T-293-09

    Sentencia T-293-09  

Referencia: expediente T-2125456  

Acción  de  tutela instaurada por Oscar Rico  Calderón, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá.   

Magistrada Ponente (E):  

Dra.  Clara  Elena  Reales Gutiérrez   

Bogotá,  D.C.,  veintitrés (23) de abril de  dos mil nueve (2009)   

La  Sala  Segunda  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los magistrados, Clara Elena Reales Gutiérrez,  Luis  Ernesto  Vargas  Silva  y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de  sus    competencias    constitucionales    y    legales    ha    proferido    la  siguiente   

SENTENCIA  

en  el proceso de revisión de las sentencias  adoptadas  por  el  Juzgado  45  Penal  Municipal  con  función  de  control de  garantías,  el 24 de julio de 2008, y del Juzgado 4to. Penal del Circuito, el 6  de  agosto  de  2008,  dentro de la acción de tutela interpuesta por Oscar Rico  Calderón  contra  la  Alcaldía  Mayor  de Bogotá.1   

     

I. ANTECEDENTES     

     

1. Hechos     

El  8  de  noviembre  de 1990, el señor Rico  Calderón  contrajo  matrimonio  con  Teresita  Barrera  Madera  y de esa unión  nacieron  Susana  María  (de 16 años) y de Julián Andrés Rico Barrera (de 14  años).2   

Cuando Oscar Rico Calderón fue vinculado a la  Secretaría  de  Educación  Departamental  de  Antioquia,  su esposa era Fiscal  Seccional  de  Medellín.  A  finales de 1996, por causa de su trabajo, ella fue  amenazada  de  muerte  y  entonces  fue  trasladada a la Dirección Seccional de  Fiscalías  de  Manizales,  para  ser  re-ubicada en Manzanares, municipio en el  cual   se   radicaron   la   madre   y  los  hijos.3   

A través de la Resolución 5332 de 2001 de la  Junta  Seccional  de  Escalafón  de  Antioquia,  el  señor  Rico Calderón fue  ascendido    al    grado   8º   del   escalafón,6 y nunca ha tenido una sanción  disciplinaria.  Durante  toda  su experiencia laboral se ha identificado por ser  un   profesional   responsable   y   comprometido   con   su   servicio   a   la  comunidad.7   

Debido  a  que  Manzanares no ofrecía muchas  oportunidades  a  sus  hijos, los padres decidieron enviarlos a Medellín, donde  vivieron  al  cuidado  de una hermana de la esposa. La madre y el padre viajaban  cada  8  días desde Manzanares (ella) y desde Puerto Nare (él) hasta Medellín  para  visitar  a  los niños. Según el accionante, esta situación produjo gran  inestabilidad  emocional  en los menores, particularmente en Julián Andrés, al  punto  de  ser  necesario  someterlos a un tratamiento psicológico.8   

La  esposa fue trasladada a Bogotá, ciudad a  la  que  se  fue  a vivir con sus hijos desde diciembre de 1997. Desde entonces,  Oscar  Rico  Calderón  viaja de Puerto Nare (Antioquia) a Bogotá, ya no cada 8  sino  cada  15  días  o  cada mes por la distancia y los costos. No obstante la  distancia  y  dificultades  económicas,  el  demandante  afirma  que siempre ha  dispuesto  tiempo  para ejercer una influencia positiva en sus hijos, y por ello  todos   los   períodos   de   vacaciones   los  ha  destinado  para  estar  con  ellos.9   

No obstante lo anterior, la distancia afectó  su  relación  de  pareja y por esto, el demandante se divorció en el 2002. Sin  embargo,   mantiene   una   excelente   relación   con   su   ex   – esposa y ambos se encargan de brindar  el  cuidado  y  el  amor  que  requieren  sus hijos.10   

Con la intención de compartir más tiempo con  su  familia, Oscar Rico Calderón ha solicitado su traslado a Bogotá desde hace  tiempo,  y  de  hecho,  afirma  que  para  alcanzar dicho objetivo presentó una  acción   de   tutela   en   el   2006,   pero  el  juez  negó  la  protección  solicitada.11   

En  el 2007, el hijo Julián Andrés tuvo una  crisis  emocional  agravada  por  la ausencia del padre. Las cosas llegaron a un  punto  tal  que tuvo que ser retirado del colegio y enviado a vivir con su papá  en  Puerto  Nare  (Antioquia), desde abril del 2007 hasta finalizar el año. Sin  embargo,  las  condiciones  de  vida  que esta ciudad ofrecía a Julián Andrés  para   continuar  con  su  tratamiento  sicológico  y  con  sus  estudios  eran  desventajosas.  Por  ello, el menor fue enviado de vuelta a Bogotá e ingresó a  un  nuevo  colegio  ‑  el  colegio  San  Viator ‑ pero  nuevamente  sus  dificultades  emocionales  se acentuaron. Según el señor Rico  Calderón,  la trabajadora social del nuevo colegio manifestó que la depresión  de  Julián  Andrés se debía a la imposibilidad de compartir con su padre. Las  crisis  emocionales  del  menor  se agravaron y desde el año 2007 fue necesario  cambiar  el  tratamiento  sicológico por un tratamiento psiquiátrico, donde le  brindaron   los   medicamentos   necesarios   para   su  condición.12   

El  deseo de apoyar a sus hijos adolescentes,  pero  sobretodo,  las circunstancias de Julián Andrés, motivaron el derecho de  petición  presentado  por Oscar Rico Calderón al Secretario de Educación para  la  Cultura  de  la  Gobernación  de  Antioquia,  el  27 de febrero de 2008. El  objetivo  de  la  petición  fue  solicitar  el traslado urgente del señor Rico  Calderón a Bogotá, o a un municipio cercano a la capital.   

El  28  de  abril  de  2008, la Dirección de  Gestión  y  Apoyo  Administrativo  de  la Gobernación de Antioquia, respondió  diciendo  que  para  lograr su traslado, el señor Rico Calderón debía obtener  una  certificación  de no objeción por parte del Alcalde Mayor de Bogotá y un  convenio  interadministrativo  de  traslado  suscrito  por  el mismo mandatario.  Después,  los  funcionarios  de la Gobernación de Antioquia podrían firmar el  convenio  mencionado  y  el  decreto de traslado. Esta respuesta motivó a Oscar  Rico  Calderón  a  viajar  a  Bogotá  y  buscar  una cita con el Secretario de  Educación  Distrital,  con  el  propósito de exponerle su situación, pero fue  imposible        obtener        la       cita.13   

El  20  de  mayo  de  2008,  el  señor  Rico  Calderón,  presentó un nuevo derecho de petición al Alcalde Mayor de Bogotá,  con  el  fin  de  obtener el traslado que le permitiría acompañar a sus hijos,  especialmente  a Julián Andrés en su tratamiento. En tal derecho de petición,  el  demandante  se  refirió al derecho de petición presentado al Secretario de  Educación  para  la  Cultura  de  Antioquia,  el  27  de  febrero de 2008, a la  respuesta  dada  por este funcionario y a sus infructuosos intentos para obtener  una cita con el Secretario de Educación Distrital.   

Teniendo   en   cuenta   las   anteriores  circunstancias  y  con  el firme propósito de lograr su cometido, solicitó una  licencia  no  remunerada  de  90  días,  para  ver  si en este término lograba  tramitar  su  traslado,  dada  la  existencia  de  vacantes en las instituciones  educativas  del  Distrito. Esta licencia venció el 25 de junio de 2008, sin que  hubiera  obtenido  una respuesta positiva que valorara los derechos de sus hijos  a  contar  con  la  presencia  permanente  de  su  padre,  dadas las necesidades  afectivas  y  psiquiátricas  de su hijo Julián Andrés, y los efectos que esta  enfermedad puede estar produciendo en su otra hija.   

En  respuesta  al  derecho  de  petición, la  Subdirectora  de  Calidad  de Servicio de la Secretaría General de la Alcaldía  de  Bogotá, envió una comunicación a Oscar Rico Calderón, con fecha del 6 de  junio de 2008, y señaló lo siguiente:   

“Al respecto me permito manifestarle que en  virtud  del  Artículo  53 del Decreto Ley 1421 de 1993, el señor Alcalde Mayor  en  calidad de Jefe de la Administración Distrital, ejerce sus atribuciones por  medio  de los Organismos y entidades Distritales, y en razón de la especialidad  del  tema,  hemos solicitado a la Secretaría Distrital de Educación, reevaluar  el  contenido  de  su  comunicación,  brindando  así  una  respuesta  eficaz y  oportuna, con copia a esta oficina.”   

El  10  de  junio de 2008, la Subdirectora de  Personal  Docente  de  la  Secretaría  de  Educación de la Alcaldía Distrital  respondió  al requerimiento hecho por Oscar Rico Calderón, mediante el sistema  aplicativo  de  quejas  y soluciones de la Alcaldía. La funcionaria informa que  la Secretaría de Educación del Distrito,   

“a  la  fecha, únicamente está evaluando  las  solicitudes  de  traslado  por amenaza debidamente comprobada y certificada  por  el  ente territorial de origen del docente, de conformidad con lo señalado  en  el  artículo  3  del  Decreto 3222 de noviembre de 2003, brindando un apoyo  incondicional  a  los  docentes  que  se  encuentran en situación de amenaza en  otros entes territoriales.”   

Además,  menciona que uno de los medios para  lograr  el  traslado  del  peticionario es la permuta libremente convenida entre  docentes,  para la cual debe considerarse lo siguiente: i) Según el Art. 117 de  la  Ley  115  de  1994,  la  Secretaría de Educación de Bogotá, exige que los  solicitantes  se  estén desempeñado en la misma área, la cual debe ser acorde  a  la  formación  recibida.  ii)  En  caso  de  haber diferencia en el grado de  escalafón  de  los  docentes  interesados,  el  ente  territorial que recibe al  educador  de escalafón superior, deberá tener disponibilidad presupuestal para  asumir  los  gastos  salariales  y  demás  emolumentos  correspondientes  a  la  diferencia entre escalafones.   

Ante esta respuesta, el accionante señaló lo  siguiente en su demanda de tutela:   

“Por medio de esta ACCIÓN DE TUTELA, con  todo  respeto  yo  reclamo  que  se  de  la  solución  al  problema  que  estoy  planteando,  pero  no  con  una  repuesta que dice, que NI SIQUIERA SE VALORA MI  SITUACIÓN,   porque   EN   BOGOTÁ,   SOLO   TIENEN   PROBLEMAS   LOS  DOCENTES  AMENAZADOS.   

Téngase en cuenta que con la respuesta que  se  me  ha  dado,  se  me está vulnerando el DERECHO DE PETICIÓN que incoé de  manera  respetuosa  al  Señor  Alcalde  Mayor  de  Bogotá y de paso, se están  vulnerando  los derechos que tienen mis hijos a tener una FAMILIA y a recibir de  su  padre,  la  protección,  el  cuidado y el amor que a su misma condición de  niños  y  adolescentes, les es inherente. Abogo entonces, estos aspectos que le  he  planteado,  porque, además, obsérvese que ni siquiera se ha respondido que  NO  EXISTEN  VACANTES,  porque SI LAS HAY. De hecho, existe déficit de docentes  en  la  capital;  el  escalafón  en  el que estoy actualmente ubicado, no puede  significar  una  erogación  mayor  al Distrito Capital, que su nómina actual y  con  el  agravante,  que  tener  docentes  supliendo  plazas en provisionalidad,  cuando  existe  quien  está  adscrito  a  carrera administrativa y pertenece al  régimen   nacionalizado   que   cumple  los  requisitos  de  ley,  conlleva  la  vulneración  del derecho a la EDUCACIÓN de la población estudiantil bogotana,  que     tiene     derecho    a    tener    continuidad    en    este    servicio  educativo.”   

La acción de tutela fue repartida al Juzgado  45    Penal    Municipal    de    Bogotá,   con   funciones   de   control   de  garantías,14  quien  corrió  traslado  de  la  misma  a  la  Alcaldía Mayor de  Bogotá.  El  14  de  julio  de  2008,  la  Secretaría  General de la Alcaldía  recibió  la demanda. En esa misma fecha el demandante presentó ante el juzgado  un  documento  por  el  cual  aporta  un  certificado  suscrito  por  la médica  psiquiatra  Juana  Y. Atuesta F., referente al estado mental de Julián Andrés.  El certificado, con fecha del 11 de julio de 2008, dice:   

“Adolescente con  sintomatología  sicótica  de  corte  esquizofrénico de mal pronóstico por la  edad  tan  joven  del  paciente  por lo que requiere intervención intensiva por  psiquiatría  infantil  con colaboración de tiempo completo de ambos padres por  lo que es conveniente que el padre esté en la misma ciudad.”   

El 17 de julio de 2008, el Jefe de la Oficina  Asesora  Jurídica,  de  la Secretaría de Educación de la Alcaldía Distrital,  contestó  la  demanda.  Por  un  lado,  señala  que  los traslados de docentes  se   rigen  por la Ley 715 y por el Decreto 3222 de 2003.  Además, la  Secretaría  advierte  que  el  actor  ha  acudido  varias veces a la acción de  tutela  con  el  propósito  de  lograr  su  traslado,  pero sin cumplir con los  requisitos  exigidos  por  las  normas.  Por  otro, dice que la Sub –  Dirección de Personal Docente de la  Alcaldía,  fue  consultada para responder la demanda del Señor Rico Calderón,  y  su  respuesta se encuentra  en el oficio con Rad.  422-1-036664 del  17 de Julio de 2008, documento anexo a la contestación.    

Según este documento, el derecho de petición  fue  contestado  oportunamente por lo que no hay vulneración del derecho. En la  segunda  respuesta  al  derecho  de  petición  de  Oscar  Rico Calderón, se le  informó  que  para  Bogotá  solo  se  estaban  evaluando  los traslados de los  educadores  que  tenían  su  integridad  física  en  riesgo.  La negativa para  otorgar  traslados  nombramientos  se  debe a que diariamente, se reciben muchas  solicitudes  de  traslado  y  no  se  puede  aceptar  el  traslado  de todos los  solicitantes,  por  ello  se  decidió  otorgarlo a los educadores bajo amenaza.  Además,  durante  el  2005  y  el  2006, la Alcaldía Mayor de Bogotá realizó  concurso  de  méritos  para  proveer  cargos docentes en diferentes áreas y en  algunas  de  estas,  todavía  existe  listado  de  elegibles pendientes por ser  nombrados.  Adicionalmente,  no  se  pueden  aceptar  todas  las  solicitudes de  traslado,  porque  los  sitios  alejados se quedarían sin profesores. Aunque es  válido  el  interés de las personas en laboral en sitios urbanos, no se pueden  aceptar  traslados  solo por defender intereses individuales, debe protegerse el  derecho  fundamental  de  educación  de  los  habitantes  de  zonas  apartadas.   

Adicionalmente, se refiere a la presentación  de  una  tutela  en  el  2006,  por  parte  de Oscar Rico Calderón.  Si el  objetivo  de  la  presente acción de tutela y de la presentada en el 2006 es el  mismo,  a saber, lograr el traslado del educador, se estaría frente a una doble  interposición  de la acción por los mismos hechos. Por otro lado, se cuestiona  la  posible  vulneración al derecho a tener una familia, en cabeza de los hijos  del  demandante,  teniendo  en  cuenta  que  el  padre  y  la madre se separaron  voluntaria  y  legalmente.   Además,  la  funcionaria  expresa que una vez  revisado  el  sistema,  no  hay  cargos  vacantes  en Bogotá porque unos están  cubiertos  con  docentes en propiedad y otros con profesores en provisionalidad.  Finalmente,  se concluye que la tutela no debe prosperar porque no se vulneraron  derechos  fundamentales. No obstante, afirma la Subdirectora de Personal Docente  que  el  demandante será citado para ofrecerle vacantes en planteles educativos  más  cercanos  a  su  residencia.  No  hay  pruebas de que esto se hubiese sido  realizado.   

     

1. Sentencias Objeto  de Revisión y Apelación     

El  24  de julio de 2008, el Juzgado 45 Penal  Municipal  con  función de control de garantías, emitió sentencia por la cual  declaró  improcedente la acción de tutela instaurada por Oscar Rico Calderón.  El  juez  menciona  la  sentencia  T-439  de  1998  de  la Corte Constitucional,  referente  al  derecho  de  petición  y  a su respuesta, en la cual se dice que  “solo tiene la categoría de respuesta, aquello que  decida,  que concluye, que afirma una realidad, que satisface una inquietud, que  ofrece   certeza  al  interesado”.  Considerando  la  sentencia  T-167  de  1998  de  la  misma  Corporación, el núcleo esencial del  derecho  de petición implica una respuesta pronta y oportuna a la reclamación.  La  respuesta  debe  comprender  y resolver de fondo lo pedido, igualmente, debe  ser  comunicada al peticionario. Estudiadas las respuestas de la Subdirectora de  la  Secretaría  General  de la Alcaldía Mayor de Bogotá, y de la Subdirectora  de  Personal Docente de la Secretaría de Educación Distrital, el juez concluye  que  no  se  vulneró  el  derecho de petición del demandante porque dentro del  término  legal,  se  le  informó cual era la entidad encargada de responder su  solicitud  y  el motivo por el cual no podía ordenarse el traslado, por lo cual  existe  carencia  actual de objeto. El hecho de que la respuesta no hubiese sido  positiva,  no  implica  una  violación  al derecho de petición del accionante.   

Por  otro lado, se recuerda al demandante que  la  tutela  no es el medio adecuado para lograr su traslado, porque primero debe  agotar  procedimientos  administrativos  como  los  previstos  en  la Ley 715 de  2001.   Al respecto, dice el juzgado que las normas vigentes determinan que  los  alcaldes  (o  gobernadores)  se  encargan  del  traslado  de docentes o del  personal  administrativo,  cuando  el  alcalde  del  municipio  donde  labora el  docente  acepte  el  traslado,  cuando  exista  una  vacante y la disponibilidad  presupuestal  del  municipio  receptor  del  educador. El juez considera que las  condiciones  anteriores no fueron acreditadas por el demandante, quien solamente  describió  su  problemática  familiar.  De  otra parte, afirma el despacho que  debe  tenerse  en  cuenta el concurso de méritos mencionado por la Subdirectora  de  Personal  Docente, de la Secretaría de Educación de la Alcaldía.  La  realización  de  un  concurso para proveer cargos de educadores y la existencia  de  una  lista  de elegibles, no puede ser desestimada al momento de existir una  vacante.    

Oscar  Rico  Calderón  impugnó la decisión  judicial  anterior.  Según  el  demandante,  el  Alcalde  Distrital remitió su  solicitud  a  otra  dependencia  sin analizar su situación personal, familiar y  sus  argumentos.  Agrega  que  el juez erró al considerar que el objetivo de la  tutela  era  lograr  la  respuesta  mecánica a un derecho de petición, sin dar  importancia  a las circunstancias que amenazan la salud mental de un niño, así  como  el  derecho  de  este  a  tener  una  familia  (Art.  42 CN). A juicio del  apelante,  demuestra  una  falta  de  valoración  de  las  pruebas documentales  aportadas,  el  hecho  de  que  el  juez  diga  que  el demandante no agotó los  trámites  de  la  Ley  715  de  2001  para  lograr  su traslado. Dichas pruebas  acreditan  los  trámites  que  el  apelante viene haciendo desde hace dos años  para  lograr  dicho  traslado.  Si  el  accionante acudió a la tutela, fue para  evitar un perjuicio irremediable a su hijo menor de edad.   

El  Juez  4to. Penal del Circuito de Bogotá,  mediante  sentencia  del 4 de septiembre de 2008, confirmó el fallo del juez de  primera  instancia.  El  juez  estimó  que no se había vulnerado el derecho de  petición  el accionante, pues teniendo en cuenta los términos de la solicitud,  la  Secretaría  de  Educación  Distrital  le había informado el evento en que  procedía  el  traslado,  es  decir,  en  caso de amenaza al docente debidamente  comprobada.  Además, el juez resalta que la autoridad administrativa propuso al  accionante  intentar  la  permuta  libremente  convenida  entre  docentes,  como  alternativa  para  lograr su traslado, y no existen pruebas de que el demandante  hubiese  tratado  esta opción.  Entonces, como existen otros mecanismos de  defensa  resulta  improcedente  la  acción  de  tutela.  Tampoco  procede  como  mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque el hijo del  accionante  y  menor  de  edad  tiene atención profesional, el demandante puede  cuidar  a  su  hijo  e  incluso,  puede  intentar  la  medida  sugerida  por  la  Secretaría de Educación Distrital.    

     

I. CONSIDERACIONES Y  FUNDAMENTOS     

     

1. Competencia     

Esta   Sala   de   Revisión  de  la  Corte  Constitucional  es  competente  con fundamento en lo dispuesto por los Arts. 86,  Inc.  tercero,  y  241,  Num.   noveno  de  la  Constitución Política, en  concordancia   con   los   Arts.   33,   34,   35  y  36  del  Decreto  2591  de  1991.   

     

1. Problema  jurídico     

El asunto bajo revisión plantea el siguiente  problema jurídico:   

¿Vulneró la Alcaldía Mayor de Bogotá los  derechos  prevalentes  del  menor,  al  negar  al  padre  de  un  niño  con una  enfermedad  mental  grave, su traslado laboral para brindar mejor atención a su  hijo  a  través  de la presencia y cuidado permanentes, con el argumento de que  sólo  en caso de amenaza a la vida de un docente sería evaluado el traslado, a  pesar  de  que  el padre demostró que por el estado actual de la enfermedad del  menor,   los   contactos   periódicos   entre   el   padre   y   el   hijo  son  insuficientes?   

Con el fin de resolver el problema jurídico,  la  Sala  recordará  brevemente,  en  primer  lugar, la jurisprudencia sobre el  derecho  de  petición  y la posibilidad de establecer turnos o prioridades para  atender  los  derechos  de  petición de los ciudadanos. En segundo lugar, hará  referencia  a  la  importancia de la familia y a la forma como juega el interés  superior  del  menor  a la hora de evaluar cada situación que pueda afectar los  derechos   constitucionales  de  un  niño,  niña  o  adolescente.  Finalmente,  aplicará  la  jurisprudencia  y  doctrina  al  caso concreto. Antes de entrar a  examinar  estos  aspectos,  pasa  la  Sala  a revisar si tal como lo señaló la  entidad  demandada  existió temeridad y también, si el actor contaba con otros  mecanismos  de  defensa judicial diferentes de la tutela, y dejó de usarlos por  negligencia.    

     

1. La  supuesta  existencia  de  temeridad y carácter subsidiario de la acción de tutela frente  a otros mecanismos de defensa judicial     

3.1. De conformidad con lo que establecen los  Arts.    2,   4   –Inc.  2‑,  83 y 95 –Nums.  1  y  7  de  la  Constitución  Política,  el ejercicio de todo derecho y la utilización de los procedimientos  constitucionales   y  legales  previstos  para  su  efectividad  exigen  de  sus  titulares  una  lealtad  mínima  hacia  el orden jurídico y el cumplimiento de  deberes y cargas correlativos.   

En  desarrollo de estos preceptos, el Art. 38  del  Decreto-ley  2591  de  1991  al  regular la figura de la temeridad, señala  perentoriamente    que    “cuando,   sin   motivo  expresamente  justificado,  la  misma acción de tutela sea presentada  por  la  misma  persona  o  su  representante  ante  varios  jueces  o tribunales, se  rechazarán       o       decidirán       desfavorablemente      todas      las  solicitudes”.15   

Tal como lo ha señalado esta Corporación, el  propósito  de  esta  disposición  es “propiciar la  credibilidad  y seriedad de la justicia y dar aplicación a los principios de la  buena  fe,  la  eficacia  y  la  economía  procesal,  principios que se verían  seriamente  afectados  por  quienes  desconocen  los  criterios  de  rectitud  y  honradez  que  exige un debate jurídico serio. Su consagración legal pretende,  entonces,  evitar  el  abuso  desmedido  de  la  acción  de tutela,16  pues  su  ejercicio  irracional  conlleva  la obtención de múltiples pronunciamientos en  relación  con  unos  mismos  hechos  y  frente  a  un  mismo caso, generando un  perjuicio  para  toda  la sociedad, que ve disminuida la capacidad de trabajo de  la  administración  de  justicia en relación con los requerimientos de quienes  les   asiste   también   el   derecho   de   ejercer   la   acción.”17   

De conformidad con la reiterada jurisprudencia  de  esta  Corporación,  un  actor  o su representante legal incurre en conducta  temeraria  cuando  se  presentan  las  siguientes  circunstancias:  (i)  Que  se  presenten  varias  acciones  de tutela por los mismos hechos y para solicitar la  protección       del       mismo      derecho;18 en oportunidades diferentes,  ya  sea  ante distintos jueces o ante el mismo juez;19  (ii)  Que  las tutelas sean  presentadas   por   la   misma   persona  o  por  su  representante;20 y (iii) Que  la  presentación  reiterada  de  la  acción  de  tutela  se haga sin un motivo  razonable,     expresamente     mencionado     para    justificar    la    nueva  acción.21   

Así,  la  Corte  ha sancionado la actuación  temeraria  cuando  la  presentación de más de un amparo constitucional por los  mismos  hechos  y  con igual pretensión i) envuelve una actuación “torticera”22; ii) denote  el  propósito  desleal “de obtener la satisfacción  del   interés   individual   a   toda   costa”,23         iii)  deje  al  descubierto  un  abuso  deliberado  del  derecho  de  acción,24   o  iv)  asalte  “la  buena  fe de los  administradores        de        justicia.”25   

No obstante lo anterior, también ha señalado  la  jurisprudencia  que  la  buena fe se presume en todas las actuaciones de los  particulares  ante  las  autoridades públicas, de suerte que resulta imperativo  demostrar  que  se incurrió, real y efectivamente en una conducta proscrita por  el  ordenamiento,  para  que  la  reiteración de solicitudes de amparo no tenga  justificación.26   

En  el  derecho  de  petición  presentado al  Alcalde  Mayor  de  Bogotá el 20 de mayo de 2008, el demandante afirma que para  compartir  más tiempo con su familia, buscó su traslado a Bogotá mediante una  acción  de  tutela  presentada  en  el  2006, pero el juez negó la protección  solicitada27.  A esta afirmación se refirieron la Alcaldía Mayor de Bogotá en  su  contestación  a  la demanda, y el juez de primera instancia en el fallo por  el  cual  negó  el amparo de tutela. Tanto la Alcaldía como el juez consideran  que  si  el  señor  Rico Calderón, presentó varias veces la acción de tutela  para  lograr  el  mismo  objetivo,  es decir su traslado, con base en los mismos  hechos  y  en todo caso, sin observar los requisitos establecidos por las normas  para  presentar  la  tutela,  el  demandante habría actuado temerariamente y la  presente acción sería improcedente.   

La  Corte Constitucional observa que entre la  acción  de tutela presentada en el 2006 y la de este proceso, interpuesta en el  2008,   ocurrieron  nuevos  hechos,  relacionados  con  la  agravación  de  los  problemas  psiquiátricos  del  menor  hijo  del  demandante, la realización de  actividades  por  parte  del actor para lograr su traslado y las limitaciones de  la  Alcaldía  Mayor  de  Bogotá  a  dicho traslado, que justificaban una nueva  acción  de  tutela.  Los  nuevos  hechos  son  los  siguientes: (i) En el 2007,  Julián  Andrés  sufrió  una  crisis  emocional  que  lo  llevó a salirse del  colegio  y  a  viajar  a  Puerto  Nare  (Antioquia)  para vivir con su padre. Al  regresar  a  Bogotá, el menor volvió a tener problemas emocionales; (ii) El 27  de  febrero de 2008, Oscar Rico Calderón solicitó su traslado al Secretario de  Educación  para la Cultura de la Gobernación de Antioquia; (iii) El 20 de mayo  de  2008,  el señor Rico Calderón presentó un derecho de petición al Alcalde  Mayor  de  Bogotá,  para  obtener dicho traslado; (iv) El 6 y el 10 de junio de  2008,  se  produjeron  las  respuestas  de la Alcaldía Distrital, al derecho de  petición  recién  mencionado.  Mediante la primera, se informa sobre el envío  de  la  solicitud  a  una dependencia especializada de la Alcaldía, mediante la  segunda  se  informa que solo se están considerando las solicitudes de traslado  de  los  docentes  amenazados;  (v)  El 11 de julio de 2008, Julián Andrés fue  diagnosticado  como “Adolescente con sintomatología  sicótica  de corte esquizofrénico de mal pronóstico por la edad tan joven del  paciente (…)”.   

Aunque  las acciones de tutela del 2006 y del  2008  tengan el mismo objetivo, a saber, el traslado laboral del demandante para  proteger  los  derechos  que se consideran vulnerados, la segunda tutela se basa  en  nuevos  hechos. En consecuencia, el accionante de la tutela presentada en el  2008,  por  la  cual  se  inició  este  proceso, no ha incurrido en temeridad y  procede la acción.   

3.2. Por otro lado, según el Art. 86 CN, la  tutela  sólo  procede  cuando  el afectado no disponga de otro medio de defensa  judicial,  salvo  que  aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar  un  perjuicio  irremediable. Teniendo en cuenta lo anterior, fueron establecidas  las  causales  de  improcedencia  de la tutela, en el Art. 6 del Decreto 2591 de  1991.   

Al  respecto,  la primera instancia judicial  manifestó  en  su  sentencia  que  antes  de presentar la acción de tutela, el  demandante  debió agotar los procedimientos administrativos previstos en la Ley  715  de  2001  para  lograr  su traslado. Además, en la sentencia de la segunda  instancia  judicial se recordó que la autoridad administrativa había propuesto  al  accionante,  intentar  la  permuta  libremente convenida entre docentes para  lograr  su  traslado,  y  que  no existían pruebas de que el demandante hubiese  intentado esa opción.   

Independientemente de la existencia de medios  para  lograr  el traslado del docente por la vía administrativa, lo que el Art.  86  CN  exige  para  que una tutela proceda, es que el afectado carezca de otros  medios  judiciales  para defender sus derechos, tal y como ocurre en el presente  caso.  Aunque  el actor tenga mecanismos administrativos para lograr su traslado  laboral,  la  acción de tutela de este proceso procede, porque el demandante no  tiene  otros  mecanismos  de  defensa  judicial  para proteger efectivamente los  derechos fundamentales vulnerados.   

     

1. El  derecho  de  petición   y   la   existencia   de   turnos   como  criterio  de  racionalidad  administrativa     

4.1.  Mediante la sentencia T-377 de 2000, la  Corte  Constitucional  manifestó  que  el  derecho  de  petición es un derecho  fundamental  y  determinante  para  la  efectividad  de  los  mecanismos  de  la  democracia  participativa,  porque  mediante  él  se  garantizan otros derechos  constitucionales  como  los  derechos  a  la  información,  a la participación  política  y  a  la  libertad  de expresión. El núcleo esencial del derecho de  petición  reside  en  la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de  nada  serviría  la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve  o  se  reserva para sí el sentido de lo decidido. La respuesta debe cumplir con  los siguientes requisitos:   

“1.  Oportunidad  2.  Debe  resolverse de  fondo,  clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en  conocimiento  del  peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre  en    una    vulneración    del    derecho    constitucional   fundamental   de  petición”28.   

Lo  que se persigue es que la petición de la  persona  obtenga  una respuesta de fondo, clara y precisa, dentro de un término  razonable  que  le  permita,  igualmente,  ejercer  los mecanismos ordinarios de  defensa  judicial,  cuando  no está de acuerdo con lo resuelto. La respuesta no  implica  aceptación  de  lo  solicitado  ni  tampoco se concreta siempre en una  respuesta  escrita.  Este  derecho,  por  regla  general,  se aplica a entidades  estatales,  esto  es,  a  quienes  ejercen  autoridad.  Pero la Constitución lo  extendió  a  las  organizaciones  privadas  cuando  la  ley  así lo determine.   

En  relación  con  la  oportunidad  de  la  respuesta,  esto  es, con el término que tiene la administración para resolver  las  peticiones  formuladas,  por  regla general, se acude al Art.  6º del  Código  Contencioso  Administrativo  que  señala 15 días para resolver. De no  ser  posible,  antes  de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la  imposibilidad  de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular  deberá  explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la  contestación.  Para  este  efecto,  el  criterio  de razonabilidad del término  será  determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad  o  la  complejidad  de  la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha  confirmado  las  decisiones  de  los  jueces  de instancia que ordenan responder  dentro  del  término  de  15  días,  en caso de no hacerlo, la respuesta será  ordenada   por   el   juez,   dentro   de   las   cuarenta  y  ocho  (48)  horas  siguientes.   

A los anteriores supuestos, la Corte añadió  posteriormente  otros  dos:  primero, estableció que la falta de competencia de  la  entidad  ante  quien  se  plantea  la  petición, no la exonera del deber de  responder;29  y,  segundo,  precisó  que  la entidad pública debe notificar su  respuesta           al          interesado.30   

4.2.  De  otra  parte,  esta  Corporación ha  tenido  oportunidad  de  pronunciarse  sobre  la  importancia  de  establecer  y  respetar   turnos,  para  la  administración  y  entrega  de  prestaciones  que  materializan  derechos  constitucionales. La Corte considera razonable el que la  administración   defina  turnos  para  asegurar  el  acceso  efectivo  a  tales  prestaciones  en  condiciones  de  igualdad,  eficiencia, eficacia y calidad. La  posibilidad  de que la administración fije turnos y prioridades, implica que el  usuario  o  beneficiario  de  la  prestación  sepa con certeza, cuándo tendrá  acceso  efectivo  a  la  prestación,  cómo  se fijan las prioridades y cuáles  sujetos  de  especial  protección  constitucional y cuáles derechos de ciertos  grupos permiten alterar tales turnos.   

La Corte ha señalado que la acción de tutela  resulta  improcedente  cuando se utiliza para obtener la inmediata actuación de  la  administración,  de  forma que la orden que profiera el juez constitucional  implique  “saltarse”  los  turnos preestablecidos para la atención de otros  administrados31,  sin  que exista criterio razonable que justifique darle prioridad  a   alguna   persona   en  especial,  en  iguales  condiciones  que  los  demás  administrados           con           turno32.    Los   turnos   en   la  realización  de  una  actividad  deben  ser  estrictamente               respetados,33  sin  perjuicio  de  que  se  informe  la  fecha  de  realización  de  los mismos, pero dentro de un término  razonable            y           oportuno.34   

En este orden de ideas, si bien la Sala estima  que  la  acción de tutela no puede ser utilizada para pretermitir los trámites  administrativos  que  las  respectivas  autoridades han establecido y que tienen  una  finalidad  justificada  en el mismo ordenamiento constitucional35,  ni  para  alterar  el  listado  de potenciales beneficiarios de una prestación social, ha  admitido  que  en  lo  que  respecta  a los turnos caben excepciones.    

En situaciones excepcionales, puede el juez de  tutela  ordenar  a  la administración que actué a favor del accionante a pesar  de  que  este  no  se  encuentre  en  el primer lugar para la asignación de una  prestación                determinada36.   Así,  la  Sala debe  reconocer  que,  en  la  práctica,  la  situación  de  las personas que están  pendientes  de  un turno puede ser muy distinta en atención a la naturaleza del  asunto  y  a  las  particulares  circunstancias  de cada cual, y por lo tanto el  orden  de  espera  en  que  se encuentra una persona puede tener un impacto más  severo  en  ella que en otras personas. Esa especial vulnerabilidad, debilidad o  riesgo,  no  la hace equiparable con las demás personas en turno. Entonces, una  persona  en  estado  de  vulnerabilidad,  debilidad o riesgo especial, puede ser  atendida    primero   que   las   personas   con   turno   anterior.37      

De  acuerdo  con  la jurisprudencia revisada,  cuando  aparezca  que  con  la aplicación de una normatividad o reglamentación  específica,   y  bajo  la  idea  de  un  respeto  estricto  al  debido  proceso  administrativo,  se causa un perjuicio a quienes se encuentran en circunstancias  de   debilidad,   riesgo   o  vulnerabilidad  extrema  y  que  requieren  de  un  procedimiento  o servicio, a tal punto, que de estos depende el goce efectivo de  otros   derechos   constitucionales,   la   Corte  ha  dispuesto  que  en  tales  circunstancias  se  inaplique  la  reglamentación  legal  o administrativa para  evitar   que   la   misma   impida   el   goce   efectivo   de   las  garantías  constitucionales.   

     

1. Los derechos de los  niños     

Según   el   Art.   44  CN,  son  derechos  fundamentales  de  los niños la vida, la integridad física, la salud, el tener  una  familia  y  no ser separados de ella, el cuidado y el amor. Adicionalmente,  los  niños  gozan  de los demás derechos consagrados en la Carta Política, en  las   leyes   y  en  los  tratados  internacionales  ratificados  por  Colombia.   

Mediante  sentencia  T-900  de 2006, la Corte  Constitucional  señaló  que uno de los principales criterios orientadores para  determinar  el  bienestar  del menor, es el derecho a tener una familia y no ser  separado  de  ella,  en  el  entendido  que el espacio natural de desarrollo del  menor  es  la  familia en la que ha sido concebido y a su vez, que es la familia  la  primera  llamada  a  satisfacer  las  necesidades  afectivas,  económicas y  educativas de los menores.   

Como  la familia es un espacio privilegiado a  partir  del cual, el sujeto construye sus referentes de identificación personal  y  social,  impedir  o  dificultar la formación del núcleo familiar genera una  situación  de  desarraigo  que  puede  afectar, significativamente, no solo los  derechos  enunciados  en  el Art. 44 CN sino además, el derecho a construir una  propia  identidad  (Art.  14  CN),  el ejercicio de la libertad para optar entre  diferentes  modelos  de  vida  (Art.  16  CN)  y por esta vía la dignidad de la  persona (Art. 1 CN).   

La  importancia  de  la familia en el sistema  jurídico  colombiano  fue  establecida  por  el  mismo  constituyente, quien la  calificó  de  “institución  básica”  y  “célula  fundamental”  de la  sociedad,  en  los Arts. 5 y 42 CN. La relevancia de la familia dentro del texto  constitucional  y  en  las  normas  internacionales,38  la  hicieron  merecedora de  una especial protección.   

Además,  la  conformación  de la familia es  flexible  a  las  diversas  maneras  de  relacionarse  entre las personas, a las  coyunturas  personales  que  marcan  el acercamiento y el distanciamiento de sus  integrantes,  o  a  los  eventos que por su carácter irremediable determinan la  ausencia  definitiva  de  algunos de sus miembros. Las personas tienen derecho a  establecer  una  familia,  de  acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y  cuando  respeten  los derechos fundamentales, lo cual es coherente con un Estado  multicultural  y  pluriétnico  como  el  colombiano  (Art.  7  CN).39 Debido a la  interrelación  de  los  miembros  de  la  familia,  los  cambios  en uno de sus  miembros  alteran  a  los  demás  y  a  la  constitución  de la familia misma.   

De acuerdo con la Sentencia C-1003 de 2007 de  la  Corte  Constitucional,  siendo la familia el entorno ideal para la crianza y  educación  de  los  hijos,  frente  a situaciones de crisis o dificultad en las  relaciones  entre sus miembros, han de adoptarse todas las medidas conducentes a  preservar   su   unidad   y   sólo  en  casos  extremos,  en  los  que  resulte  manifiestamente  comprometido  el  interés  superior  de  los  menores,  ha  de  sacrificarse  su unidad en aras de tal interés superior. A tal situación se ha  referido la Corte, así:   

“Agregado  a  la  imperiosa  necesidad de  determinar  la responsabilidad subjetiva cuando se pretenda suspender, limitar o  extinguir  cualquiera  de los derechos que la madre ostenta sobre sus hijos, hay  que  tener en cuenta, cualquiera sea el trámite en el que se delibere y discuta  la  existencia  de  una  infracción  cometida  por ella en el desarrollo de sus  deberes,  que  paralelo  a  la  obligación  de  proteger  al  menor  existe  el  compromiso  de  mantener, hasta donde sea posible, una estructura familiar en la  que  el niño o niña pueda disfrutar de la figura materna y paterna40.  A  menos  que  sea  absolutamente  necesario,  o  sea,  a  partir del estado comprobado de  peligro  o abandono, el operador judicial o administrativo debe propender por la  permanencia  del infante en el hogar y permitir que disfrute de la compañía de  sus  dos progenitores, conforme al mandato contenido en los artículos 5°, 42 y  44           de          la          Carta.41   

La  prevalencia  de  derechos y el interés  superior  del  menor  no implican per sé que frente a cualquier irregularidad o  infracción  parental sobrevenga la separación jurídica o material del niño o  la  niña  de  cualquiera de sus padres. Existen variedad de medidas intermedias  que  el  operador  puede  tomar para castigar al padre infractor y para asegurar  que   sus   actuaciones   se   acoplen   al   interés   del   menor42.  La  más  grave  y  extrema  de  todas  ellas,  tanto  para la madre como para el hijo, la  constituye   la  extinción  o  suspensión  de  cualquiera  de  las  facultades  parentales  o  la  patria  potestad  misma.  Por  supuesto, cuando se investigan  posibles  irregularidades  en  la  conducta y gestiones de un padre respecto del  hijo,  sobrevendrá  un dilema y una tensión jurídica entre el derecho a tener  una  familia  y  no  ser  separado  de  ella  y  las  fórmulas  de salvaguardia  aplicables;   para  dar  solución  a  tal  conflicto  el  operador  judicial  o  administrativo  debe  actuar  con  extrema  cautela  y  prudencia,  y  sustentar  cuidadosamente  cuál  es la medida más apropiada para amparar los derechos del  niño  o niña43.  En  cualquier  caso, la intervención de la sociedad y el Estado  en  defensa  del  menor  no  puede engendrar un daño mayor de aquel que hubiere  sido   ocasionado   por   su   padre   o   madre”44.   

Según  la  misma Sentencia C-1003 de 2007 de  esta   Corporación,   el   marco   normativo  internacional  básico  sobre  la  protección   de   los   niños,   que   además   hace   parte  del  bloque  de  constitucionalidad,45  está  integrado  por  las  siguientes  normas:  la  Declaración  Universal  de  los  Derechos  Humanos, la  Declaración   Americana  de  los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre,  el  Pacto  Internacional  de  Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre  Derechos  Humanos,  la  Declaración  de  los  Derechos  del  Niño de 1959 y la  Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.   

Para   el   caso  bajo  revisión,  resulta  particularmente  relevante  la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,  adoptada  por  la  Asamblea  General  de  las  Naciones  Unidas,  ratificada por  Colombia  mediante  la  Ley 12 de 1991. El Num. 1 del Art. 3 consagra la defensa  del  interés  superior  del  niño.  El Num. 2 del mismo artículo establece el  compromiso  de  los  Estados  a  asegurar  al niño, la protección y el cuidado  necesarios  para  su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus  padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley.   

Según  el  Art.  27  de  la Convención, los  Estados  reconocen  el derecho de los niños a un nivel de vida adecuado para su  desarrollo  físico,  mental,  espiritual,  moral  y  social.  La obligación de  garantizar  un  nivel de vida adecuado corresponde a los padres, o a quien tenga  la  custodia  del  menor, dentro de sus condiciones o posibilidades económicas.  Al  Estado  le  corresponde tomar las medidas que se requieran para apoyar a los  padres  y demás personas responsables de los menores, en su deber de garantizar  las  condiciones  adecuadas  de vida del menor. Los menores deben permanecer con  sus  padres,  pues  ello,  en  principio,  es  lo que más se ajusta al interés  superior  del  niño. No obstante, la propia Convención prevé casos en los que  no  sólo  es  posible  separar  a  los  hijos  de  sus  padres, sino que es una  obligación. Al respecto, dice el Art. 9 de la Convención:   

“1. Los Estados Partes velarán porque el  niño  no  sea  separado  de  sus  padres  contra la voluntad de éstos, excepto  cuando,   a   reserva   de   revisión  judicial,  las  autoridades  competentes  determinen,        de       confor­midad   con  la  ley  y  los  procedimientos  aplicables,  que  tal  separación  es  necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación  puede  ser  necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el  niño   sea   objeto   de  maltrato  o  descuido  por  parte  de  sus  padres  o  cuan­do   éstos  viven  separados  y  debe  adoptarse  una  decisión acerca del lugar de residencia del  niño.   

2.  En cualquier procedimiento entablado de  conformidad  con  el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las  partes  interesadas  la  oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus  opiniones.   

3. Los Estados Partes respetarán el derecho  del  niño  que  esté  separado  de uno o de ambos padres a mantener relaciones  personales  y  contacto  directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello  es contrario al interés superior del niño.   

4.  Cuando esa separación sea resultado de  una   medida   adoptada   por   un   Estado   Parte,   como  la  detención,  el  encarcelamiento,   el   exilio,   la  deportación  o  la  muerte  (incluido  el  fallecimiento  debido  a  cualquier  causa  mientras  la  persona  esté bajo la  custodia  del  Estado)  de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño,  el      Estado      Parte     propor­cionará,  cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede,  a  otro  familiar,  información  básica  acerca  del  paradero  del familiar o  familiares  ausentes,  a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar  del  niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación  de  tal  petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la  persona o personas interesadas.”   

Entonces, en principio, todo menor debe estar  bajo  la  custodia  de sus padres, pues se supone que eso es lo más ajustado al  interés  superior  del  niño.  Se  considera que los padres van a brindarle el  amor  y  el  cuidado que requiere, y a garantizarle las condiciones adecuadas de  crecimiento  y desarrollo integral. La separación de los hijos de sus padres es  una  excepción a la regla general. Esta excepción que funda en la misma razón  de  la  regla,  es  decir, aquella debe darse cuando sea lo que más promueve el  interés       superior       del       niño.46   

La  misma  Convención sobre los Derechos del  Niño  de  1989,  establece  que  los  menores  deben permanecer con sus padres,  porque  en  principio,  es  lo  más ajustado al interés superior del niño. No  obstante,  el  Art.  9 de la misma Convención establece que es posible y es una  obligación  separar  al niño de sus padres, cuando las autoridades competentes  determinen  que tal separación es necesaria para preservar el interés superior  del  menor, lo cual puede ser necesario, por ejemplo, cuando el niño sea objeto  de  maltrato  o  descuido  por los padres, o cuando estos viven separados y debe  decidirse  sobre  la residencia del niño. En todo caso, el Estado respetará el  derecho  del  niño  que  esté  separado  de  uno o de ambos padres, a mantener  relaciones  personales  y  contacto  directo  con  ambos padres de modo regular,  salvo   si  ello  es  contrario  al  interés  superior  del  menor.   

El  Art.  9  de  la  Convención  también se  refiere  al  caso  en  que  la  separación entre los padres y los niños, es el  resultado  de la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la  muerte  (incluido  el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona  esté  bajo  la  custodia  del  Estado)  de  uno  de  los  padres  o  del niño.   

Por   otro   lado,   esta  Corporación  ha  considerado  que  existe  un  amplio  consenso en las legislaciones nacionales e  internacionales,  sobre  la  necesidad  de  rodear  a los niños de una serie de  garantías  y  beneficios, que los protejan en el proceso de desarrollo desde la  infancia  hasta  la  adultez. Por esto surgió el concepto del interés superior  del   menor,47  plasmado  así  en el Art. 44 CN: “Los  derechos    de    los    niños   prevalecen   sobre   los   derechos   de   los  demás.”   Se  trata de un principio orientador  para  la  resolución  de  los conflictos que involucren a un niño.48    

Desde  ésta  perspectiva,  el  menor se hace  acreedor  de  un  trato  preferente  que obedece a su caracterización jurídica  como  sujeto  de especial protección. En virtud de la condición de prevalencia  de  los  derechos de los niños, cuando un derecho de un menor se enfrenta al de  otra  persona,  si  no  es  posible conciliarlos, aquel deberá prevalecer sobre  éste.  Ahora  bien,  como  lo  ha  señalado  la jurisprudencia constitucional,  ningún  derecho  es absoluto en el marco de un Estado social de derecho, por lo  que  es  posible  que  en  ciertos  casos  el  derecho de un menor tenga que ser  limitado.49   

Para  valorar  los derechos prevalentes de un  menor  de edad, estos deben ser contrastados con las circunstancias específicas  tanto  del menor como de la realidad en la que se halla. Es así que el interés  superior    del    menor    posee    un   contenido   de   naturaleza   real   y  relacional,50  con  lo cual se exige una verificación y especial atención a los  elementos  concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y  en  donde  se  encuentran  presentes  aspectos emotivos, culturales, creencias y  sentimientos   de   gran  calado  en  la  sociedad.51   

En   este   sentido,   la   jurisprudencia  constitucional  ha establecido dos tipos de condiciones a verificar, fácticas y  jurídicas,  que  contribuyen  a  determinar  el  grado  de bienestar del menor.  Dentro   de   las   primeras,   i)   fácticas,   se   encuentran   “–  las  circunstancias  específicas  del  caso, visto en su totalidad y no atendiendo a  aspectos        aislados        –,”  y entre las (ii) jurídicas, están  “–los  parámetros  y  criterios  establecidos  por  el  ordenamiento  jurídico     para     promover     el     bienestar    infantil    –.”52   

En  la  Sentencia C-997 de 2004, en relación  con  el  interés  superior  del menor, la Corte Constitucional precisó que las  autoridades  administrativas y judiciales, encargadas de determinar el contenido  del  interés  superior  de  los  niños  en  casos particulares, cuentan con un  margen  de  discrecionalidad  importante  para  evaluar,  en  aplicación de las  disposiciones   jurídicas  relevantes  y  en  atención  a  las  circunstancias  fácticas  de  los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface  dicho  interés.  Esto  implica  que  dichas  autoridades  tienen  altos deberes  constitucionales  y  legales  en  relación  con  la preservación del bienestar  integral  de los menores que requieren su protección, deberes que obligan a los  jueces  y  funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial  de  diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones.53   

1. El   caso  concreto     

La  petición  presentada  por  Oscar  Rico  Calderón  a  la  Alcaldía Mayor de Bogotá, el 20 de mayo de 2008 contiene una  solicitud   de   traslado   laboral   de  Puerto  Nare  (Antioquia)  a  Bogotá,  fundamentada  en  que  la superación de los graves problemas psiquiátricos que  sufre  su  hijo,  según  lo  han  señalado  los  médicos tratantes del menor,  depende  de  una  presencia diaria y cercana del padre, que va más allá de los  contactos   periódicos   que   ha   mantenido   en  los  últimos  años.    

El  6  de  junio de 2008, la Subdirectora de  Calidad  de  Servicio  de  la  Secretaría  General  de la Alcaldía de Bogotá,  envió  una comunicación al peticionario en la que señala que sólo se estaban  atendiendo  las  solicitudes  de traslado de los docentes cuya vida se encuentra  amenazada,54  e  informándole  que para otras circunstancias podía acudirse al  sistema de permuta.   

Las  respuestas de la Alcaldía al derecho de  petición  de Oscar Rico Calderón fueron producidas oportunamente y comunicadas  al  peticionario,  pero  sus  contenidos no son compatibles con la Constitución  Política  de  1991  y  con  la jurisprudencia de la Corte Constitucional.   Primero,  la  Alcaldía  Mayor de Bogotá se limitó a comunicar el envío de la  solicitud  a  una  dependencia  más  especializada.  Luego, manifestó que  únicamente  estaban  siendo  estudiadas  las  solicitudes  de  traslado  de los  profesores  amenazados,  dentro  de las cuales no estaba la solicitud del señor  Rico  Calderón.   Aunque  la Alcaldía expresó un interés en proteger la  vida  de  un  grupo de docentes, lo cual es constitucionalmente deseable, jamás  consideró  los  derechos  prevalentes  del  menor  de  edad,  protegidos por la  Constitución, los cuales motivan la petición del traslado.   

Adicionalmente, ninguna de las dos respuestas  de  la  Administración Distrital resolvió el fondo del asunto de manera clara,  precisa   y   congruente   a   lo  solicitado,  tal  y  como  lo  ordenado  esta  Corporación.    Aun  cuando  la  Corte  ha  reconocido  que  es  legítimo  establecer   turnos   y   prioridades   para   la   satisfacción   de  aspectos  prestacionales  de  un  derecho,  esta  posibilidad  debe  realizarse  de  forma  compatible  con  la  Carta,  por lo que los criterios para definir prioridades y  turnos   no  pueden  ser  discriminatorios,  irrazonables  o  desproporcionados.   

En  el  caso  bajo  estudio,  la Alcaldía de  Bogotá  estableció  un  procedimiento  para el traslado de docentes amenazados  que   excluye   la   posibilidad   de  protección  de  cualquier  otro  derecho  constitucional  a  través  de este mecanismo. Al hacerlo así, actuó de manera  arbitraria,  pues  si  bien  la  protección de la vida de quien esté amenazado  responde  a una prioridad constitucional, ello no significa que cuando estén en  juego  otros  derechos  constitucionales  igualmente  importantes,  y  el único  mecanismo   para   su   protección  sea  el  traslado  del  docente,  pueda  la  administración  excusarse  de  brindar  la protección requerida señalando que  sólo protege una categoría específica de derechos.   

De  conformidad  con  la certificación de la  médica  psiquiatra  aportada  al  proceso,  Julián  Andrés  es  un  niño con  síntomas  sicóticos  de  corte  esquizofrénico, de mal pronóstico que pueden  agravarse  dada  la  edad  del  paciente.  Según la médica tratante, para este  adolescente  la  presencia  y  cuidados diarios que puede brindarle el padre son  esenciales.   El  deterioro  de la condición mental del menor de edad, que  compromete  su desarrollo personal y social, está asociado, según los expertos  que  participaron  en  el  proceso  de  tutela, a los contactos esporádicos que  puede  realizar  el  padre.   Según las pruebas aportadas, de continuar la  actual  situación  de  contactos  periódicos,  la  condición mental del niño  podría  agravarse  y  generar  mayores  problemas para socializar y adaptarse a  diferentes contextos, así como riesgos para su vida.    

El  deseo  de Julián Andrés de irse a vivir  con  su  padre  a  Puerto  Nare (Antioquia), la manifestación de la trabajadora  social  de  su  colegio  en  Bogotá,  sobre la relación de causalidad entre la  tristeza  del  niño  y la ausencia del papá, así como la lucha del actor para  estar  al  lado  de  su  hijo, muestran la fortaleza del vínculo afectivo entre  Oscar  Rico  Calderón  y  su  hijo,  y  por  consiguiente, la importancia de la  presencia   diaria   del   padre   en  la  estructura  mental  del  niño.   Adicionalmente,  la  desmejora pquiátrica del menor asociada a las dificultades  por  mantener un contacto físico, diario y permanente con el padre, muestra que  la  presencia  esporádica  del padre no es suficiente para lograr una mejora en  la  salud mental del joven.  No en vano, la médico psiquiatra que elaboró  la  certificación  médica  obrante en el proceso escribió que Julián Andrés  requería  “intervención intensiva por psiquiatría  infantil  con  colaboración  de  tiempo completo de ambos padres, por lo que es  conveniente   que   el   padre   esté   en   la   misma  ciudad”.55.    

Según lo han señalado distintos expertos, la  cercanía  entre  el padre y el hijo permite estrechar su relación,56  impulsa la  mejoría  de  la  salud mental del menor, previene niveles de tensión excesivos  entre  Julián  Andrés  y su madre, así como conductas negativas por parte del  niño.57  Además,  la  existencia  de  una buena imagen paterna58   y   el  refuerzo  de  la  misma  a  través  de  la presencia permanente del padre en el  diario  vivir del menor, evitará comportamientos patógenos en la madre y en el  mismo           Julián           Andrés.59     

En el caso bajo revisión, al peticionario se  le  negó  la posibilidad de traslado porque no se encontraba amenazada su vida.  Nunca  se  sopesó  si  su  solicitud podía ser considerada dentro de los casos  prioritarios  dado  que se trataba de proteger el interés superior de un menor.  La  Alcaldía  de Bogotá jamás consideró la grave condición mental del menor  de  edad y la necesidad de un cuidado cualificado que exige presencia permanente  del  padre,  como  una  circunstancia  que  generara una situación de atención  prioritaria,  tan  importante  como  la  protección  del  derecho a la vida del  docente.  Así  las  cosas,  la Corte concluye que en este caso, el contenido de  las  respuestas  dadas por la Alcaldía Mayor de Bogotá al derecho de petición  de  Oscar  Rico  Calderón,  el 6 de junio de 2008 y el 10 de junio de 2008, son  incompatibles con los postulados constitucionales.    

De   otra  parte,  la  falta  de  respuesta  congruente  por parte de la Administración Distrital a la petición de traslado  del  actor ha vulnerado también los derechos de Julián Andrés a la integridad  física,  a  la  salud, al cuidado y a gozar del amor y cuidado de su familia en  la  forma  requerida  por  su  situación  médica.   Tal  y  como  se dijo  anteriormente,  el  sistema jurídico colombiano protege de manera especial, las  diferentes  formas  de  constitución familiar. Muchos niños deben enfrentar la  separación  de  sus  padres  y  esta circunstancia no genera, por sí sola, una  carga  en la administración por mantener los lazos familiares, pues corresponde  a  esa  familia,  como principal espacio de desarrollo del menor, satisfacer las  necesidades  de  amor y cuidado de sus hijos. No obstante, en el caso de Julián  Andrés,  su condición siquiátrica  ha generado cargas especiales para su  familia,  que  ha  tratado  de  superar  la  separación  física  generada  por  cuestiones  laborales  y personales, para brindar el mejor cuidado posible a sus  hijos  y  atenuar  los  efectos  negativos  que  esa separación ha producido en  Julián Andrés.   

Sin  embargo,  tales  esfuerzos  resultan hoy  insuficientes  dada  la  evolución  de  la  enfermedad  del  menor. El padre de  Julián  Andrés  ha  intentado  infructuosamente  a  través  de los mecanismos  existentes,  el  traslado  laboral  del  padre  a  un  lugar cercano al sitio de  residencia  y  de  tratamiento siquiátrico del menor. Sin embargo, la respuesta  de  la Secretaría de Educación de Bogotá ha impedido una protección adecuada  de   los  derechos  de  Julián  Andrés,  un  sujeto  de  especial  protección  constitucional,  que  por  razones  de  salud  se encuentra en circunstancias de  debilidad   manifiesta   y   para   quien   resulta   urgente   y  necesario  el  fortalecimiento  del  vínculo  paterno,  a  través  de  un  contacto  diario y  permanente, que sólo es posible mediante un traslado laboral.   

No  ignora  la  Corte  Constitucional  que la  protección  de  los derechos de Julián Andrés y el traslado laboral del padre  a  la  ciudad de Bogotá para que continúe sus labores como docente y, al mismo  tiempo,  pueda estar presente de manera continua en el tratamiento psiquiátrico  de  Julián  Andrés,  implica  una  colisión entre los derechos de un niño en  especiales   condiciones  de  vulnerabilidad  y  la  necesidad  de  asegurar  la  protección  de  los derechos de los docentes amenazados y de los profesores que  mediante  concurso  de  méritos  ganaron  el  derecho  a  laborar  en  Bogotá.   

No  obstante,  la  protección  del  interés  superior  del  menor  y la garantía de los derechos de Julián Andrés señalan  que  en este caso, dado el deterioro cada vez mayor de la salud mental del menor  y  la  necesidad  urgente de una presencia ininterrumpida del padre durante esta  etapa  de  la enfermedad del menor, señalan que el traslado del accionante a la  ciudad  de  Bogotá,  debe  darse en el corto plazo. Por ello, considera la Sala  que  la  solicitud  de  traslado  del  accionante  debe  recibir  un tratamiento  prioritario  similar  al  que  se  da  en los casos de amenaza contra la vida de  docentes.    

La razonabilidad del establecimiento de turnos  y  prioridades  por  parte de la Alcaldía Mayor de Bogotá no impide que éstas  puedan  ser  alteradas  para  asegurar  los  derechos  de los niños. En el caso  presente,  las  prioridades de la Alcaldía deben ser alteradas excepcionalmente  para  atender las particulares circunstancias de Oscar Rico Calderón y asegurar  de   manera   urgente   el   cuidado   paterno  que  requiere  su  hijo  Julián  Andrés.    

Con  el  objetivo  de  proteger  los derechos  fundamentales  del niño Julián Andrés, la Sala ordenará a la Alcaldía Mayor  de  Bogotá,  que  dentro  de  las  48 horas siguientes a la comunicación de la  presente  sentencia,  adelante los trámites administrativos que sean necesarios  para  trasladar  al  accionante como docente a la ciudad de Bogotá, en un cargo  similar  al  desempeñado  en  Puerto  Nare,  de tal forma que dicho traslado se  produzca  en  el  término máximo de dos meses. El mantenimiento de la plaza de  trabajo  en  Bogotá,  estará  condicionado a que Oscar Rico Calderón acredite  periódicamente  ante  la  Secretaría  de  Educación  de la Alcaldía Mayor de  Bogotá,  la  continuidad  del  tratamiento  siquiátrico  de  su  hijo  Julián  Andrés,  el  acompañamiento  continuo y permanente del padre y la adopción de  medidas  concretas para asegurar el cuidado y protección que requiere el menor,  para  lo  cual  el  accionante deberá permitir el seguimiento periódico de una  trabajadora  social  que  designe  Bienestar  Social  de  la  Alcaldía Mayor de  Bogotá.   

     

I. DECISION     

RESUELVE:  

Primero.-    REVÓQUESE    el  fallo  del Juzgado 45 Penal Municipal con función de control de  garantías, emitido el 24 de julio de 2008.   

Segundo.-    REVÓQUESE    el  fallo  del Juez 4to. Penal del Circuito de Bogotá, proferido el  4 de septiembre de 2008.   

Tercero.- ORDÉNESE a  la  Alcaldía  Mayor  de  Bogotá  que  dentro  de  las 48 horas siguientes a la  comunicación  de  la presente sentencia, adelante los trámites administrativos  que  sean  necesarios  para  trasladar  al  accionante Oscar Rico Calderón como  docente  a  la  ciudad de Bogotá, en un cargo similar al desempeñado en Puerto  Nare,  de tal forma que dicho traslado se produzca en el término máximo de dos  meses.  El mantenimiento de la plaza de trabajo en Bogotá, estará condicionado  a  que  Oscar  Rico  Calderón  acredite  periódicamente ante la Secretaría de  Educación  de  la  Alcaldía  Mayor  de Bogotá, la continuidad del tratamiento  psiquiátrico  de  su  hijo  Julián  Andrés,  el  acompañamiento  continuo  y  permanente  del  padre  y  la  adopción  de  medidas concretas para asegurar el  cuidado  y protección que requiere el menor, para lo cual el accionante deberá  permitir  el  seguimiento  periódico  de  una  trabajadora  social  que designe  Bienestar Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

CLARA ELENA REALES GUTIERREZ  

Magistrada (E)  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1 El 18  de  noviembre  de  2008,  el  Juzgado  4to.  Penal  del  Circuito  remitió a la  secretaría  de  la  Corte  Constitucional  el expediente de tutela, el cual fue  recibido  por  esta  el  24  de  noviembre del mismo año. El 26 de noviembre de  2008,  el  expediente  pasó  a  sala  de revisión y el 23 de enero de 2009, la  Defensoría   del   Pueblo   insistió  para  que  la  Corte  Constitucional  lo  seleccionara  para  revisión.  Conocida  la insistencia del Defensor del Pueblo  por  la  Sala  de  Selección  Número  Uno, el 29 de enero del 2009, dicha sala  seleccionó  los  fallos mencionados, que fueron repartidos a este despacho para  su revisión.   

2  La  primera  nació  el 20 de julio de 1992 y el segundo nació el 5 de noviembre de  1994,  tal  y como consta en las certificaciones del Notario Décimo del Circulo  de  Medellín,  con  fecha  del  20  de  julio  de  1992 y del 5 de noviembre de  1994.   

3  Derecho  de  petición  presentado  por  Oscar  Rico  Calderón al Secretario de  Educación  para la Cultura de la Gobernación de Antioquia, el 27 de febrero de  2008.   

4  Según  la  certificación  del Secretario General de la Universidad Santo Tomas  de Colombia, del 27 de junio de 1997.   

5 Copia  del Decreto 2932 de 1997 de la Gobernación de Antioquia.   

6 Copia  de  la  Resolución  5332  de  2001  de  la  Junta  Seccional  de  Escalafón de  Antioquia.   

7  Derecho  de  petición  presentado  por  Oscar  Rico  Calderón al Secretario de  Educación  para la Cultura de la Gobernación de Antioquia, el 27 de febrero de  2008.   

8  Ibíd.   

9  Ibíd.   

10  Ibíd.   

11  Derecho  de  petición  presentado  por Oscar Rico Calderón al Alcalde Mayor de  Bogotá, con fecha del 20 de mayo de 2008.   

13 Op  cid   

14  Según  el  Acta  Individual de Reparto, de la Rama Judicial de la República de  Colombia, del 9 de julio de 2008.   

15  El  Art.  38  del Decreto 2591 de 1991, fue declarado  exequible     mediante     sentencia    C-054    de    1993    de    la    Corte  Constitucional.   

16  Conforme  se  indicó  en la sentencia T-655 de 1998 de la Corte Constitucional,  sobre  el  Art.  38 del Decreto-Ley 2591 de 1991 y las distintas condiciones que  determinan   la   actuación  temeraria.  Pueden  estudiarse  entre  otras,  las  Sentencias  T-10  de 1992, T-327 de 1993, T-007 de 1994, T-014 de 1994, T-053 de  1994,  T-574  de  1994, T-308 1995, T-091 de 1996, T-001 de 1997, T-080  de  1998,   T-881   de   2001,   T-145   y   T-172   de   2002   de  la   Corte  Constitucional.   

17  Sentencia   T-091   de   1996   de   la   Corte  Constitucional.   

18 La  Corte  Constitucional  ha señalado que no existe temeridad cuando la acción de  tutela  es  presentada  por  la  misma persona y para proteger el mismo derecho,  pero  por  hechos  diferentes  a los inicialmente planteados. Así lo hizo en la  sentencia  T-387  de  1995,  donde  luego de que la actora lograra la tutela del  derecho  de su hija menor de edad a recibir tratamiento y medicamentos de manera  permanente  de  parte  del  ISS  de  Medellín,  ella  y  su hija se trasladan a  Barranquilla,  en  donde  se  les  negó el derecho a recibir el medicamento. La  actora  interpuso  una  nueva  acción de tutela y el juez de instancia la negó  por  temeraria.  La  Corte  consideró  que  en  ese evento se trataba de hechos  nuevos y por lo tanto no había temeridad.   

19  Sentencia  T-007  de 1994 de la Corte Constitucional.  En  esa  oportunidad,  la Corte declaró que la conducta del actor era temeraria  al   presentar   en   tres   oportunidades   distintas   la   misma  acción  de  tutela.   

20 La  conducta  temeraria  se  predica  tanto  del  actor  como  de  su apoderado. Ver  sentencia  T-014  de 1996 de la Corte Constitucional. El actor había presentado  dos  acciones  de  tutela  distintas  por  los  mismos  hechos y contra el mismo  demandado,  incluyendo  algunos elementos adicionales en una de las tutelas para  distraer   la   atención  del  juez.  En  este  caso,  la  Corte  rechazó  las  pretensiones del actor.   

21 La  Corte  ha  considerado  que  existe  justificación para la presentación de una  nueva  acción  de  tutela sin que constituya temeridad cuando se invocan nuevos  hechos,  como  cuando  la  autoridad demandada continúa vulnerando los derechos  del  tutelante,  cuando aparecen nuevas circunstancias (T-387 de 1995 de la  Corte  Constitucional)  o cuando el rechazo de la primera tutela es atribuible a  errores  en  el  trámite  de la tutela atribuibles al juez (T-574 de 1994 de la  Corte Constitucional).   

22  T-149  de  1995  de  la  Corte Constitucional. Dos trabajadores a quienes por el  hecho  de  estar sindicalizados se les marginaba de los beneficios contenidos en  un   pacto  colectivo  que  ofrecía  mejores  condiciones  laborales  para  los  trabajadores  no sindicalizados y, además, se les descontaba más del 50% de su  salario  para   cubrir  la  cuota  de  asociación sindical, interponen dos  acciones  de  tutela  en dos momentos diferentes: 1) Para obtener los recibos de  pago  del  salario,  por considerar que esta omisión implicaba una vulneración  de  sus  derechos  de  petición,  igualdad  y trabajo. 2) Para corregir el acto  discriminatorio  de  la  reducción  salarial,  que  presuntamente  desconoce el  derecho  a  la igualdad y a la asociación sindical. Los tribunales de instancia  consideraron  que  como las acciones de tutelas se basaban en hechos similares y  relacionados  entre  sí,  los  actores habían fraccionado la acción de tutela  para  obtener la protección constitucional de sus derechos y, por ello, habían  incurrido  en  actuación  temeraria.  La  Corte  consideró  que  en el caso no  existía  una  actuación  de  mala  fe,  pues  las  acciones de tutela, si bien  estaban  originadas  por hechos comunes, habían sido interpuestas para proteger  derechos diferentes.   

23  T-308  de  1995  de  la  Corte  Constitucional.  Dos  de  los tutelantes habían  presentado  de  manera sucesiva varias acciones de tutela, por los mismos hechos  y  ante  distintos  jueces,  unas  directamente  y  otras  por  conducto  de  la  Defensoría  del  Pueblo,  sin  que existiera un motivo razonable y válido para  hacerlo.  La  Corte  consideró que para que ésta circunstancia fuera admitida,  debía hallarse claramente probada la justificación.   

24  T-443  de  1995  de  la  Corte  Constitucional.  La  Corte condena en costas por  actuación  temeraria  al personero municipal que había interpuesto una acción  de  tutela  de  manera  injustificada,  a  favor  de un joven que solicitaba ser  devuelto  a la jornada diurna, pues el plantel lo había trasladado a la jornada  nocturna  para  evitar  los constantes asedios cometidos por éste contra varias  estudiantes  del plantel, y para permitir que pudiera cumplir con sus deberes de  padre  en  relación con las dos estudiantes que habían quedado embarazadas por  el  estudiante.  El  personero  interpone la acción a favor de este estudiante,  “desprotegiendo  a  quien  ha  debido  proteger  y  defendiendo  posiciones  injustas  y  contrarias  a la Constitución”.   

25  T-001  de  1997  de  la  Corte  Constitucional.  La  Corte  encuentra  que  hubo  actuación  temeraria  cuando varios trabajadores de Foncolpuertos interpusieron  en  varias  ocasiones  acciones  de  tutela  para  obtener la protección de sus  derechos,  por las mismas razones, mostrando un palmario e inconcebible abuso de  la  acción  de  tutela. Las cifras analizadas por la Corte mostraron que de los  34  expedientes analizados en esta tutela: 1) 470 personas ejercieron la acción  de  tutela.  De  ellas,  391 presentaron demanda una sola vez. 2) Un total de 73  accionantes  ejercieron  la  misma  acción  en  dos  oportunidades; 3) 6 de los  peticionarios  ejercieron la misma acción tres veces; 4) A 366 personas les fue  concedido  una  sola  vez  el  amparo  solicitado.  5)  A  69 accionantes se les  concedió  la  tutela  en  dos  oportunidades.  6) A 6 peticionarios se les  concedió la protección judicial tres veces   

26  T-300  de  1996  de  la  Corte  Constitucional. Véanse, también las sentencias  T-082    de    1997,    T-080   de   1998,   T-303   de   1998   de   la   Corte  Constitucional.   

27  Teniendo  en  cuenta  la presunción de buena fe consagrada en el Art. 83 CN, se  tiene  como  cierto  el  hecho de que en el 2006, el demandante de la acción de  tutela  de este proceso, presentó otra tutela para lograr el mismo objetivo, su  traslado de la ciudad de Puerto Nare (Antioquia) a Bogotá.   

28Sentencia  T-377  de  2000.  Véanse  las sentencias T-562 de 1992,  T-476    de    2001,    T-957   de   2004,   T-134   de   2006   de   la   Corte  Constitucional   

29  Sentencias T-219 y T-1006 de 2001 de la Corte Constitucional.   

30  Sentencias T-249 y T-1006 de 2001 de la Corte Constitucional.   

31  Sentencia T- 1171 de 2003  de la Corte Constitucional   

32  Sentencia  T-373  de  2005  de  la  Corte  Constitucional. Este criterio ha sido  reiterado  entre otras en las sentencias. Ver, por ejemplo la sentencia T-780 de  1998,  en  la  que  se  solicitaba  el  pago  inmediato  cesantías parciales ya  reconocidas  para lo cual la administración había establecido turnos. La Corte  consideró  que  la  tutela  no  procedía  porque  no  existía  ninguna razón  constitucional  que  permitiera  al demandante “saltarse” a otros individuos  colocados  en  su  misma  situación.   Dijo  entonces  que “si   se   violenta,   sin   un   estudio   sobre  la  razonabilidad  correspondiente,  el  orden de entrega de las cesantías parciales, se perdería  la  finalidad  para  la  cual  fue  creada la tutela, se desnaturalizaría de su  función  protectora de derechos fundamentales y sería utilizada como un simple  mecanismo  para  alterar  el  turno de pago de cesantías”.  En  la  sentencia T-1161 de 2003, en la que una persona víctima de  desplazamiento  forzado  acudió  a  la  tutela  para  que  se le diera un trato  preferencial  en  el  pago de la ayuda económica. En dicha oportunidad, la Sala  de  Revisión  concluyó  que “no se puede ordenar a  través  de  tutela  que  el  pago  de  la  ayuda  humanitaria contemplada en el  artículo  49 de la Ley 418 de 1997 se realice de  manera inmediata, porque  de  esta  manera  se  estaría  vulnerando el derecho a la igualdad de todas las  personas  que  han  presentado  la  solicitud  de esta ayuda con anterioridad al  peticionario,   según   lo   señalado   por   la  Red  de  Solidaridad  en  su  contestación.  ||  Sin  embargo,  se hace preciso indicar que para las personas  que  se  encuentran  en condición de desplazados es necesario conocer una fecha  cierta,  aunque no inmediata,  en la cual se  realizará el pago. Esta  fecha  debe ser fijada con estricto respeto de los turnos, dentro de un término  razonable  y oportuno” En la sentencia T-814 de 2005  la  Corte  estudió  la  acción  de tutela interpuesta por una accionante de 91  años  de  edad,  con  un  puntaje  SISBEN  de  8  puntos  y sin pensión que le  permitiera  subsistir,  quien  había  solicitado  a  la Alcaldía de Bogotá el  reconocimiento  del  auxilio previstos para los adultos mayores en situación de  indigencia,  para  lo cual la Alcaldía había fijado unos turnos para focalizar  dicha  ayuda.  La  Corte  concluyó  que  al  haber  reunido  la  documentación  necesaria  para  acceder al subsidio la peticionaria entraría a formar parte de  la  lista  de  espera  para  acceder  a  la  prestación  económica  solicitada  “situación   que   es  compatible  tanto  con  el  principio  de  debido  proceso  administrativo como con el principio de igualdad  que  informan  los  procesos de distribución de bienes escasos”. En  el  mismo  sentido  se pueden consultar las sentencias T-039 de  1999,   T-091   de   1999,   T-482  de  1999  y  T-1613  de  2000  de  la  Corte  Constitucional.      

33  Sentencias  T-641  de  2001,  T-966 de 2001, T-231 de 2002 y T-910 de 2002 de la  Corte Constitucional.   

34  Así,  por  ejemplo  en la sentencia T-645 de 2003, la Sala Segunda de Revisión  de  esta  Corporación  estudió  la acción de tutela interpuesta  por una  mujer  desplazada   que  padecía de un “lipoma  en   brazo   izquierdo”,   quien   había  acudido  reiteradamente  a la Red de Solidaridad Social para solicitar atención médica,  entidad  que  le  informó que la atención solicitada sería suministrada en el  “orden  de  llegada” en  aras   de  no  vulnerar  el  derecho  a  la  igualdad  de  las  demás  personas  desplazadas.  En este caso, la Corte consideró: “En  cuanto  al  respeto  de  los  turnos,  la Sala considera que este argumento debe  examinarse  cuidadosamente,  tal  como lo ha dicho la Corte en varias ocasiones.  Si  se  está  ante una situación de urgencia manifiesta, no puede someterse al  afectado  al  respeto  de  los  turnos.  En  estos eventos la atención debe ser  inmediata.  Si la situación no ha sido calificada de urgencia, los turnos deben  respetarse.  Pero,  lo  que  destaca la Corte es que esta circunstancia no puede  convertirse  en  excusa  para  no  suministrar  información sobre cuándo será  atendida  la  persona  que  requiere el servicio de salud. Es decir, por un lado  está  la exigencia del respeto de los turnos, lo que no tiene discusión por su  relación  directa  con el derecho a la igualdad; y, por el otro, el derecho que  tienen  las  personas  a  conocer en qué fecha, dentro de un período de tiempo  razonable,  será  atendido”.  De  igual manera, la  Corte  ha  abordado el tema referente al respeto de turnos en el caso de retraso  en  la  realización de exámenes de ADN dentro de los procesos de filiación. A  pesar  de que la Corporación ha reconocido el carácter fundamental del derecho  a  la  personalidad  jurídica de los menores que debe ser protegido con prontos  resultados  dentro  del  proceso, ha sostenido que los turnos en la realización  de  tal  examen  deben  ser  estrictamente  respetados  (ver,  entre  otras, las  sentencias  T-641  de  2001,  T-966 de 2001, T-231 de 2002 y T-910 de 2002 de la  Corte  Constitucional), sin perjuicio de que se informe la fecha de realización  de  los  mismos,  pero  dentro  de un término razonable y oportuno ( ver, entre  otras,   las  sentencias T-641 de 2001, T-966 de 2001, T-231de 2002 y T-910  de  2002 de la Corte Constitucional). En materia de salud la Corte ha encontrado  que  cuando  la  cirugía  ordenada   por  el  médico  tratante  no  es de  carácter  urgente  se  deben  respetar los turnos (véase la sentencia T-499 de  2002  de  la  Corte Constitucional). Sin embargo ha advertido que es deber de la  EPS  señalar  la  fecha  en  la  cuál se llevará a cabo la misma, teniendo un  criterio  razonable  para su realización (véase la sentencia T-1200 de 2000 de  la  Corte  Constitucional).  No  obstante lo anterior, la Corte ha advertido que  este    es    un   tema   que   debe   “examinarse  cuidadosamente”  (véase la sentencia T-645 de 2003  de  la  Corte  Constitucional)  por  el  juez  de  tutela,  pues “ante  una  situación de urgencia manifiesta, no puede someterse al  afectado  al  respeto  de  los  turnos.  En  estos eventos la atención debe ser  inmediata.  Si la situación no ha sido calificada de urgencia, los turnos deben  respetarse”  (sentencia  T-645  de 2003 de la Corte  Constitucional).   

35 En  el   mismo  orden  de  ideas  ver  la  sentencia  T-166  de  2007  de  la  Corte  Constitucional.   

36 En  este  apartado  la Sala hace referencia a los casos en los cuales ha admitido la  alteración  de  turnos,  y no hará referencia a los numerosos casos en los que  se  produce  la  alteración  del proceso administrativo en casos excepcionales.   

37 En  el  caso  de  la prestación de los servicios de salud, en la sentencia T-499 de  2002  de  la  Corte  Constitucional,  se  consideraron algunos criterios que dar  lugar  a  la  alteración de los turnos: “El sistema  de  turnos resulta legítimo para distribuir el servicio de salud.  (…)En  la  determinación  de tales criterios –en  abstracto-,  la  ciencia  médica goza de amplia autonomía, en  razón,  precisamente,  a  su  altísima  especialidad.   De  allí  que el  control  jurídico  de  tales  criterios  únicamente sea posible (i) cuando los  criterios  resulten  desproporcionados  o  abiertamente  irracionales, (ii) para  fijar  algunas  pautas mínimas para su fijación y (iii) para prohibir algunas,  como  aquellas  que  conduzcan  a  la  experimentación  con  seres humanos o al  desconocimiento  de  la  dignidad humana. Tales criterios fungen como mecanismos  para  alterar  el  mecanismo  del  turno.  Al igual que en la definición de los  criterios,  debe  reconocerse un amplio espacio de decisión a los médicos para  alterar   los   turnos”.   En  el  ámbito  de  la  administración  judicial,  la  Corte ha admitido la necesidad de la alteración  de  turnos  para  proferir  decisiones  en los despachos judiciales. Mediante la  sentencia  T-429  de  2005  la Sala Segunda de Revisión de la Corte admitió la  alteración   excepcional   de  los  turnos  al  considerar  las  circunstancias  particulares   del   accionante.  En  dicha  oportunidad,  la  Sala  consideró:  “Para  la  Corte existen pruebas de las condiciones  de  salud  que  atraviesa  el  actor, que es disminuido físico y sobre  su  precaria  situación  económica. Es decir, está en circunstancias de debilidad  manifiesta.  (…)  Entonces,  reiterando  la  jurisprudencia  consolidada de la  Corte,  analizando  la   situación fáctica determinada, para esta Sala de  Revisión  no es admisible constitucionalmente aplicarle al actor, en este caso,  un  trato  igual  al de las demás personas que esperan turno de sentencia en la  Sección  Tercera  del  Consejo  de Estado, y debe, en consecuencia ampararse el  derecho  a  la  igualdad  del  actor,  adoptando  las  medidas  encaminadas a su  protección.”              mediante  la sentencia T-708 de 2006, la  Sala  Quinta  de Revisión fijó algunos criterios para que dentro de un proceso  judicial  se  pueda  proceder  a  alterar  el  orden  para proferir la decisión  judicial,  así:  “Debe, en primer lugar, estarse en  presencia  de  sujetos de especial protección constitucional, que se encuentren  en  condiciones  particularmente  críticas. En principio todo aquel que demanda  justicia  del  Estado  alienta  la  pretensión  de un fallo oportuno, y son muy  diversas  las circunstancias que las personas podrían esgrimir para obtener una  alteración  en  su  favor  del  turno  para fallar. Por consiguiente, el primer  presupuesto  para que ello sea posible tiene una definición estricta, porque la  afectación  del derecho a la igualdad de aquellos que se vean desplazados en el  orden  de los fallos sólo puede encontrar sustento en la situación evidente de  debilidad,  en  niveles  límite, que presente aquel en cuyo beneficio se de tal  alteración.  En segundo lugar, no obstante el derecho que tienen quienes acuden  a  la  administración de justicia a un fallo oportuno, cuando el incumplimiento  en  los términos está justificado, el respeto al derecho a la igualdad y a los  principios  de  moralidad  y  transparencia,  y  la misma racionalización de la  Administración   de  Justicia, hacen que el criterio de  la cola o la  fila  resulte  constitucionalmente  adecuado  y que todos deban sujetarse a él.  Para  que  en  atención  a  las particulares circunstancias de las partes pueda  alterarse  ese  orden,  es  necesario  que  el  atraso exceda los límites de lo  constitucionalmente  tolerable.  Para  que  quepa  la  excepción  se  requiere,  finalmente,  tal  como  se  ha señalado por la Corte, que la controversia tenga  relación  directa con las condiciones de las que se deriva la calidad de sujeto  de  especial protección y que, de resultar favorable el fallo, la decisión sea  susceptible de incidir favorablemente en tales condiciones”.   

38  Ello  constituye  un reflejo de lo dispuesto por el Art. 16-3 de la Declaración  Universal  de  Derechos  Humanos, según el cual “la  familia  es  el  elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a  la  protección de la sociedad y del Estado”, por el  Art.  10-1  del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud  del  cual  “se debe conceder a la familia, que es el  elemento  natural  y  fundamental  de  la sociedad, la más amplia protección y  asistencia   posibles,  especialmente  para  su  constitución  y  mientras  sea  responsable  del  cuidado y la educación de los hijos a su cargo”,  y  por  el  Art. 17-1 de la Convención Americana sobre Derechos  Humanos,  según  el cual “la familia es el elemento  natural  y  fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el  Estado”.  Sentencia  T-510  de  2003  de  la  Corte  Constitucional.   

39  Sentencia T-041 de 1996 de la Corte Constitucional.   

40  Sobre  el  particular  consúltese  la  sentencia T-715 de 1999. En la Ley 12 de  1991 se consigna los siguiente:   

“ARTICULO  5.  Los Estados Partes  respetarán  las  responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,  en  su  caso,  de  los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según  establezca  la  costumbre  local,  de  los  tutores  u otras personas encargadas  legalmente  del  niño  de  impartirle,  en consonancia con la evolución de sus  facultades,  dirección  y  orientación apropiadas para que el niño ejerza los  derechos     reconocidos     en     la     presente     Convención.”   

41  Vid.  Art.  6°, Código del Menor (D.E. 2737 de 1989). En la sentencia T-137 de  2006,  la  Corte  consideró: “No obstante, tal como  lo  ha reconocido la Corte Constitucional, el derecho a tener una familia y a no  ser  separado  de ella (art. 44) no se configura con la sola pertenencia nominal  a  un  grupo  humano,  “sino  que implica la integración real del menor en un  medio  propicio  para  su  desarrollo,  que  presupone la presencia de estrechos  vínculos   de  afecto  y  confianza  y  que  exige  relaciones  equilibradas  y  armónicas  entre  los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto  de  sus  hijos. Por ello, cuando el peligro, la desprotección y el abandono del  menor  se  producen  en el contexto de su propia familia, el Estado se encuentra  facultado,  en  aras  de  la conservación del interés superior del menor, para  restringir   el   derecho   de  los  padres  a  ejercer  las  prerrogativas  que  naturalmente les confiere su calidad.   

“Esta concepción  está   presente  en  toda  la  jurisprudencia  constitucional:  en  efecto,  en  oportunidades  pasadas, la Corte Constitucional ha sostenido que el ejercicio de  los   derechos   de   los   padres   puede   quedar   en  suspenso  –e   incluso,   extinguirse-   cuando  aquellos   incumplen   los   deberes   correlativos.   La   Corte  entiende  que  comportamientos  abusivos,  displicentes  o  agresivos que afecten la integridad  del  menor  constituyen  negación  de la conducta debida hacia los hijos, pero,  muy  especialmente,  negación  del derecho que los mismos tienen al amor de sus  padres.  Por  tanto,  cuando  dicha circunstancia se presenta, resulta legítimo  para  el  Estado  intervenir  en  la célula familiar con el fin de preservar el  interés superior del menor.   

“En   estas   circunstancias,  la  Corte  considera  que el derecho a no ser separado de la familia debe ponderarse frente  al  interés superior del menor, siendo jurídicamente posible, en consecuencia,  que  un  niño  víctima  de  desprotección  o abuso sea separado de sus padres  cuando estos ponen en peligro su integridad física y mental.”   

42  Algunas  de  ellas  se encuentran previstas en los Arts. 57 y 58 del Código del  Menor (D.E. 2737 de 1989)   

43 El  Art.  3 de la Ley 12 de 1991 establece: “1. En todas  las  medidas  concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o  privadas  de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o  los  órganos  legislativos,  una  consideración  primordial a que se atenderá  será  el interés superior del niño. “2. Los Estados Partes se comprometen a  asegurar  al  niño  la  protección  y  el  cuidado que sean necesarios para su  bienestar,  teniendo  en  cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u  otras  personas  responsables  de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas  las  medidas  legislativas y administrativas adecuadas. “3. Los Estados Partes  se   asegurarán   de   que  las  instituciones,  servicios  y  establecimientos  encargados  del  cuidado  o  la  protección  de  los  niños cumplan las normas  establecidas  por  las  autoridades  competentes,  especialmente  en  materia de  seguridad,  sanidad,  número  y  competencia  de  su  personal,  así  como  en  relación con la existencia de una supervisión adecuada”   

44  Sentencia T-115 de 2007 de la Corte Constitucional.   

45 Ver  entre  otras  las  Sentencias  las C-170 de 2004, C-1068 de 2002, C-997 de 2004,  C-802    de   202,   C-537   de   2006   y   C-123   de   2006   de   la   Corte  Constitucional.   

46  Sentencia C-157 de 2002 de la Corte Constitucional   

47  Constitución  Política,  Art.  44.  Convención  sobre los Derechos del Niño,  Art.  3-1.  Código  del  Menor,  Arts.  20  y  22.  Código del Menor, Art. 20:  “Las  personas y las entidades tanto públicas como  privadas  que  desarrollen  programas  o  tengan responsabilidades en asuntos de  menores,  tomarán  en  cuenta  sobre  toda  otra  consideración,  el  interés  superior   del  menor”.  Código  del  Menor,  Art.  22: “La interpretación de las normas contenidas en  el  presente  código  deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la  protección del menor”.   

Entre  otras,  las sentencias T-408 de 1995,  T-551  de  2006,  T-189 de 2003, T-864 de 2005, T-041 de1996, y T-510 de 2003 de  la  Corte Constitucional, han acogido este parámetro como criterio determinante  para  el  análisis  y resolución del caso en el que se involucran los derechos  de los niños.   

48  Sentencia T-900 de 2006 de la Corte Constitucional.   

49  Sentencias C-157 de 2002 y C-1003 de 2007.   

50  Sentencia  T-408  de 1995, en la cual, la Corte Constitucional decidió conceder  el  amparo  solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se  le  garantizara  a  ésta  el derecho a visitar a su madre recluida en prisión,  pese a la oposición del padre.   

52  Sentencia T-510 de 1993   

53  Sentencia T-397 de 2004   

54 El  10  de  junio  de 2008, la Subdirectora de Personal Docente de la Secretaría de  Educación  de la Alcaldía Distrital, respondió al requerimiento de Oscar Rico  Calderón,  diciendo que la Secretaría de Educación del Distrito, “a  la  fecha,  únicamente  está  evaluando  las solicitudes de  traslado   por   amenaza  debidamente  comprobada  y  certificada  por  el  ente  territorial  de  origen  del  docente,  de  conformidad  con  lo señalado en el  artículo  3  del  Decreto  3222  de  noviembre  de  2003,  brindando  un  apoyo  incondicional  a  los  docentes  que  se  encuentran en situación de amenaza en  otros entes territoriales.”   

55  Certificado  expedido  por  la  médico  psiquiatra Juana Y. Atuesta F con fecha  del  11 de julio de 2008.   

56 Ver  entre  otros  artículos especializados, Hass, Aaron. “El don de ser padre”;  Antonio  del  Cano.  “La  revalorización de la paternidad. El papel del padre  hoy”.  1998   

57  Véase:  Héctor  Gallo. “Educación y Responsabilidad del niño”.  En:  Revista Berbiquí No. 6.  Medellín.   1997.   

58  Véase:  Pío  Eduardo  Sanmiguel  A.  “¿Qué  amor  das  a  tu  hijo?” En:  Alcaldía  Mayor  de  Santafé  de  Bogotá,  D.C.,  Secretaría  de Educación,  Coordinación  General  de  Apoyo a la Comunidad Educativa. “!Que difícil ser  papá!  Lo  que  desconocemos  y  lo que no recordamos.” Bogotá.  1997).  “La  psicología  subraya  que  el  padre  no es un  elemento  pasivo  en  el  desarrollo  del  niño,  sino  que desempeña un papel  específico  y  esencial  en  el  proceso educativo de los hijos” (véase:   Antonio   del   Cano.  “La  revalorización  de  la  paternidad.  El  papel  del  padre hoy”.). Según Fracoise Dolto, la imagen de un  padre  coherente  y  valioso  tiene  un rol fundamental sobre la estabilidad del  carácter  de  un niño con relación a su adaptación, tanto sexual como social  (véase:  Francoise  Dolto.  “La  dificultad de vivir”. Volumen 1. Editorial  Gedisa.  Barcelona.  2000).   

59  Véase:  Francois  Dolto.  “La  dificultad  de  vivir”. Volumen 2. Editorial  Gedisa.  Barcelona.  2000.