T-286-19

         T-286-19             

Sentencia   T-286/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE LAS   FUERZAS MILITARES-Procedencia   excepcional    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia de la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable   pese a existir otro medio de defensa judicial    

PERSONAS   EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE   DISCAPACIDAD-Alcance y   contenido    

REUBICACION DE TRABAJADOR DISMINUIDO EN SU CAPACIDAD LABORAL-Alcance    

FUERZAS MILITARES-Régimen   legal sobre el retiro    

FUERZAS MILITARES-Régimen   legal sobre la capacidad psicofísica    

FUERZAS MILITARES-Régimen   legal sobre el cambio de fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad    

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA   CAPACIDAD LABORAL    

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA   CAPACIDAD LABORAL-Orden a   la Armada Nacional reincorporar y reubicar al accionante en una actividad que   pueda desempeñar    

Referencia: Expediente   T- 7.136.911    

Acción de tutela   interpuesta por César Augusto Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson   Iván Zamudio Arenas, en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Armada   Nacional.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Bogotá D.C.,   veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Séptima de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas   Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la   Constitución Política, profiere la siguiente:    

En el trámite de revisión de los fallos de tutela   proferidos el tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado   Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en primera instancia, y el dieciséis   (16) de octubre del mismo año, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá D.C., en segunda instancia, dentro de la acción de   tutela instaurada por el señor César  Augusto Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas,   contra  el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.    

I.    ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y   241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la   Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos de   su revisión, la acción de tutela de la referencia[1]. De conformidad con el   artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia   correspondiente.    

1. De los hechos y la demanda    

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

1.1.    El 21 de agosto de 2018 el señor César Augusto   Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, interpuso   la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus derechos   fundamentales a  la dignidad humana, la vida, la igualdad, al debido proceso, al   mínimo vital, al trabajo, la estabilidad laboral reforzada, la profesión, la   carrera administrativa especial y la salud. Lo anterior, por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional lo retiró del servicio activo de las Fuerzas   Militares, a pesar de habérsele determinado una incapacidad laboral y, por ende,   recomendado la reubicación laboral en una Junta Médico-Laboral.    

1.2.    El accionante tiene 36 años de edad, se   encuentra casado con la señora Jenny Esperanza Silva Ballén, es padre de familia   de dos menores de edad, su familia depende económicamente de él para su sustento   y se encuentra en un grave estado de vulnerabilidad, puesto que se le determinó   una incapacidad permanente parcial, por haber sido diagnosticado con   hipertensión arterial, retinopatía hipertensiva grado I y obesidad (enfermedades   de origen común).    

1.3.    Narró que el 2 de diciembre de 2005 el señor   Domínguez Torres finalizó y aprobó los estudios reglamentarios para ser Oficial   de las Fuerzas Militares en la Armada Nacional. Una vez culminados dichos   estudios, ingresó al referido cuerpo en el Grado de Subteniente de Infantería de   Marina.    

1.4.    Señaló que el 26 de agosto de 2009 la Junta   Médico-Laboral emitió el Acta No. 202, registrada en la Dirección de Sanidad   Armada Nacional, en la que se indicó que el accionante tiene una “INCAPACIDAD   PERMANENTE PARCIAL. NO APTO. PUEDE SER REUBICADO LABORALMENTE”[2]  y se le determinó una disminución en su capacidad laboral del 21.50%[3];   concepto que fue notificado el 29 de septiembre de 2009.    

Interesado en viabilizar la posibilidad de la   reubicación laboral, sostuvo que se sometió a tratamientos médicos, a través de   la toma de medicamentos para la hipertensión y de la realización de   entrenamiento físico para la obesidad, y que presuntamente realizó unos cursos   requeridos para optar por otra Especialidad de Inteligencia.    

1.5.    El 3 de diciembre de 2009 el tutelante   ascendió al grado de Teniente de Infantería de Marina. Sin embargo, expresó que   para el año 2013, en el cual debió haber sido ascendido al grado de Capitán,   dicho cambio no ocurrió. Ello, por cuanto no se le clasificó para ascenso por no   cumplir el requisito de capacidad psicofísica; afirmación que se sustentó en el   Acta de la Junta Médico-laboral antes mencionada. Como consecuencia de ello y de   que no había sido reubicado, el accionante radicó un memorial a inicios de   septiembre de 2013, con el cual puso de presente su particular situación;   documento que fue apoyado favorablemente por el   Comandante Específico de San Andrés y Providencia y el Comandante Comando   Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.    

1.6.    Afirmó que el 5 de septiembre de 2013 se   llevó a cabo un Comité de Reubicación Laboral, en el que se definió que no sería   acogida la solicitud de reubicación del accionante, “teniendo en cuenta que   la patología que presenta ocasiona una causal de no aptitud de acuerdo al   Decreto 094 de 1989”[4]. Insistió que la entidad   pública omitió atender a la recomendación de reubicarlo laboralmente, dada por   la Junta Médico-Laboral, y asimismo impidió su ascenso al grado de Capitán.   También destacó que no le practicaron nuevos exámenes médicos ni se realizó una   nueva Junta en la que se evaluara su estado de salud, puesto que la anterior ya   había perdido su vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto   1796 de 2000.    

1.7.    El 13 de mayo de 2015 nuevamente procedió a elevar otra solicitud, en   la que pedía el cambio de especialidad a la de Inteligencia Naval, la cual fue   apoyada por su superior directo. No obstante, no le dieron respuesta a su   requerimiento; razón por la cual, se vio en la necesidad de reiterar su   solicitud el 14 de marzo de 2016, fecha en la cual tampoco le contestaron.    

1.8.    Indicó que el 2 de mayo de 2018 le fue notificada la expedición de la   Resolución No. 2565 del 20 de abril de 2018, “Por la cual se retira del   servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial de la Armada Nacional”.  El motivo de la referida decisión fue haber sobrepasado la edad correspondiente   al grado, según lo previsto en el artículo 100, literal a, numeral 4 (modificado   por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y el 105 del Decreto Ley 1790 de 2000[5].    

Aclaró que el   accionante se encontraba en el grado de Teniente de Infantería de Marina para el   momento en que cumplió los 35 años de edad, y, por ello, se adujo que se había   configurado la causal del retiro forzoso aludida anteriormente.       

1.9.    Manifestó que, pese a su diagnóstico médico y la necesidad de ser   reubicado laboralmente, continuó desempeñándose como Oficial de Infantería de   Marina sin ningún inconveniente de salud hasta la fecha de su retiro.    

1.10.     Aseveró que su retiro forzoso conlleva la pérdida de su ingreso   económico, del cual se sustenta su familia, y de la atención en salud,   colocándolo en una situación de debilidad manifiesta y, por ende, afirmó que   requiere de la protección urgente de sus derechos fundamentales.    

1.11.    Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicitó: (i) el amparo   de los derechos fundamentales invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a   la accionada reintegrarlo al servicio activo, cancelarle los emolumentos dejados   de percibir en el interregno entre el retiro y su reincorporación, una vez   realizado lo anterior, se le ascienda al grado de Capitán y se le reubique   laboralmente, teniendo en cuenta sus condiciones de salud.    

2.           Traslado y   contestación de la demanda    

2.1.    Admisión de la demanda    

Mediante Auto del 23 de agosto de 2018, el Juzgado Once   Laboral del Circuito de Bogotá D.C. admitió la tutela y corrió traslado al   Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional para que, en el término de un   (1) día contado a partir del recibo de la notificación,   se pronunciara respecto de los hechos y pretensiones de la tutela. Indicó que se   tendría como elementos de prueba los allegados por el accionante en el escrito   de tutela y los enunciados en aquél.    

2.2.    Respuestas de la entidad accionada    

John Carlos   Flórez Beltrán, en su calidad de Vicealmirante y Jefe del Desarrollo Humano y   Familia de la Armada Nacional, solicitó que se declarara improcedente la acción   de tutela por dos razones: (i) al no haber existido ninguna vulneración de los   derechos fundamentales del accionante y (ii) debido a que la tutela no es el   mecanismo idóneo para ordenar el reintegro del accionante, puesto que la   Resolución Ministerial 2565 del 20 de abril de 2018 goza de presunción de   legalidad.    

Luego de hacer   una síntesis de los hechos de la presente tutela, procedió a realizar las   siguientes precisiones jurídicas sobre el caso concreto:    

(i) Aseveró que   la acción de tutela era improcedente, toda vez que el accionante cuenta con   otros mecanismos de defensa judicial, tales como los establecidos ante la   Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo es la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho. Señaló que el principio de legalidad de un acto   administrativo puede ser desvirtuado precisamente ante dicha jurisdicción y no a   través de la acción de tutela. Advirtió que, de declararse procedente la tutela,   el juez constitucional estaría “desplazando o incluso sustituyendo al juez   ordinario (…) en la litis que la ley claramente ha señalado el juez y el trámite   procesal propio a seguir”[6].   En el mismo sentido, afirmó que el accionante también puede acudir a la   Revocatoria Directa del acto administrativo, siempre y cuando aún no haya   caducado la acción. En ese mismo sentido, indicó que el accionante nunca objetó   o recurrió las repuestas negativas que se le dieron.    

(ii) Afirmó que   no observó la existencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que, en su   opinión, no hubo un elemento de juicio que demostrara la posibilidad  de su   existencia. Señaló que no se acreditó el aludido perjuicio dentro del expediente   y que el accionante se limitó únicamente a mencionarlo sin probarlo. De otra   aparte resaltó que, al buscar en la base de datos de la Administradora de los   Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES –, la señora   Jenny Esperanza Silva Ballén, esposa del accionante, aparece como afiliada a la   E.P.S. Sanitas desde el 12 de enero de 2016, dentro del régimen contributivo en   calidad de cotizante; por lo cual, arribó a la suposición de que su núcleo   familiar no depende exclusivamente del accionante y que cuentan con los   servicios de salud. Destacó que la Armada Nacional no es “la única fuente de   empleo en todo el país”[7]  y que “al accionante se le liquidarán sus cesantías y demás prestaciones a   las que tenga derecho por el tiempo de servicio que llevaba en la Armada   Nacional. Liquidación y cancelación de prestaciones que dan lugar a una   estabilidad económica mientras adquiera una fuente de empleo que le permita   obtener ingresos”[8].    

(iii) Respecto de   la causal de retiro forzoso aludida en la Resolución de la entidad accionada,   indicó que en ningún momento se desconoció el procedimiento previsto en la ley,   sino que, por el contrario, se le dio cumplimiento a la norma, de conformidad   con lo sentado en la jurisprudencia constitucional.    

(iv) Sobre la   reubicación laboral solicitada por el accionante, explicó que existen unos   requisitos mínimos contemplados en el Decreto Ley 1790 de 2000, “los cuales   no son garantía automática de ascenso”[9].   Resaltó que la decisión de no ascenderlo fue tomada con base en una   circunstancia objetiva, pues el literal d del artículo 53 del Decreto Ley 1790   del 2000 exige como requisito para poder ser ascendido el acreditar una aptitud   psicofísica de acuerdo al reglamento vigente. En su opinión, lo anterior no fue   acreditado, contrario sensu, era claro que al accionante le notificaron   desde el mes de octubre de 2013 su carencia de aptitud para ascender;   determinación tomada por la Junta Médico-Laboral No. 202. Sostuvo que, a pesar   de no ser apto para el ascenso, durante ocho años, antes de cumplir los 35 años   de edad, el accionante no se capacitó o formó académicamente para poder aspirar   a una reubicación, pese a encontrarse en condiciones para poder hacerlo. Ello   llevó a que el actor incurriera en la causal de retiro forzoso, pues era   imposible realizar un ascenso, así como también hacer la reubicación laboral.    

(v) En relación   con los derechos fundamentales invocados por el accionante expresó lo siguiente.   Estimó que no se vulneró el derecho al mínimo vital y móvil, teniendo en cuenta   que el retiro no afecta la liquidación y pago de sus derechos prestacionales   derivados del vínculo laboral que existió, y que ello garantiza en un amplio   margen la subsistencia propia y la de su familia. Sobre el derecho al trabajo y   la dignidad humana, indicó nuevamente que la Armada Nacional no es el único   empleador de Colombia y que el accionante tiene la posibilidad de buscar otro   trabajo en el que pueda desempeñarse sin problema, a pesar de su diagnóstico   médico. Agregó que en la sentencia C-179 de 2006 la Corte Constitucional aseveró   que el retirar a un miembro de las Fuerzas Armadas no afecta su derecho al   trabajo, ya que estas personas no tienen un derecho adquirido sobre el cargo.    

(vi) Finalmente,   reiteró que el accionante busca que se evalúe la ilegalidad del contenido de la   Resolución Ministerial No. 2526 del 20 de abril de 2018, interponiendo la tutela   para que lo reintegren y asciendan; situación que, de aceptarse, implicaría   generar un desplazamiento o exclusión del juez natural de la administración para   tales efectos.     

3.           Decisiones judiciales objeto de revisión    

3.1.    Primera   Instancia    

El Juzgado Once Laboral del   Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,   resolvió: (i) negar la solicitud de amparo constitucional del derecho a la   estabilidad laboral reforzada invocada por el accionante y (ii) declarar   improcedente la tutela de los demás derechos fundamentales invocados.    

En primera medida, se pronunció   respecto de la procedencia de la tutela. Aseveró que, si bien existen otros   mecanismos ante los cuales el accionante podría ventilar su controversia, por   tratarse de un caso en el que se alega estar en condiciones de debilidad   manifiesta, se habilita la posibilidad de estudiar el asunto de fondo en sede de   tutela, con el objetivo de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.   Agregó que, por encontrarse involucrados los servicios de salud, no puede   exigírsele al accionante que se someta a un trámite ante la Jurisdicción   Contencioso Administrativa.    

Ahora bien, respecto al fondo del   asunto, estimó que no es parte del resorte del juez de tutela definir si   efectivamente existe o no el derecho al reintegro laboral del accionante a su   cargo, “en la medida que esa tarea es propia de la jurisdicción de cada ramo”[10].    

Estimó que, contrario a lo   señalado por el apoderado sobre la posibilidad de que el accionante sea   reubicado y le practiquen los exámenes para acceder al ascenso, existen ya dos   comités en los cuales se estudiaron y rechazaron dichas solicitudes, respecto de   lo cual el actor no realizó ninguna reclamación ante el Tribunal Médico Laboral   de Revisión Militar y de Policía, con la que hubiera manifestado su desacuerdo.   En el mismo sentido, destacó que “obran misivas emitidas por el Director de   la Junta Clasificadora comunicando la decisión de no acceder al ascenso para las   novedades fiscales de junio del 2017 y para diciembre de la misma data, respecto   de las cuales tampoco hubo reproche”[11].    

De otra parte, en relación con el   curso tomado por el accionante para poder habilitar la posibilidad de ser   reubicado, el juez señaló que al expediente no se anexó ninguna prueba que lo   acreditara y que, no obstante lo anterior, la referida formación no era   suficiente para acceder al cambio de especialidad; tal y como fue indicado en la   decisión del 13 de abril de 2016, emitida por el Comité de Reubicación Laboral.   Frente a esta decisión tampoco manifestó ningún reproche o desacuerdo y, con   base en ello, el juez de primera instancia concluyó que debía negarse la tutela   del derecho a la estabilidad laboral reforzada, “al no evidenciarse que la   desvinculación obedeció o fue producto del estado de salud del quejoso máxime si   se tiene que mantuvo una actitud pasiva frente al estado mismo de su salud, pues   a pesar de propender a la revisión del Tribunal Médico no hizo uso de   reclamación alguna”[12].   En lo que respecta a los demás derechos fundamentales invocados, aseveró que la   acción era improcedente por existir otro mecanismo idóneo para su protección y   por no evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable.    

3.2.      Impugnación    

La decisión adoptada por el a   quo fue impugnada por el apoderado del accionante el 10 de septiembre de   2018, con el fin de que fuera revocada en su integridad para que, en su lugar,   fueran amparados los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.    

Afirmó que al reintegrarlo al   cargo que venía desempeñando se le garantizaría la protección constitucional a   sus derechos, posición que ha sido sostenida en la jurisprudencia y que no fue   tenida en cuenta por el juez de primera instancia. Como ejemplo, citó la   sentencia C-063 de 2018, en la que se estudió la exequibilidad del ordinal 2,   literal a, de los artículos 8 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, “[p]or el   cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados   Profesionales de las Fuerzas Militares”. En el referido pronunciamiento, se   estableció que solamente podrá retirarse a una persona del Ejército Nacional   cuando la Junta Médico-Laboral: (i) haya llevado a cabo la valoración   correspondiente y (ii) haya concluido que el Ejército no tiene una fuente de   empleo para que la persona pueda “desarrollar alguna actividad acorde con sus   capacidades dentro de la institución”[13].    

Adicionalmente, destacó que contra   las decisiones tomadas por los Comités de Reubicación Laboral no existe ningún   recurso por tratarse de un procedimiento que no se encuentra reglado legalmente.   Agregó que la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Miliar y de Policía   no procede en este caso, toda vez que ello no es previsto dentro de su   competencia y procedimiento, el cual se encuentra regulado en los Decretos 1796   de 2000 y 094 de 1989; normas en las cuales no se prevé ningún recurso contra   las decisiones de los Comités antes mencionados.    

3.3.    Sentencia   de segunda instancia    

El 16 de octubre de 2018, la Sala   Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá   D.C. decidió confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones. En primera   medida, señaló que el presente asunto no debe ser resuelto mediante la acción de   tutela pues, en su opinión, existen otros medios de defensa judicial para ello,   tal como los que se adelantan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.   Agregó que, al estudiar la posibilidad de que la tutela procediera como   mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable,   encontró que el perjuicio aludido en el caso sub examine no cumplía con   las características de ser cierto, determinado y debidamente comprobado y, por   ello, no podía entrarse a estudiar de fondo.    

4.           Pruebas que obran en el expediente    

4.1.    Información allegada por el señor Nelson Iván Zamudio Arenas   (apoderado del accionante):    

–          Copia del poder especial debidamente otorgado por   el señor César Augusto Domínguez Torres al señor Nelson Iván Zamudio Arenas[14].    

–          Copia del Acta de Junta Médico-Laboral No. 202   del 26 de agosto de 2009[15].    

–          Copia de la notificación del Acta Médico-Laboral   con fecha del 29 de septiembre de 2009[16].    

–          Copia de la petición del 11 de septiembre de 2013[17].    

–          Copia del Oficio No. 421 del 12 de septiembre de   2013[18].    

–          Copia del Oficio No. 422 del 12 de septiembre de   2013[19].    

–          Copia del Acta No. 112 del Comité de Reubicación   Laboral del 5 de septiembre de 2013.    

–          Copia de la petición del 13 de mayo de 2015.    

–          Copia del Oficio No. 0355 del 13 de mayo de 2015    

–          Copia del Oficio No. 0356 del 13 de mayo de 2015.    

–          Copia de la petición del 14 de marzo de 2016.    

–          Copia de la comunicación de la Resolución No.   2565 del 20 de abril de 2018.    

–          Copia de la Resolución No. 2565 del 20 de abril   de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares   a un Oficial de la Armada Nacional”.    

–          Copia del Registro Civil de Matrimonio    

–          Acta de declaración con fines extraprocesales   sobre dependencia económica y estado de vulnerabilidad.    

4.2.    Información allegada por el señor John Carlos Flórez Beltrán (entidad   accionada):    

–          Copia del Acta de la Junta Médico-Laboral No. 202 del 26   de agosto de 2009.    

–          Copia de la constancia de notificación personal del Acta   de Junta Médico-Laboral No. 202 del 26 de agosto de 2009.    

–          Copia del Acta No. 112 del 5 de septiembre de 2013 del   Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de Desarrollo Humano, en el Acta   No. 112 del 5 de septiembre de 2013.    

–          Copia del Oficio No. 15486 del 15 de octubre de 2013 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 07977 del 14 de abril de 2014 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 19838 del 14 de octubre de 2014 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 20150042370009123 del 23 de abril   del 2015 del Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 1020 del 13 de octubre de 2015 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 001 del 3 de enero de 2016 suscrito   por el accionante.    

–          Copia del Oficio No. 002 del 14 de marzo de 2016   suscrito por el accionante.    

–          Copia del Acta No. 021 del 14 de abril de 2016 del   Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de Desarrollo Humano.    

–          Copia del Oficio No. 20160423310212311 del 4 de mayo de   2016, mediante el cual se remitió el Acta No. 021 del 14 de abril de 2016.    

–          Copia del Oficio No. 044 del 20 de abril de 2016 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 409 del 13 de octubre de 2016 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 450 del 28 de abril de 2017 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia del Oficio No. 735 del 1 de octubre de 2017 del   Director de la Junta Clasificadora.    

–          Copia de la Resolución Ministerial 2565 del 20 de abril   de 2018, por la cual se retiró del servicio activo “por sobrepasar la edad   correspondiente al grado” al teniente de I.M. César Augusto Domínguez Torres.    

–          Copia de la constancia de notificación del acto   administrativo de retiro.    

–          Copia de la Directiva Permanente No. 0028 del 29 de   octubre de 2015.    

–          Copia de la certificación expedida por la Administradora   de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES –.     

5.           Actuaciones   adelantadas en Sede de Revisión    

5.1.            Solicitud de revisión de tutela    

El 11 de   enero de 2019 la Secretaría General de esta Corporación recibió un escrito   presentado por el señor Nelson Iván Zamudio Arenas, como apoderado del señor César Augusto Domínguez Torres, mediante el cual solicitó la   revisión de la presente acción de tutela, por su evidente relevancia   constitucional y por existir una necesidad de proteger los derechos   fundamentales presuntamente conculcados.    

Afirmó que   los jueces de primera y segunda instancia desconocieron el precedente sentado en   la jurisprudencia constitucional, respecto de situaciones con similitud fáctica,   en las que se está frente a un sujeto de especial protección constitucional, por   encontrarse en un estado de vulnerabilidad al tener una discapacidad física y,   por tanto, ser personas que gozan del derecho a la estabilidad laboral   reforzada. Aseveró que las decisiones de los jueces de tutela, lejos de proteger   los derechos fundamentales del accionante, agravaron la situación de   vulnerabilidad y desprotección tanto de aquél como de su familia.    

Finalmente,   señaló que la importancia de este caso se centra en la necesidad de exigir el   cumplimiento del precedente jurisprudencial, de propender por la protección   material de los derechos fundamentales relacionados con la dignidad humana y de   unificar la jurisprudencia constitucional en aspectos tales como: “1. La   imposibilidad de retirar del servicio activo a Oficiales de las Fuerzas   Militares en condición de discapacidad cuando no alcancen el 50% de disminución   de su capacidad laboral para tener derecho a una pensión de invalidez. 2. La   obligación de reubicación laboral cuando el Oficial de las Fuerzas Militares sea   valorado con una discapacidad inferior al 50% de la pérdida de su capacidad   laboral que no le permita alcanzar una pensión de invalidez. 3. La procedencia   de la acción de tutela en casos como el que nos ocupa, al tratarse de una   persona con protección constitucional especial, con estabilidad laboral   reforzada, y en estado de vulnerabilidad. 4. El reintegro al servicio activo   como medida de protección constitucional en eventos como el que nos atañe; y   demás asuntos conexos”[20].    

5.2.          Auto de Pruebas    

5.2.1.   Mediante Auto del 7 de marzo de 2019, la Magistrada sustanciadora dispuso que, a   través de la Secretaría General de esta Corporación:    

(i)                 Se ordenara a la E.P.S. Sanitas que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del   recibo de la comunicación del auto, indicara el estado actual de afiliación en   salud de la señora Jenny Esperanza Silva Ballén, su Ingreso Base de Cotización –   IBC durante los últimos 24 meses y si la señora tiene afiliados como   beneficiarios a miembros de su núcleo familiar.    

5.2.2.   Respuesta E.P.S. Sanitas. La Coordinadora de Gestión de la Afiliación de   Sanitas, Yisseth Johanna Corredor Ospina, dio respuesta al auto de pruebas,   mediante Oficio OPTB-540 de 2019, recibido por la Secretaría General el día 19   de marzo del presente año, allegando la información solicitada. Se indicó que el   estado de afiliación de la señora Jenny Esperanza Silva Ballén es “activo”,   que ha cotizado 177 semanas en Sanitas y que tiene tanto a sus dos hijos menores   de edad como a su esposo como beneficiarios de su servicio de salud.   Adicionalmente, se allegó un cuadro en el que se indicó el ingreso base de   cotización de los últimos 24 meses, del cual se puede destacar que el ingreso ha   variado mes a mes, siendo el menor monto de $2.695.000 mil pesos y el mayor de   $5.474.528 mil pesos, y el último devengado ascendió a la suma de $4.499.615.    

5.2.3.   Respuesta de la parte actora. El apoderado de César   Augusto Domínguez Torres dio repuesta al auto de pruebas mediante Oficio   OPTB-636 de 2019, recibido por la Secretaría General de esta Corporación el día   15 de marzo del mismo año. En el referido documento se indicó que el estado   actual de los padecimientos de salud del accionante es “en tratamiento con   picos de desestabilización”. En este mismo sentido, afirmó el apoderado que   “desde que le fueron terminados los servicios médicos propios de su calidad de   miembro activo de las Fuerzas Militares su enfermedad continua con picos de   agravamiento, esto es que la discapacidad padecida permanece, tal y como fue   diagnosticada al interior de las Fuerzas Militares como Permanente, justo por lo   cual DOMÍNGUEZ TORRES, a la fecha, no ha podido ubicarse laboralmente y   permanece desempleado”[21].   Para fundamentar lo afirmado, remitió copia de los exámenes de retiro   practicados al accionante, en los cuales se determinó su estado de salud y su   enfermedad, así como también copia de las consultas realizadas con   posterioridad.    

Por otro   lado, hizo hincapié en la grave condición económica en la que se encuentra la   familia del actor pues, pese a contar con el ingreso devengado por su esposa,   dichos recursos económicos no son suficientes para suplir las necesidades del   hogar.    

Agregó que   desde que ocurrió el retiro del servicio militar, tanto él como sus dos hijos,   fueron afiliados como beneficiarios de su cónyuge al servicio de salud.    

De los   resultados de los exámenes realizados, se logra establecer con claridad que el   diagnóstico del accionante es hipertensión esencial (primaria) con órgano blanco   cerebro no controlada y obesidad grado 1. En el último registro clínico   allegado, de fecha 13 de marzo de 2019, se advierte que el accionante se   encontraba teniendo una crisis hipertensiva, lo que permite concluir que su   estado de salud no ha mejorado desde que fue retirado del servicio activo de las   Fuerzas Militares.    

5.2.4.   Intervención de la entidad accionada. La Secretaría General de la Corte   recibió un Oficio del Vicealmirante Ricardo Hurtado Chacón, Jefe de Desarrollo   Humano y Familia de la Armada Nacional, durante el término establecido para   poner en conocimiento de las partes las respuestas recibidas como consecuencia   del auto de pruebas para que, de considerarlo necesario, se pronunciaran   respecto de ellas.    

En dicho   documento, se reiteró que el accionante no fue retirado de la institución por su   situación médica, sino en aplicación de la causal objetiva forzosa, prevista en   el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, en el cual se reguló el retiro por   sobrepasar la edad correspondiente al grado. En este mismo sentido, se volvió a   indicar que no fue posible realizar el ascenso por cuanto no cumplía los   requisitos exigidos para ello, como el de la acreditación de aptitud   psicofísica. Asimismo, nuevamente se arguyó que el accionante contó con más de   ocho años para capacitarse y así poder ser reubicado y que, no obstante, actuó   negligentemente por no haberlo hecho. Citó el Acta No. 021 del Comité de   Reubicación Laboral del 5 de septiembre de 2016, en el que se señaló que “(…)   evaluando su hoja de vida no posee algún tipo de capacitación formal que le   permita el desempeño en cargo, empleo y funciones diferentes (…)”[22].    

Finalmente,   solicitó que se mantuvieran las decisiones tomadas en primera y segunda   instancia, en aras de proteger la seguridad jurídica requerida al interior de   las Fuerzas Militares para la debida aplicación del régimen de carrera de su   personal, “puesto que en el presente caso está demostrado que el señor CÉSAR   AUGUSTO DOMÍNGUEZ TORRES, contó con el tiempo suficiente para haber llevado a   cabo una capacitación formal que le hubiera permitido cumplir no sólo con la   reubicación laboral sino de igual manera con los requisitos para aspirar a los   respectivos ascensos en la carrera militar, pero como quiera que no lo hizo, es   claro que la Institución no hizo cosa distinta que aplicar la ley dando trámite   al retiro forzoso por haber superado la edad máxima permitida en el grado”[23].    

                

II.               CONSIDERACIONES    

1.      Competencia    

Esta   Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los   fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento   en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2.      Cuestiones previas    

2.1.          Procedencia de la tutela    

Corresponde a esta Sala verificar si en el presente   asunto resulta procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos   establecidos en el Decreto 2591 de 1991.    

2.1.1.  Invocación de afectación de un derecho fundamental    

El accionante invocó la protección de los derechos   fundamentales  a la dignidad humana, la vida,   la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad   laboral reforzada y a la salud.    

En el caso sub examine, el accionante aseveró que los   referidos derechos se vieron vulnerados al no haberle reubicado laboralmente y   por retirarle del servicio de la Armada Nacional pese a su situación de   debilidad manifiesta, por haber sido calificado con una disminución en su   capacidad laboral del 21.50%; situación que lleva a considerarlo como un sujeto   de especial protección constitucional. Por tanto, puede   concluirse que la presente acción de tutela se encuentra encaminada a lograr la   protección de derechos de carácter fundamental, lo que implica una controversia   de orden constitucional, y por tanto, se cumple con el requisito de   trascendencia iusfundamental.    

2.1.2.  Legitimación en la causa por activa    

En virtud del artículo 86 de la Constitución   Política y el Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela podrá ser ejercida,   en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de   sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante.”[24]    

En el caso sub lite, el señor César Augusto Domínguez Torres interpuso la   acción de tutela por intermedio de su apoderado, el señor Nelson Iván Zamudio   Arenas, habida cuenta que es a él a quien presuntamente le vulneraron sus   derechos fundamentales. Dentro del expediente se encuentra allegado el poder   especial debidamente otorgado por el accionante a su apoderado[25], en el que   le da facultad para actuar en su nombre y representación. Por estos motivos, se   entiende satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa.    

2.1.3.  Legitimación en la causa por pasiva    

La acción de tutela fue dirigida contra el Ministerio   de Defensa – Armada Nacional, institución en la que el accionante trabajaba como   Teniente de Infantería de Marina para el momento en que fue retirado. Ahora   bien, dice la ley que “La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el   representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho   fundamental. (…)”[26].    

Conforme a lo expuesto por el accionante, la Armada   Nacional fue la presunta responsable de la vulneración de sus derechos   fundamentales, al no haberle reubicado laboralmente y retirarle del servicio   activo. Por tal razón, se puede concluir que dicha autoridad pública se   encuentra legitimada en la causa por pasiva.    

2.1.4.  Inmediatez    

La Corte ha señalado en varios de sus   pronunciamientos que: “Como requisito de procedibilidad, la acción de tutela   también exige que su interposición se haga dentro de un plazo razonable,   contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza   de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia   constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente   (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho   objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la   jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez.”[27]    

La acción de tutela interpuesta por el señor César Augusto Domínguez Torres, por intermedio de su   apoderado, satisface el requisito de inmediatez, porque el   demandante fue notificado de la decisión de retiro el 2 de mayo de 2018 y la   demanda de tutela fue presentada el 21 de agosto del mismo año, es decir, 3   meses y 18 días después de la notificación del acto administrativo de retiro;   término que la Corte encuentra razonable.     

2.1.5.  Subsidiaridad    

La   acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, en virtud de lo   consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, del Decreto 2591 de 1991 y la   jurisprudencia constitucional[28]. Esta   acción puede proceder de forma excepcional como mecanismo definitivo o   transitorio, dependiendo de las particularidades de cada caso.    

Cuando el presunto afectado no cuenta con ningún otro mecanismo de defensa   judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir   uno, aquel carece de idoneidad y eficacia para lograr una protección adecuada,   oportuna e integral de los derechos invocados en el caso concreto, la acción de   tutela procederá de forma definitiva.    

De   otra parte, cuando lo que se busca es evitar la consumación de un   perjuicio irremediable de los derechos fundamentales del accionante, en el   interregno comprendido entre la presentación de la tutela y el fallo proferido   por un juez ordinario, procederá la tutela como un mecanismo transitorio de   protección. En este evento, se tendrían que dar las siguientes hipótesis para   que la tutela pueda ser procedente: “(i) que se trate de un hecho cierto e   inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la   situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las   actuaciones de protección han de ser impostergables”[29].    

Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido que, en principio,   una acción de tutela no es procedente contra actos administrativos de contenido   particular y concreto. Aun así, existen excepciones a esta regla de procedencia,   tales como cuando se acude a ella para evitar la consumación de un perjuicio   irremediable[30].    

Dentro de aquellos casos excepcionales en los que la acción de tutela   se torna procedente, se encuentran los relacionados con los miembros de las   fuerzas militares que solicitan la protección o amparo de sus derechos   fundamentales, los cuales han sido presuntamente vulnerados por un acto   administrativo que ordena su desvinculación laboral de la institución por   existir una disminución en su capacidad psicofísica. La Corte ha considerado que   la tutela es procedente en este escenario por tratarse de sujetos de especial   protección constitucional, al ser personas que tienen alguna discapacidad; ello   lleva a concluir que los mecanismos ordinarios no son lo suficientemente   eficaces para proveer una protección urgente de sus derechos fundamentales.    

En la sentencia T-382 de 2014, esta Corporación afirmó que:   “aunque no existe un derecho fundamental que asegure a los empleados la   conservación del trabajo o su permanencia en él por un tiempo indeterminado, no   obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración irreversible de los   derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de debilidad manifiesta   y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral reforzada, en virtud de su   especial condición física o laboral, la tutela procede como mecanismo definitivo   para el reintegro laboral”[31].    

En el asunto bajo estudio, el señor César Augusto Domínguez Torres se encuentra legitimado para solicitar el   amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Armada   Nacional, como se dijo ya anteriormente. Es preciso destacar que, a pesar de que   el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa, como lo sería la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso   Administrativa, el accionante: (i) se encuentra en un estado de debilidad   manifiesta, al haberse visto afectado por la disminución en su capacidad laboral   desde antes de haber sido retirado de las fuerzas armadas; y (ii) se formó   específicamente para la vida militar, lo cual es un obstáculo para acceder con   facilidad al mercado laboral y cuyo resultado es la afectación de su mínimo   vital y el de su núcleo familiar. Adicionalmente, el actor no hizo uso de la   tutela como una forma de suplantar las vías judiciales de defensa ordinaria,   como lo afirmó la entidad accionada, sino por encontrarse en las circunstancias   referidas. Por consiguiente, sería desproporcionado exigirle al afectado que   acuda y espere a que se surtan los trámites ante la jurisdicción ordinaria.    

Esta misma postura ha sido tomada por la Corte en distintas   sentencias, como es el caso de la T-440 de 2017, en la que se aseveró que:    

“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho   no es el mecanismo efectivo para proteger los derechos presuntamente vulnerados,   porque durante su trámite, puede agravarse la vulneración al mínimo vital del   demandante, de su esposa y de su hija menor de edad, quienes dependían del   salario que el actor recibía como soldado profesional. Ciertamente, durante el   trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante   puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de retiro,   como medida provisional. Sin embargo, se insiste, el otorgamiento de la   suspensión provisional de la decisión de retiro, es una medida facultativa del   juez que conozca del asunto.    

Además, esta Sala advierte que, dadas las   particularidades del presente caso, no puede someterse al accionante, persona en   condición de discapacidad, y por ende sujeto de especial protección   constitucional, a que espere el tiempo que dure el trámite ante la Jurisdicción   de lo Contencioso Administrativo, para saber si es reintegrado o no al Ejército   Nacional, y para saber si tiene derecho o no a recibir un salario, que le   permita salvaguardar su mínimo vital y el de su núcleo familiar, en el que se   encuentra una menor de edad. Tampoco puede someterse al actor, al alea de si el   juez de lo Contencioso Administrativo decreta o no, la suspensión provisional   del acto administrativo de retiro. Las anteriores son cargas que el accionante   no tiene por qué soportar, y el Estado tiene la obligación de evitarlo.    

De lo anterior se sigue que el medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso particular del señor   Cardona García, no excluye la procedencia de la acción de tutela, porque no   salvaguarda de manera eficaz los derechos fundamentales invocados. En   consecuencia, corresponde al juez constitucional estudiar el caso, y establecer   si la decisión de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que merece   especial protección constitucional, vulnera sus derechos fundamentales.”[32] (Subrayado fuera del texto)    

En ese mismo sentido, en la sentencia T-382 de 2014, esta Corporación   concluyó que “en el caso de las personas que se encuentran en estado de   debilidad manifiesta, como lo son quienes están en situación de discapacidad,   los mecanismos de defensa ordinarios no son idóneos para lograr el reintegro o   reubicación a su puesto de trabajo, haciéndose necesaria la intervención del   juez de tutela para lograr la protección efectiva de los derechos fundamentales   involucrados, puesto que este grupo de personas, al ser desvinculados de la   actividad que constituía su fuente de ingresos y no contar con la posibilidad de   acceder fácilmente al mercado laboral en razón de su situación de discapacidad,   ve amenazado de igual forma no sólo su derecho fundamental al mínimo vital, sino   también, cuando el peticionario es el único proveedor económico de su núcleo   familiar, los derechos fundamentales de éstos”[33].    

Para sintetizar,   esta Sala considera que debe concederse de manera definitiva la protección a los   derechos fundamentales del accionante, habida cuenta que la controversia del   caso sub examine gira en torno a establecer si el retiro del servicio   activo del actor respetó las garantías constitucionales que protegen a las   personas que se han visto afectadas por una disminución en su capacidad laboral.   Ello evidencia que se está ante una discusión de carácter constitucional, que no   podría ser desarrollada adecuadamente dentro de un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho. Lo anterior, por cuanto el referido proceso   tendría como finalidad determinar si el acto administrativo, fuente de la   vulneración, se enmarca o no en alguna de las causales de nulidad consagrados en   el inciso 2 del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de los   Contencioso Administrativo, según lo consagrado en el artículo 138 de la misma   normatividad, restándole importancia y énfasis al análisis del derecho a la   reubicación laboral de los miembros de las Fuerzas Militares en estado de   discapacidad; situación que no fue prevista en la norma que sustenta la decisión   de retiro forzoso del servicio al accionante, esto es, el artículo 100, literal   a, numeral 4 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y el 105 del   Decreto Ley 1790 de 2000.    

Finalmente, es preciso aclarar que, a pesar de que la cónyuge del   accionante devenga un salario que varía mes a mes, dicha circunstancia no torna   improcedente la acción de tutela, toda vez que el monto del ingreso no puede   considerarse como el suficiente para poder sufragar todas las necesidades   básicas de todo su núcleo familiar, es decir, de dos menores de edad y de su   cónyuge en condición de discapacidad, quien requiere atención especial en salud.   Además, el retiro del accionante no sólo lo afecta a él, por su estado de salud,   sino también a sus hijos, todos ellos sujetos de especial protección   constitucional; circunstancia que hace necesaria la intervención del juez   constitucional.    

En este orden de ideas, con base en lo expuesto en los párrafos   precedentes, la acción de tutela instaurada cumple el requisito de   subsidiaridad.    

2.2.          Planteamiento del problema jurídico y metodología de resolución del   caso    

Con base en los   antecedentes expuestos, a la Sala de Revisión le corresponde resolver el   siguiente problema jurídico:    

¿La Armada   Nacional vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud,   al trabajo, a la vida digna, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada   del señor César Augusto Domínguez Torres por retirarlo del servicio, al no haber   podido ascender y, por tanto, haber sobrepasado la edad correspondiente a su   grado, ya que su evaluación médica arrojó que no era apto para desarrollar su   cargo, empleo o función, como consecuencia de la disminución de su capacidad   psicofísica, y por no reubicarlo, argumentando que carecía de los estudios y   experiencia requeridos para ejecutar labores en la Armada?    

Para resolver el problema jurídico planteado, a   continuación se estudiarán los siguientes temas: (i) las personas con   discapacidad como sujetos de especial protección constitucional; (ii) el alcance   del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad   o en condición de debilidad; (iii) el alcance del derecho a la permanencia o   reubicación de personas que ven disminuida su capacidad laboral; (iv) el régimen   legal de las fuerzas militares y el derecho de permanencia o reubicación de   oficiales de la Armada Nacional por disminución de la capacidad psicofísica; y   (v) resolución del caso concreto.    

2.3.          Sujetos de especial protección   constitucional: Personas con discapacidad – reiteración jurisprudencial –    

La Constitución Política de Colombia previó   como obligación del Estado amparar a todas las personas, teniendo en   consideración las condiciones físicas, mentales o económicas, para garantizar el   respeto al derecho a la igualdad. De ahí que pueda entenderse que la Carta ha   conferido una protección especial a toda aquella persona que se encuentre en una   situación de discapacidad, bien sea física, sensorial o psicológica, y que la   ponga en una circunstancia de debilidad manifiesta. En este mismo sentido, los   artículos 53 y 54 consagran el principio de la estabilidad laboral y la   obligación de proveer formación profesional y técnica, tanto por parte del   Estado como de los empleadores, a quienes lo requieran.[34]    

Esta protección ha sido reconocida no sólo a   nivel nacional sino también a nivel internacional, pues en varios tratados se ha   reconocido la importancia de la protección de personas con discapacidad.     

A nivel nacional, se expidió la Ley 361 de   1997 dirigida a crear mecanismos para lograr una integración social de personas   que se encuentran en una situación de discapacidad. Se estableció que estas   medidas fueran aplicables a diferentes ámbitos de la vida cotidiana, tales como   al educativo, al laboral, al de las comunicaciones, al del transporte, etc.[35]    

Cabe resaltar lo consagrado en los artículos   2[36], 4[37] y 26 de la referida   ley, pues en ellos se: (i) recalca la obligación que tiene el Estado de hacer lo   posible por evitar la presencia de cualquier manifestación de discriminación   dentro del ordenamiento jurídico; (ii) da la orden a las entidades centrales,   descentralizadas y gubernamentales de aplicar los recursos que sean necesarios   para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las   personas discapacitadas; y (iii) establece que la discapacidad no puede   significar un obstáculo para que las personas puedan vincularse laboralmente,   “a menos que se demuestre que efectivamente el ejercicio del cargo en cuestión   es realmente incompatible con las circunstancias de salud en las que se halle”[38]. En   términos literales, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagró lo siguiente:    

“Artículo 26.   No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la   discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación   laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como   incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,   ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato   terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la   oficina de Trabajo.    

No obstante,   quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad,   sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán   derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin   perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de   acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen,   adicionen, complementen o aclaren.”    

En definitiva, se evidencia la intención de   que el Estado garantice a las personas en estado de discapacidad la posibilidad   de desarrollar su vida con normalidad, sin que su condición implique un motivo   de rechazo, exclusión o discriminación.    

2.4.          Alcance del derecho a la estabilidad   laboral reforzada de personas en estado de discapacidad – reiteración   jurisprudencial –    

Como ya se mencionó con anterioridad, el   artículo 13 de la Constitución Política consagró el derecho a la igualdad y le   encargo al Estado procurar que el ejercicio de este derecho sea real y efectivo;   en especial para los casos de personas que por su condición económica, física o   mental se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, lo que los hace   sujetos de especial protección constitucional.    

Asimismo, ya se señaló que a nivel   internacional se ha hablado de esta protección en varios tratados   internacionales, tales como en “la Declaración de los derechos del deficiente   mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las   personas con limitación, aprobada por la Resolución 3447 de 1975 de la ONU, la   Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones   Unidas, sobre ‘Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las   Personas con Discapacidad’, la Convención Interamericana para la Eliminación de   todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la   Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund   Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas   para las personas con limitación de 1983, entre otras”[39].    

Ahora bien, respecto de este derecho, la   Constitución Política dispuso en su artículo 53 una protección reforzada para   aquellos trabajadores que por sus condiciones personales podrían verse   gravemente afectados en caso de que fueran desvinculados de forma abusiva.    

La Corte ha establecido que los titulares de   la figura de la “estabilidad laboral reforzada” son: (i) las mujeres   embarazadas[40],   (ii) las personas en estado de discapacidad o en situación de debilidad   manifiesta con ocasión de su salud; (iii) los aforados sindicales; y (iv) en   ciertos casos, las madres o los padres cabeza de hogar.[41] Estos grupos de   personas contarán con dicha protección con dos objetivos, a saber, para: (i)    poder recibir el pago de incapacidades mientras se encuentren cesantes y (ii)   que su condición especial no pueda ser el motivo de despido o modificación   laboral que pueda llegar a perjudicarles.[42]    

En palabras de la Corte Constitucional, con   la estabilidad laboral reforzada se busca garantizar a los sujetos en estado de   discapacidad “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber   adquirido la respectiva limitación física, sensorial o psicológica, como medida   de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral”[43]. Es   preciso aclarar que la estabilidad laboral se aplica también a las personas a   las que se le comprueba que su situación de salud les ha obstaculizado   definitivamente el desempeño de sus labores en condiciones normales, sin ser   necesaria la existencia de una calificación previa, la cual acreditaría la   discapacidad[44].    

En este contexto, frente a personas en   estado de discapacidad, el despido o desvinculación que se les haga, como   consecuencia de su condición especial, deviene ineficaz debido a la estabilidad   laboral reforzada de la cual gozan. Esta Corporación ha indicado que “[e]l   sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de   Estado Social de Derecho[45],   la igualdad material[46]  y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política”[47].    Ello lleva a concluir que, cuando se evidencie la existencia de un trato   diferente o discriminatorio a personas en situación de debilidad manifiesta por   su estado de salud o en condición de discapacidad, se estarían desconociendo los   preceptos constitucionales y los principios de igualdad y solidaridad[48].    

Adicionalmente, el artículo 47 de la   Constitución Política estableció la obligación del Estado de implementar   políticas de “previsión, rehabilitación e integración social para los   disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”; así como también, el artículo   54 le impuso tanto al Estado como a los empleadores la responsabilidad de   ofrecer la formación profesional y técnica a los trabajadores que lo requieran,   como en el caso de los que se encuentran en un estado de discapacidad o   indefensión debido a su salud, para que puedan ser reubicados y, de esa manera,   se les garantice la estabilidad laboral.[49]    

La Corte Constitucional reiteró la anterior   posición en la sentencia C-531 de 2000, en la que aseveró que: “Con esa   estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del   discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física,   sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con   su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de   rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad   promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislación nacional   no puede apartarse de estos propósitos en favor de los discapacitados cuando   quiera que el despido o la terminación del contrato de trabajo tenga por   fundamento la disminución física, mental o sicológica”.    

De otra parte, es preciso mencionar que el   trabajo es una forma de lograr una efectiva integración social de las personas,   toda vez que permite garantizar el desarrollo personal y viabiliza la   productividad económica de personas en condiciones especiales a raíz de su   estado de salud; el trabajo es una herramienta esencial que permite la obtención   de bienes y servicios necesarios para la subsistencia de cada persona y su   familia. Por ello, en la Ley 361 de 1997 se ordenó crear una política pública   dirigida a lograr la rehabilitación e integración social y procurar la atención   especializada de personas con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta,   de acuerdo a sus necesidades.    

En síntesis, el derecho a una estabilidad   laboral reforzada se integra por los siguientes elementos: “(i) el derecho a   conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón a su situación de   vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal   objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el inspector de   trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con base en la   verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser considerado   eficaz”[50].    

2.5.          El alcance del derecho a la permanencia o   reubicación de personas que ven disminuida su capacidad laboral – reiteración   jurisprudencial –    

Esta Corporación ha enfatizado que, cuando   una persona en estado de discapacidad no cuenta con la posibilidad de continuar   desarrollando las actividades para las cuales fue vinculada, tendrá el derecho a   la reubicación laboral. Dicha prerrogativa implica: “desempeñar trabajos y   funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los   bienes y servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicación   laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al   cargo que ocupaba antes; recibir la capacitación necesaria para el adecuado   desempeño de las nuevas funciones; obtener de su empleador la información   necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda   formularle las soluciones que estime convenientes”[51].    

Del derecho a la reubicación laboral también   se desprende que “cuando el empleador conoce el estado de salud de su   empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo,   deberá reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el   despido se efectuó como consecuencia de su condición, y que el empleador abusó   de una facultad legal para legitimar una conducta omisiva”[52].     

Al respecto, en la sentencia T-1040 de 2001   la Corte Constitucional estimó que:    

“El alcance   del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes   dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan   determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de   función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad   del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si   impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación   del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés   legítimo del empleador.  Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal   hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer   soluciones razonables a la situación.    

(…)    

En algunos   casos, el derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de   salud del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para   garantizar el ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar   acompañada de la capacitación necesaria para que el trabajador se desempeñe   adecuadamente en su nueva labor. Así, el artículo 54 de la constitución se   refiere específicamente a las obligaciones que le competen al Estado y a los   empleadores en lo que se refiere a la habilitación profesional y técnica y a la   obligación de garantizar a los disminuidos físicos el derecho al trabajo de   acuerdo con sus condiciones de salud. Por supuesto, una persona que ha sido   reubicada de su puesto normal de trabajo como consecuencia de una disminución   física requiere capacitación para desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo   que, en este caso, la demandante requería ser capacitada para su nueva labor.”[53] (Subrayado fuera del texto)    

De igual modo, en la sentencia T-198 de   2006, en la que se estudió un caso similar, la Corte puntualizó que el estar en   estado de discapacidad no puede convertirse en un obstáculo o barrera para poder   reincorporarse laboralmente; salvo en los casos en que el cargo y las   circunstancias que rodean a la persona no sean compatibles para poder lograr una   protección efectiva.[54]    

En varios pronunciamientos de esta   Corporación se ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no   sólo implica que una persona en condición de discapacidad pueda ser   reincorporada, sino también la posibilidad de ser reubicada, teniendo en cuenta   sus capacidades y garantizándole que no le sean desmejoradas las condiciones   laborales que venía disfrutando.[55]  Al respecto, en la sentencia T-503 de 2010 se consideró que:    

“(…) es   obligación del empleador reubicar al trabajador en el desarrollo de nuevas   funciones que no impliquen un riesgo para su salud.    

(…)    

Considera la   Sala que, si bien le asiste razón al accionado con respecto a que para cumplir   la misión constitucional encomendada, se requiere la plena capacidad sicofísica   de un soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como   se explicó, que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que   han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es el   caso de los soldados profesionales.”[56]    

Con base en lo anterior, se concluye que el derecho a   la estabilidad laboral reforzada no sólo significa garantizarle a la persona en   estado de discapacidad o debilidad manifiesta su permanencia sino también su   reubicación laboral, en un ambiente y condiciones en las que pueda desarrollar   actividades laborales sin atentar contra su integridad.    

2.6.          Régimen legal de las Fuerzas Militares y   derecho a la permanencia o reubicación de los militares que ven disminuida su   capacidad laboral – reiteración jurisprudencial –    

La Constitución Política estableció un régimen   especial prestacional, disciplinario y de carrera para las Fuerzas Militares en   su artículo 217[57].   El régimen está regulado por las Leyes 923 de 2004[58] y 1792 de 2016[59] y los Decretos 094 de   1989[60],   1796[61]  y 1790[62]  de 2000, 4433 de 2004[63]  y 1070 de 2015[64].   En las referidas disposiciones se ha fijado el régimen de acceso, permanencia y   retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.    

El Decreto 1790 de 2000 fue expedido para   regular el régimen especial de la carrera profesional de los oficiales y   suboficiales de las Fuerzas Militares[65].   En su artículo 1 se definió a las Fuerzas Militares como “las organizaciones   instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente   destinadas a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del   territorio nacional y del orden constitucional. Están constituidas por el   Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”[66].    

La Armada Nacional es la fuerza naval de las   Fuerzas Militares de Colombia. Es responsable de la protección de las zonas   marítimas del Pacífico y del Caribe, las zonas fluviales del interior del país y   algunas áreas terrestres. La Armada se compone de dos grupos: (i) el cuerpo   naval y (ii) el cuerpo de Infantería de Marina.[67]    

La estructura jerárquica de esta institución   está conformada por tres categorías, a saber: (i) Oficiales, (ii) Suboficiales e   (iii) Infantes de Marina Profesionales. A su turno, cada una de aquellas   categorías se subdivide en grados, diferenciándose entre ellos los que son   navales de los que son de Infantería de Marina.    

En el caso de la categoría de los Oficiales,   encontramos los siguientes grados (en orden – del mayor al de menor jerarquía):   (i) Almirante – General de Infantería de Marina, (ii) Vicealmirante – Mayor   General de Infantería de Marina, (iii) Contralmirante – Brigadier General de   Infantería de Marina, (iv) Capitán de Navío – Coronel de Infantería de Marina,   (v) Capitán de Fragata – Teniente Coronel de Infantería de Marina, (vi) Capitán   de Corbeta – Mayor de Infantería de Marina, (vii) Teniente de Navío – Capitán de   Infantería de Marina, (viii) Teniente de Fragata – Teniente Efectivo de   Infantería de Marina y (ix) Teniente de Corbeta – Subteniente de Infantería de   Marina.[68]    

A continuación, se analizarán temas   específicos del régimen de las Fuerzas Militares, necesarios para poder resolver   el caso sub examine.    

2.6.1.  Del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares    

En el Decreto 1790 de 2000 se señaló que el  “retiro” de las Fuerzas Militares es aquella situación que hace cesar la   obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios en actividad,   como consecuencia de una disposición de la autoridad competente. Así, para   retirar a un Oficial es necesario un concepto previo de la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, salvo en los casos en los   cuales se trate de un Oficial General o de Insignia o haya inasistencia al   servicio sin causa justificada. La figura del retiro no excluye la posibilidad   de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.[69]    

La Ley 1792 de 2016 modificó el artículo 100   del Decreto 1790 de 2000, en el que se establecieron las causales de retiro del   servicio activo para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Dichas   causales fueron clasificadas de acuerdo a su forma de la siguiente manera:    

“Artículo   100. Causales Del Retiro.  <Artículo modificado por el artículo 5 de   la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio   activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se   clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:    

a) Retiro   temporal con pase a la reserva:    

1. Por   solicitud propia.    

2. Por   cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto   en el artículo 102 de este decreto.    

3. Por   llamamiento a calificar servicios    

4. Por   sobrepasar la edad correspondiente al grado.    

5. Por   disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.    

6. Por   inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto   en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.    

7. Por   incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este   decreto.    

8. Por retiro   discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.    

9. Por no   superar el período de prueba;    

b) Retiro   absoluto:    

1. Por   invalidez.    

2. Por   conducta deficiente.    

3. Por haber   cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la   ley.    

4. Por   muerte.    

5. Por   incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del   presente decreto.    

6. Por fuga   del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin   perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” (Subrayado fuera del texto)    

Haciendo énfasis en la causal consagrada en   el numeral cuarto del literal a, el artículo 105 del mismo decreto estableció   las edades en las que sería forzoso el retiro en cada uno de los grados de   Oficiales y Suboficiales:    

 “Artículo   105. Retiro Por Edad.  Es forzoso el retiro de los oficiales y   suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan   las siguientes edades en sus grados:    

a.   Oficiales    

Subteniente o   teniente de corbeta    

30 años    

Teniente o   teniente de fragata    

35 años    

Capitán o   teniente de navío    

Mayor o   capitán de corbeta    

45 años    

Teniente   coronel o capitán de fragata    

50 años    

Coronel o   capitán de navío    

55 años    

Brigadier   general o contraalmirante    

58 años    

Mayor general   o vicealmirante    

61 años    

General o   almirante    

65 años    

b.   Suboficiales    

Cabo Tercero,   marinero segundo y aerotécnico    

Cabo segundo,   marinero primero o técnico cuarto    

34 años    

Cabo primero,   suboficial tercero o técnico tercero    

38 años    

Sargento   segundo, suboficial segundo o técnico segundo    

43 años    

Sargento   viceprimero, suboficial primero o técnico primero    

49 años    

Sargento   primero, suboficial jefe o técnico subjefe    

55 años    

Sargento   mayor, suboficial jefe técnico o técnico jefe    

60 años    

(…)” (Subrayado fuera del texto)    

                         

No obstante lo anterior, el artículo 107   indicó que, pese a lo dispuesto en el artículo 105, para el caso de Oficiales,   el Gobierno Nacional podrá mantener en servicio activo a los miembros de las   Fuerzas Militares que lo merezcan por sus calificaciones y “cuando sus   capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares”[70].    

2.6.2.  De la capacidad psicofísica    

En los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000   se regula lo relacionada a la capacidad psicofísica exigida a todos los miembros   de las Fuerzas Militares. Ésta se definió como “el conjunto de habilidades,   destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben   reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar   y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La   capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada   con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades   médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”[71].    

Ahora bien, para poder determinar dicha   capacidad, a los miembros de las Fuerzas Militares se les realizan unos exámenes   médicos y paraclínicos en los siguientes casos:    

“1. Selección   alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional.    

2.   Escalafonamiento.    

3. Ingreso   personal civil y no uniformado.    

4.   Reclutamiento.    

5.   Incorporación.    

6.   Comprobación.    

7. Ascenso   personal uniformado.    

8. Aptitud   sicofísica especial.    

9. Comisión   al exterior.    

10. Retiro.    

11.   Licenciamiento.    

12.   Reintegro.    

13.   Definición de la situación médico-laboral.    

14. Por orden   de las autoridades médico-laborales.”[73]    

Respecto a la vigencia de los exámenes   médicos y el concepto de calificación de la capacidad psicofísica, el artículo 7   del Decreto 1796 de 2000 consagró que los primeros tendrán una validez de dos   meses, contados desde la fecha de su práctica, y los segundos serán válidos para   el personal por un término no mayor a tres meses, dentro de los cuales dicho   concepto “será aplicable para todos los efectos legales” y, vencido aquel   término, continuará vigente hasta cuando sobrevenga una nueva situación que haga   necesaria una nueva calificación de la capacidad psicofísica.[74]    

Ahora bien, son autoridades médico-laborales   los integrantes de las Juntas Médico-Laborales Militar o de Policía, entre otros   más. A la Junta Médico-Laboral le corresponden las siguientes funciones: (i)   “Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones   diagnosticadas”; (ii) “Clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y   aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así   lo amerite”; (iii) “Determinar la disminución de la capacidad   psicofísica”; (iv) “Calificar la enfermedad según sea profesional o   común”; (v) “Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el   Informe Administrativo por Lesiones”; (vi) “Fijar los correspondientes   índices de lesión si hubiere lugar a ello”; y (vii) “Las demás que le   sean asignadas por Ley o reglamento”.[75] (Subrayado fuera del   texto)    

Finalmente, es preciso destacar que el   Decreto 094 de 1989 les impuso a los organismos de Sanidad de las Fuerzas   Militares la responsabilidad de cumplir con las funciones de “prevención,   protección y rehabilitación” en beneficio de todos los miembros de dicha   institución[78].   Por “prevención” se entiende “el conjunto de medidas encaminadas a   eliminar o neutralizar las causas determinadas de cualquier tipo de incapacidad”.   Ahora, la “protección” incluye “el conjunto de medidas orientadas   específicamente a disminuir la posibilidad de lesiones o afecciones originadas   en riesgos de tipo profesional”[79].  Por último, cuando se habla de “rehabilitación” se está haciendo   referencia a:    

“(…)   aquellos procesos que tienden a capacitar en el mayor grado posible, física o   síquicamente a un incapacitado con miras a su adecuado desempeño en una   actividad lucrativa o de provecho general. La rehabilitación se busca por medio   de:    

a)    Reeducación de los órganos lesionados.    

b)    Sustitución o complemento de órganos mutilados, mediante aparatos   protésicos u ortopédicos, con su correspondiente sustitución y/o mantenimiento   vitalicio, siempre y cuando las lesiones hayan sido ocasionadas en actos   inherentes al servicio.    

c)      Reeducación profesional.    

d)    Se considera inherente al servicio de Rehabilitación de las Fuerzas   Militares o de la Policía Nacional, en contacto y la coordinación permanente con   las Bolsas Oficiales y Privadas de Trabajo, en procura de cargos u oficios para   el personal rehabilitado que no quedare con pensión o sueldos de retiro.”[80] (Subrayado fuera del texto)    

2.6.3.  Del cambio de fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad    

El Decreto 1790 de 2000 previó la   posibilidad de que los oficiales, hasta el grado de mayor o capitán de corbeta,   y los suboficiales, hasta el grado de sargento primero, suboficiales jefe o   suboficiales técnico subjefe, puedan solicitar el cambio de arma, cuerpo o   especialidad dentro de sus respectivas fuerzas o poder hacer un cambio de una   fuerza a otra. Los cambios de los oficiales se disponen mediante resolución   ministerial y los de suboficiales por orden administrativa del Comando General   de las Fuerzas Militares.[81]       

El artículo 9 del Decreto 1495 de 2002[82] estableció los   requisitos generales que deben ser acreditados por los Oficiales y Suboficiales   para efecto de obtener la autorización correspondiente para el cambio de fuerza,   arma, cuerpo y/o especialidad. Dentro de estos requisitos se encuentran los   siguientes:    

“a) Capacidad psicofísica para   la nueva Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad;     

      

b) Presentación del Título   Profesional, Técnico o Tecnológico, que acredite la idoneidad del Oficial o   Suboficial para desempeñarse en la nueva actividad, cuando sea del caso;     

      

c) No haber sido sancionado   penal ni disciplinariamente durante los últimos tres (3) años de servicio y   estar clasificado en lista 1, 2 o 3;     

      

d) Concepto del jefe inmediato   y del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la Fuerza;     

      

e) Cuando se trate de cambio   de Fuerza, concepto previo de los Comandos de Fuerza interesados.”    

2.6.4.  De la reubicación de los miembros de las Fuerzas Militares    

Esta Corporación ha reiterado sobre la   protección que se les debe otorgar a las personas que se encuentran en estado de   discapacidad. En este sentido, también ha aseverado que la facultad de retirar   del servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares no opera de forma   automática cuando hayan sufrido de alguna disminución de su capacidad   psicofísica, pues podría generarse una vulneración a sus garantías y derechos   constitucionales. Se ha precisado que para estos eventos es necesaria una   valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del   afectado, para así poder definir si existe o no alguna actividad que pueda ser   desarrollada por aquel dentro de la misma institución, de tal suerte que pueda   ser reubicado en otro cargo.    

En un caso similar, la Corte estimó que:   “el soldado profesional constituye un activo valioso de las fuerzas armadas, no   es reclutado sino que pertenece al Ejército por vocación, de modo que su   compromiso con la misión militar es más auténtico y fuerte. Su entrenamiento   para permanecer y ser eficiente en el servicio es más serio. Además, en el   presente caso está de por medio la voluntad decisiva y fuerte del soldado de   seguir en sus funciones por considerar que su incapacidad no es un obstáculo   para seguir, incluso en otros cargos, al servicio y la defensa de la patria”[83].   Dicho análisis es aplicable al caso sub examine, pues se está frente a un   oficial perteneciente a la Armada Nacional, quien no fue reclutado sino que   ingreso por vocación propia y quien manifestó su interés en seguir sirviendo,   por considerar que su estado de salud no es un impedimento para ello, máxime   cuando pudo continuar desempeñándose como Teniente de la Infantería de Marina   por varios años posteriores a su calificación de disminución de la capacidad   psicofísica.    

Asimismo, la Corte ha señalado que omitir el   deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad   manifiesta supone un trato discriminatorio injustificado, habida cuenta que toda   persona discapacitada tiene derecho a ser tratado en condiciones de igualdad, de   tal forma que efectivamente se le dé el trato diferente al que tiene derecho por   sus circunstancias personales especiales, por mandato constitucional.[84]    

Con fundamento en lo anterior, es preciso   destacar que la Corte Constitucional ha venido protegiendo el derecho   fundamental a la estabilidad laboral reforzada de miembros de las fuerzas   militares de una manera pacífica, para los casos en que han sido retirados del   servicio activo como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral y   por haber sido calificados como “no aptos” para ejecutar actividades   militares; pues de no conceder el amparo, se estaría desconociendo la obligación   del Estado de proteger a personas en estado de discapacidad. Por ello, en estos   eventos la Corte se ha inclinado por ordenar la reincorporación y reubicación de   los militares en actividades que puedan ser desarrolladas de acuerdo a sus   destrezas y formación académica y a prestar la atención médica necesaria.[85]  De igual manera, el Consejo de Estado ha concedido la misma protección en sede   de nulidad y restablecimiento del derecho; casos en los que ha afirmado que:    

“La   protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de   salud, con ocasión de sus funciones, se concreta es una estabilidad laboral   reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de   Estado. Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a   ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades   y destrezas.    

Así las   cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que «El soldado   profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica   determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del   servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en   armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la   jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para   aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral”.   (Subrayado fuera del texto)    

En relación con la posibilidad de   reincorporar al militar al servicio, también se ha aclarado que ello no tiene   que ser necesariamente en el mismo cargo que venía desempeñándose.[86]    

Reiterando las ideas que se han venido   exponiendo a lo largo de éste acápite, la Corte Constitucional ha desaprobado   que el retiro de los militares, cuya capacidad psicofísica se ha visto   disminuida, se motive argumentando que “ya no son útiles para desarrollar las   labores propias de la entidad”. Al respecto, en la sentencia T-834 de 2013,   la Corte ordenó el reintegro de un soldado que fue retirado del Ejército   Nacional por una disminución en su capacidad psicofísica y que no fue reubicado   pues, según la opinión de la institución, no tenía capacidades aprovechables en   actividades administrativas, docentes o de instrucción.[87]    

Adicionalmente, esta Corte ha afirmado que   el retiro absoluto de un militar sólo será procedente cuando la Junta   Médico-Laboral, o en su defecto el Tribunal Médico-Laboral, “concluyan que   sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para   desempeñar alguna actividad”[88]  dentro de las Fuerzas Militares; pues en ese caso, lo constitucionalmente   correcto sería designarle al militar una disminución de su capacidad igual o   superior al 50%, para así poder reconocerle una pensión de invalidez. A   contrario sensu, de tener una calificación menor al 50%, la medida a tomar   no puede ser, en principio, el retiro. Verbigracia, la Corte ha indicado que:    

“(…) si la   Junta y/o Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una   disminución de capacidad laboral inferior al 50%, lo procedente es reconoceré su   derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) darle la oportunidad   de desempeñar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan   acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; (ii) obtener   su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios   laborales del cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitación necesaria   para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador   la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de   que pueda formularle las soluciones que estime convenientes”.[89] (Subrayado fuera del texto)    

Con fundamento en lo anterior, la Corte ha   concluido que, pese a tratarse de un régimen especial en el que se permite el   retiro cuando haya disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, ha   considerado que ello podría suponer la vulneración de derechos fundamentales,   dependiendo de las características especiales de cada caso.[90]    

Las sentencias T-928 de 2014 y T-487 de 2016   de la Corte Constitucional permiten hacer una síntesis de las reglas   jurisprudenciales aplicables a casos similares al estudiado en esta providencia.   A saber:    

“(…)    

–         En desarrollo del derecho a la igualdad   material, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial   protección constitucional, titulares de los derechos a la integración social, a   la integración y la reubicación laboral.    

–         El derecho a la reubicación laboral implica:   (i) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le   permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; (ii)   obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores   beneficios laborales al cargo que ocupaban antes; (iii) recibir la capacitación   necesaria para el adecuado desempeñó de las nuevas funciones; (iv) obtener de su   emperador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible,   a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.    

–         Las Fuerzas Militares deben evaluar la   posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación   física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer   una nueva función.    

–         Es razonable que el régimen normativo de las   Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud   psicofísica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento   de la misión constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se   sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas   Militares cuando adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues   ello supondría un incumplimiento del deber de protección especial a favor de las   personas en condición de discapacidad.    

–         El hecho de que un soldado profesional sea   calificado como no apto para la actividad militar, no implica que no pueda   seguir desempeñándose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle   otra actividad dentro de la institución.    

–         Antes de dar aplicación a las normas sobre   desvinculación de soldados por razón de las condiciones de salud, las   habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer   si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera   que sea posible disponer su reubicación en otro cargo.    

–         Los derechos a la igualdad y al trabajo son   vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como   consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad   de reubicarlo de algún modo en la institución.”[91] (Subrayado fuera del texto)    

3.         Resolución del caso concreto    

La   Corte considera que la protección constitucional es procedente, por cuanto: (i)   se trata de una persona cuya capacidad psicofísica se vio disminuida y, por ello, tiene derecho a una protección   especial y reforzada de su salud y su estabilidad laboral; (ii) se le retiró del   servicio activo de las Fuerzas Militares por exceder la edad máxima del grado   que desempeñaba, consecuencia de no haber sido ascendido ni reubicado por dicha   disminución en su capacidad laboral; y (iii) se está ante una posible   vulneración de los derechos al trabajo y estabilidad laboral, que tienen la   capacidad de garantizarle al accionante y su núcleo familiar el mínimo vital y   una adecuada atención médica para sus patologías.    

En   primera medida, esta Sala considera que no puede dejarse de lado que, por su   calidad de militar, ha tenido una trayectoria de aprendizaje y formación   exclusivamente enmarcadas en el campo especializado de la vida militar;   circunstancia que permite inferir una dificultad u obstáculo para poder   adaptarse a desarrollar actividades o funciones que se encuentren por fuera de   esa área, así como también, dificultad para vincularse con facilidad al mercado   laboral, habida consideración que no cuenta con la misma experiencia que posee   en el campo militar. Por consiguiente, con ocasión de su estado de salud y por   la especificidad de la actividad que ha sido desarrollada por el accionante, se   advierte el estado de desempleo en el que se encuentra; situación que puede   estar provocando una vulneración a su mínimo vital y el de su núcleo familiar.   En esa medida, sería desproporcionado exigirle al afectado que acuda ante la   jurisdicción contencioso administrativa, pues en casos como estos los otros   mecanismos de defensa judicial pierden eficacia e idoneidad para poder amparar   adecuadamente los derechos del actor. Por ende, esta Sala entrará a estudiar el   asunto concreto.    

En el caso   sub examine, el ciudadano César  Augusto Domínguez Torres, de 36 años de edad, fue diagnosticado con Hipertensión Arterial, Retinopatía   Hipertensiva Grado I y Obesidad, motivo por el cual la Junta Médico-Laboral definió que tenía una  “incapacidad permanente parcial”, lo clasificó como “no apto” por   tener una disminución de su capacidad psicofísica del 21.50% y recomendó su   reubicación laboral. Como consecuencia de ello, la entidad accionada argumentó   la imposibilidad de ascenderlo al siguiente grado en orden de jerarquía o de   reubicarlo, por ser un requisito exigido para ambos casos el tener dicha   capacidad, lo que provocó que el actor sobrepasara la edad correspondiente al   cargo (para tenientes la edad máxima es de 35 años) y, por consiguiente, fue   retirado; no obstante de haber sido ascendido con posterioridad al concepto   realizado por la Junta Médico-Laboral y haber podido continuar prestando su   servicio aproximadamente por nueve años más, en el grado de Teniente de   Infantería de Marina, sin tener ningún inconveniente por su estado de salud.    

De   la situación expuesta y especialmente de las actuaciones desplegadas por la   Armada Nacional, esta Sala Séptima de Revisión considera menester reiterar el   precedente jurisprudencial previamente citado, en aras de proteger los derechos   fundamentales del señor César Augusto Domínguez Torres. Por tanto, es preciso   señalar que, como ya se analizó en la parte considerativa, el ordenamiento   jurídico colombiano y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han optado   por proteger a las personas en situación de discapacidad, con el objetivo de   garantizarles sus derechos a la igualdad y al trabajo.    

Pese a que se configuró objetivamente la causal de retiro por sobrepasar la edad   del grado correspondiente, la Armada Nacional tuvo alrededor de nueve años para   seguir la recomendación estipulada en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000,   en el que se contempló la posibilidad de sugerir la reubicación laboral de los   miembros de la institución en los casos en que se vean afectados por una   disminución en su capacidad psicofísica, de tal forma que se viabilice la   materialización del principio de integración laboral, el cual debe regir las   actuaciones del Estado respecto de éste grupo de especial protección   constitucional.    

                                     

En   el caso sub lite, la Sala encuentra que: (i) el porcentaje de disminución   de capacidad laboral, determinado por la Junta Médico-Laboral el 26 de agosto de   2009, es del 21.50%; (ii) el Comandante Específico de San Andrés y Providencia   emitió un concepto de idoneidad profesional el 12 de septiembre de 2013,   apoyando y recomendando el ascenso del actor[92]; (iii) el Comandante   Comando Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina emitió concepto   viable a la solicitud de cambio de especialidad de Inteligencia Naval presentada   por el accionante[93];   (iv) el último cargo desempeñado por el accionante, durante nueve años con   posterioridad a la calificación, fue de Teniente de Infantería de Marina; y (v)   no se evidenció que por parte de la accionada se haya adelantado alguna gestión   tendiente a capacitar al actor para poder ser reubicado.    

Conforme a las denotadas circunstancias, la Armada Nacional debió tener en   cuenta la situación particular del accionante y debió valorar sus condiciones de   salud, habilidades, destrezas y capacidades, para que así pudieran implementarse   las medidas necesarias para garantizarle al accionante su integración   profesional; en vez de haber dejado transcurrir el tiempo sin darle ninguna   solución a su situación e impidiéndole el ascenso y la reubicación, más aún, al   haber quedado demostrado que el porcentaje asignado como disminución de su   capacidad laboral no fue un impedimento para que ejerciera sus funciones como   teniente dentro de la Armada durante nueve años.    

Ahora, es necesario indicar que como bien se dijo anteriormente, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que a los titulares del   derecho a la reubicación laboral les asiste unas prerrogativas. Verbigracia, en   este caso el accionante tiene derecho a: (i) desempeñar un trabajo que sea   acorde con su estado de salud; (ii) que le permita poder acceder a los bienes y   servicios necesarios para la subsistencia tanto de él como la de sus dos hijos   menores de edad y su esposa; (iii) ser reubicado en un trabajo con los mismos o   mayores beneficios laborales con los que contaba en el cargo que ocupaba antes   del retiro; (iv) recibir las capacitaciones requeridas para la ejecución y   cumplimiento de las nuevas funciones; y (v) obtener de la Armada Nacional la   información necesaria para poder formular las soluciones que estime   convenientes, en caso de no ser viable la reubicación laboral.     

En   efecto, si la Junta Médico-Laboral o, en general, la Armada Nacional consideró   que el señor César Augusto Domínguez Torres no contaba con los estudios o la   experiencia requerida para poder autorizar la reubicación laboral dentro de   dicha institución, esta entidad accionada debió bridarle al accionante la   capacitación requerida para el desempeño de las funciones de un cargo en el que   hubiera podido ser reubicado, teniendo en consideración su estado de salud y   capacidades. Por consiguiente, esta Sala reitera que existe una vulneración de   los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo cuando se retira del   servicio a un militar afectado por una disminución en su capacidad psicofísica   cuando no se le garantizan las condiciones necesarias para lograr su reubicación   laboral.    

Con   fundamento en lo anterior, el hecho de que la Armada Nacional haya retirado al   accionante por haber sobrepasado la edad del grado correspondiente, por no   haberlo ascendido, debido a la disminución en su capacidad psicofísica, sin   haberle garantizado el derecho a la reubicación laboral, toda vez que según el   Comité de Reubicación Laboral el actor carecía de estudios y experiencia   suficiente, y sin haberle brindado la capacitación necesaria para que pudiera   desempeñarse en un nuevo cargo con funciones no militares, constituye una   flagrante vulneración de los derechos del actor a la igualdad material, la   protección especial que merece como persona en estado de discapacidad, a la   integración social y laboral, al trabajo, a la reubicación laboral y al mínimo   vital.    

Así   las cosas, la Sala considera que la decisión adoptada por la Armada inobservó   los mandatos constitucionales de protección a personas en estado de   discapacidad, desconoció el precedente jurisprudencial sentado por esta Corte y   generó una vulneración al derecho de estabilidad laboral reforzada del señor   César Augusto Domínguez Torres, quien se encuentra en estado de debilidad   manifiesta con ocasión de la disminución en su capacidad psicofísica. En ese   sentido, se ordenará a la Junta Médico Laboral realizar un nuevo examen médico,   puesto que el anterior ya no se encuentra vigente, con el objetivo de verificar   el estado actual de salud del accionante, que sirva de base para poder definir,   según su capacidad psicofísica, en qué cargo o función será reubicado; a su   turno, se ordenará a la entidad accionada realizar todos los trámites necesarios   para efectos de reincorporar al accionante y reubicarlo, conforme a lo que las   autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares consideren prudente,   teniendo en cuenta el estado de salud del señor César Augusto Domínguez Torres;   con fundamento en la jurisprudencia constitucional, reiterada en la presente   providencia.    

Finalmente, se   debe precisar que el análisis realizado por esta Corporación ante la presente   tutela debió ser el mismo efectuado por el   Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en primera instancia, y por la   Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en segunda   instancia; quienes por el contrario: (i) negaron la tutela de los   derechos fundamentales invocados, aduciendo que no se evidenció que “la   desvinculación obedeció o fue producto del estado de salud del quejoso máxime si   se tiene que mantuvo una actitud pasiva frente al estado mismo de su salud”[94];   y (ii) declararon improcedente la tutela respecto de los demás derechos   fundamentales invocados, argumentando que no se cumplía con el requisito de   subsidiaridad al existir otro mecanismo idóneo para su protección y por no   evidenciarse la existencia de un perjuicio irremediable. Ello pone en evidencia   el error en el que incurrieron los jueces de instancia y, como consecuencia, la   Sala decide revocar los fallos proferidos.    

III.       DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia, en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencias proferidas el tres (3) de septiembre de dos mil   dieciocho (2018) por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en   primera instancia, que negó el amparo del derecho a la estabilidad laboral   reforzada y declaró improcedente la tutela respecto de los demás derechos   invocados, y el dieciséis (16) de octubre del mismo año por la Sala Cuarta de   Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en segunda instancia, que   confirmó el fallo del a quo, dentro de la acción de tutela formulada por   el señor César Augusto Domínguez Torres, por intermedio de su   apoderado, contra el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional para, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales del accionante   al trabajo, al mínimo vital, la salud, la igualdad y la estabilidad laboral   reforzada, por las razones expuestas en esta providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la Armada Nacional dejar sin efectos la Resolución No. 2565 del 20 de   abril de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas   Militares a un Oficial de la Armada Nacional”, dentro de las cuarenta y ocho   (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia.    

TERCERO.- ORDENAR a la Junta Médico Laboral realizar un   nuevo examen para verificar el estado actual de salud del señor César Augusto   Domínguez Torres, dentro de los siguientes cuatro (4) días hábiles contados a   partir de la notificación de este fallo; valoración que deberá ser tenida en   cuenta por la Armada Nacional para efectos de dar cumplimiento al siguiente   numeral.    

CUARTO.- ORDENAR a la Armada Nacional que, dentro de los siguientes siete (7) días hábiles contados a partir de   la notificación de este fallo,   reincorpore y reubique al señor César Augusto Domínguez   Torres en una actividad que pueda desempeñar, de conformidad con la valoración   realizada por la Junta Médico laboral, ordenada en el numeral tercero, sus   habilidades, destrezas y formación académica, y, de ser necesario, capacite al   accionante para tales efectos.    

QUINTO.- ORDENAR a la Armada Nacional cancelar   al señor César Augusto Domínguez Torres los   salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del retiro   hasta el momento de su reintegro.    

SEXTO.- LIBRAR   las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así   como  DISPONER las notificaciones a las partes a través del juez de tutela de   instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A   LA SENTENCIA T-286/19    

DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA   CAPACIDAD LABORAL-Indebida   aplicación del precedente fijado para proteger a los soldados profesionales por   cuanto el accionante carecía de esta calidad (Aclaración de voto)    

PRINCIPIO DE   SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-No se valoró   la idoneidad y eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del   derecho, a partir de las condiciones particulares del accionante   (Aclaración de voto)    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento   aclaración de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.    

1.  En esta ocasión, se resolvió la acción de tutela presentada por el   señor César Augusto Domínguez Torres, actuando a través de apoderado, quien   consideró que la Armada Nacional vulneró sus derechos fundamentales a la   dignidad humana, a la vida, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital,   al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la profesión, a la carrera   administrativa especial y a la salud. En tal sentido, el actor sostuvo que no   fue reubicado laboralmente y que, además, fue retirado del servicio como oficial   de la institución accionada debido a la disminución de su capacidad laboral.    

2.  El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Cuarta de   Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en   primera y segunda instancia respectivamente, negaron el amparo al derecho   fundamental a la estabilidad laboral reforzada y declararon improcedente la   acción de tutela en relación con la protección de las demás garantías.    

3.  Este Tribunal, a través de la sentencia T-286 de 2019, revocó las   decisiones constitucionales de instancia y, en su lugar, concedió el amparo   solicitado. Como resultado de ello, le ordenó a la Armada Nacional reintegrar al   peticionario y reubicarlo en una actividad que pueda desempeñar, así como   pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Adicionalmente, dispuso   que la Junta Médico Laboral lo valorara nuevamente.    

Para   adoptar su decisión, la Sala Séptima de Revisión estableció que en este asunto   se encontraban superados los requisitos de procedibilidad formal de la acción de   tutela. A tal conclusión llegó luego de referir que en atención a las   condiciones particulares del actor resultaba desproporcionado exigirle   acudir al mecanismo ordinario de defensa y que, aunado a ello, el medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho carece en abstracto de   idoneidad para resolver la problemática planteada por el solicitante.    

Luego,   precisó que las actuaciones censuradas en la solicitud de amparo desconocen los   parámetros constitucionales de protección a las personas en condición de   discapacidad y el precedente jurisprudencial sentado por esta Corporación.   Asimismo, subrayó que ello supone una vulneración al derecho fundamental a la   estabilidad laboral reforzada del accionante.    

4.  Si bien comparto la protección otorgada en esta ocasión, me veo   precisado a aclarar mi voto respecto de dos planteamientos presentados en la   decisión. Puntualmente, estimo que el fallo se sustentó en un precedente que no   resulta aplicable a este caso y que, además, se fundamentó en una premisa   equivocada en relación con la idoneidad que, en abstracto, posee el medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho.    

5.  Respecto al primer motivo de mi disenso, considero que la Sala no   debió haber aplicado el precedente que de forma pacífica y reiterada ha fijado   este Tribunal para proteger a los soldados profesionales que han visto   disminuida su capacidad laboral, en tanto en este asunto particular se examinó   la acción de tutela presentada por un oficial de la Armada Nacional; es   decir, un sujeto que carece de esa calidad.    

6.  En relación con ello, la Corte Constitucional ha sostenido que el   precedente se constituye por “(…) la sentencia o el conjunto de ellas,   anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los   problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las   autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[95]”[96].   Asimismo, en la sentencia T-292 de 2006, esta Corporación indicó que “(…) lo   que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s)   pertinente(s)”[97].    

De ese   modo, la aplicación de una sentencia anterior a un caso particular está   condicionada por los siguientes parámetros: (i) la existencia de una   regla de decisión que tiene relación con el asunto objeto de estudio; (ii)   la  ratio decidendi de la sentencia a aplicar debió haber resuelto un   problema semejante; y (iii) los hechos examinados en el caso anterior   deben ser similares a los presentados en el proceso que se examina[98].    

7.  Bajo tal perspectiva, considero que en este caso la Sala Séptima de   Revisión desatendió tales criterios. Particularmente, estimo que en las   consideraciones expuestas al adelantar el análisis de procedibilidad formal y   material de la acción de tutela presentada por el señor César Augusto Domínguez   Torres no se valoraron las diferencias jurídicas y de facto que tienen los   oficiales  de las Fuerzas Militares respecto de los soldados profesionales. En tal sentido,   por ejemplo, los Subtenientes de la Infantería de Marina deben adelantar un   pregrado en Ciencias Navales, tienen una amplia capacidad de mando y están   sujetos a la estructura piramidal de la Armada Nacional[99].    

A pesar   de esas diferencias, la sentencia T-286 de 2019 no presenta los motivos por los   cuales las decisiones que se han proferido en torno a los soldados profesionales   son aplicables en este asunto particular. Es decir, la Sala consideró que esa   interpretación era evidente, mas no resultan claros los motivos que soporten tal   elucubración.     

8.  Aunado a lo anterior, valoro que en su lugar la ponencia se debió   haber fundado en las reglas generales de protección para las personas en   condición de discapacidad y descender esas facultades frente a los oficiales de   las Fuerzas Militares. En armonía con la obligación permanente que tiene este   Tribunal de asegurar la correcta interpretación de los derechos fundamentales,   en este caso la Corte tenía una inmensa oportunidad de precisar el alcance de   las garantías de las personas en condición de discapacidad.    

Como   resultado de ello, era necesario puntualizar cuáles son las obligaciones que   posee el Estado colombiano respecto de los individuos con capacidades especiales   y, a partir de ahí, solucionar el caso concreto. En tal sentido, estimo que   resulta desacertado aplicar un ejercicio de reiteración de jurisprudencia en un   caso que no posee las características necesarias para ello y con lo que, de   paso, se pierde una posibilidad de ampliar la jurisprudencia de esta Corporación   respecto de los miembros de las Fuerzas Militares que se encuentran en situación   de discapacidad.    

9.  Por otra parte, en relación con la premisa presentada acerca de la   idoneidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,   considero que no se valoró debidamente el alcance de ese mecanismo y que se   desconoció la posición que, por ejemplo, había sentado la misma Sala Séptima de   Revisión. Particularmente, no estoy de acuerdo con la afirmación según la cual   en este tipo de casos “(…) se está ante una discusión de carácter   constitucional, que no podría ser desarrollada adecuadamente dentro de un   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”.    

10.        De ese modo, estimo que este Tribunal ha valorado   la idoneidad y eficacia de ese mecanismo de defensa a partir de las condiciones   particulares de los accionantes y se ha abstenido de presentar una regla que, de   forma autónoma a esas circunstancias, habilite o descarte su idoneidad[100].   Por ende, no considero adecuado establecer una pauta que de forma categórica   suprima la posibilidad de resolver esta clase de discusiones a través de los   mecanismos judiciales ordinarios.    

11.  A pesar de que en otros escenarios la Corte ha catalogado la acción   de tutela como la herramienta preferente de protección[101], los   argumentos que en esta ocasión presentó la Sala no desvirtúan la naturaleza   subsidiaria del mecanismo de amparo, pues desconoció que en otras oportunidades   esta Corporación ha aceptado la idoneidad del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho. Así pues, la misma Sala Séptima de Revisión, en la   sentencia T-597 de 2017, señaló que:    

“(…) el Consejo de Estado en sede de tutela y en sede de nulidad y   restablecimiento del derecho, ha protegido los derechos de los soldados   retirados del servicio como consecuencia de la disminución de su capacidad   física, armonizando las normas aplicables sobre el retiro con el derecho a la   estabilidad laboral reforzada reconocido a las personas en situación de   discapacidad”.    

Incluso, en la sentencia T-286 de 2019 se   acepta que“(…) el Consejo de Estado ha concedido la misma protección en   sede de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”[102]. En   esa medida, no resulta admisible que en abstracto se descarte la idoneidad de   ese mecanismo judicial, sin tener en cuenta que tal problemática ya ha sido   resuelta bajo los parámetros de ese medio de control en oportunidades   anteriores. En armonía con lo anterior, estimo que la Corte Constitucional debe   ser especialmente cuidadosa al momento de presentar este tipo de reglas y tan   solo debe acudir a ellas ante una verdadera y grave ausencia de protección por   parte de los procesos judiciales ordinarios.    

Fecha ut   supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] Sala de Selección Número Uno, conformada por los magistrados José   Fernando Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo. Auto Sala de Selección   del 28 de enero de 2019, notificado el 11 de febrero de 2019.    

[2] Ver folio 13 del segundo cuaderno.    

[3] Ver folios 3 y 13 del segundo cuaderno.    

[4] Ver folio 4 del segundo cuaderno.    

[5] Ver folio 4 del segundo cuaderno. El apoderado explicó   brevemente en la acción de tutela que, de conformidad con los artículos   mencionados, es forzoso el retiro de las Fuerzas Militares de la persona que   cumpla los 35 años de edad estando en el grado de Teniente o Teniente de   Fragata.    

[6] Ver folio 41 del segundo cuaderno.    

[7] Ver folio 42 del segundo cuaderno.    

[8] Ver folio 42 del segundo cuaderno.    

[9] Ver folio 43 del segundo cuaderno.    

[10] Ver folio 129 del segundo cuaderno.    

[11] Ver folio 130 del segundo cuaderno.    

[12] Ver folio 131 del segundo cuaderno.    

[13] Ver folio 136 del segundo cuaderno.    

[14] Ver folio 1 del segundo cuaderno.    

[15] Ver folios 11-14 del segundo cuaderno.    

[16] Ver folio 15 del segundo cuaderno.    

[17] Ver folio 17 del segundo cuaderno.    

[18] Ver folio 18 del segundo cuaderno.    

[19] Ver folio 19 del segundo cuaderno.    

[20] Ver folio 4 del cuaderno principal.    

[21] Ver folios 28 y 29 del cuaderno de revisión.    

[22] Ver folio 46 del cuaderno de revisión.    

[23] Ver folio 48 del cuaderno de revisión.    

[24] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 10.   Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y   lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos   fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los   poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos   cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia   defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.   También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”    

[25] Ver folio 1 del segundo cuaderno.    

[26] Decreto 2591 de 1991: “Artículo 13. Personas contra quien se   dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad   pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el   derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o   instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la   acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en   el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá   por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el   resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la   persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.”    

[27] Corte Constitucional, Sentencia T-712 de   2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[28] Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015   y T-548 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-317 de 2015, M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[29] Respecto del perjuicio irremediable, ha precisado ésta   Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate de un   hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii)   que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que   las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver Sentencia   T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[30] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[31] Corte Constitucional, Sentencia T-382 del 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[32] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[34] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[35] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio; en la cual se destacó lo siguiente: “Mediante sentencia   C-458 de 2015 se estudió la constitucionalidad de algunas expresiones contenidas   en algunas normas por considerar que el lenguaje podía tener implicaciones   inconstitucionales, toda vez que podría ser entendido y utilizado con fines   discriminatorios. Se estableció que el uso de algunas expresiones como parte del   lenguaje técnico jurídico pretende definir una situación legal y no hacer una   descalificación subjetiva de ciertos individuos. En ese sentido, varias   expresiones fueron declaradas exequibles por los cargos analizados en esta   oportunidad y otras exequibles condicionadamente. El término discapacitado se   reemplazó por “persona en situación de discapacidad”. Por su parte, las   definiciones legales y lexicográficas de las expresiones “discapacitado”,   “inválido”, “sordo”, “minusválido”, “persona con limitaciones” y “limitados”, se   declararon exequibles al considerar que estaban desprovistas de los componentes   peyorativos que los demandantes les atribuyeron.”    

[36] Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos   de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan   otras disposiciones”: “Artículo 2. El Estado garantizará y velará por que   en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno   en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas,   fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.”    

[37] Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos   de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan   otras disposiciones”: “Artículo 4. Las ramas del poder público pondrán a   disposición todos los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos a   que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, siendo obligación ineludible   del Estado la prevención, los cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y   la rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la   integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos,   culturales y sociales. Para estos efectos estarán obligados a participar para su   eficaz realización, la administración central, el sector descentralizado, las   administraciones departamentales, distritales y municipales, todas las   corporaciones públicas y privadas del país.”    

[38] Corte Constitucional, Sentencia T-76 de 2016, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[39] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se recomienda ver la sentencia T-198 de   2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[40] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se recomienda ver,   entre otras, las sentencias T-141 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-568 de   1996 y T-119 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-426 de 1998, M.P.   Alejandro Martínez Caballero; T-961 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett;   T-291 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda; T-898A de 2006, M.P. Marco Gerardo   Monroy; T-699 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; T-1097 de 2012, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva (AV. SV. Mauricio González Cuervo).    

[41] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[42] Corte Constitucional, Sentencia 076 de 2016, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[43] Corte Constitucional, Sentencia 076 de 2016, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio; en la que se hace alusión a la sentencia C-531 de 2000,   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[44] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[45] Constitución Política, artículo 1º: “Colombia es un Estado   social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,   con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y   pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la   solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés   general”.    

[46] Constitución Política, artículo 13: (…) “[Inciso 2] El   Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y   adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. [Inciso 3º] El   Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.    

[47] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[48] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[49] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[50] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[51] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana   Fajardo Rivera; en la que se cita la sentencia T-487 de 2016, M.P. Alejandro   Linares Cantillo.    

[52] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana   Fajardo Rivera; en la que se cita la sentencia T-928 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[53] Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 2001, M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[54] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio; en la que se hace referencia a la sentencia T-198 de 2006,   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[55] Corte Constitucional, Sentencia T-076 de 2016, M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[56] Corte Constitucional, Sentencia T-503 de   2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[57] Constitución Política, artículo 217: “La Nación tendrá   para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército,   la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad   primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del   territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de   reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y   obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y   disciplinario, que les es propio.”    

[58] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios   que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional   y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad   con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución   Política”.    

[59] “Por medio de la cual se modifican algunos artículos de   los Decretos-ley 1790 y 1791 de 2000,   modificados por la Ley 1405 de 2010 y se   dictan otras disposiciones.”    

[60] “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad psicofísica,   incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y   Suboficiales de las Fueras Militares y de la Policía nacional, soldados,   Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del   Ministerio de defensa y la Policía Nacional”.    

[61] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad   psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre   incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos   por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de   Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio   del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no   uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la   Ley 100 de 1993″.    

[62] “Por el cual se modifica el Decreto que regula las   normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas   Militares.”    

[63] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación   de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.    

[64] “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario   del Sector Administrativo de Defensa”.    

[65] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el   Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y   suboficiales de las Fuerzas Militares.”, artículo 2.    

[66] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el   Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y   suboficiales de las Fuerzas Militares.”, artículo 1.    

[68] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el Decreto que   regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las   Fuerzas Militares”, artículo 6, modificado por el artículo 1 de la Ley 1792   de 2016. Fuerzas Militares, información institucional, creado el 25 de junio de   2012, consultada el 6 de marzo de 2019 en la URL:   https://www.fuerzasmilitares.org/opinion/69-colombia/informacion-institucional/884-grados-militares-en-la-armada-colombiana.html    

[69] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se   modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y   suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículo 90: “Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la   situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar,   por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar   servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales   Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del   Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución   ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes   de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la   Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto   cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio   sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar   para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de   la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o   movilización, previstos en este Decreto”.    

[70] Decreto 1790 de 2000, Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de   carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículo 107: “Excepción A Los Artículos Anteriores.  No   obstante lo dispuesto en los artículos 105 y 106 de este Decreto, el Gobierno   Nacional para el caso de oficiales y el Ministro de Defensa Nacional, o los   Comandantes de las Fuerzas cuando en ellos se delegue, para los suboficiales,   podrán mantener en servicio activo a aquellos miembros de las Fuerzas Militares   que por sus calificaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser   aprovechadas en determinadas actividades militares. Cuando se trate de oficiales   se requerirá concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa   Nacional para las Fuerzas Militares.”    

[71] Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez   e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza   Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la    Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”,   artículo 2.    

[72] Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez   e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza   Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la    Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”,   artículo 3.    

[73] Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez   e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza   Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la    Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”,   artículo 4.    

[74] Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez   e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza   Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la    Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”,   artículo 7: “Validez Y Vigencia De Los Exámenes De Capacidad Psicofísica. Los   resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y   paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente   decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en   que le fueron practicados. El concepto de capacidad sicofísica se considera   válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales   dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este   término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten   eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad   psicofísica. El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser   practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento.   El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de   Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía   Nacional.”    

[75] Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez   e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza   Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la    Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”,   artículo 15.    

[76] Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez   e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza   Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la    Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”,   artículo 27.    

[77] Decreto 1796 de 2000, “Por el cual se regula la   evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad   laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez   e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza   Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la    Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”,   artículo 28.    

[78] Decreto 094 de 1989, “Por el cual se reforma el estatuto   de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del   personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y   personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, artículo   38, 39 y 40.    

[79]Decreto   094 de 1989, “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica,   incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y   Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados,   Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del   Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, artículo 38, 39 y 40.    

[80] Decreto 094 de 1989, “Por el cual se reforma el estatuto   de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del   personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y   personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, artículo   41.    

[81] Decreto 1790 de 2000, “Por el cual se modifica el   Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y   suboficiales de las Fuerzas Militares”, artículo 25.    

[82] Decreto 1495 de 2002, “Por el cual se reglamentan algunas   disposiciones del Decreto Ley 1790 de 2000”.    

[83] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se citó la sentencia T-503 de 2010, M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[84] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger; en la cual se citó la sentencia   T-910 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[85] Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 2017, M.P.   Cristina Pardo Schlesinger.    

[86] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[87] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[88] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[89] Corte Constitucional, Sentencia T-440 de 2017, M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[90] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[91] Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2014, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; en la cual se hace referencia a las sentencias T-928 de   2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-487 de 2016, M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[92] Ver folio 19 del segundo cuaderno. En este concepto se   señala lo siguiente: “Asunto: Remisión por competencia, novedad para ascenso.   Con toda atención, me dirijo al Señor Contralmirante César   Augusto Gómez Pinillos, Jefe de Desarrollo Humano Armada Nacional, con el fin de   remitir respetuosamente por competencia oficio con número de fecha 11 de   septiembre de 2013, suscrito por el Señor Teniente de I.M.   César  Augusto Domínguez Torres, que trata del informe de las novedades que se   han presentado para su ascenso a Capitán de I.M. en las próximas novedades del   mes de diciembre de 2013, en atenta solicitud se tenga en cuenta la exposición   de antecedentes suministrados por el interesado. De otra parte me permito   referenciar al Oficial como un Militar integral, con capacidad de dinamismo y   voluntad de servicio, así como Comandante del Comando Específico de San Andrés y   Providencia, solicito comedidamente se estudie el caso a la luz de la   normatividad vigente en la materia y se considere si a ello hubiere lugar, el   Ascenso del tripulante en las próximas novedades para el mes de diciembre del   año en curso.”    

[93] Ver folio 25 del segundo cuaderno. En este concepto se   señala lo siguiente: “OBSERVACIONES: Pase con apoyo a la solicitud presentada   por el señor Teniente de I.F. César Augusto Domínguez   Torres orgánico de esta unidad, que trata a la solicitud voluntaria para cambio   a la especialidad de Inteligencia Naval. Teniendo en cuenta que el oficial se ha   desempeñado en actividades propias de inteligencia desde el año 2013 hasta la   actualidad, destacándose como Jefe del Departamento de Inteligencia del Comando   Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por su compromiso y   profesionalismo con la Institución emito concepto viable para que se pueda   continuar el proceso de cambio de especialidad.”    

[94] Ver folio 131 del segundo cuaderno.    

[95] Sobre la definición de precedente, las   sentencias T-292 de 2006, SU-047 de 1999 y C-104 de 1993.    

[96] Sentencia SU-053 de 2015.    

[97] Sentencia T-292 de 2006.    

[98] Ibídem.    

[99]   http://www.escuelanaval.edu.co/es/ciencias-navales-para-oficiales-de-infanteria    

[100] Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-372 de 2018,   T-068 de 2018, T-652 de 2017, T-440 de 2017, T-729 de 2016, T-076 de 2016, T-382   de 2014 y T-843 de 2013.    

[101] Particularmente, quiero hacer alusión al   parámetro especial de procedencia cuando se persigue la protección de los   derechos fundamentales de las comunidades indígenas, afrodescendientes y   raizales. Sentencia T-151 de 2019.    

[102] Negrilla fuera del texto.