T-291-16

           T-291-16             

Sentencia   T-291/16    

ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia    

La Corte Constitucional ha establecido que la acción de   tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que   pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven   vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o   particular. Sin embargo, estas características no relevan al accionante de   cumplir unos requisitos mínimos para que la acción de tutela proceda: (i)   legitimación en la causa por activa; (ii) trascendencia iusfundamental del   asunto; (iii) subsidiariedad; e (iv) inmediatez.    

PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Alcance y contenido de la expresión   constitucional    

La Corporación ha identificado tres lineamientos claros   y diferenciables: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como   posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus   características; (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones   materiales concretas de existencia; y (iii) la dignidad humana entendida como   intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad   moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a   cualquier forma de humillación o tortura. Frente a la funcionalidad de la norma,   este Tribunal ha puntualizado tres expresiones de la dignidad humana entendida   como: (i) principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y   en este sentido la dignidad como valor; (ii) principio constitucional; y (iii)   derecho fundamental autónomo.    

DIGNIDAD HUMANA-Derecho fundamental autónomo    

Entendido como derecho fundamental   autónomo, la Corte ha determinado que la dignidad humana equivale: (i) al merecimiento de un trato   especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal; y (ii) a la facultad   que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición   humana. Por tanto, la dignidad humana se erige como un derecho fundamental, de   eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político   del Estado.    

DERECHO A NO SER DISCRIMINADO-Marco normativo y   jurisprudencial    

DERECHO A NO SER DISCRIMINADO-Mecanismos internacionales de   protección    

Existen mecanismos internacionales, disposiciones constitucionales, así como   reglas y sub reglas jurisprudenciales que determinan el alcance y contenido del   derecho fundamental a no ser discriminado. Como quedo anotado en precedencia,   todas las personas gozan de la protección iusfundamental de dicho derecho, cuya   observancia está a cargo de todas las autoridades (públicas o privadas), los   sectores o grupos sociales y la ciudadanía en general, con el propósito de   eliminar cualquier acto o manifestación de discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,   opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición   económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El amparo del derecho   fundamental a no ser discriminado no es más que la respuesta natural que emerge   de la manifestación propia de la dignidad del ser humano, protección que debe   proyectarse hacia su consolidación plena y efectiva.    

ORIENTACION SEXUAL-Constituye un criterio sospechoso de   diferenciación    

La Corte Constitucional ha determinado que   la orientación sexual constituye una categoría sospechosa de discriminación, por   cuanto todo tratamiento diferencial fundado en ese criterio se presume como   discriminatorio a menos que pueda justificarse con la aplicación de un test   estricto de proporcionalidad. En ese sentido, la Corte ha señalado que la   prohibición de discriminar por razón del sexo proscribe, entre otras cosas,   considerar la orientación sexual de las personas, esto es, la capacidad de   sentir atracción emocional, afectiva y sexual, ya sea hacia personas de un   género diferente, del mismo género o de más de un género, como fuente de   diferenciación entre personas heterosexuales, homosexuales y bisexuales.    

CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE   DISCRIMINACION Y LA LABOR DEL JUEZ EN SEDE DE TUTELA/PRESUNCION DE   DISCRIMINACION-Se   invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla   sufrido    

PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Carga dinámica de la prueba a favor de   persona discriminada por razón de orientación sexual en centro comercial    

Para la Sala es claro que los demandados incumplieron con la carga probatoria   que se les impuso en   aplicación de la regla constitucional de la carga dinámica de la prueba   relacionada con la discusión sobre la existencia de tratos discriminatorios   dirigidos en contra de personas y grupos sociales que históricamente han sido   víctimas de discriminación. En consecuencia, se tendrán por probados los hechos   ocurridos el 21 de enero de 2015 al interior del centro comercial en cuestión, los cuales aluden al trato discriminatorio que recibió el demandante en razón de   su orientación sexual por parte de algunos integrantes del personal de   seguridad, quienes lo retuvieron, expusieron al público,   discriminaron y expulsaron de la copropiedad.    

DERECHO A LA LIBERTAD   INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDAD-Orden a Centro Comercial y   empresa de vigilancia ofrecer excusa pública en caso de discriminación por   orientación sexual diversa    

Referencia: expediente T-5.350.821.    

Acción de tutela instaurada por Héctor   Alfonso Barrios Peña, mediante apoderado judicial, contra el Centro Comercial   Portal del Prado, Vigilancia del Caribe Ltda. y Portales Urbanos S.A..    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del Fallo proferido en   segunda instancia el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado Décimo Civil del   Circuito de Barranquilla, que confirmó la   Sentencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Veinte Civil Municipal de esa misma ciudad,   que, en su momento, denegó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela   promovida,  mediante apoderado judicial, por   Héctor Alfonso Barrios Peña contra el Centro Comercial Portal del Prado,   Vigilancia del Caribe Ltda. y Portales Urbanos S.A..    

La   Sala de Selección de Tutelas Número Dos[1]  de la Corte Constitucional, por Auto del 12 de febrero de 2016[2], seleccionó el   asunto de la referencia para su revisión. De acuerdo con el sorteo realizado, la   referida Sala de Selección lo repartió al Despacho del Magistrado Alberto Rojas   Ríos, para que tramitara y proyectara la   revisión correspondiente.    

I.       ANTECEDENTES    

El   7 de mayo de 2015, Héctor Alfonso Barrios   Peña, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Centro   Comercial Portal del Prado, Vigilancia del Caribe Ltda. (en adelante Videlca) y   Portales Urbanos S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a   la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la   igualdad y a la prohibición de discriminación, en razón de presuntos actos de retención,   exposición al público, discriminación y expulsión que fue objeto por parte de   algunos integrantes del personal que presta el servicio de seguridad privada en   el Centro Comercial Portal del Prado, por supuestamente realizar   actos obscenos con otra persona del mismo sexo en uno de los baños públicos de   dicho establecimiento de comercio.    

Hechos, pretensiones y pruebas solicitadas   en la demanda    

1.   El apoderado judicial de Héctor Alfonso   Barrios Peña indica que su representado se identifica como una persona de orientación sexual diversa,   homosexual[3].    

2.   Manifiesta que, el 21 de enero de 2015, su   poderdante y el exjefe de éste realizaron unas compras en el Centro Comercial Portal del Prado,   el cual se encuentra ubicado en la ciudad de Barranquilla.    

3.   Señala que, durante su estadía en el referido centro comercial y siendo   aproximadamente las 6:30 pm, el señor Barrios Peña usó el baño público que se   encuentra en el segundo piso de ese lugar, donde los vigilantes de turno del   complejo comercial ingresaron y lo acusaron “falsamente”[4] de realizar actos obscenos[5]  con otra persona del mismo sexo en ese sitio.    

4.   Aduce que los integrantes del personal de seguridad arremetieron y reprimieron a   gritos a su poderdante. Además, afirmaron que tenían cámaras en los baños y que   en ellas habían visto la presunta conducta que se le endilgaba.    

6.   Asevera que, durante dicho recorrido, muchas personas se enteraron del   señalamiento atribuido a su poderdante, entre ellas, su exjefe, algunos clientes   a quienes vendía productos, un vecino que trabaja en ese establecimiento y un   policía uniformado que no hizo nada al respecto.    

7.   Afirma que, luego de la humillación que padeció el señor Barrios Peña ante la   presencia de su acompañante y de quienes estaban en el sitio, fue expulsado del   centro comercial, al cual no asiste por temor a ser exhibido nuevamente, tal y   como advirtieron los vigilantes.    

8.   Agrega que, debido a la falta de conocimiento jurídico, su representado acudió a   la Defensoría del Pueblo donde recibieron la queja del caso y dieron traslado de   la misma a la Administración del Complejo Comercial Portal del Prado. No   obstante, manifiesta que, a la fecha de la formulación de la presente acción de   tutela, la referida entidad pública no había adoptado medidas frente al caso.    

9.   Con base en los anteriores hechos, el apoderado judicial solicita lo siguiente:   (i) se amparen los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad,   al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de   discriminación de su poderdante; (ii) se ordene a los accionados a presentar excusa   escrita y pública a su representado; (iii) se ordene a los demandados a difundir   la providencia judicial que se profiera, con la finalidad de que se conozcan los   límites a sus funciones y se informe del alcance de los derechos invocados; (iv)   se ordene a los accionados a implementar programas de capacitación acerca de   derechos humanos, dirigidos a todos sus empleados, especialmente, para aquellos   que desempeñen labores relacionadas con el público; y (v) se condene a los   demandados a pagar los perjuicios ocasionados por la vulneración de los derechos   fundamentales del señor Barrios Peña.    

10.   A fin de que se esclarezca el asunto, el abogado pide como prueba el testimonio   del señor Jairo Enrique Parra Torres, quien acompañaba al señor Barrios Peña el   día en que ocurrieron los hechos.    

Material probatorio que obra en el expediente    

1. Formato de recepción de peticiones diligenciado el   23 de enero de 2015 por el accionante ante la Defensoría del Pueblo, Regional   Atlántico, con el cual éste presenta queja en cuanto a los hechos ocurridos el   21 de enero de 2015 en el Centro Comercial  Portal del Prado[6].    

2. Escrito emitido el 28 de enero de 2015 por la   Defensoría del Pueblo, en el cual se comunica al demandante la siguiente   información: (i) el número de radicado de su petición (DPN-2015006657-80); (ii)   la funcionaria que fue asignada para adelantar el trámite respectivo; y (iii)   que, una vez realizada la gestión correspondiente y obtenida la respuesta de las   autoridades, informarían de ello[7].    

3. Oficio del 9 de febrero de 2015, por el cual, la   Defensoría del pueblo solicita a la Administración del Centro Comercial en   comento un informe detallado de los hechos   denunciados[8].    

4. Comunicado proferido el 9 de febrero de 2015 por la   Defensoría del Pueblo, mediante el cual, se informa al actor acerca del traslado   de su queja al establecimiento de comercio en cuestión[9].    

5. Memorial del 13 de febrero de 2015, con el cual, en   resumen, el Representante Legal del Complejo Comercial respondió lo siguiente:   (i) no promovemos actos discriminatorios contra miembros de la comunidad LGBT;   (ii) lo que sucedió fue que el personal de seguridad preguntó al accionante   acerca de supuestas “conductas inmorales” realizadas al interior del   Centro Comercial, debido a información recibida por parte de algunos clientes y   visitantes del lugar; (iii) en ningún momento se increpó o humilló al   demandante; y (iv) la situación descrita por el peticionario no es cierta[10].    

6. Comunicado emitido el 30 de abril de 2015 por la   Defensoría del Pueblo, por el cual: (i) se remite al actor la respuesta   anteriormente referida y (ii) se le indica que, si no está de acuerdo con la   misma, se acerque nuevamente a dicha entidad “para continuar con el   procedimiento y/o por nuevos hechos en los cuales (sic) presuma violación de los   Derechos Humanos”[11].    

7.   Escrito del 17 de marzo de 2016, mediante el cual,   la Directora Ejecutiva y la Abogada de Litigio de Colombia Diversa solicitaron   copia del expediente de la referencia, a fin de participar en calidad de   intervinientes y proporcionar acompañamiento legal a las personas LGBT en la   exigibilidad del cumplimiento o restitución de sus derechos[12].    

8. Acta de diligencia de inspección judicial practicada  el 13 de abril de 2016 a las   2:30 p.m. por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla en las   dependencias del Centro Comercial Portal   del Prado de esa misma ciudad[13].    

9. Intervención ciudadana presentada el 2º de mayo de   2016 por la Organización Colombia Diversa[14].    

Actuación procesal    

1. Por Auto del 12 de mayo de 2015[15], el   Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla admitió la acción de tutela y corrió traslado a los   accionados para que ejercieran su derecho de defensa. Al tiempo, el Despacho Judicial vinculó a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico. Efectuadas las respectivas comunicaciones,   todos los demandados y la entidad vinculada se pronunciaron al respecto.    

2. El 25 de mayo de 2015, el representante legal del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla emitió   respuesta para solicitar que se declarara la improcedencia de la solicitud de   amparo, debido a la ausencia de material probatorio que demuestre las   afirmaciones expuestas por el actor. En sustento de ello, argumentó que, de   conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del entonces Código de   Procedimiento Civil  (hoy Código General del Proceso), frente al “caso que nos ocupa, podemos   determinar que nos encontramos ante hechos que son meras enunciaciones que no se   encuentran evidenciadas o probadas dentro de la acción de tutela de la   referencia, por cuanto no existe en el acervo probatorio que fundamente la   solicitud de tutelar los derechos fundamentales que alega como vulnerados el   accionante”[16].    

3. El Defensor Regional del Pueblo del Atlántico, en   escrito[17]  del 25 de mayo de 2015, pidió la desvinculación de esa entidad, por cuanto la   institución, de manera efectiva, brindó asistencia y acompañamiento al   demandante en cuanto a la presunta vulneración de sus derechos. Como prueba de   lo anterior, allegó copia de lo siguiente: (i) formato de recepción de peticiones diligenciado el 23   de enero de 2015 por el actor; (ii) oficio emitido el 28 de enero de 2015 por   dicha Defensoría Regional; (iii) requerimiento efectuado el 9 de febrero de 2015   al Centro Comercial Portal del Prado; (iv)   contestación dada el 13   de febrero de 2015 por la Administración del establecimiento de comercio en   comento; y (v) comunicado del 30 de abril de 2015 dirigido   al demandante[18].    

4. Portales Urbanos S.A., mediante apoderado judicial,   solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela en relación   con esa sociedad, ya que dicha empresa “desconoce, no le costa y en   consecuencia se opone a los hechos” de la solicitud de amparo en cuestión.   Esto, al indicar que esa compañía no es propietaria del complejo comercial   accionado, puesto que éste se entregó a la copropiedad en la primera asamblea   general ordinaria de copropietarios[19].    

5. Por escrito[20] del 25 de   mayo de 2015, el representante legal de   Vigilancia del Caribe Ltda. (Videlca) pidió la declaratoria de improcedencia del amparo reclamado, al   señalar que no existen elementos materiales de prueba que corroboren lo afirmado   por el accionante. En esencia, expuso las mismas razones que alegó su homólogo   del Centro Comercial Portal del   Prado.    

Sentencia de primera instancia    

Impugnación    

El   9 de junio de 2015, el apoderado judicial del accionante presentó escrito de   impugnación[22]  para solicitar que se revise la anterior decisión y se protejan los derechos   fundamentales de su poderdante, al advertir, entre otras cosas, que el a quo  no observó los argumentos que dan cuenta del proceder de los accionados.   Igualmente, enfatizó que el despacho judicial se abstuvo de decretar pruebas de   oficio al respecto, dando “credibilidad absoluta” a lo alegado por parte   de los demandados.    

Sentencia de segunda instancia    

En Providencia del 30 de septiembre de 2015[23],   el Juzgado Décimo Civil del   Circuito de Barranquilla   confirmó el fallo impugnado, al considerar que la parte accionante “no aportó   la evidencia suficiente para establecer que se estaba ante un acto de   discriminación por la orientación sexual, ni de una actuación del servicio de   vigilancia del centro comercial que rebasaba el ámbito de sus funciones   constitucionalmente admisibles”.    

Actuación procesal en sede de revisión    

1. El 17 de marzo de 2016, la Directora Ejecutiva y la Abogada de Litigio de   Colombia Diversa solicitaron a este Despacho copia del expediente de tutela en   comentario, con el fin de participar en calidad de intervinientes y proporcionar   acompañamiento legal a las personas LGBT en la exigibilidad del cumplimiento o   restitución de sus derechos[24].    

2. En atención a dicha solicitud, dadas las circunstancias específicas del caso objeto de   revisión y teniendo en cuenta   que los Artículos 57 y 58 del Reglamento Interno de ésta Corporación (Acuerdo 05 de 1992) facultan al   juez constitucional para que tome un rol activo en el recaudo de elementos de   convicción y decrete de oficio otros que estime conveniente para el   esclarecimiento de la situación fáctica en que se apoya la acción, el Magistrado Ponente, mediante Auto[25] del 5º de abril de 2016,   decretó las siguientes pruebas:    

(i) Se ofició  al accionante para   que allegara ampliación de la acción de tutela en cuestión; (ii) se ordenó al Centro Comercial Portal del Prado que remitiera copia del proceso de investigación interna que se debió   adelantar en razón de los hechos ocurridos el 21 de enero de 2015 en ese   establecimiento y que originaron esta acción de tutela; (iii) se comisionó al Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla para   que: a) practicara el testimonio del señor   Jairo Enrique Parra Torres, b)  individualizara a todo el personal de vigilancia del Centro Comercial Portal del   Prado que estuvo involucrado con la situación fáctica que originó esta solicitud   de amparo, y c) practicara los testimonios de cada una de las personas que alude   el punto inmediatamente anterior; y (iv) se invitó a la organización Colombia Diversa y al   Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) para que, desde su experticia académica y   profesional, intervinieran en el asunto   que se revisa.    

3. Efectuadas las respectivas comunicaciones, se   produjeron los siguientes pronunciamientos:    

3.1. El 14 de abril de 2016, el representante legal del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla   manifestó que “dentro del proceso de indagación interna adelantado por parte   de nuestro Departamento de Seguridad, procedimos a investigar con el personal de   seguridad de turno, en razón a los hechos ocurridos en el CENTRO COMERCIAL   PORTAL DEL PRADO, en fecha 21 de enero de 2015 y no se evidenció que vigilantes   adscritos a la compañía VIDELCA LTDA, afectaran la integridad u honra del señor   HECTOR ALFONSO BARRIOS PEÑA, toda vez que revisados los informes rendidos por   nuestro jefe de seguridad y los supervisores de la compañía VIDELCA LTDA., en   momento alguno constatan los vejámenes a los que dice el accionante fue sometido   por parte de personal adscrito a nuestra entidad. De igual forma dentro de   nuestras políticas no se consagran o se permiten este tipo de conductas, la   copropiedad se caracteriza por exigir siempre a nuestros contratistas de   seguridad y vigilancia la protección de la dignidad humana.”[26].    

3.2. Mediante Providencia[27] del 11 de abril de 2016, el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla dispuso: (i) acoger el despacho comisorio   Nº 001 librado por esta Corte; (ii) citar y hacer comparecer a ese juzgado al señor   Jairo Enrique Parra Torres para que rindiera declaración jurada sobre los hechos   que originaron la solicitud de amparo; (iii) oficiar a la empresa de vigilancia Videlca LTDA. para que allegara   “todas las pruebas (videos, audios, informes) tenidas en su poder” e   individualizara el personal que estuvo involucrado con los hechos en cuestión; y   (iv) oficiar al representante legal del   Centro Comercial Portal del Prado para que remitiera los datos completos del jefe de seguridad y demás   personal relacionado con los hechos ocurridos el 21 de enero de 2015 en dicho   complejo comercial.    

3.2.1. En cuanto a la citación y comparecencia del   señor  Parra Torres, el despacho judicial   comisionado informó que no fue posible entregar la correspondiente notificación,   por cuanto el referido señor ya no reside en el lugar indicado en el escrito de   tutela[28].    

3.2.2. Respecto a lo requerido a Videlca LTDA., su   representante legal sólo informó que: (i) “no tenemos en nuestro poder,   ninguna de las pruebas solicitadas respecto a audio, videos e informes, dentro   del incidente sucedido el 21 de enero de 2015, con el accionante HECTOR FRANCO”;   y (ii) el vigilante supervisor de esa fecha, Jaime Navarro Morales, no labora   con esta empresa de vigilancia desde el 5º de mayo de 2015 y carecemos de   información de su domicilio actual[29].    

3.2.3. Y frente a lo solicitado al representante legal   del Centro Comercial Portal del Prado,   éste únicamente allegó los datos personales del jefe de seguridad de esa   copropiedad, el señor Carlos Mario Cruz Naranjo[30].    

3.3. En vista de lo anterior, el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla, en   Auto[31]  del 13 de abril de 2016, dispuso la práctica de una inspección judicial para ese   mismo día a las 2:30 p.m. en las dependencias del Centro Comercial Portal del Prado, con la finalidad de  individualizar al personal de   vigilancia y practicar los testimonios de cada uno de ellos. Realizada la diligencia judicial, se levantó la   respectiva acta[32]  que contiene lo siguiente:    

“Una vez allí fuimos atendidos por el señor MARCO   AURELIO CARBONELL GOMEZ quien funge como Administrador a quien se le informo el   motivo de la visita y manifestó: q (sic) no tienen esa documentación. En estado   de la diligencia la señora juez procede a Interrogar al Administrador del Centro   Comercial señor MARCO AURELIO CARBONELL GOMEZ., a quien se le Informa que toda   declaración debe realizarse bajo la gravedad del juramento y de las sanciones   que acarrea el juramento en falso. (…). PREGUNTADO. Diga el interrogado si como   administrador de este establecimiento se lleva en esta oficina en documentos u   otros medios la información y documentación de las personas que le son asignadas   la vigilancia del centro comercial que usted administra. CONTESTO: Nosotros no   manejamos la lista de los vigilantes, los pueden estar cambiando constantemente   y menos desde hace más de un año que es el caso que estamos tratando.   PREGUNTADO: Ha manifestado usted que es el caso que estamos tratando puede   explicarle al Juzgado a que caso se está refiriendo. CONTESTO. El de la tutela   que fue escogida por la Corte Constitucional la cual fallaron a favor de   nosotros, apelada y escogida por la Corte. PREGUNTADO: Como ha manifestado que   se falló la acción de tutela a su favor explique al Despacho cuales fueron los   hechos objeto de la misma. CONTESTO: Eso lo manejo el Abogado de la propiedad   Ricardo Pedrosa, yo no asistí a nada. PREGUNTADO: Según el informe que hace el   señor ALFONSO BARRIOS PEÑA quien es el Accionante el 21 de enero de 2015 él   estuvo visitando a este centro comercial y durante su estadía por algunos   vigilantes de turno lo acusaron falsamente de realizar actos obscenos y fue   expulsado de este centro comercial, tiene usted conocimiento de estos hechos.   CONTESTO: La Investigación que hizo el departamento de seguridad fue de que un   cliente puso una queja a un vigilante de que estaba ocurriendo algo en el baño,   los vigilantes fueron y no encontraron nada, le preguntaron a las personas que   estaban dentro del baño y dijeron que no y parece que uno de esos fue el   accionante. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento si a este señor lo   entrevistaron. CONTESTO: No eso fue lo que me contaron, no me consta nada.   PREGUNTARON. Conoce usted al señor JAIME NAVARRO MORALES. CONTESTO: No. No   siendo otro el motivo de la presente diligencia se da por terminada y se firma   por los que en ella intervinieron. En este estado de la diligencia la señora   Jueza solicita que sea llamado a rendir testimonio el jefe de seguridad del   Centro Comercial Portal del Prado señor CARLOS MARIO CRUZ NARANJO quien se hace   presente y la señora Jueza le informa que toda declaración debe realizarse bajo   la gravedad del juramento y de las sanciones que acarrea el juramento en falso.   (…) En este estado de la diligencia la señora Jueza le informa sucintamente el   objeto de la diligencia y le ordena que haga un relato claro y conciso de todo   lo que le conste sobre los hechos. CONTESTO: A donde yo me acuerdo que me   informo un supervisor creo que es el señor Navarro no recuerdo muy bien, que   unos visitantes del centro comercial vieron algo anormal en los baños, entra la   vigilancia y no ve absolutamente nada. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento para   que fecha ocurrieron esos hechos. CONTESTO: Por lo que dice en el expediente   creo que fue en enero. PREGUNTADO: Para esa época quien ejercía el cargo de jefe   de seguridad del Centro Comercial Portal del Prado. CONTESTO: Yo Carlos Cruz.   PREGUNTADO: Tuvo usted conocimiento de que al señor Héctor Barrios Peña fue   avergonzado, humillado e indignado por los integrantes del personal de seguridad   de este centro comercial. CONTESTO: No tengo conocimiento, ni conozco a) señor.   PREGUNTADO: Usted ha manifestado que no tiene conocimiento de estos hechos, sin   embargo el señor Barrios peña manifestó en su demanda de acción de tutela que   los vigilantes del centro comercial lo retuvieron, lo expusieron y condujeron   contra su voluntad por los pasillos del lugar, se burlaron de su orientación   sexual y vociferaron que lo habían encontrado realizando actos obscenos con otro   hombre sin presentar prueba para ello, siendo usted el jefe de seguridad no fue   informado de estos actos?. CONTESTO: No, no fui informado de esos actos.   PREGUNTADO: Ha manifestado que no fue informado, puede manifestarle al Despacho   cuál es su horario de trabajo. CONTESTO: De 8 a 6 de la tarde, en la noche queda   un supervisor. PREGUNTADO: Como jefe de seguridad los supervisores no están en   la obligación de informarle cuales son los hechos que pueden suceder en esta   propiedad en la ausencia suya? CONTESTO: Si. PREGUNTADO: Si ese es el deber que   tiene los supervisores debieron informarle los hechos sucedidos el 21 de enero   de 2015 con respecto al señor HECTOR BARRIOS PEÑA. CONTESTO: De pronto se les   paso, yo me vine a dar cuenta cuando llego la tutela y es que yo solamente no   estoy encargado de la seguridad, manejo 68 personas, personal de aseo.   PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento cuantas personas han sido expulsadas de   este centro comercial por parte de los agentes de seguridad. CONTESTO: No tengo   conocimiento. PREGUNTADO: El señor Barrios Peña ha manifestado que luego de toda   una humillación que padeció y ante la presencia de su acompañante y de quienes   estaban en el sitio fue expulsado del Centro Comercial. Tampoco fue informado   usted de esos hechos. CONTESTO. Tampoco estoy enterado de esto. PREGUNTADO: Como   jefe de seguridad de este Centro Comercial tiene usted la lista de las personas   que se dedican a la vigilancia de este centro comercial? CONTESTO: No, esto lo   maneja directamente la Empresa Videlca. PREGUNTADO: Conoce usted al señor JAIME   NAVARRO MORALES, si lo conoce sírvase manifestar porque y que relaciones ha   mantenido con él. CONTESTO. Primero fue vigilante asignado al Centro Comercial y   por su desempeño fue asignado como supervisor del Centro Comercial. PREGUNTADO:   Tiene usted conocimiento en qué dirección puede ser localizado este señor.   CONTESTO. No. PREGUNTADO: Diga si tiene algo más que agregar, corregir o   enmendar. CONTESTO: No. No siendo otro el motivo de la presente diligencia se da   por terminado y se firma por los que en ella intervinieron.”    

3.4. El 2º de mayo de 2016, la Organización Colombia   Diversa presentó intervención[33]  ciudadana para solicitar a la Corte lo siguiente: (i) revocar las sentencias de tutela que negaron el amparo   al accionante Héctor Alfonso Barrios Peña, y en su lugar, ordenar la protección   de los derechos vulnerados; (ii) ordenar a los accionados la realización un acto   de perdón y reparación simbólica al buen nombre y la honra afectados del señor   Barrios Peña, que se lleve a cabo en las instalaciones del Centro Comercial   donde ocurrieron los hechos; y (iii) ordenar a los accionados abstenerse en el   futuro de cometer conductas lesivas de los derechos fundamentales de las   personas, en particular de la población LGBT, en cualquiera de los   establecimientos abiertos al público que sean de su propiedad o estén bajo su   administración.    

En sustento de tal solicitud, la referida organización   se pronunció acerca de: (i) el contexto de   discriminación por razones de orientación sexual y/o identidad de género que   históricamente ha perseguido a las personas LGBT en todos los escenarios de la   vida pública, y que, a su vez, ha puesto a esta población en un lugar de   especial protección constitucional; (ii) los elementos teóricos y prácticos   sobre el régimen probatorio en sede de tutela que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha venido desarrollando en casos de discriminación; (iii) los   argumentos relativos a la procedencia de la acción de tutela en el presente caso   y la necesidad de brindar el amparo constitucional; y (iv) las violaciones   ocurridas a los derechos fundamentales que involucra el caso que es objeto de   revisión, para resaltar la pertinencia de declarar su protección.    

3.4.1. La   discriminación por orientación sexual y/o identidad de género. Frente a este aspecto, a manera de conclusión, la   interviniente expuso que es importante   partir del reconocimiento de una realidad lesiva de los derechos de las personas   LGBT, que a lo largo de la historia han tenido que sobrellevar la privación de   sus derechos, la exposición constante a episodios de violencia que ponen en   riesgo su integridad física y el derecho a la vida, la dificultad para acceder a   servicios básicos como la salud, educación y justicia, en pie de igualdad con el   resto de ciudadanos, entre otra serie de situaciones que han sido reconocidas   por la jurisprudencia constitucional que ha determinado a las personas LGBT como   sujetos de especial protección.    

3.4.2. El   régimen probatorio de los actos de discriminación. En cuanto a este punto, en resumen, Colombia Diversa   pone en evidencia que en el trámite   surtido por los jueces de instancias existen falencias probatorias que   imposibilitan poder determinar con certeza la ocurrencia de los hechos. En esa   medida, la organización cuestiona por qué no se decretaron las pruebas a   solicitud de parte (como la planteada por el accionante) o de oficio, si   consideraba que no existían elementos que pudieran ser útiles (como lo son las   grabaciones de las cámaras de seguridad del lugar donde se desarrollaron los   hechos).    

Para fundamentar su cuestionamiento, la interviniente presenta tres   observaciones sobre el régimen probatorio y sus efectos, puntualmente en torno   a: (i) la decisión de no decretar pruebas ni a solicitud de parte, ni de oficio;   (ii) la formulación de consideraciones y de reglas de la experiencia que   contravenían lo alegado tanto por la parte accionante y la parte accionada; y   (iii) la necesidad de invertir la carga de la prueba, por tratarse de un proceso   de discriminación en atención a la teoría de la carga dinámica de la prueba.    

3.4.3.  Procedencia de la acción de tutela en el presente caso. Respecto a este eje   temático, la organización advierte que en ambas instancias se estimó   improcedente la acción de tutela por razones de inmediatez. No obstante,   considera procedente la solicitud de amparo, pues efectivamente cumple con el   mencionado requisito de procedibilidad, ya que está demostrado con suficiencia   que el accionante fue diligente al iniciar todas las medidas tendientes a   garantizar y proteger sus derechos.    

3.4.4.  Violación del derecho a la igualdad y no discriminación, la honra y el buen   nombre. Frente a este último aspecto, a manera de conclusión, Colombia   Diversa señala que “a los ojos de los accionados es probable que no   exista discriminación alguna, pero ello no implica que así sea, máxime cuando   hay una contraparte que alega haber sufrido dicho trato. El presunto maltrato al   que fue sometido el accionante atentó contra su derecho a la igualdad, pues fue   ultrajado en público por su orientación sexual con una serie de actos   discriminatorios basados en dicho criterio sospechoso, que redundaron   indefectiblemente en la afectación de su dignidad como persona, el derecho al   buen nombre y a la honra.”    

II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en   segunda instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto en los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Cuestión previa: sobre la procedencia de la acción   de tutela    

2. De conformidad con los antecedentes anteriormente   expuestos, esta Sala de Revisión advierte la necesidad de analizar, de forma   previa, la procedencia de la presente acción de tutela. Para tal efecto,   iniciará por reiterar las reglas jurisprudenciales que determinan  los requisitos que se deben acreditar para la procedibilidad del amparo. Luego, verificará si en este caso se   cumplen cada uno de los presupuestos de procedencia.    

Reglas y subreglas que determinan los requisitos   mínimos que se deben acreditar para la procedencia de la acción de tutela.   Reiteración de jurisprudencia    

3. La Corte Constitucional ha establecido que la acción   de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita   que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven   vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o   particular[34]. Sin embargo, estas características no   relevan al accionante de cumplir unos requisitos mínimos para que la acción de   tutela proceda: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) trascendencia   iusfundamental del asunto; (iii) subsidiariedad; e (iv) inmediatez.    

De   la legitimación en la causa por activa    

4. Esta Corporación,   en Sentencia SU-377 de 2014, puntualizó las siguientes reglas jurisprudenciales   en cuanto a la legitimación por activa se refiere: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos   fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre”; (ii) no es necesario, que el titular de los derechos   interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y   (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a)   representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del   Pueblo o Personero Municipal[35].    

5.   Respecto a las calidades del tercero fijadas en la última regla, en esa misma   providencia de unificación, esta Corte, entre otras cosas, especificó:   representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el   titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o   persona jurídica), y por otra, el apoderado judicial (en los demás casos). Para   ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe   anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo[36].[37].    

De la trascendencia iusfundamental del asunto    

6. Frente a este presupuesto de procedibilidad, este   Tribunal básicamente ha señalado que se cumple cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que gira en   torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental[38].    

De la subsidiaridad    

7. En cuanto a esta exigencia, la Corporación ha reafirmado que, conforme al artículo 86 de la Carta   Política, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y   subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos   fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo   invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo   como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[39].    

8. En desarrollo de lo anterior,   esta Corte ha precisado que la subsidiaridad implica agotar previamente los   medios de defensa legalmente disponibles al efecto[40],   pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos   previstos en la correspondiente regulación común[41].    

De la inmediatez    

9. Este Tribunal ha puntualizado que de conformidad con   el presupuesto de inmediatez, la acción de tutela debe ser utilizada en un término prudencial, esto   es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos que se   dicen violatorios y/o amenazantes de derechos fundamentales, pues es claro que   la solicitud de amparo pierde su sentido y su razón de ser como mecanismo   excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos de ser   razonable, desvirtúa la inminencia y necesidad de protección constitucional[42].    

10. Para constatar el cumplimiento de este requisito,   el juez de tutela debe comprobar cualquiera de estas dos situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo comprendido   entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de   la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que el derecho de acción se   ejerció mediante la formulación de la acción de tutela[43];   y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron   los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus   derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo tutelar[44].    

Verificación del cumplimiento de los requisitos de   procedencia de la acción de tutela que se revisa    

De   la legitimación en la causa por activa    

11. La Sala observa que en el escrito de tutela se indica que el abogado Eliecer   de Jesús Sierra Torres, identificado con tarjeta profesional Nº 233.229, actúa   como apoderado judicial del señor Héctor Alfonso Barrios Peña[45], para lo cual, se anexó poder especial[46] suscrito por   ambos. En esa medida, es claro que tal circunstancia se enmarca en una de las   reglas fijadas por esta Corte para acreditar la legitimidad por activa, esto es,   cuando la acción de tutela es promovida por un tercero (apoderado judicial) en   representación del titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado. Por   consiguiente, se constata el cumplimiento de este requisito de procedibilidad.    

De la trascendencia iusfundamental del asunto    

12. La Sala   encuentra que el debate jurídico de este caso radica en que una persona solicita   el amparo constitucional frente a supuestos actos de retención, exposición al público,   discriminación y expulsión que fue objeto por parte de algunos integrantes del   personal que presta el servicio de seguridad privada en el Centro Comercial Portal del Prado de la ciudad de Barranquilla, por supuestamente realizar   actos obscenos con otra persona del mismo sexo en uno de los baños públicos de   ese complejo comercial.    

13. Dada la importancia constitucional del asunto   objeto de revisión, para la Sala es claro que éste también se ajusta a lo   establecido por esta Corporación respecto a la exigencia de procedencia en   cuestión, toda vez que el proceso tutelar está inmerso en   una controversia iusfundamental que gira en torno a la presunta conculcación de   los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre   desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de   discriminación invocados por el extremo accionante, lo cual sin duda alguna   amerita un análisis detallado por parte del juez de tutela en cuanto al   contenido, alcance y goce de dichos derechos.    

De la subsidiaridad    

14. La Sala advierte que, sólo en este tipo de casos,   la comprobación de la subsidiariedad está íntimamente ligada a la verificación   del requisito de procedibilidad analizado en el aspecto inmediatamente anterior,   puesto que dada la relevancia iusfundamental que contiene esta clase de asuntos   en razón de los presuntos actos de discriminación que atentan de manera directa   en contra de la dignidad humana, ello trasciende considerablemente al punto que   la acción de tutela se instituye como el único mecanismo judicial idóneo y   eficaz que tienen las personas para obtener la protección de todos los derechos   fundamentales que estimen menoscabados por cualquier trato discriminatorio que   constituya un hecho violatorio y/o amenazante de sus derechos. Así las cosas, la   Sala considera cumplido el presupuesto de subsidiariedad.    

De la inmediatez    

15. Al igual que los tres requisitos analizados en   precedencia, la Sala también halla satisfecha la exigencia de inmediatez, por   cuanto el caso se enmarca en la siguiente regla constitucional: el juez de   tutela debe comprobar si   resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que cesaron los efectos   de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos   presuntamente conculcados y el día en que se instauró la acción de tutela; tal y   como a continuación se demuestra.    

16. Según el material probatorio, se tiene que, por un   lado, el 30 de abril de 2015 fue el día en que cesaron los efectos de la última   actuación que el demandante, en defensa de sus derechos, adelantó ante la   Defensoría del Pueblo, toda vez que, en esa fecha, la mencionada entidad remitió   al accionante la respuesta dada por el Representante Legal del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla; y por otro, el 7º de mayo de 2015 es la   data en que se instauró la presente acción de tutela. Por tanto, se observa que   entre las fechas anteriormente identificadas sólo transcurrieron siete días, lo   cual comprende un lapso altamente razonable. La tardanza se justificó en la   actividad que desempeñó el actor en la defensoría del Pueblo.    

17. Dado el cumplimiento de los requisitos de   legitimación en la causa por activa, trascendencia iusfundamental,   subsidiariedad e inmediatez, la Sala encuentra procedente la solicitud de amparo   de la referencia, por lo que procederá al estudio de fondo de la misma.    

3. Problema jurídico y metodología de resolución    

18. Sea lo primero aclarar que la empresa Portales Urbano S.A., una de las empresas   demandadas, y la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, vinculada en el   trámite efectuado en sede de primera instancia, no tienen una relación directa   con los presuntos tratos discriminatorios realizados dentro del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, por lo   que dichos sujetos no estarían involucrados con la presunta vulneración de   derechos fundamentales que se reclama en esta oportunidad. En efecto, la primera   de ellas es la compañía que construyó el referido complejo comercial y que fue   entregado a la copropiedad en   la primera asamblea general ordinaria de copropietarios; y la segunda, fue la entidad a la que el actor acudió   en búsqueda de acompañamiento jurídico para la protección y restablecimiento de   sus derechos.    

19. Aclarado lo anterior, la Sala Octava de Revisión   analizará el siguiente problema jurídico:   ¿El Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla y la empresa   Vigilancia del Caribe Ltda. vulneran los   derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo   de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación de Héctor Alfonso Barrios Peña, en razón de presuntos actos de retención, exposición al   público, discriminación y expulsión que fue objeto por parte de algunos   integrantes del personal que presta el servicio de seguridad privada en el referido Centro Comercial, por supuestamente realizar actos obscenos   con otra persona del mismo sexo en uno de los baños públicos de dicho   establecimiento de comercio?    

20. Para resolver el problema jurídico se abordará lo   siguiente: (i) alcance y contenido de la expresión   constitucional: dignidad humana; (ii)   reglas constitucionales que determinan el alcance del derecho fundamental a no   ser discriminado; (iii) la orientación sexual como categoría   sospechosa de discriminación; (iv) la presunción de   discriminación y la carga dinámica de la prueba como reglas constitucionales   aplicables a los casos en que se discuta la existencia de un acto   discriminatorio fundado en cualquiera de las categorías sospechosas de   discriminación, o ante situaciones de sujeción o indefensión; y (v) con base en   esos ejes temáticos, se solucionará el caso concreto.    

4. Alcance y contenido de la expresión constitucional:  dignidad   humana. Breve caracterización    

21. Como es bien sabido, el Artículo 1[47]  de la Carta Política instituye a la dignidad humana como uno de los tres pilares   fundantes del Estado Social de Derecho Colombiano. Así reza dicha disposición   constitucional: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de   República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades   territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto   de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la   integran y en la prevalencia del interés general.” (Subraya fuera del texto original).    

22. En desarrollo del mencionado precepto   superior, la Corte Constitucional ha señalado que la dignidad humana se debe   entender bajo las siguientes dimensiones: a partir de su objeto concreto de   protección y con base en su funcionalidad normativa[48].    

22.1. Respecto al objeto concreto de   protección, la Corporación ha identificado tres lineamientos claros y   diferenciables: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como   posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus   características; (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones   materiales concretas de existencia; y (iii) la dignidad humana entendida como   intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad   moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a   cualquier forma de humillación o tortura[49].    

22.2. Frente a la funcionalidad de la   norma, este Tribunal ha puntualizado tres expresiones de la dignidad humana   entendida como: (i) principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del   Estado, y en este sentido la dignidad como valor; (ii) principio constitucional;   y (iii) derecho fundamental autónomo[50].    

23. Entendido como derecho fundamental   autónomo, la Corte ha determinado que la dignidad humana equivale: (i) al merecimiento de un trato   especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal; y (ii) a la facultad   que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su   condición humana. Por tanto, la dignidad humana se erige como un derecho   fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el   fundamento político del Estado[51].    

5. Marco normativo y jurisprudencial que   determina el derecho   fundamental a no ser discriminado. Reiteración de jurisprudencia    

24. En   la actualidad existen ciertos instrumentos internacionales, disposiciones   constitucionales y legales, así como reglas jurisprudenciales, mediante los   cuales, se han adoptado medidas de protección a favor de grupos de personas que   históricamente han sido de discriminados por razones de sexo, raza, lengua,   religión, entre otras. A continuación, la Sala Octava de Revisión abordará   algunas de esas pautas y mecanismos judiciales a fin de ilustrar el alcance y   contenido del derecho fundamental a no ser discriminado.    

25. Los artículos 2.2 del Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 2.1 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 1.1 de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), establecen que los   Estados parte, entre ellos el colombiano, se obligan a garantizar a todas las   personas el pleno ejercicio de los derechos consagrados en dichos instrumentos   sin realizar discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,   religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.    

26. En cuanto a una regulación más   específica en esta temática, el artículo 4º de la Convención Interamericana   Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia (A-69) impone a los Estados   el compromiso de prevenir, eliminar, prohibir y sancionar todos los actos y   manifestaciones de discriminación e intolerancia, de conformidad con sus normas   constitucionales y con las disposiciones de tal mecanismo internacional. Este   precepto normativo señala XV actos constitutivos de discriminación, entre los   cuales, se destacan los siguientes:    

(i) “Cualquier distinción, exclusión,   restricción o preferencia aplicada a las personas con base en su condición de   víctima de discriminación múltiple o agravada, cuyo objetivo o resultado sea   anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos y libertades   fundamentales, así como su protección, en igualdad de condiciones.”    

(ii) “Cualquier restricción   discriminatoria del goce de los derechos humanos consagrados en los instrumentos   internacionales y regionales aplicables y en la jurisprudencia de las cortes   internacionales y regionales de derechos humanos, en especial los aplicables a   las minorías o grupos en condiciones de vulnerabilidad y sujetos a   discriminación.”    

(iii) “La restricción del ingreso a   lugares públicos o privados con acceso al público por las causales recogidas en   el artículo 1.1 de la presente Convención.”    

27. Siguiendo con la lectura de la   Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia   (A-69), su artículo 1.1. define la expresión “discriminación” de la   siguiente manera: “es cualquier distinción, exclusión, restricción o   preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el   efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones   de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales   consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados   Partes.”    

28. En desarrollo de los anteriores   instrumentos internacionales, el artículo 13 de la Constitución Política   establece el derecho fundamental a no ser discriminado, cuyo contenido   iusfundamental alude a que todas las personas son iguales ante la ley, por lo   que deben recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades y   “gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna   discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica.” (Negrilla fuera del texto   original).    

29. Por su parte, la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha sostenido que un acto discriminatorio “[…] es la   conducta, actitud o trato que pretende – consciente o inconscientemente –   anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia   apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como   resultado la violación de sus derechos fundamentales.”[52]    

30. En la Sentencia T-141 de 2015, esta   Corte precisó las siguientes reglas jurisprudenciales que se deben observar con   el fin de determinar cuándo se está en presencia de un acto de discriminación[53]:    

30.1. Que los actos de discriminación   pueden ser de carácter consciente o inconsciente. “Desde la perspectiva de la   protección de los derechos fundamentales de la igualdad y de la no   discriminación que compete al juez de tutela, no es el móvil o la intención   deliberada del agente de dañar la que cualifica un acto como discriminatorio,   sino la existencia o no de un acto que afecte la dignidad humana y prive a una   persona del goce de sus derechos con base en razones fundadas en prejuicios,   preconceptos, usualmente asociados a criterios sospechosos de discriminación   como raza, sexo, origen familiar o nacional o religión, entre otros. Esta   precisión es relevante debido a la pervivencia de patrones clasistas, sexistas o   racistas, incrustados en las estructuras jurídicas, sociales e institucionales,   en ocasiones tan íntimamente vinculadas a las prácticas cotidianas que llegan a   invisibilizar y a dar lugar a percibir como “naturales” o “normales”   tratamientos desiguales o formas de relación en las que se sitúa en posición de   inferioridad o marginalización a unas personas respecto de las demás[54].   Incluso, este Tribunal ha reconocido que puede haber lugar a un acto de   discriminación como resultado de la aplicación literal de una norma legal que   establezca un criterio de diferenciación irrazonable”[55].    

30.2. “No todo tratamiento diferenciado   puede ser considerado como un acto de discriminación, sino sólo aquellos que no   admitan ser justificados a la luz de criterios de razonabilidad y   proporcionalidad”[56].   En el caso de una mujer transgénero que alegaba haber sido discriminada al   impedir su ingreso a un establecimiento abierto al público, esta Corporación   sostuvo que para la configuración de un acto discriminatorio deben concurrir los   siguientes elementos: (i) un trato desigual; (ii) que la desigualdad sea   injustificada, es decir, carezca de fundamento y razonabilidad constitucional; y   (iii) la existencia de un perjuicio (genere un daño, cree una carga o excluya a   una persona del acceso a un bien)[57].   En el mismo sentido, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial   ha indicado que los tratos diferentes (o iguales, cuando se reclama un trato   diferente) no constituyen actos discriminatorios cuando son medios que buscan   objetivos y propósitos legítimos a la luz de la propia Convención y la Carta   Internacional de Derechos Humanos[58].    

30.4. “Ante las dificultades que puede   comportar la prueba de los actos discriminatorios, se debe aplicar la regla de   la inversión de la carga de la prueba en aquellos eventos en los que se   controvierte la existencia de un tratamiento discriminatorio basado en alguna de   las categorías sospechosas o cuando se trata de personas en situación de   sujeción o indefensión. Frente a ello, este Tribunal ha puntualizado que: ‘(l)os   actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea apropiado   que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en cabeza de la   autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en quien alega la   violación de su derecho a la igualdad, especialmente cuando la clasificación que   se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los elementos   expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho   constitucional.’[60]”.    

30.5. “La discriminación a la que es   sometida una persona no se manifiesta de manera puntual en un solo episodio,   sino que opera a través de múltiples y sutiles mecanismos de segregación y   exclusión que acontecen ante la mirada de otras personas y, en su conjunto,   configuran un escenario de discriminación. Para dimensionar el impacto real que   un acto, o una sucesión de actos, acusados de discriminatorios pudo haber tenido   sobre los derechos fundamentales de una persona, la Corte ha indicado que el   análisis judicial no se puede limitar a un acto concreto y específico, sino que   debe incluir el contexto en el cual se produce, a efectos de establecer si la   persona que se reclama afectada ha sido puesta en un escenario de   discriminación.”[61]    

Respecto a esta última pauta   jurisprudencial, en la Sentencia T-141 de 2015, esta Corporación también   puntualizó las siguientes sub reglas[62]  que el operador judicial debe observar para determinar la intensidad de la   afectación de derechos fundamentales que se genera en este tipo de escenarios de   discriminación[63]:    

(i) “La relación de poder que existe   entre la persona que se siente discriminada y la que lleva a cabo los actos de   discriminación. En el contexto de relaciones de sujeción y dependencia, las   conductas desplegadas por quienes detentan una posición de autoridad, aun cuando   estén desprovistas de cualquier ánimo discriminatorio, tienen un mayor potencial   de afectar los derechos de quienes se hayan en una posición subalterna.”    

(ii) “El tipo de interacción que tiene   lugar entre la persona afectada y quienes presencian los actos de   discriminación. La intensidad de la afectación será mayor si se trata de una   relación continua y permanente, como la que tiene lugar en un ámbito familiar,   educativo o laboral, en donde el público ante el que se escenifica la   discriminación está conformado por personas próximas al afectado, lo que puede   acentuar los sentimientos de vergüenza, humillación y deshonra que aquella   genera. Por contraste, la intensidad de la afectación decrecerá cuando los   testigos de tales actos sólo tienen una interacción ocasional o esporádica con   quien es discriminado. De otro lado, el juez habrá de valorar la actitud de las   personas que presencian los acontecimientos: si adoptan una postura de   solidaridad con el afectado o, por el contrario, se convierten en cómplices de   los actos de discriminación.”    

(iii) “El espacio en el cuál se   escenifican los actos de discriminación. El juez de tutela ha de valorar, por un   lado, si se trata de un espacio cerrado, privado, restringido a un grupo de   espectadores específicos, o si se trata de un espacio público al que tenga   acceso cualquier persona. De otro lado, debe considerar si se trata de un   espacio reglado, en el que las personas estén sometidas a controles para entrar   o salir del mismo, como ocurre, por ejemplo, en un salón de clase, un espacio de   trabajo, un salón de juntas o, en el extremo, una cárcel o penitenciaría, donde   las personas deben respetar ciertas reglas u obtener autorización para abandonar   el lugar. Esto es relevante por cuanto el potencial discriminatorio de un acto   será mayor, cuanto menor sea la libertad de las personas que se sienten   afectadas por el mismo para abandonar el lugar donde se verifica su puesta en   escena.”    

(iv) “La duración de los actos de   discriminación. Cuanto mayor tiempo se expone a la persona a situaciones de   segregación y humillación, mayor será la afectación de sus derechos. Asimismo,   ello determinará la manera en que la persona reaccione a la situación: si   permanece en el escenario de discriminación y la actitud que asuma para   afrontarlo o si, por el contrario, lo abandona y afronta las consecuencias   adversas que pueden derivarse de tal decisión.”    

(v) “Las alternativas de las que   dispone la persona afectada para afrontar la situación y las consecuencias   derivadas de la actitud asumida. En relación con este aspecto, el juez de tutela   debe valorar si la persona tiene la posibilidad de salir del escenario de   discriminación al que es sometida y las consecuencias que pueden derivarse de   tal decisión, por ejemplo, si ello implica la pérdida de su trabajo, de una   oportunidad de estudio, algún tipo de rechazo o sanción social, etc. En caso de   que la persona decida (o no tenga alternativa distinta a) permanecer en el   escenario, deberá considerarse la manera en que enfrenta la situación, valorando   sus reacciones (abatimiento, aceptación pasiva, agresividad, etc.) en el   contexto de la situación a la que es sometida.”    

(vi) “El juez de tutela deberá valorar si se   adoptaron medidas para reparar los perjuicios cometidos, esto es, si luego de   ocurridos los hechos discriminatorios se dispuso de un espacio para la   rectificación o reconciliación, cuáles fueron sus características y resultados.   La apertura de este tipo de espacios constituye una medida de reparación que   disminuye las consecuencias lesivas de los actos discriminatorios, mientras que,   en su ausencia, los sentimientos de deshonra, vergüenza o humillación que   inicialmente haya experimentado la persona afectada, se pueden incrementar de   manera significativa ante la falta de justicia.”    

31. En conclusión, existen mecanismos   internacionales, disposiciones   constitucionales, así como reglas y sub reglas jurisprudenciales que determinan   el alcance y contenido del derecho fundamental a no ser discriminado. Como quedo   anotado en precedencia, todas las personas gozan de la protección iusfundamental de dicho derecho,   cuya observancia está a cargo de todas las autoridades (públicas o privadas),   los sectores o grupos sociales y la ciudadanía en general, con el propósito de   eliminar cualquier acto o manifestación de discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión,   opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición   económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El amparo del derecho   fundamental a no ser discriminado no es más que la respuesta natural que emerge   de la manifestación propia de la dignidad del ser humano, protección que debe   proyectarse hacia su consolidación plena y efectiva.    

6. La orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación.   Reiteración de jurisprudencia    

32. La Corte Constitucional ha determinado que la   orientación sexual constituye una categoría sospechosa de discriminación, por   cuanto todo tratamiento diferencial fundado en ese criterio se   presume como discriminatorio a menos que pueda justificarse con la aplicación de   un test estricto de proporcionalidad[64].   En ese sentido, la Corte ha señalado que la prohibición de discriminar por razón   del sexo proscribe, entre otras cosas, considerar la orientación sexual de las   personas, esto es, la capacidad de sentir atracción emocional, afectiva y   sexual, ya sea hacia personas de un género diferente, del mismo género o de más   de un género, como fuente de diferenciación entre personas heterosexuales,   homosexuales y bisexuales[65].   A efectos de continuar con el estudio del tema en cuestión, la Sala abordará la   línea jurisprudencial sobre proscripción fundada en orientación sexual.    

33.   En la Sentencia T-097 de 1994, esta Corporación, estudió el caso de un joven que   había sido expulsado de una escuela de cadetes por su condición homosexual. En   esa oportunidad, la Corte resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido   proceso y al buen nombre del accionante, toda vez que la condición homosexual no   puede, en sí misma, ser motivo para la exclusión de la institución armada.    

34.   Mediante la Providencia T-101 de 1998, este Tribunal tuteló el derecho a la   educación de dos menores a los que, en razón de su condición homosexual, una   institución educativa privada de orientación religiosa en la que habían estado   matriculados les negó el cupo para continuar con sus estudios. La negativa del   Rector del plantel educativo accionado se basó, entre otras, en las siguientes   razones: (i) “dada la condición de vida que ellos eligieron no les convenía   el colegio puesto que se iban a ver involucrados en las mismas condiciones de   problemas que los años anteriores, ya me habían dado referencia algunos   profesores sobre el modo de ser de estos muchachos”; (ii) “las   situaciones que se crean alrededor de una persona que es amanerada se hacen   incontrolables por parte del profesor o coordinador de una institución, pues   comúnmente la gente aísla a una persona así o le hace la vida insoportable”;   (iii) “los representantes padres de familia no aceptarían que su hijo o hijos   estuvieran recibiendo clases en la compañía o bajo la influencia de jóvenes de   este tipo gys (sic). Si el hecho de ser así guys (sic) para ellos no es pecado   por ser su forma de ser… para la sociedad actual si es un serio inconveniente   ya que en ellos es notorio en sus ademanes y no hacen nada para disimularlo”;   y (iv) porque habían infringido el manual de convivencia, lo cual les impedía   obtener la reserva de cupo.    

En   esa ocasión, la Corte constató que no había existido la infracción al reglamento   alegada por la institución accionada, por el contrario, encontró que el motivo   real para negar a los demandantes la continuidad en sus estudios fue su   orientación sexual, circunstancia que constituyó un tratamiento discriminatorio.    

35.   A su turno, en el Fallo C-481   de 1998, se examinó la constitucionalidad de la expresión “El homosexualismo”   contenida en el artículo 46 (parcial) del Decreto 2277 de 1979, la cual   constituía una causal de mala conducta en el marco de la regulación de la   profesión docente. Esta Corporación declaró inexequible la mencionada expresión   al concluir que no existía ninguna justificación para que la homosexualidad se   consagrara como falta disciplinaria de los docentes.    

Determinó que la exclusión de los homosexuales de la   actividad docente era totalmente injustificada, “pues no existe ninguna   evidencia de que estas personas sean más proclives al abuso sexual que el resto   de la población, ni que su presencia en las aulas afecte el libre desarrollo de   la personalidad de los educandos. Además, el propio ordenamiento prevé sanciones   contra los comportamientos indebidos de los docentes, sean ellos homosexuales o   heterosexuales. Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de   viejos y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el   desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por ello,   la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada en el respeto de   los derechos fundamentales de las personas y en donde la diversidad de formas de   vida no sean un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible   de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares   respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más amplias   oportunidades vitales a todas las personas.”    

36.   Por Sentencia T-435 de 2002, este Tribunal revisó la tutela formulada por la   madre de una estudiante a quien, debido a su orientación sexual, se le canceló   la matrícula en el plantel educativo donde cursaba la secundaria. La institución   demandada expuso que la medida se adoptó por varias faltas disciplinarias que   cometió la joven, entre ellas, el consumo de licor mientras portaba el uniforme   del Colegio.    

En   esta oportunidad, si bien la Corporación no ordenó el reintegro de la estudiante   al plantel educativo, por cuanto efectivamente había contrariado al manual de   convivencia. No obstante, concedió el amparo de sus derechos fundamentales al   libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad personal y familiar, al   comprobar que la institución accionada había coartado de diversas maneras la   libertad de la joven para definir su orientación sexual.    

Valoradas las pruebas y los argumentos de las partes, esta Corte tuteló los   derechos invocados al señalar que   la conducta desplegada por el   guardia de seguridad restringió ilegítimamente el derecho de los demandantes   “a expresar libremente sus opciones vitales derivadas de su dignidad, intimidad   y del libre desarrollo de su personalidad. Porque con el hecho de besarse, por   las razones que se han advertido, no pudieron haber puesto en riesgo los   derechos de los demás, los derechos de los niños, ni tampoco en general el   ordenamiento jurídico. Sencillamente los señores… efectuaron un acto de la   naturaleza humana, derivado de la atracción y los afectos, que al ser inherentes   a la especie y no contravenir norma alguna, no tiene por qué esconderse u   ocultarse.”    

38.   En el fallo T-248 de 2012 se analizó el caso de una persona a quien un laboratorio había rechazado como donante de   sangre debido a su orientación sexual. Al igual que los casos anteriores, la   Corporación concluyó que esa actuación constituía un trato discriminatorio, por   lo que vulnera los derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad y al   libre desarrollo de la personalidad del actor. Dado que el laboratorio actuó   conforme a un marco regulatorio que establece dicho criterio como factor de   riesgo, la Corte advierte que esa normativa también es discriminatoria, ya que   contiene una medida que no supera el test estricto de proporcionalidad, por   tanto, se debe excepcionar al ser contraria a la Constitución. En esa medida, se   concede el reclamado.    

39. Mediante la Sentencia T-141 de 2015, este Tribunal   estudió el caso de un joven que se identificó como una persona afrodescendiente,   trans y homosexual, quien solicitó la protección de sus derechos fundamentales a   la dignidad, igualdad y no discriminación, libre desarrollo de la personalidad,   intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, educación y debido   proceso, al considerar que la Corporación Universitaria Remington, institución   educativa donde cursaba estudios de medicina, vulneró dichos derechos en razón   de las formas de acoso y discriminación que a continuación se indican.    

(i) comentarios ofensivos sobre la manera en que   exteriorizaba su identidad sexual y de género, acompañados de amonestaciones por   parte de directivos y profesores orientadas a censurar su indumentaria y a   imponerle patrones de vestuario y comportamiento masculinos; (ii) el inicio de   tres procesos disciplinarios en los que no contó con las debidas garantías, en   dos de los cuales la propia universidad no halló mérito para sancionar y en el   restante, donde sí fue sancionado, sus argumentos no fueron considerados; (iii)   cambios en las notas de varias materias y negligencia en la definición de su   situación académica; (iv) la publicación no autorizada en la red social Facebook   de unas fotografías suyas en las que aparece travestido de mujer y los   comentarios insultantes de parte de otros estudiantes de la universidad; y (v)   violación de sus comunicaciones privadas.    

Luego de analizar de forma individual y en conjunto cada una de las anteriores   situaciones que el estudiante expuso como vulneratorias de sus derechos, la   Corte constató que éstas ponían en evidencia la configuración de un escenario de   discriminación en contra de él, por lo que resolvió tutelar los derechos   invocados. Para arribar a tal decisión, esta Corporación argumentó, entre otras,   las siguientes razones:    

(i)   A excepción de la restricción relativa al uso de uniformes de protección   (pijama) durante las prácticas, las restantes limitaciones impuestas al   accionante carecen de justificación constitucional; (ii) no se garantizó el   derecho del actor a presentar examen de habilitación de la asignatura de   Hematología y de otras que fueron reprobadas; y (iii) la institución educativa   no sólo no desplegó ninguna acción encaminada a promover la permanencia de un   estudiante que, en razón de la convergencia de múltiples factores de   discriminación, enfrentaba especiales barreras para lograr su permanencia en la   institución educativa sino que, por el contrario, sí contribuyó con acciones y   omisiones a que el joven quedara marginado de su proceso educativo.    

40.   Finalmente, en la Providencia T-478 de 2015, este Tribunal revisó el caso de una   madre y su hijo fallecido en donde se solicitaba el amparo de los derechos fundamentales al buen nombre, a la   dignidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad de su hijo y   de ella misma. En dicho asunto, esta Corporación consideró que el Colegio   Gimnasio Castillo Campestre de la Ciudad de Bogotá violó los derechos reclamados, por cuanto adelantó un   proceso disciplinario ante el supuesto incumplimiento del manual de convivencia   en atención a las manifestaciones de amor del joven con otro compañero de curso,   trámite que presentó diversas irregularidades en su ejecución. También se   advirtió que se habían configurado varias fallas en el procedimiento que   terminaron por constituirse en una forma de acoso escolar en contra del   estudiante, las cuales pudieron haber incidido en la decisión que tomó el joven   de acabar con su vida.    

41.   De lo argumentado y decidido por esta Corte en los casos referidos en   precedencia, a manera de conclusión, se sustraen las siguientes premisas:    

(i)   La orientación sexual   constituye una categoría sospechosa de discriminación, por lo que todo tratamiento diferencial fundado en ese criterio se   presume como discriminatorio a menos que pueda justificarse con la aplicación de   un test estricto de proporcionalidad.    

(ii) La condición homosexual no es, en sí misma, un motivo para excluir a los   estudiantes de las instituciones educativas (primaria, secundaria y   universitaria), así como de las escuelas de formación militar o policial.    

(iii) Es inconstitucional consagrar  la condición homosexual como una causal de mala conducta en algún marco legal o   reglamentario que regule cualquier profesión u oficio.    

(iv) La  restricción de besarse en público que se imponga a una pareja homosexual por   parte del personal de vigilancia de un centro comercial o similar, restringe ilegítimamente el derecho de esa   pareja a expresar libremente sus opciones vitales derivadas de su dignidad,   intimidad y del libre desarrollo de su personalidad.    

(v) El rechazo de una persona como donante de sangre   debido a su orientación sexual constituye un acto discriminatorio.    

(vi) Como se observa, es evidente la persistencia de patrones estructurales de discriminación   por motivos de orientación sexual, que afectan a las personas de condición   homosexual.    

(vii) Frente a esos patrones de discriminación, la Corte Constitucional, desde   sus inicios, ha adoptado una posición garantista al respecto, con el fin de   eliminar toda forma o acto de discriminación en razón de la orientación sexual   de las personas.    

(viii)  La protección iusfundamental   que se otorgue frente a un hecho vulnerador o amenazante que contenga un patrón   de discriminación por motivos de orientación sexual, no es más que una respuesta   natural que emerge de la manifestación propia de la dignidad del ser humano,   amparo que se debe proyectar hacia su consolidación efectiva y absoluta.    

7. La presunción de discriminación y la carga dinámica  de la prueba como   reglas constitucionales aplicables a los casos en que se discuta la existencia   de un acto discriminatorio fundado en cualquiera de las categorías sospechosas   de discriminación, o ante situaciones de sujeción o indefensión. Breve   caracterización    

42. Como se evidenció en los acápites anteriores,   son claras las situaciones de vulnerabilidad e indefensión en las que se ha   puesto a personas y grupos sociales que, por sus condiciones naturales y de   vida, históricamente han sido víctimas de actos o manifestaciones de   discriminación. En razón de esos tratos diferenciales injustificados, las   personas han acudido al juez de tutela para poner en su consideración todo tipo   de acto constitutivo de discriminación y solicitar el amparo de sus derechos   fundamentales que consideran vulnerados.    

43. En la mayoría de estos asuntos, y debido a la   dificultad de demostrar los tratos discriminatorios, los ciudadanos afectados no   cuentan con los medios suficientes para probar la existencia de dichos actos   desfavorables y que vulneran sus derechos fundamentales, por lo que resulta   imperioso aplicar el criterio constitucional de relación asimétrica, o   discriminación o estado mayor de vulnerabilidad.    

Con fundamento en lo establecido en el inciso   segundo[66] del artículo 167 del   Código General del Proceso (Ley 1564 de   2012),   la jurisprudencia constitucional ha construido criterios que el operador   judicial, en sede de tutela, debe aplicar para que se cree un escenario   probatorio justo, apropiado y sensato, en donde las partes involucradas se   ubiquen en un plano de igualdad de condiciones. Tales reglas jurisprudenciales   son:    

43.1. Las víctimas de actos de   discriminación por razones de raza, sexo, idioma, religión u opinión política, origen   nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición   social, son sujetos de especial protección   constitucional.   Ésta es la premisa principal y con ella se le impone al juez de tutela el deber   de implementar todas las medidas habidas para brindar a estas personas el goce   efectivo de acceso a la administración de justicia, se busque la justicia   material con prevalencia del derecho sustancial y se garantice un juicio   flexible que se ajuste a sus condiciones particulares.    

43.2. En los casos donde se discuta la   existencia de un trato basado en cualquiera de las categorías sospechosas de discriminación o que se   presente alguna situación de sujeción o indefensión, opera,   prima facie, una presunción de discriminación que debe ser   desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio[67]. En   esencia, la Corte estableció esta regla con base en dos razones: (i) debido a la   naturaleza sospechosa de los tratamientos diferenciales en comentario; y (ii) en   atención a la necesidad de proteger a todas las personas o grupos sociales que   históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios.    

43.3. Por último, y en armonía con la   regla anterior, la autoridad judicial debe aplicar la carga dinámica de la   prueba a favor del extremo accionante, es decir, la obligación probatoria se   invierte y pasa a cargo del extremo accionado. Esta pauta radica en la dificultad que tiene la parte débil   (víctima de un trato diferencial) de una determinada relación para acceder a los   documentos y demás materiales probatorios necesarios para acreditar que cierta   situación es desfavorable y constituye un desconocimiento de sus derechos   fundamentales[68].   En otros términos, el juez de tutela debe trasladar la carga de la prueba a la persona   (natural o jurídica) que presuntamente ejerce el trato diferencial, pues ésta   cuenta con todos los medios suficientes para demostrar que su proceder no   constituye o no se enmarca en algún acto discriminatorio[69], lo que significa que es insuficiente para el   operador jurídico la simple negación de los hechos por parte de quien se presume   que los ejecuta.    

8. Caso concreto    

44.  Procede la Sala Octava de   Revisión a determinar si el Centro   Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla y la empresa Vigilancia   del Caribe Ltda. (Videlca) vulneraron los   derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo   de la personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación de   Héctor Alfonso Barrios Peña, en razón de presuntos actos de retención,   exposición al público, discriminación y expulsión que fue objeto por parte de   algunos integrantes del personal que presta el servicio de seguridad privada en   el referido Centro Comercial, por supuestamente realizar   actos obscenos con otro hombre en uno de los baños públicos de dicho   establecimiento de comercio.    

45. Para tal cometido, se comenzará por realizar una   presentación gráfica de algunos de los hechos relevantes que fueron alegados por   las partes. Luego, a fin de esclarecer la existencia de los presuntos actos de retención, exposición al público, discriminación y   expulsión de los cuales señala ser víctima el accionante, se aplicarán   las reglas constitucionales de sujeto de especial protección constitucional,   presunción de discriminación y carga dinámica de la prueba.   Al tiempo, se verificará el cumplimiento de dichas pautas jurisprudenciales en   el presente caso.    

Presentación gráfica de los hechos   alegados por las partes    

46.   Para mejor proveer y entendimiento del presente asunto, a continuación, la Sala   ilustrará en un cuadro comparativo algunos de los hechos relevantes que fueron   alegados por el accionante (Sr. Héctor Alfonso Barrios Peña) y los accionados   (Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla y Vigilancia del   Caribe Ltda.).    

        

HECHOS ALEGADOS POR EL ACCIONANTE                    

HECHOS ALEGADOS POR LOS ACCIONADOS   

Es acusado de masturbar a otro hombre mientras se encontraba en un baño del           segundo piso del centro comercial en cuestión.                    

Se niega el hecho y establecen que  no se evidenció que vigilantes adscritos           a Videlca afectaran al  señor Barrios Peña.   

Varios vigilantes reprimieron a gritos y arremetían contra el Sr. Barrios           Peña y decían que habían visto la conducta endilgada a través de cámaras,           conducta que el accionante dice no cometió (en este mismo hecho).                    

No hay cámaras en los baños, solo se recibió una queja de un acto inmoral en           el baño, y cuando salían las personas se preguntó si habían observado actos           inmorales en el baño. Entre esas personas estaba el accionante.   

Se expulsó al demandante del complejo comercial.                    

No se expulsó al demandante del complejo comercial.      

Tabla 1. Comparación entre algunos hechos de las   partes.    

47. Cotejados los anteriores hechos, esta Sala constata   lo siguiente:    

47.1. Tal y como la asociación Colombia Diversa lo   manifestó en su intervención ciudadana[70],   de acuerdo a ambas partes, es evidente que   el hecho de la masturbación no ocurrió, pues de haber sucedido, el Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda. lo   hubiesen manifestado. Incluso, los accionados van más allá y niegan la   ocurrencia del incidente de irrupción en el baño y de la subsecuente expulsión.   Tal es la negación del hecho, que los demandados ni siquiera entran a justificar   cómo su conducta se ajusta a Derecho.    

47.2. Los demandados niegan los hechos restantes de la   tabla comparativa, circunstancia que traba la litis iusfundamental y con ella   surge el deber para esta Sala de aplicar las reglas jurisprudenciales de sujeto   de especial protección constitucional, presunción de discriminación y carga dinámica de la prueba, fijadas en   los fundamentos jurídicos 43.1. a 43.3. de esta sentencia.    

Aplicación de las reglas jurisprudenciales de sujeto de especial protección constitucional,   presunción de discriminación y carga dinámica de la prueba en el presente caso    

48. A fin de establecer la   existencia de los presuntos   actos de retención, exposición al público y   discriminación del señor Barrios Peña dentro del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla,   así como su expulsión de dicha copropiedad comercial, se implementarán las siguientes reglas   jurisprudenciales: (i) la calidad de sujeto de especial protección   constitucional; (ii) la presunción de discriminación de los tratos   diferenciales; y (iii) la carga dinámica de la prueba.    

49. La Sala observa que en el escrito de tutela[71]  el accionante se identificó como una persona de orientación sexual diversa,   homosexual, condición que lo ubica como víctima potencial de   actos discriminatorios, por lo que adquiere la calidad de   sujeto de especial protección constitucional. Así las   cosas, para esta Sala emana el deber de efectuar todas las medidas para   brindarle al señor Barrios Peña las garantías de un goce efectivo de acceso a la   administración de justicia, la búsqueda de la justicia material donde prevalezca   el derecho sustancial y, un juicio flexible que se ajuste a sus circunstancias   especiales.    

50. En atención a que en el presente   asunto se discute la presencia de tratos basados en la orientación sexual del demandante como categoría   sospechosa de discriminación y debido a la necesidad   de proteger al actor como una de las personas que pertenecen a grupos sociales   que históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios,   la Sala Octava de Revisión presume como discriminatorios los actos de retención, exposición al público,   discriminación y expulsión de los cuales dijo ser víctima el accionante. Por   consiguiente, el Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda. deben   desvirtuar con suficiencia la mencionada presunción, como quiera que se señala la ejecución de un tratamiento diferencial a través de sus agentes.    

52. En esa medida, la obligación   probatoria se invierte y se traslada a cargo del Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda., ya que al contar con  todos los medios de prueba en sus instalaciones y dependencias,   deben demostrar que su proceder no se enmarcó en los actos discriminatorios que   se les endilga, lo que significa que para esta Sala serán insuficientes las   meras negaciones que los accionados manifiesten acerca de los hechos   constitutivos de discriminación.    

53. A continuación, se resumirán y expondrán   gráficamente los hechos señalados por el demandante en el libelo de la tutela y   las respuestas dadas a los mismos por los demandados en los respectivos escritos   de contestación. Seguidamente, la Sala verificará el cumplimiento de la carga   probatoria impuesta a la parte accionada.    

        

HECHOS ALEGADOS POR EL ACCIONANTE                    

RESPUESTAS[72] DE LOS ACCIONADOS   

En compañía de su exjefe realizó unas compras en el Centro Comercial Portal del Prado.                    

No les consta el motivo por el cual el demandante estuvo en el centro           comercial.   

Durante su estadía, usó el baño público que se encuentra en el segundo piso           del lugar.                    

No les consta el motivo por el cual se dirigió al baño de la copropiedad.   

Es acusado de masturbar a otro hombre mientras se encontraba en un baño del           segundo piso del centro comercial en cuestión.                    

Se niega el hecho y establecen que  no se evidenció que vigilantes           adscritos a Videlca afectaran al  señor Barrios Peña.   

Varios vigilantes reprimieron a gritos y arremetían contra el Sr. Barrios           Peña y decían que habían visto la conducta endilgada a través de cámaras,           conducta que el accionante dice no cometió (en este mismo hecho).                    

No hay cámaras en los baños, solo se recibió una queja de un acto inmoral en           el baño, y cuando salían las personas se preguntó si habían observado actos           inmorales en el baño. Entre esas personas estaba el accionante.   

Fue avergonzado, humillado e indignado por el personal de vigilancia que lo           retuvo, expuso y condujo contra su voluntad por los pasillos del lugar,           donde se burlaron de su orientación sexual y vociferaron que lo habían           encontrado realizando actos obscenos con otro hombre, sin presentar prueba           de ello.                    

Se niega el hecho al argumentar que, “revisados los informes expedidos           por nuestro jefe de seguridad y los supervisores de la compañía VIDELCA LTDA           en momento alguno constatan los vejámenes a los que dice el accionante fue           sometido por parte de personal adscrito a nuestra entidad.”   

Se expulsó al demandante del complejo comercial.                    

No se expulsó al demandante del complejo comercial.      

Tabla 2. Comparación entre los hechos del accionante y  las respuestas de los   demandados.    

54. Examinados los anteriores hechos y respuestas, la   Sala encuentra que:    

54.1. Es cierto que el 21 de enero de 2015 el señor   Barrios Peña estuvo en el Centro Comercial   Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, por cuanto las partes   están de acuerdo con ello.    

54.2. También es cierto que ese día el accionante   estuvo en el baño público que está ubicado   en el segundo piso del complejo comercial, pues ambos extremos procesales así lo   indican.    

54.3. Frente a los hechos restantes, si bien los accionados los niegan, lo   evidente es que no allegaron algún elemento de convicción con el que demuestren   que su proceder no constituyó actos de discriminación en contra del demandante,   pese a que contaban con las facilidades para hacerlo, puesto que en sus   instalaciones y dependencias tenían a su alcance y disposición todo el material   necesario para ello, por ejemplo, el personal involucrado. En otras palabras, el Centro Comercial Portal del Prado y la empresa de   vigilancia Videlca Ltda. únicamente se   limitaron a negar la existencia del trato desigual injustificado, afirmación que   resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de discriminación de la que   están investidos los actos  de retención,   exposición al público, discriminación y expulsión de los cuales dijo ser víctima   el accionante.    

55.   Con base en lo expuesto, para la Sala es claro que los demandados incumplieron   con la carga probatoria que se les impuso en aplicación de la regla constitucional de la carga dinámica de   la prueba relacionada con la discusión sobre la existencia de tratos   discriminatorios dirigidos en contra de personas y grupos sociales que   históricamente han sido víctimas de discriminación. En consecuencia, se tendrán   por probados los hechos ocurridos el 21 de enero de 2015 al interior del centro   comercial en cuestión, los   cuales aluden al trato discriminatorio que   recibió el demandante en razón de su orientación sexual por parte de algunos integrantes del   personal de seguridad, quienes lo   retuvieron,   expusieron al público, discriminaron y expulsaron de la copropiedad.    

56.  Aunado a lo dicho hasta ahora, resulta   relevante recordar las actuaciones que el accionante realizó en procura de la   protección y restablecimiento de sus derechos.    

        

Fecha                    

Hechos y actuaciones   

Enero 21 de 2015                    

Incidente ocurrido en el centro comercial.   

Enero 26 de 2015                    

Dentro de sus conocimientos, el demandante acudió a la Defensoría del Pueblo           para obtener acompañamiento jurídico al respecto.   

Abril 30 de 2015                    

La Defensoría trasladó al accionante la respuesta emitida por el centro           comercial, con lo que culminó el trámite adelantado ante esa entidad, sin           conseguir el asesoramiento necesario.   

Mayo 7 de 2015                    

Mediante apoderado judicial, el actor instauró acción de tutela para           solicitar la protección de sus derechos fundamentales.   

Mayo 28 de 2015                    

Junio 9 de 2015                    

El demandante impugnó la anterior decisión judicial, para insistir en el           amparo de sus derechos.      

Tabla 3. Hechos del caso y actuaciones del accionante.    

57.   Observadas dichas actuaciones, para la Sala es evidente que:    

57.1. El señor Barrios Peña no solo agotó un procedimiento administrativo ante   la Defensoría del Pueblo para buscar la protección de sus derechos, sino que   adicionalmente, y pese al poco acompañamiento que le brindó esa entidad,   consiguió un abogado y acudió a los operadores judiciales para insistir en el   amparo de sus derechos.    

57.2. Así como acertadamente lo expuso Colombia Diversa en su intervención[73], conforme a   las reglas de la experiencia y de la sana crítica, se puede concluir que si el   accionante se tomó la molestia de acudir a la Defensoría del Pueblo, instaurar   una acción de tutela mediante apoderado y con la que solicitó como prueba el   testimonio de una persona que presenció los hechos, e impugnar la decisión   judicial de primera instancia, lo natural sería entender que efectivamente hubo   una afectación de sus derechos fundamentales. De lo contrario, el demandante no   se habría esforzado por adelantar todas las mencionadas actuaciones, simplemente   porque los vigilantes le preguntaron “respetuosamente” si había   presenciado “actos inapropiados” en el baño del centro comercial.    

58.   Con fundamento en lo constatado en precedencia, la Sala Octava de Revisión   encuentra que el Centro Comercial Portal   del Prado de la Ciudad de Barranquilla y la empresa Vigilancia del Caribe Ltda.   vulneraron los derechos fundamentales a la   dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la   igualdad y a la prohibición de discriminación del señor Héctor Alfonso Barrios Peña,   debido al trato discriminatorio que recibió en razón de su orientación sexual   por parte de   algunos integrantes del personal de seguridad del referido   complejo comercial, quienes lo retuvieron, expusieron al público,   discriminaron y finalmente expulsaron de la copropiedad.    

59. Por consiguiente, se revocará la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por   el  Juzgado Décimo Civil del   Circuito de Barranquilla, que   confirmó la providencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Veinte Civil Municipal de esa misma   ciudad, que denegó la acción de tutela promovida por el señor Héctor Alfonso Barrios Peña, a través de apoderado judicial, en contra del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de   Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda.. En su lugar, se concederá el amparo reclamado y se   ordenará a los accionados, por medio de sus representantes legales   o quienes hagan sus veces, si aún no lo han hecho, que en el término de cuarenta y ocho horas   (48) horas siguientes a la notificación de este fallo:    

(i) Dispongan un espacio apropiado dentro de las instalaciones   públicas del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, en   el cual deberán ofrecer disculpas públicas al señor   Héctor Alfonso Barrios Peña   por los agravios de los que fue víctima el día 21 de enero de 2015 en dicho   complejo comercial[74].    

En ese escenario deberán estar presentes, además del   accionante, el administrador del Centro Comercial Portal del Prado, el jefe de   seguridad, los supervisores y demás personal de seguridad de la copropiedad. La   Defensoría del Pueblo y la Personería de Barranquilla participarán como veedores   en este encuentro.    

(ii) Se abstengan de realizar en el futuro conductas lesivas de los derechos   fundamentales de las personas LGBT, en cualquiera de los establecimientos   abiertos al público que sean de su propiedad o estén bajo su administración y   vigilancia.    

60. Igualmente, la Sala Octava de Revisión dispondrá lo   siguiente:    

(i)   Ordenar a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, en el término máximo de   un (1) mes siguiente a la notificación de esta sentencia, adelante los trámites   correspondientes para instruir, por el tiempo que considere conveniente, al   Representante Legal, al jefe de   seguridad, a los supervisores y demás personal de seguridad del Centro Comercial   Portal del Prado de la Ciudad de Barranquilla, mediante algún programa pedagógico que estime   adecuado y con el cual promocione los derechos fundamentales a la dignidad   humana, al buen nombre, a la honra, a la igualdad y a la no discriminación de   las personas LGBT, así como la erradicación de cualquier forma de discriminación   contra esa comunidad.    

(ii) Instar a los Jueces de la República, para que en casos futuros apliquen las   reglas y sub reglas jurisprudenciales establecidas en esta providencia. Para   ello, se solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la   Judicatura -o quien haga sus veces, difundir esta sentencia por el medio más   expedito, a todos los despachos judiciales de la Nación.    

(iii) Por conducto de la   Secretaría General de la Corte, se remitirá copia   de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (Regional Atlántico) y a la   Personería de Barranquilla, para que en el futuro brinden la asesoría   jurídica y el acompañamiento legal adecuado que requieran las personas LGBT en   la exigibilidad del cumplimiento o restitución de sus derechos.    

61.   Respecto a la indemnización de perjuicios solicitada por la parte accionante, la   Sala desestimará dicha pretensión toda vez que la acción de tutela no es el   mecanismo judicial idóneo para procurar tal propósito, en el entendido que la   solicitud de amparo fue concebida precisamente para reclamar protección de   naturaleza iusfundamental. Sin embargo, si así lo estimare el demandante y de   contar con el material probatorio que demuestre cada uno de los perjuicios   indemnizables que pudieron habérsele causado como consecuencia de los actos   discriminatorios de los que fue víctima en razón de su orientación sexual el 21   de enero de 2015 en el Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de   Barranquilla, podrá acudir a los jueces comunes a fin de exigir la declaratoria   y pago de esos menoscabos, siempre y cuando se encuentren reunidos todos los   elementos de la responsabilidad civil extracontractual.    

Síntesis de la decisión    

62. La Sala Octava de Revisión concluye que el Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de   Barranquilla y la empresa Vigilancia del Caribe Ltda. vulneraron los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la   intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la   prohibición de discriminación del señor   Héctor Alfonso Barrios Peña, debido al   trato discriminatorio que recibió en razón de su orientación sexual por parte de algunos integrantes del   personal de seguridad de dicho centro   comercial, quienes lo retuvieron, expusieron al público, discriminaron y   finalmente expulsaron de esa copropiedad.    

63. Para arribar a tal conclusión, la Corte   comenzó por realizar un análisis comparativo de algunos hechos relevantes que   fueron alegados por las partes[75], en donde constató lo siguiente:    

63.1. Tal y como la asociación Colombia Diversa lo   manifestó en su intervención ciudadana, de   acuerdo a ambas partes, es evidente que el hecho de la masturbación no ocurrió,   pues de haber sucedido, el Centro   Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda. lo hubiesen manifestado. Incluso, los   accionados van más allá y niegan la ocurrencia del incidente de irrupción en el   baño y de la subsecuente expulsión. Tal es la negación del hecho, que los   demandados ni siquiera entran a justificar cómo su conducta se ajusta a Derecho.    

63.2. Los demandados niegan los hechos restantes del   cuadro comparativo, circunstancia que traba la litis iusfundamental y con ella   surge el deber para la Sala de aplicar las siguientes reglas jurisprudenciales:   (i) sujeto de especial protección constitucional; (ii) presunción de discriminación; y (iii)   carga dinámica de la prueba, las tres fijadas en los fundamentos 43.1. a 43.3.   de esta sentencia.    

(i) La Corte observó que en el escrito de tutela el accionante se identificó   como una persona de orientación sexual diversa, homosexual, condición que lo   ubica como víctima potencial    de  actos discriminatorios, por lo que adquiere la   calidad de sujeto de especial protección   constitucional. Así, para la Sala emanó el deber de efectuar todas las medidas   para brindarle al señor Barrios Peña las garantías de un goce efectivo de acceso   a la administración de justicia, la búsqueda de la justicia material donde   prevalezca el derecho sustancial y, un juicio flexible que se ajuste a sus   circunstancias especiales.    

(ii) En atención a que en el presente   asunto se discute la presencia de tratos basados en la orientación sexual del demandante como categoría   sospechosa de discriminación y debido a la necesidad   de proteger al actor como una de las personas que pertenecen a grupos sociales   que históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios,   este Tribunal presumió como discriminatorios los actos de retención, exposición al público,   discriminación y expulsión de los cuales dijo ser víctima el accionante. Por   consiguiente, el Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda.   debían desvirtuar con suficiencia la mencionada presunción, como quiera que  se señala la ejecución de un tratamiento diferencial a través de sus agentes.    

(iii) En armonía con la regla   anterior, la Sala procedió a aplicar la carga dinámica de la prueba a   favor del señor Barrios Peña, toda vez que, por un lado, es la parte débil   dentro de la relación jurídica-extracontractual que se constituyó el 21 de enero   de 2015 con el ingreso del demandante en el Centro Comercial Portal del Prado y   las compras que realizó esa misma data en dicho complejo comercial; y por otro,   porque se trata de una persona víctima de actos discriminatorios presuntos,   circunstancias que le dificultan acceder a los documentos y demás materiales   probatorios necesarios para acreditar que la situación es desfavorable y   configura la vulneración de sus derechos fundamentales invocados.    

En esa medida, la obligación   probatoria se invirtió y se trasladó a cargo del Centro Comercial Portal del Prado y Videlca Ltda., ya que al contar con  todos los medios de prueba en sus instalaciones y dependencias,   debían demostrar que su proceder no se enmarcaba en los actos discriminatorios   que se les endilgaba, lo que significaba que para esta Sala serían insuficientes   las meras negaciones que los accionados manifestaran acerca de los hechos   constitutivos de discriminación.    

64.   Al verificar el cumplimiento de la carga probatoria que se le impuso a los   demandados, la Corte evidenció que si bien los accionados negaron lo manifestado   por el actor, lo cierto es que no allegaron algún elemento de convicción con el   que demostraran que su proceder no constituyó actos de discriminación en contra   del demandante, pese a que contaban con las facilidades para hacerlo, puesto que   en sus instalaciones y dependencias tenían a su alcance y disposición todo el   material necesario para ello, por ejemplo, el personal involucrado. En otras   palabras, el Centro Comercial Portal del Prado y la empresa de vigilancia Videlca   Ltda. únicamente se limitaron a negar la   existencia del trato desigual, afirmación que resultó insuficiente para   desvirtuar la presunción de discriminación de la que están investidos los actos  de retención,   exposición al público, discriminación y expulsión de los cuales dijo ser víctima   el accionante.    

65.   Para la Sala fue claro que los demandados incumplieron con la carga probatoria   que se les impuso en aplicación   de la regla constitucional de la carga dinámica de la prueba relacionada con la   discusión sobre la existencia de tratos discriminatorios dirigidos en contra de   personas y grupos sociales que históricamente han sido víctimas de   discriminación. En consecuencia, se tuvo por probados los hechos ocurridos el 21   de enero de 2015 al interior del centro   comercial en cuestión, los   cuales aludían al trato discriminatorio   que recibió el demandante en razón de su orientación sexual por parte de algunos integrantes del   personal de seguridad, quienes lo   retuvieron,   expusieron al público, discriminaron y expulsaron de la copropiedad.    

66.   Finalmente, la Corporación puso en evidencia los siguientes aspectos:    

66.1. El señor Barrios Peña no solo agotó un procedimiento administrativo ante   la Defensoría del Pueblo para buscar la protección de sus derechos, sino que   adicionalmente, y pese al poco acompañamiento que le brindó esa entidad,   consiguió un abogado y acudió a los operadores judiciales para insistir en el   amparo de sus derechos.    

66.2. Tal y como acertadamente lo expuso Colombia Diversa en su intervención,   conforme a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, se pudo concluir   que si el accionante se tomó la molestia de acudir a la Defensoría del Pueblo,   instaurar una acción de tutela mediante apoderado y con la que solicitó como   prueba el testimonio de una persona que presenció los hechos, e impugnar la   decisión judicial de primera instancia, lo natural sería entender que   efectivamente hubo una afectación de sus derechos fundamentales. De lo   contrario, el demandante no se habría esforzado por adelantar todas las   mencionadas actuaciones, simplemente porque los vigilantes le preguntaron   “respetuosamente”  si había presenciado “actos inapropiados” en el baño del centro   comercial.    

67.   Todas estas circunstancias condujeron a la revocatoria de los fallos de   instancias que denegaron la protección solicitada, para en su lugar, otorgar el   amparo de los derechos fundamentales invocados.    

III.    DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la   sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el   Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, que confirmó la providencia dictada el 28 de mayo de 2015 por el Juzgado Veinte   Civil Municipal de esa misma ciudad, que en su momento denegó el amparo   solicitado dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Héctor Alfonso Barrios Peña, mediante apoderado judicial, en contra del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de   Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda..  En su lugar, TUTELAR los derechos   fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al libre desarrollo de la   personalidad, a la igualdad y a la prohibición de discriminación de Héctor Alfonso Barrios Peña, dentro del referido proceso de tutela.    

Segundo.- ORDENAR al Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de   Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda., por medio de sus representantes legales o quienes   hagan sus veces, si aún no lo han hecho, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) horas   siguientes a la notificación de esta sentencia, dispongan un espacio apropiado y abierto al público   dentro de las instalaciones del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad   de Barranquilla, en el cual deberán ofrecer disculpas públicas al señor Héctor Alfonso Barrios Peña por los agravios de los que fue víctima el día 21 de   enero de 2015 en dicho complejo comercial.    

En ese escenario deberán estar presentes, además del   accionante, el administrador del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad   de Barranquilla, el jefe de seguridad, los supervisores y demás personal de   vigilancia de la copropiedad. Los Juzgados Veinte Civil Municipal y Décimo Civil   del Circuito de Barranquilla, así como la Defensoría del Pueblo (Regional   Atlántico) y la Personería de Barranquilla participarán como veedores en este   acto de perdón y reparación simbólica.    

Tercero.- ORDENAR al Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad de   Barranquilla y Vigilancia del Caribe Ltda., por medio de sus representantes legales o quienes   hagan sus veces, se abstengan de realizar   en el futuro conductas lesivas de los derechos fundamentales de las personas   LGBT, en cualquiera de los establecimientos abiertos al público que sean de su   propiedad o estén bajo su administración y vigilancia.    

Cuarto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, para   que, en el término máximo de un (1) mes siguiente a la notificación de esta   sentencia, adelante los trámites correspondientes a fin de instruir, por el   tiempo que considere conveniente, al representante legal, al jefe de seguridad, a los supervisores y   demás personal de vigilancia del Centro Comercial Portal del Prado de la Ciudad   de Barranquilla, mediante algún programa   pedagógico que estime adecuado y con el cual promocione los derechos   fundamentales a la dignidad humana, al buen nombre, a la honra, a la igualdad y   a la no discriminación de las personas LGBT, así como la erradicación de   cualquier forma de discriminación en contra de esa comunidad.    

Quinto.- INSTAR a los Jueces de la República, para que en casos   futuros apliquen las reglas y sub reglas jurisprudenciales establecidas en este   fallo. Para ello, SOLICITAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior   de la Judicatura -o quien haga sus veces, difundir esta sentencia por el medio   más expedito, a todos los despachos judiciales de la Nación.    

Sexto.- Por   Secretaría General de esta Corte, REMITIR copia   de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo (Regional Atlántico) y a la   Personería de Barranquilla, para que en el futuro brinden la asesoría jurídica y el   acompañamiento legal adecuado que requieran las personas LGBT en la exigibilidad del cumplimiento o restitución de sus   derechos.    

Séptimo.- Por   Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones a que alude el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente en comisión    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Conformada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[2] Folios   3 a 11 del cuaderno de Revisión.    

[3]  Folio 10 del cuaderno inicial.    

[4] Folio   3 ibídem.    

[5] En el   escrito de tutela se afirma: “masturbando a otro hombre”. Folio 3 del   cuaderno inicial.    

[6]  Folios 35 y 36 del cuaderno inicial.    

[7]  Folio 37 ibídem.    

[8]  Folio 39 ib..    

[9] Folio   40 ib..    

[10] Folio   41 ib..    

[11] Folio 42   ib..    

[12]  Folio 15 del cuaderno de Revisión.    

[13]  Visible a folios 55 a 57 ibídem.    

[14]  Folios 60 a 77 ib..    

[15] Folio   17 del cuaderno inicial.    

[16]   Folios 24 a 27 ibídem.    

[17]   Folios 29 a 33 ib..    

[18] Todos   estos documentos se encuentran descritos y relacionados en el acápite de pruebas   de la presente providencia, ver páginas 3 y 4.    

[19]  Folios 43 y 44 del cuaderno inicial.    

[20]   Folios 49 a 51 ibídem.    

[21]   Folios 55 a 63 ib..    

[22]   Folios 75 y 76 ib..    

[23]   Folios 14 a 30 del cuaderno Nº 2.    

[24]  Folio 15 del cuaderno de Revisión.    

[26] Folio 28   ib..    

[27] Folios   32 y 33 ib..    

[28] Así   consta en el informe secretarial de ese juzgado. Folios 36 y 37 del cuaderno de   Revisión.    

[29]  Folio 46 del cuaderno de Revisión.    

[30]  Folio 53 ibídem.    

[31]  Folio 50 ib..    

[32]  Visible a folios 55 a 57 ib..    

[33]  Folios 60 a 77 del cuaderno de revisión.    

[34] Ver Sentencias T-724 de 2004 y T-623 de 2005,   reiteradas en la T-069 de 2015 y T-083 de 2016.    

[35]  Dichas reglas fueron reiteradas en la Providencia T-083 de   2016.    

[36] En cuanto a las exigencias para ser apoderado   judicial, consultar la   Sentencia T-531 de 2002.    

[37]  Estas subreglas también fueron reiteradas en el Fallo T-083 de   2016.    

[38]  Al respecto, ver SU-617 de 2014, entre otras.    

[39] Ver Sentencias T-1085 de 2003, T-806 de 2004, T-397 de   2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015 y T-379 de 2015, entre muchas   otras.    

[40] Ver, entre muchos otros, los Fallos T-742 de 2002 y   T-441 de 2003.    

[41] Cfr. SU-622 de 2001, reiterada en la Sentencia T-135   de 2015.    

[42] Al respecto, consultar, entre otras, la Providencia   SU-961 de 1999.    

[43] Ver, entre otros, el Fallo T-135 de 2015.    

[44]  Ibídem.    

[45] Visible a folio 2º del cuaderno inicial.    

[46]  Visible a folio 1º del cuaderno inicial.    

[47] “ARTICULO 1.  Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República   unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,   democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad   humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la   prevalencia del interés general.”    

[48] Ver Fallo T-881 de 2002,   reiterado en T-436 de 2012, T-143 de 2015 y SU-696 de 2015, entre otros.    

[49] Ibídem.    

[50]  Ib..    

[51] Ver   Sentencia SU-062 de 1999.    

[53] En esta oportunidad, la   Sala reiterará lo establecido en la Sentencia T-141 de 2015, en relación con los   elementos relevantes que se deben observar con el fin de determinar cuándo se   está en presencia de un acto de discriminación.    

[54] A   estas formas de “discriminación estructural” se ha referido la Corte   Constitucional, entre otras, en las Providencias T-098 de 1994 y T-691   de 2012.    

[55] Al   respecto, ver el Fallo T-098 de 1994.    

[56] La Corte ha empleado los criterios de razonabilidad y   proporcionalidad para evaluar la justificación constitucional de tratos   desiguales, entre otras, en las Sentencias T-098 de 1994, T-288 de 1995, C-022   de 1996, T-1042 de 2001, SU-1167 de 2001, T-030 de 2004, T-393 de 2004 y T-062   de 2011.    

[57] Providencia T-341 de   2011.    

[58] Recomendación General Nº   14 (1993); ‘La definición de discriminación’, Comité para la Eliminación   de la Discriminación Racial. Se dice al respecto: “El Comité observa que una   diferencia de trato no constituirá discriminación si los criterios para tal   diferencia, juzgados en comparación con los objetivos y propósitos de la   Convención, son legítimos o quedan incluidos en el ámbito del párrafo 4 del   artículo 1 de la Convención. Al examinar los criterios que puedan haberse   empleado, el Comité reconocerá que una medida concreta puede obedecer a varios   fines. Al tratar de determinar si una medida surte un efecto contrario a la   Convención, examinará si tal medida tiene consecuencias injustificables   distintas sobre un grupo caracterizado por la raza, el color, el linaje o el   origen nacional o étnico.”    

[59] Al respecto, consultar   los Fallos T-098 de 1994 y T-691 de 2012.    

[60] “Ver, entre otras, las Sentencias   T-098 de 1994, T-638 de 1996, T-909 de 2011 y T-691 de 2012.”    

[61] Al   respecto, ver las Providencias T-856 de 2003, T-691 de 2012 y T-366 de 2013,   entre otras.    

[62] En desarrollo de lo establecido en los Fallos T-691 de 2012 y T-366 de 2013, entre otros.    

[63] Por tratarse de   reiteración de jurisprudencia, la Sala replicará lo indicado en la Sentencia   T-141 de 2015, en cuanto a sub reglas que el juez de tutela debe observar para   determinar la intensidad de la afectación de derechos fundamentales que se   genera en los distintos escenarios de discriminación.    

[64]   Providencia T-141 de 2015.    

[65] Ibídem.    

[66] “No obstante, según   las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,   distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier   momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la   parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las   evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en   mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio,   por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas   especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al   litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la   contraparte, entre otras circunstancias similares.”    

[67] Al respecto, ver la Sentencia T-909 de 2011, entre otras.    

[68] Consultar Fallo T-772 de 2003.    

[69] Ver, entre otras, las Providencias C-029 de 2009, T-314 de 2011, T-804 de 2014 y T-371 de   2015.    

[70]  Folio 66 del cuaderno de revisión.    

[71] Folio 10   del cuaderno inicial.    

[72] La   Sala advierte que el contenido de los escritos de contestación de los demandados   es idéntico. Ver folios 24 a 26 y 49 a 51 del cuaderno inicial respectivo.    

[73]  Folio 68 del cuaderno de revisión.    

[74] En otras oportunidades,   la Corte ya había emitido dicha orden judicial, por ejemplo, en las Sentencias   T-909 de 2011, T-141 de 2015 y T-478 de 2015.    

[75] Ver   la tabla 1: Comparación de algunos hechos   de las partes. Página 33 de esta sentencia.