoramiento y construcción de segundas   calzadas? ¿Cuál es el alcance actual de la circular del 21 de septiembre de   2016? En caso de no estar vigente, precise cuáles son los parámetros actuales en   la materia.”    

[16]   “Decimotercero. OFICIAR al Gobernador del Departamento del Cauca y a los   Alcaldes de los Municipios de Caldono y Piendamó para que, dentro de los cinco   (5) días siguientes a la comunicación de esta decisión, responda el siguiente   cuestionario: // a) ¿Cuál es la ubicación de las comunidades “La Laguna Siberia”   y “Las Mercedes”? // b) ¿Cuáles son las vías de acceso a los asentamientos de   estas dos comunidades? ¿con qué medios de transporte es posible acceder a ellos   a través de estas vías? ¿cuál es la diferencia en tiempo entre las vías de   acceso existente? // c) ¿Cuáles de las vías de acceso tienen relación de   conectividad con el proyecto Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao?   ¿Hay algunas que hayan sido cerradas u obstaculizadas permanente o   transitoriamente por el desarrollo de dicho proyecto, cuáles son? // d) ¿Tiene   conocimiento de que se hayan efectuado socializaciones o publicidad sobre el   proyecto Segunda Calzada Popayán – Santander de Quilichao, en qué condiciones y   en caso de la publicación, cuándo, dónde y durante cuánto tiempo fue   efectuada?”.    

[17] “a) ¿Cuál es la función de las vías de acceso a los territorios   ocupados por las comunidades indígenas en la conservación de su identidad   cultural y costumbres propias? // b) ¿Puede considerarse cualquier afectación   sobre acceso al territorio una injerencia en las dinámicas sociales y económicas   de una comunidad indígena? ¿Puede llegarse a la misma conclusión cuando existen   vías alternativas de acceso a las comunidades? ¿En qué condiciones si y en qué   condiciones no? // c) ¿Las vías de acceso al territorio ocupado, pueden y con   qué alcance, ser considerado territorio ancestral de las comunidades indígenas?   ¿en qué medida o bajo qué circunstancias? // d) ¿En qué medida la variación en   los medios de transporte tradicionales, modifica las dinámicas sociales y   económicas de una comunidad, y específicamente de las comunidades accionantes?   // e) ¿Cuáles son las particularidades de las comunidades indígenas accionantes?   // f) ¿Cómo se determina el origen de los hallazgos arqueológicos en el país y   bajo qué criterios se determina su relación con una comunidad existente en la   actualidad? // g) Dada la proximidad geográfica, ¿podría establecerse una   relación entre los hallazgos arqueológicos encontrados en el segundo de los   casos acumulados (Expediente T- 6.839.494) y la comunidad Mokana? Explique las   razones.”    

[18] Aportó el censo de personas afectadas de la comunidad.    

[19] Cuaderno de Revisión. Folio 309 vto.    

[20] Cuaderno de Revisión. Folio 728.    

[21] Cuaderno de Revisión. Folio 729 vto.    

[22] Cuaderno de Revisión. Folio 730.    

[23] Cuaderno de Revisión. Folio 127.    

[24] Cuaderno de Revisión. Folio 129.    

[25] Cuaderno de Revisión. Folio 128.    

[26] Cuaderno de Revisión. Folio 186 vto.    

[27]  Sistema Electrónico de Contratación Pública.    

[28] Cuaderno de Revisión. Folio 187 vto.    

[29] Cuaderno de Revisión. Folio 188.    

[30] Cuaderno de Revisión. Folio 313 vto.    

[31] Cuaderno de Revisión. Folio 509.    

[32] Cuaderno de Revisión. Folio 498.    

[33] Cuaderno de Revisión. Folio 789 vto.    

[34] Cuaderno de Revisión. Folio 722.    

[35] Cuaderno de Revisión. Folio 248 vto.    

[36] Cuaderno de Revisión. Folio 253.    

[37] Cuaderno de Revisión. Folio 253.    

[38] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.    

[39] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.    

[40] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.    

[41] Cuaderno de Revisión. Folio 253 vto.    

[42] Cuaderno de Revisión. Folio 110.    

[43] Cuaderno de Revisión. Folio 114.    

[44] Cuaderno de Revisión. Folio 110.    

[46] Cuaderno de Revisión. Folio 119 vto.    

[47] Cuaderno de Revisión. Folio 120.    

[48] Cuaderno de Revisión. Folio 120 vto.    

[49] “Gobernación del Cauca. (2016). Plan Departamental de Desarrollo   2016-2019. Popayán: Gobernación del Cauca”  Cuaderno de Revisión. Folio 121 vto.    

[50] Cuaderno de Revisión. Folio 273.    

[51] Cuaderno de Revisión. Folio 277.    

[52] Cuaderno de Revisión. Folio 284.    

[53] Cuaderno de Revisión. Folio 1.512 y Cuaderno 2 Folio 270.    

[54] Además de las respuestas reseñadas en este apartado han de tenerse   como tales las comunicaciones referidas por las partes y las personas   vinculadas, en el curso de la totalidad de este trámite constitucional, pues la   declaratoria de nulidad no afectó las pruebas recaudadas en este asunto, de   conformidad con el Auto 651 de 2018.    

[55] Cuaderno Principal. Folio 348.    

[56] Cuaderno Principal. Folio 348.    

[57] Cuaderno Principal. Folio 348.    

[58] Cuaderno Principal. Folio 375.    

[59] Cuaderno Principal. Folio 378.    

[60] Cuaderno principal. Folio 387 vto.    

[61] Cuaderno Principal. Folio 388.    

[62] Cuaderno Principal. Folio 388 vto.    

[63] Esta información es trascendental, para efecto de establecer si la   visita se hizo conforme el polígono que respaldó la certificación N° 856 de 2013   de la ausencia de grupos indígenas que se expidió por solicitud de la ANI, o en   relación con la certificación de la Unidad Funcional 3, una vez su polígono   varió.    

[64] Cuaderno Principal. Folio 396.    

[65] Cuaderno 2. Folio 13 vto.    

[66] Sentencia T-300 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[67] RODRÍGUEZ,   Gloria Amparo y MORA RODRIGUEZ, Alexandra. Conflictos y judicialización de la   política en la Sierra Nevada de Santa Marta. Editorial Universidad del Rosario.   Bogotá, 2010. p. 179. Conclusión con sustento en las conclusiones de   PECES-BARBA, Gregorio. Los derechos colectivos. Una discusión sobre derechos   colectivos, 2001, p. 67-76.    

[68] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny   Yepes.    

[69] Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “La   comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos   individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos”.    

[70] Sentencia   C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[72] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny   Yepes.    

[73] Cuaderno principal. Folio 17.    

[74] Cuaderno principal. Folio 17.    

[75] Cuaderno de Revisión. Folio 187 vto.    

[76] Cuaderno principal. Folio 19.    

[77] Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 de   2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[78] Sentencia   T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[79] Artículo 1. Objeto. “Toda persona tendrá acción de   tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,   la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier   autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto   (…)”.    

[80] Artículo 5.   “Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda   acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace   violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…)”.    

[81] Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 y   T-345 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[82] Sentencia SU-961 de 1999. M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[83] Sentencia   T-038 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[84] Sentencia SU-241 de 2015. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[85] Sentencia   T-091 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[86] Sentencias T-996A de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1013 de   2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-889 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[87] Sentencias T-606 de 2004 M.P.   Rodrigo Uprimny Yepes y T-058 de 2019 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[88] Sentencia T-058 de 2019 M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[89] Cuaderno de revisión. Folio 743. ANEXO 10 ACTAS DE REUNIÓN   constancias de socialización.    

[90] Cuaderno de revisión. Folio 743. ANEXO 10 ACTAS DE REUNIÓN   SocializacionUF3en2016.    

[91] Cuaderno de Revisión. Folio 309.    

[92] Al descontar la vacancia judicial, en el mismo sentido en que lo   hiciere a sala Plena de esta Corporación en la Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP.   Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[93] Apartado sustentado en las consideraciones de la Sentencia T-279 y   T-345 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[94] Sentencia   T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[95] Sentencia   T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[96] Sentencia   SU-424 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[97]   “Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no   procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,   salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en   cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el   solicitante (…) Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser   reparado en su integridad mediante una indemnización”.    

[98] M.P.   Alejandro Martínez Caballero.    

[99] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[100] “Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley   ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión   administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos   señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que   se llegare a adoptar.”    

[101]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[102]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[103] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[104] MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[106] Cuaderno de Revisión. Folio 309 vto.    

[107] BOBBIO,   Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial Sistema. Madrid, 1991. p. 110.    

[108] HOBSBAWN,   Eric. Naciones y nacionalismos desde 1780. Crítica. Barcelona, 1992. p. 42 y   197.            

[109] Sentencia T-629 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[110] BOBBIO,   Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial Sistema. Madrid, 1991.    

[111] Ídem. p. 40 a 45    

[112] Ídem.    

[113] Ídem. p.   111    

[114] Sentencia C-178 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[115] Ídem.    

[116] Sentencia   C-862 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[117] Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[118] Sentencia   T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. “por las cuales se coarta o   excluye a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del   acceso a un determinado beneficio”.    

[119] Sentencia   T-291 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez. “aplicación de normas   aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto adverso y   desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado”.    

[120] Sentencia   T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[121] SERNA,   Adrián. Ciudadanos de la geografía tropical. Ficciones históricas de lo   ciudadano. Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Bogotá, 2006. p.  244 “las ciudadanías culturales se han visto   sometidas a los desajustes históricos en la construcción de lo ciudadano. En   primer lugar, porque esas identidades fueron el objeto privilegiado de la   estigmatización colonial, que al imponerles unas calificaciones de inferioridad,   de degeneración y de atraso, las convirtió en fuentes de los traumatismos del   proyecto nacional. En segundo lugar, porque esas identidades fueron   progresivamente desplazadas por el discurso del mestizaje, que pretendió   homogeneizar a la nación en detrimento de las especificidades sociales y   culturales. En tercer lugar, porque esas identidades fueron presentadas como   remanentes o vestigios de un tiempo anterior que debía claudicar con el paso de   la modernización. Si se quiere identidades sociales y culturales fueron   contrapuestas a la identidad ciudadana y, en muchos casos, fueron utilizadas   para negar la universalidad de la ciudadanía a las mujeres, a los indígenas y a   los afrocolombianos”.    

[122] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[123] Sentencia   T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[124] Sentencia T-568 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[125] Según la traducción de GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos   esenciales de Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773.    

[126] GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de   Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773 y 774.    

[127] GIDDENS, Anthony y SUTTON, Philip W. Conceptos esenciales de   Sociología. Alianza editorial. Madrid, 2017. p. 773 y 774.    

[128] KYMLICKA,   Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las   minorías. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1996, p. 58.    

[129] KYMLICKA,   Will et al. Cosmopolitismo: Estado-nación y nacionalismo de las minorías.   Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas.   México, 2003.    

[131] KYMLICKA,   Will. Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las   minorías. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1996, p. 17.    

[132] Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[133] Sentencia T-778 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[134] Sentencia   T-772 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-882 de 2011 M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[135] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[136]  Sentencias T-973 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, T-973 de 2014 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva y T-650 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[137] SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[138] Sentencia   T-973 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[139] Sentencia T-979 de 2006. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[140] Sentencia T-466 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo y T-080 de   2018 M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[141]  Sentencia C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[142]  Sentencia SU-097 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[143]  Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP.   Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[144] Conformado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del   Trabajo, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, el   Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y la Convención   Americana sobre los Derechos Humanos.    

[145]  Sentencias SU-039 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.   “la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan   afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como   particularidad (…) que la referida participación, a través del mecanismo de la   consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un   instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica   y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su   subsistencia como grupo social”; y SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos   y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[146] Sentencia T-576 de 2014. “los procesos consultivos son un   escenario esencial para asegurar la pervivencia física y la protección de las   costumbres y tradiciones de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte   haya respaldado, desde sus primeras sentencias, la competencia del juez de   tutela para impartir las órdenes que aseguren que estas sean informadas   oportunamente sobre los proyectos que impacten sobre sus territorios o sus   formas de vida y para que cuenten con la oportunidad de evaluar su impacto y de   incidir en la formulación de la decisión de que se trate”.    

[147] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny   Yepes.    

[148] Sentencia   SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[149]  RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al consentimiento libre, previo   e informado a pueblos indígenas en Colombia. Editorial Universidad del Rosario,   2017. p.11.    

[150] Sentencias   T-376 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y T-550 de 2015 M.P. Myriam Ávila   Roldán.    

[151] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny   Yepes.    

[152] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto   Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[153]  Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[154] ONU. Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “Artículo 1. //   1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este   derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su   desarrollo económico, social y cultural. // 2. Para el logro de sus fines, todos   los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin   perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica   internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del   derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios   medios de subsistencia. // 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso   los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y   territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre   determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de   la Carta de las Naciones Unidas.”    

[155]  Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[156]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[157] Sentencia T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “Las medidas que no encuadran en esas hipótesis deben examinarse   bajo la óptica de la regla general de afectación directa. Esto, a su vez, exige   valorar las especificidades de cada caso, pues es posible que el impacto que   determinada medida cause en cierta comunidad sea mayor o menor del que le   generaría a otra.”    

[158] OIT.   Convenio 169. “Artículo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente   Convenio, los gobiernos deberán: // (a) consultar a los pueblos interesados,   mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones   representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas   susceptibles de afectarles directamente; // b) establecer los medios a través de   los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en   la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la   adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y   de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; // (c)   establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos   necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este   Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las   circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el   consentimiento acerca de las medidas propuestas.”    

[159]  OIT. Convenio 169. Artículo 7.    

[160]  Sentencias C-359 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-657 de 2013 M.P.   María Victoria Calle Correa; T-766 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;   T-026 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-475 de 2016 M.P. Alejandro   Linares Cantillo.    

[161]  Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[162]  Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[163]  Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[164]  Sentencia T-226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[165]  Sentencia C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[166]  Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[167]  Sentencia T-1080 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[168]  Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[169]  Sentencia T-475 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[171]  Sentencia T-376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[172]  RODRÍGUEZ, Gloria Amparo. De la consulta previa al consentimiento libre, previo   e informado a pueblos indígenas en Colombia. Editorial Universidad del Rosario,   2017. p.30.    

[173]  Sentencia T-1080 de 2012. M.P. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[174]  Sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-129 de   2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[175] Sentencia T-769 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[176] Sentencia T-769 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[177]  Sentencia T-660 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[178] Algunas decisiones de esta Corporación, como las sentencias SU-097 y   SU-217 de 2017, han agrupado estos requisitos en “Criterios generales de   aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el   consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro   descendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes,   programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las   partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo   tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe   asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la   participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a   los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea   efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que   adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de   diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las   comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la   consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada   asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro   descendientes. // Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la   consulta: (vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen,   pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la   medida; (viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades   el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe   adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada;   y, (x) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las   decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe   evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi)   cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es   obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.    

[179]  Como lo reconocen las Sentencias SU-217 de 2017 M.P. María   Victoria Calle Correa y SU-123 de 2018 MM.PP. Alberto   Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[180]  Sentencia SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[181] Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny   Yepes.    

[182]  Sala especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004. Autos A-004 de 2009 y   A-174 de 2011.    

[183] Sentencia   SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[184]  Sentencias T-235 de 2011 y T-617 de 2010 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[185]  Sentencia SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[186]  Sentencia T-197 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[187]  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[188]  Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[189] Sentencia T-436 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. Esta conclusión es   sustentada en las razones de la decisión expuestas en las sentencias T-   428 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón, T-745 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, T-129 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-993 de 2012 M.P. María   Victoria Calle Correa y T-657 de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa,   decisiones en que la Corte se pronunció acerca de la construcción de carreteras   en el territorio de comunidades indígenas.    

[190]  “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario   del Sector Administrativo del Interior”.    

[191]  Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto 2340 de 2015.    

[192]  Decreto 2893 de 2011, Artículo 16. Numeral 5.    

[193]  Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 6.    

[194]  Directiva Presidencial N°10 de 2013. p. 7 y 8.    

[195] Así lo hizo la Sentencia SU-123 de 2018, con fundamento en los   problemas jurídicos abordados por las sentencias “T-880 de 2006, T-547 de   2010, T-693 de 2011, T-284 de 2014, T-849 de 2014, T-549 de 2015, T-436 de 2016   y T-298 de 2017”.    

[196] SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[197] SU-123 de 2018. MM.PP. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[198]  SU-217 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[199]  Cuaderno de Revisión. Folios 789 y ss.    

[200]  En este punto referencia el Plan de Vida Regional de los   Pueblos Indígenas del Cauca año 2007.    

[201]  Cuaderno de Revisión. Folios 789 vto.    

[202]  Cuaderno de Revisión. Folio 187 vto.    

[204]  Cuaderno de Revisión. Folios 743. Capitulo 8_Evaluación Ambiental_UF3_V2.    

[205]  Cuaderno de Revisión. Folios 743. Capitulo 8_Evaluación Ambiental_UF3_V2.    

[206]  Cuaderno de Revisión. Folios 743. 5.3 Medio socioeconómico_UF3_V2.    

[207] Cuaderno de Revisión. Folio 193.    

[208]  Cuaderno de Revisión. Folio 188.    

[209] Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[210] Sentencia   T-391 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[211]  Cuaderno de Revisión. Folios 127 y ss.    

[212] Resolución N°00923 Del 08 de agosto de 2017. Hoja No. 1 de   214. Entre los considerandos de ese acto administrativo se observa en el numeral   6, de la relación de los documentos aportados por el solicitante la   “Certificación expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior No. 0018 del 17 de enero de 2017, “Sobre la presencia o no, de   comunidades étnicas en las zonas de proyectos, obras o actividades a   realizarse”, la cual certifica: // “PRIMERO. Que no se registra la presencia de   Comunidades Indígenas, Rom y Minorías, en el área del proyecto: “TRAMITE DE   LICENCIAMIENTO AMBIENTAL ANTE LA AUTORIDAD DE LICENCIAS AMBIENTALES “ANLA” PARA   LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA CALZADA EN LA UNIDAD FUNCIONAL 3: PESCADOR   (CALDONO) – MONDOMO (SANTANDER DE QUILICHAO) EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”,   localizado en jurisdicción de los municipios de Caldono, Piendamó y Santander de   Quilichao, en el departamento del Cauca, identificado con las coordenadas   mencionadas en la parte considerativa de la presente certificación.” //   “SEGUNDO. Que no se registra la presencia de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenquearas, en el área del proyecto: “TRAMITE DE   LICENCIAMIENTO AMBIENTAL ANTE LA AUTORIDAD DE LICENCIAS AMBIENTALES “ANLA” PARA   LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA CALZADA EN LA UNIDAD FUNCIONAL 3: PESCADOR   (CALDONO) – MONDOMO (SANTANDER DE QUILICHAO EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”,   localizado en jurisdicción los municipios de Caldono, Piendamó, y Santander de   Quilichao, en el departamento del Cauca, identificado con las coordenadas   mencionadas en la parte considerativa de la presente certificación”// “TERCERO.   La información sobre la cual se expide la presente Certificación, aplica   específicamente para las coordenadas y las características técnicas relacionadas   y entregadas por el solicitante, a través de los oficios con radicados externos   EXTMI16-0024186 y EXTMI17-892, para el proyecto: “TRAMITE DE LICENCIAMIENTO   AMBIENTAL ANTE LA AUTORIDAD DE LICENCIAS AMBIENTALES “ANLA” PARA LA CONSTRUCCIÓN   DE LA SEGUNDA CALZADA EN LA UNIDAD FUNCIONAL 3: PESCADOR (CALDONO) MONDOMO   (SANTANDER DE QUILICHAO) EN EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, localizado en   jurisdicción los municipios de Caldono, Piendamó, y Santander de Quilichao, en   el departamento del Cauca, identificado con las coordenadas mencionadas en la   parte considerativa de la presente certificación””.    

[213]  Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017. Hoja No.   181 de 214. Artículo primero.    

[214]  Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017. Hoja No. 98 de 214.    

[215] Estas fueron presentadas por el Gobernador del Cabildo La   María (Piendamó), por el Municipio de Santander de Quilichao y el Departamento   del Cauca.    

[216]  Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017. Hoja No. 79 de 214.    

[217]  Resolución N°00923 del 08 de agosto de 2017 Hoja No. 79 y ss. de 214.    

[218] Cuaderno de Revisión. Folio 313 vto.