T-294-09

    Sentencia T-294-09  

Referencia: expediente T-2121107  

Magistrada Ponente (e):  

Dr.  Clara  Elena  Reales     Gutiérrez   

Bogotá,  D.C.,  veintitrés (23) de abril de  dos mil nueve (2009)   

La  Sala  Segunda  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  magistrados Clara Elena Reales Gutiérrez,  Luís  Ernesto  Vargas  Silva y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de  sus  atribuciones  constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y  trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente   

SENTENCIA  

En  el  proceso  de  revisión  de los fallos  proferidos  por  el  Juzgado  Dieciséis  (16)  Civil del Circuito de Bogotá de  julio  16  de 2008 y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala  Civil,  de  octubre  30  de  2008,  en  el  trámite  de  la  acción  de tutela  interpuesta  por  Isabel Méndez Mantilla en representación de su hijo menor de  edad,   Héctor   García  Méndez,  contra  la  Secretaría  de  Educación  de  Cundinamarca.   El   expediente  de  la  referencia  fue  remitido  a  la  Corte  Constitucional  y  seleccionada  por  la  Sala  de  Selección  Número Uno (1),  mediante   auto  del  veintenueve  (29)  de  enero  de  dos  mil  nueve  (2009),  correspondiendo a la Sala Segunda de Revisión su conocimiento.   

     

I. ANTECEDENTES     

     

1. Hechos.     

     

1. Hechos relatados  por la accionante     

1.1.1  La ciudadana  Isabel  Méndez  Mantilla,  obrando en nombre y representación de su hijo menor  de  edad  Héctor  García  Méndez,  interpuso  acción  de  tutela  contra  la  Secretaría    de   Educación   de   Cundinamarca1,  al estimar que dicha entidad  había  vulnerado  sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la educación,  al  libre  desarrollo  de  la  personalidad  y  al  debido  proceso,  al negarle  infundadamente  una  beca o subsidio educativo para continuar sus estudios en la  institución  educativa en la cual se encuentra matriculado. Para fundamentar su  petición expuso los hechos que se presentan a continuación.   

1.1.2 La accionante  es  madre  cabeza  de familia, de escasos recursos económicos, quien con el fin  de  solventar  sus  gastos  familiares  se  desempeñaba  como  profesora en dos  trabajos:  en  la  jornada de la mañana con un colegio público y en la jornada  de  la  tarde con un colegio privado, hasta que fue diagnosticada con cáncer de  seno hace tres años.   

1.1.3 La accionante  es  madre  del  menor Héctor García Méndez, un niño con talentos especiales,  de  doce  (12)  años  de  edad,  quien  cursa  el  grado  octavo  (8°)  en  la  institución  educativa  Colegio  de  Enseñanza  Temprana  Descubriendo,  ahora  Oakland  Colegio  Campestre,  ubicado  en el municipio de Cota (Cundinamarca) y,  estudia  en  la  Fundación  Orquesta  Sinfónica Juvenil de Colombia, undécimo  semestre  de  Solfeo-fundamentación niños 4, cuarto semestre de piano y taller  de    acompañamientos-fundamentación;    y   toma   clases   particulares   de  violín.   

1.1.4  Debido  a la  enfermedad  de  la  actora, ésta tuvo que renunciar al trabajo en la jornada de  la  tarde,  dejar su hogar en el municipio de Mosquera (Cundinamarca) para poder  asistir  a los tratamientos médicos prescritos y adquirir varios créditos para  poder  cubrir  los  nuevos gastos y continuar sufragando los estudios requeridos  por su hijo.   

1.1.5.  Afirma  la  accionante  que  ante  esta  situación su hijo está en riesgo de abandonar sus  estudios,  lo  que  ha  incrementado el estado de ansiedad que padece desde hace  varios  años,  especialmente  a  partir  de  que el menor tuvo conocimiento del  crítico  estado  de  salud de su madre, por lo cual ha sido necesario prestarle  apoyo psicológico.   

1.1.6 La peticionaria  solicitó          mediante          escrito2  una  cita  a la Secretaria de  Educación  de Cundinamarca (e), Nelly Riaño Barragán,  para exponerle el  caso  de su hijo, evaluado por el Departamento de Psicología del Hospital de la  Misericordia  con  un coeficiente intelectual de 142, y al no obtener respuesta,  elevó   un   derecho   de   petición   a  la  citada  funcionaria,3  en  el  que  además  de  reiterar su solicitud, explicó brevemente la condición de su hijo  menor  y  le pidió “una respuesta oportuna frente a  la  situación  de  mi  hijo  a  fin  de  que  no  sea vulnerado su derecho a la  educación  y  pueda  continuar sus estudios en el colegio que actualmente cursa  su bachillerato.”   

1.1.7 Finalmente, el  secretario  de  Educación de Cundinamarca, Álvaro Díaz Garavito, en respuesta  a       su      derecho      de      petición,4    le    informó   que   el  Departamento  de  Cundinamarca  a  pesar  de  estar implementando el programa de  educación  inclusiva  no  cuenta  con  instituciones  educativas  que  ofrezcan  educación  para niños excepcionales, ni con convenios interinstitucionales que  los apoyen con esta población. Al respecto sostuvo:   

“Con el objeto de dar respuesta al derecho  de  petición radicado por usted el 7 de abril de 2008 solicitando apoyo para su  hijo  HECTOR  GARCÍA MENDEZ, quien presenta una excepcionalidad certificada, me  permito  muy  comedidamente  comunicarle  que  esta  Secretaría,  a través del  proyecto  de  atención  a personas con limitaciones y capacidades excepcionales  ha  venido implementando el programa de educación inclusiva en el departamento,  el  cual  obedece a las políticas nacionales sobre educación especial, en este  sentido  el departamento no cuenta en la actualidad con instituciones educativas  que   ofrezcan  educación  para  niños  excepcionales  y  tampoco  cuenta  con  convenios interinstitucionales que nos apoyen con esta población.   

Sin  embargo  me  permito informarle que el  ICETEX  cuenta  con  un  programa  especial  para  estudiantes  con  capacidades  excepcionales.”   

     

1. Pruebas aportadas  por la accionante     

La  peticionaria adjuntó a su demanda, entre  otras, las siguientes pruebas documentales relevantes:   

1.2.1  Copia  del  escrito  de enero 17 de 2008 mediante el cual la señora Isabel Méndez Mantilla  solicita  una  entrevista con el Secretario de Salud de Cundinamarca, con el fin  de  presentarle  la  situación  de  su  hijo Héctor García Méndez, en el que  además expone brevemente sus circunstancias particulares.   

1.2.2  Copia  del  escrito   de   marzo  26  de  2008  dirigido  al  Secretario  de  Educación  de  Cundinamarca   en  el que con base en las circunstancias particulares de su  hijo  Héctor  García  Méndez, a la ausencia de programas para brindarle apoyo  en  el  Departamento,  y  a  que  no  ha  obtenido respuesta a su solicitud para  exponerle  el caso de su hijo, pide una nueva cita y una respuesta oportuna para  que  no  se  continúe  vulnerando el derecho a la educación de su hijo y pueda  continuar  sus estudios en el colegio en el cual está cursando su bachillerato.  Los principales apartes del escrito dicen:   

“(…) reitero a usted la solicitud verbal  hecha  ante  las  señoritas  YOLANDA  MONTOYA  y LUZ MARINA GONGORA RIOS, de la  Oficina  de  Discapacidad y Excepcionalidad en el mes de enero, mediante la cual  solicité    apoyo   para   mi   hijo   HECTOR   GARCIA   MENDEZ,   (…).   

Como verbalmente las funcionarias citadas me  manifestaron  que  Cundinamarca  no puede brindar ningún apoyo a niños como mi  hijo,  ya  que  no  existe un programa para tal fin, y a la fecha no he obtenido  respuesta  a  mi  solicitud  de una cita con usted radicada por escrito el 18 de  enero  de  2.008  bajo  el consecutivo de radicación No. 002948 para exponer el  caso  de  mi  hijo,  el  cual  se encuentra abocado a abandonar sus estudios por  cuanto  en  este  momento  me  practico  desde hace tres años un tratamiento de  cáncer  de  seno  que  me  obliga  a  permanecer  en Bogotá junto a mi familia  materna,   a   pesar   de   que   mi  casa  esta  ubicada  en  el  municipio  de  Mosquera-Cundinamarca,  teniendo que incurrir en el pago de arriendo y servicios  más  costosos,  a  lo cual se suma la demanda de unos recursos económicos para  efectos  de  complementar mi tratamiento y mejorar mi calidad de vida, lo que me  aboca  en  este  momento  a una situación económica que lesiona el bienestar y  derecho  a  la  educación  que requiere mi hijo por sus capacidades y la que yo  garanticé  desde muy pequeño, pero que en este momento por mi estado de salud,  sumada  al  hecho  de  que  soy  madre cabeza de familia no puedo mantener más.  Además  a  todo  lo  anterior se suma el concepto del Neurólogo tratante de mi  hijo,  quien  no recomienda un cambio de colegio por la situación emocional del  niño  frente a la adaptación al medio escolar y a una nueva metodología, así  como  la  ansiedad  que le produce mi enfermedad y la situación que atravesamos  por   lo   cual   se   encuentra   actualmente   también   en   tratamiento  de  psicología.   

Frente   a  las  anteriores  motivaciones  teniendo  en  cuenta  que mi hijo tiene un talento excepcional y la ley obliga a  las  Secretarías  de  Educación a promover programas de becas o subsidios para  promover  el  talento  excepcional, muy comedidamente solicito de nuevo una cita  con  usted  y  una  respuesta  oportuna  frente  a  la  situación  de  mi  hijo  (…).”   

1.2.3  Copia  de la  historia  clínica  de ingreso del menor  Héctor García Méndez con fecha  enero  15  de  2008,  firmada  por la psicóloga Natalia Puerto Salamanca, de la  Fundación  Hospital  de la Misericordia, Homi, en la que consta que al menor se  le  practicó una prueba de inteligencia cuyos resultados  arrojados por la  escala   de  Wisc  determinan  su  coeficiente  en  142,  lo  cual  “indica   un  puntaje  significativamente  superior  al  promedio  según   el   DSM-IV,   destacándose  en  las  pruebas  verbales,  su  fluidez,  comprensión  y análisis son sobresalientes. De igual manera sus habilidades en  las pruebas de manipulación”.   

1.2.4  Copia  del  resultado  de la evaluación realizada por  el neuropediatra Adolfo Enrique  Álvarez  Montañez  de  la  Fundación  Hospital  de la Misericordia, con fecha  febrero    12   de   2008,   con   el   siguiente   diagnóstico:   “Paciente  con  cuadro  de  CI alto, quien presenta  marcada  ansiedad  y  ha  tenido  dificultades  en su adaptación al medio escolar, en el  momento  se  encuentra  adecuadamente ubicado, además recibe formación musical  estructurada.  Debido  al  buen  desempeño  escolar  y  la  adecuada  respuesta  emocional  al  adaptarse  al  medio,  así como la dificultad que ha manifestado  para  reubicarse en el entorno escolar y en una nueva metodología se recomienda  en  lo  posible no reubicar escolarmente. Debe recibir apoyo psicológico por la  condición actual de ansiedad.”   

1.2.5  Copia  del  comprobante  de  pago  del  salario de la madre en su calidad de profesora en el  Distrito,  prueba  con  la  que  sustenta su incapacidad económica debida a los  descuentos  que  por  nómina  le  efectúan  para  cubrir  los  gastos  que  su  enfermedad  y  traslado  a  Bogotá le han generado.5   

1.2.6  Copia  del  recibo  de  Davivienda  donde  consta  el  pago  del  colegio por valor de   $574.300                  mensuales.6   

1.2.7  Copia  del  formulario  de  la  Orquesta  Sinfónica  Juvenil  de  Colombia  en  el  que  se  especifican  las  materias  que está cursando el menor en el primer semestre de  2008  con  sus  respectivas  notas,  así como el valor de la matrícula para el  segundo semestre por la suma de $1.372.300.   

1.2.8  Copia de los  recibos  de  pago de las consultas médicas efectuadas en la Fundación Hospital  la Misericordia a nombre del menor Héctor García Méndez.   

1.2.9  Copia  de  los   comprobantes  de  pago del arriendo por la suma de $740.000 (junio de  2008),  de  acueducto  por  la  suma  de  $108.170  (abril-junio  de 2008); y de  energía  por la suma de 66.390 (mayo-junio de 2008).   

1.2.10  Copia  del  registro  civil de nacimiento del menor Héctor  García Méndez, en el que  figura como padre del menor el señor Marino García Franco.   

     

1. Pretensiones de la  accionante     

La accionante solicita que mediante la acción  de tutela:   

1.3.1 Se protejan los  derechos   fundamentales   que  han  sido  conculcados  por  la  Secretaría  de  Educación  de  Cundinamarca:  al  mínimo  vital,  a  la  educación,  al libre  desarrollo  de la personalidad y al debido proceso, y los demás derechos que el  juez   de   tutela   encuentre   que   han   sido   vulnerados  por  la  entidad  accionada.   

1.3.2 Se ordene a la  entidad  accionada  que en cumplimiento del proyecto de atención a personas con  limitaciones  y  capacidades  excepcionales,  implementada en el Departamento de  Cundinamarca,  el  cual  obedece  a  las  políticas nacionales sobre educación  especial,  proteger  el  derecho  a  la  educación  del  menor  Héctor García  Méndez,  otorgándole  una beca en la institución educativa Colegio Oakland, o  en    su    defecto    otorgarle    un    subsidio   educativo   en   la   misma  institución.   

1.3.3 Se ordene a la  entidad  demandada  abstenerse  de  seguir vulnerando los derechos fundamentales  señalados.   

     

1. Respuesta  de la  Secretaría de Educación de Cundinamarca     

En   representación  de  esta  Secretaría  intervino  dentro  del  proceso  de  tutela el señor Fernando Vargas Peñalosa,  Director  de  Contratación y Asuntos Jurídicos quien, mediante oficio de julio  9  de  2008,  solicitó  al  Juzgado  Dieciséis  Civil del Circuito de Bogotá,  declarar  improcedente  la  acción  de tutela por no haber violación alguna al  derecho  fundamental  a la educación ni al libre desarrollo de la personalidad,  y  menos  al  mínimo vital del menor Héctor García Méndez, con fundamento en  los siguientes argumentos:   

2.1  Respecto  a la  vulneración  del  mínimo  vital  sostuvo que no existe prueba en el expediente  que  indique  la carencia de la porción de ingresos indispensables para atender  tales  necesidades. “Por el contrario, la Accionante  manifiesta  tener  fijado  su  domicilio  en  la ciudad de Bogotá, en el Barrio  Nicolás  de  Federmán  y  poseer  una  vivienda  en  el Municipio de Mosquera.  Además  de  lo  anterior,  al  parecer,  se desempeña como docente adscrita al  Distrito Capital.   

Así  las  cosas, el derecho fundamental del  menor  al mínimo vital ni el de su señora madre, está siendo vulnerado por la  Secretaría   de   Educación   de  Cundinamarca.  Téngase  en  cuenta  que  la  Accionante,  no  allega  prueba  siquiera  sumaria de las condiciones que según  ella, la motivan a solicitar amparo al mínimo vital (…).”   

2.2  Frente  a  la  obligación  prevista en el artículo 46 de la Ley 715 de 2001 de integrar a las  personas   con  capacidades  intelectuales  excepcionales  dentro  del  servicio  público   educativo,   en  el  caso  del  menor  Héctor  García  Méndez,  la  Secretaría   “no   ha   negado  la  inclusión  o  integración   del   menor  a  las  aulas  educativas  de  los  establecimientos  públicos.  Por  el  contrario, ha sido la Accionante, quien se niega a permitir  tal  inclusión  y  por  el  contrario,  lógicamente  con  el  derecho  legal y  constitucional  que  le  asiste,  ha  ubicado  a  su  hijo en un establecimiento  educativo  del  sector  privado,  según  ella  misma lo afirma en su escrito de  tutela.”   

2.3 En lo que tiene  que  ver  con  la  vulneración  del  derecho  a  la  educación, la Secretaría  consideró  que  no  obraba  en  el  expediente  prueba alguna que acreditase el  riesgo  inminente de que el menor fuese retirado de la institución educativa en  la  que  se  encuentra  y  que  en  todo  caso  en  la respuesta a su derecho de  petición  se le había informado sobre la existencia de programas de educación  inclusiva  en  los establecimientos públicos del Departamento y de programas en  el  Icetex  para alumnos de  escasos recursos económicos.   

2.4  En  cuanto  al  derecho  al libre desarrollo de la personalidad, la Secretaría señaló que, en  varias  oportunidades  los  funcionarios  del  Departamento  han  informado a la  señora  Isabel  Méndez  sobre  la  posibilidad  de  inclusión del menor en un  establecimiento       educativo       público,7  la cual ha sido rechazada tal  y como se desprende de su escrito de tutela.   

2.5  Frente  a  la  solicitud  de  asignación  de  beca  o  auxilio  económico  argumentó que por  “expresa  prohibición  constitucional  no  le  es  permitido   a   las  entidades  del  Estado  asignar  auxilios  o  becas  a  los  particulares  (…).  Para  el  caso  que nos ocupa, los apoyos previstos por el  Estado,   consisten   en   la   inclusión   dentro  del  aula  regular,  en  la  implementación  de  Proyectos  Educativos Institucionales (PEI), especiales, en  la  ejecución  de  programas que garanticen la educación especial que requiere  la  persona y dentro de estos marcos normativos ha de desarrollarse la actividad  de las entidades.”   

     

1. Intervención del  Ministerio de Educación Nacional     

El  Ministerio  de  Educación  Nacional  fue  vinculado  al  proceso  en  el  auto  admisorio de la acción de tutela del 4 de  julio  de  2008,  por el Juez Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, para que  hiciese  un  pronunciamiento  sobre los hechos e indicase las políticas tomadas  por  el  Gobierno  Nacional  relacionadas  con  casos  de  menores  con un nivel  intelectual como el que tiene Héctor García Méndez.   

En   representación   del   Ministerio  de  Educación  intervino  la  doctora  Gloria  Amparo Romero Gaitán, asesora de la  Oficina          Asesora          Jurídica8,    para    solicitar    la  desvinculación  de la entidad de la acción en curso con el argumento de que el  Ministerio  de  Educación no está desconociendo derecho fundamental alguno del  menor  hijo  de la tutelante, en la medida de que sus obligaciones se limitan ha  diseñar  políticas  estables  tendientes  a  garantizar  la  organización  de  programas. Al respecto sostuvo la entidad:   

“Los  lineamientos generales de política  para  la  atención  de  personas con talentos y/o capacidades excepcionales, la  cual ha sido impresa y difundida en todo el sector.   

El desarrollo de esta política se ha venido  adelantando  sin  perjuicio  de  la  gestión  que  se  cumple  en  virtud de lo  dispuesto  en  el  artículo  49  de la Ley 115 de 1994 y el reglamento, Decreto  2082 de 1996.   

Así mismo se preparó el proyecto DISEÑO Y  PUESTA  EN  MARCHA  DE UN PROGRAMA DE ATENCIÓN EDUCATIVA A NIÑOS Y JOVENES CON  TALENTOS  Y  CAPACIDADES EXCEPCIONALES, cuyo objetivo es impulsar una estrategia  nacional  con  el  concurso  de  las  entidades  territoriales  y los organismos  especializados,  tendiente a proporcionarle a los establecimientos educativos de  preescolar,  básica  y  media  del  país  para  su debida organización en los  proyectos  educativos  institucionales  “PEI”,  los  instrumentos necesarios  para  identificar  y  registrar  oportunamente los datos sobre niños y jóvenes  con   talentos   y  capacidades  excepcionales,  los  criterios  pedagógicos  y  curriculares  para  su  atención  pertinente,  así  como  realizar acciones de  formación  y actualización de los docentes, la dotación de material educativo  y  el  apoyo  financiero  mediante  becas  o  subsidios  a niños y jóvenes con  escasos recursos económicos.   

Para  garantizar  la  educación  de  las  personas  con  talentos  y  capacidades  excepcionales,  a través del Instituto  Colombiano   de   Crédito   Educativo  y  Estudios  Técnicos  en  el  Exterior  “ICETEX”  han  sido  suscritos diferentes convenios para financiar y otorgar  ayudas  educativas  en  la  modalidad  de  subsidios a niños, niñas y jóvenes  menores  de  dieciocho  años,  con talentos y capacidades excepcionales, que no  posean  los medios económicos y que deseen iniciar o continuar sus estudios, en  el  servicio  educativo, de acuerdo a lo establecido en el reglamento operativo,  el  cual  fue  aprobado el 12 de febrero de 2001, por la Junta Administradora de  dicho Fondo.   

(…)  

Es  competencia  de  las  Secretarías  de  Educación  Departamentales  y  Distritales,  en virtud de la descentralización  educativa  ordenada  por  la Ley 60 de 1993 y la Ley 115 de 1994, con fundamento  en  la  política  fijada  por el Ministerio de Educación Nacional, efectuar el  seguimiento  de  la  Educación  de  las  personas  con  talentos  y capacidades  excepcionales  identificadas  en los establecimientos educativos ubicados en los  territorios de su competencia.”   

     

1. Decisión  de  primera instancia.     

El  Juzgado  Dieciséis Civil del Circuito de  Bogotá,  mediante  sentencia  de  julio  16  de  2008, decidió negar el amparo  solicitado.   

El juez de instancia, luego de señalar que no  tiene  reparos  frente  a  la  legitimación de los intervinientes, y de exponer  brevemente  a  la  luz  de  la  Carta  y de la jurisprudencia constitucional los  presupuestos  para  la  procedencia de la acción de tutela, consideró que para  el  caso  concreto,  no se encontraban probados dichos presupuestos, dado que de  los  elementos  de juicio obrantes en el plenario no surge prueba contundente de  que  se les estén vulnerando los derechos fundamentales enunciados. Al respecto  señaló:   

“Para  el  efecto  resaltase  que aparece  acreditado  que  el  menor  actualmente  se encuentra estudiando, lo que de suyo  descarta una vulneración al derecho fundamental a la educación.   

“Ahora  bien,  su  madre  manifiesta  la  imposibilidad  de  seguir  costeando  sus  estudios,  lo cual, eventualmente, se  constituiría  en  una  presunta  amenaza  a  tal  garantía. Sin embargo, dicha  afirmación  en criterio del juzgado, no corresponde a una situación concreta e  inminente,  es  más  se  convierte  en  una  afirmación indefinida, pues en el  acopio  de pruebas que reposan en el informativo aparece demostrado que la madre  ha  venido  costeando  los gastos educativos de su hijo, si bien con dificultad,  es  claro  que  lo ha hecho, y no se establece nítidamente que dicha situación  esté llamada a cambiar.   

En  cuanto  a los demás derechos invocados  como  presuntamente  vulnerados  en  el escrito introductoria, no encuentra esta  juzgadora  sustento  fáctico ni jurídico que evidencien la presunta violación  acusada,   ya  que  no  se  desprende  del  plenario  que  estos  vengan  siendo  conculcados  por  la  entidad  accionada,  pues,  por  el  contrario, el recaudo  probatorio  deja ver que el menor cuenta con los elementos necesarios para vivir  y  su  madre  se  ha  encargado de otorgarle las herramientas necesarias para el  libre desarrollo de la personalidad.”   

Para finalizar el juez de instancia indicó a  la  accionante, de conformidad con la intervención del Ministerio de Educación  Nacional,  la  posibilidad  de  acceder  a  ayudas  y  beneficios  a través del  Icetex, entidad encargada de  manejar   el   Fondo  Educativo  organizado  para  financiar  y  otorgar  ayudas  educativas   a   los   menores   que   cuenten   con   talentos   y  capacidades  excepcionales.   

     

1. Impugnación de la  decisión de primera instancia.     

5.1  El  juez  de  instancia  incurrió en error al no valorar su capacidad económica, pues aunque  tiene  trabajo  y  un  ingreso, éste es insuficiente para atender la formación  educativa  que  exige  y  merece  su  hijo,  dadas sus condiciones particulares:  coeficiente  intelectual  de  142  que  lo ubica como un niño con capacidades o  talentos  excepcionales,  talento  musical,  sus  dificultades de adaptación al  medio  escolar  (trastorno  de  ansiedad  social  en  la niñez) y la enfermedad  materna  que  ha recrudecido su cuadro psicológico. En consecuencia, el derecho  a  la  educación  de su hijo si está en inminente peligro, así lo expresó la  madre:   

“El  derecho  a la educación de mi menor  hijo  HECTOR  GARCIA  MENDEZ,  está en grave peligro, por que (sic) después de  tanto  esfuerzo  económico  realizado  de  mi parte, hoy día no tengo de donde  seguir  cubriendo  dichos  costos,  tanto  así  que  no  he  podido cancelar la  mensualidad  del  colegio exponiéndome a que lo saquen por no pago ó cambiarlo  a  un  colegio  departamental,  donde  se  vería  totalmente  perjudicado en su  evolución  toda  vez  que  así como lo manifestó el Secretario de Educación,  doctor  ALVARO  DIAZ  GARAVITO,   mediante  oficio  DIDE/SEC de abril 15 de  2008:   “el   departamento  no  cuenta  en  la  actualidad  con  instituciones  educativas  que  ofrezcan  educación para niños excepcionales y tampoco cuenta  con  convenios  interinstitucionales  que  nos  apoyen  con  esta población”.   

(…).  

Así las cosas, es claro que existe un hecho  cierto,  indiscutible  y  probado  que no deja duda alguna del alto riesgo a que  está  expuesto  mi  hijo sino (sic) obtiene por parte del Estado un amparo, una  ayuda idónea y a tiempo.”   

5.2  Respecto a la  ayuda  y  beneficios  que  posiblemente  podía  otorgarle el ICETEX, la señora  Isabel  Méndez  Mantilla expresó que dichas ayudas ya no estaban operando para  niños nuevos:   

“En cuanto a lo manifestado por la señora  Juez,  respecto  a  la  ayuda  y  beneficios  que  pueda  obtener  por parte del  Instituto  Colombiano  de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior  ICETEX,  me  permito  manifestar  que  he  acudido a todos los entes en busca de  ayuda  o beneficio para mi hijo y el ICETEX, no fue la excepción. En el momento  en  que  me  acerqué  a  éste  Instituto  el  funcionario  WALTER ZUÑIGA OSSA  vicepresidente  de  fondos  en  administración me certificó que estas ayudas y  beneficios  no  se  encontraban funcionando para niños nuevos y que el proyecto  que    inicialmente   comenzó   lo   estaban   acabando   (…).”10   

5.3 En relación con  la  intervención  del  Director  de  Contratación  y  Asuntos Jurídicos de la  Gobernación   durante   el   proceso  de  instancia,  en  la  que  afirmó  que  “la Secretaría de Educación de Cundinamarca no ha  negado  la  inclusión  o  integración  del menor a las aulas educativas de los  establecimientos  públicos.  Por  el contrario, ha sido la accionante, quien se  niega  a permitir tal inclusión y por el contrario, lógicamente con el derecho  legal  y constitucional que le asiste ha ubicado a su hijo en un establecimiento  educativo   del   sector  privado   (…)”,  la  accionante  sostiene  que es totalmente falso que ella se haya negado a permitir  la  inclusión,  por  el  contrario, la Secretaría de Educación, le manifestó  tanto  verbalmente  como por escrito que no contaba con instituciones educativas  que    ofreciesen    educación   para   niños   excepcionales   ni   convenios  interinstitucionales   para  apoyar  a  esta  población.  Además,  señala  la  existencia  de  una  evidente  contradicción entre los oficios suscritos por el  Secretario  de  Educación Álvaro Díaz Garavito y el Director de Contratación  y Asuntos Jurídicos, Fernando Vargas Peñalosa.   

5.4 Finalmente, que  la  Secretaría  de Educación de Cundinamarca no ha cumplido con ninguna de las  obligaciones  legales,  plasmadas en el oficio suscrito por la Asesora Jurídica  del Ministerio de Educación Nacional.   

5.5    Nuevas    pruebas.    La  accionante al  interponer     el     recurso    de    apelación11  contra  el  fallo de tutela  emitido  por  la  Sala  Civil  del  Tribunal  Superior de Bogotá, presentó las  siguientes pruebas:   

5.5.1  Copia  del  certificado     del     Colegio     Campestre     de     Enseñanza    Temprana.  Descubriendo12,  en  el que la rectora hace constar que, la señora Isabel Méndez  Mantilla,  madre del estudiante Héctor García Méndez, se encuentra en mora en  el  pago  de  las  mensualidades  de  los meses de julio, agosto y septiembre de  2008.   

5.5.2  Copia  de la  declaración  juramentada  rendida  ante  el  Notario  64  de  Bogotá  por  las  ciudadanas  Rosa  Elvia  González  de  Rey  y  Constanza  Rey  González, donde  expresan  que  conocen  a  la  peticionaria  hace  trece  (13)  años; que no ha  contraído  nupcias  por  ningún rito, ni hace vida marital con persona alguna;  que  tiene  un  hijo de doce (12) años, quien depende económicamente de ella y  conviven  bajo el mismo techo; y que el padre no le ha prestado ninguna clase de  ayuda económica, ni han convivido con él.   

5.5.3  Copia  de la  declaración  juramentada rendida ante el Notario 64 de Bogotá por la ciudadana  Martha  Lucia  Nancy  Castellanos  Cuervo  en  la  que  expresa que, conoce a la  peticionaria  hace  quince  (15) años; que no ha contraído nupcias por ningún  rito,  ni  hace  vida marital con persona alguna; que tiene un hijo de doce (12)  años,  quien  depende económicamente de ella y conviven bajo el mismo techo; y  que  el  padre  no  le  ha  prestado  ninguna  clase de ayuda económica, ni han  convivido con él.   

5.5.4  Copia  de la  declaración  juramentada  rendida  ante  la  Notaría  Única  del  Círculo de  Mosquera  por  las ciudadanas Yolita Isabel Torres Mayorga, María Nelsy Suárez  Losada  y  Flor  maría  Segura  Luque,  en la  que declararon conocer a la  peticionaria  hace  más  de  cinco  (5)  años; que es propietaria del inmueble  ubicado  en  la  carrera  17E  No.  9E-21  Barrio  El  Poblado  del Municipio de  Mosquera,  Cundinamarca;  que la señora Isabel Méndez Mantilla hace cuatro (4)  años  tuvo  que  mudarse  a  Bogotá, debido a que le diagnosticaron cáncer de  seno  para  contar  con los cuidados de su familia y que en ese momento arrendó  el  inmueble  por  un  valor  de  $150.000,  pero  desde  hace  dos (2) meses se  encuentra  desocupado; y que les consta que la señora Méndez Mantilla no tiene  compañero permanente y es madre cabeza de familia.   

5.6  El  Juzgado  Dieciséis  Civil  del  Circuito  de  Bogotá concedió el recurso y remitió el  expediente   a   la   Sala   Civil   del   Tribunal   de  Distrito  Judicial  de  Bogotá.   

5.7 La apelación fue  coadyuvada  por el Defensor del Pueblo, Mauricio Vesga Carreño, de la Seccional  Cundinamarca,   en  virtud  del  mandato  constitucional  que  le  otorga  a  la  Defensoría  del  Pueblo  la  obligación  de proteger y defender los derechos e  intereses  de  los particulares y de lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la  Ley 24 de 1992.   

1. Sala  Civil  de  Decisión  del  Tribunal Superior de Bogotá: declaración de nulidad de todo lo  actuado a partir de la sentencia del 16 de julio de 2008.     

El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de  Decisión,  por  medio  de  Auto  de  agosto  4  de 2008, después de revisar la  actuación  adelantada  en  la primera instancia, advirtió la configuración de  la  causal  de nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del Código de  Procedimiento  Civil,  por  cuanto  la demanda de tutela  sólo se admitió  frente  a  la  Secretaría  de  Educación  de  Cundinamarca, cuando también se  dirigió  contra  la  Gobernación  de Cundinamarca, el Ministerio de Educación  Nacional  y  el  Instituto  Colombiano  de  Estudios  Técnicos  en el Exterior,  Icetex,   omisión   que  impidió  el  ejercicio  del  derecho de defensa de estas entidades frente a las  pretensiones  de  la accionante. En consecuencia, declaró la nulidad de todo lo  actuado,  a  partir  de  la  sentencia  del  16  de  julio  de 2008 y ordenó la  devolución  del  expediente al Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá  para rehacer la actuación anulada.   

El  Juzgado  Dieciséis  Civil  del  Circuito  mediante   Auto  de  agosto  8  de  2008  se  declaró  incompetente13 para conocer  la   acción  de  tutela  dirigida  contra  una  autoridad  del  orden  nacional  (Ministerio  de  Educación)  y  devolvió  el  expediente  a  la Sala Civil del  Tribunal de Distrito Judicial de Bogotá.   

     

1. Sala  Civil  del  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Bogotá: admisión  y trámite  de la acción de tutela     

Mediante  Auto  del  14 de agosto de 2008, la  Sala  Civil  del Tribunal Superior de Distrito  Judicial de Bogotá, al dar  trámite  a  la  acción  de  tutela  contra  la  Secretaría  de  Educación de  Cundinamarca,  vinculó  al  proceso  al  Ministerio de Educación Nacional y al  Icetex.   

     

1. Intervención de  la      Secretaría      de     Educación     de     la     Gobernación     de  Cundinamarca     

El  Director  de  Contratación  y  Asuntos  Jurídicos  de  la Secretaría de Educación de la Gobernación de Cundinamarca,  intervino     dentro     del    término    legal14    para    solicitar    la  declaratoria  de  improcedencia de la acción de tutela al no haberse presentado  violación  de  los  derechos  al  mínimo  vital,  a  la  educación y al libre  desarrollo  de la personalidad del menor Héctor García Méndez, con fundamento  en  los  mismos  argumentos expuestos ante el Juez Dieciséis Civil del Circuito  de Bogotá, el 9 de julio de 2008.   

     

1. Intervención del  Ministerio de Educación Nacional     

El  Ministerio  de  Educación  Nacional  por  intermedio  de la asesora de la Oficina Jurídica, Gloria Amparo Romero Gaitán,  solicitó  la  desvinculación  del  proceso como sujeto pasivo de la acción de  tutela,15   con   el  argumento  de  que  es  competencia  de  las  entidades  territoriales   certificadas  administrar  las  instituciones  educativas  y  la  prestación  del  servicio educativo, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley  60  de  1993,  la  Ley 115 de 1994, los artículos 356 y 357 de la Constitución  Política y la Ley 715 de 2001.   

     

1. Intervención del  Icetex     

En   representación   del   Icetex        intervino16  la Jefe de  la  Oficina  Asesora  Jurídica,  Martha Helena Pilonieta Pinzón, para pedir al  juez  de  tutela  “denegar  el  amparo  solicitado  y declarar que la presente  acción  de  tutela, carece de objeto al no existir ni amenaza ni vulneración a  derecho      fundamental      alguno      por     parte     del     Icetex”, con  base en los siguientes argumentos:   

7.3.1 Que dentro de  las      líneas      de     crédito     que     maneja     el     Icetex  para  el  desarrollo de su objeto  social  se  encuentran  los  denominados fondos en administración, constituidos  como  verdaderos  contratos  de  mandato a través de los cuales el Icetex   administra   los   dineros  que  personas  jurídicas  tanto  de  derecho público como privado le confían, para  ser  canalizados  a  través  de  créditos,  becas  y subsidios y los asigna de  acuerdo  con  las  instrucciones  que  recibe de la junta administradora de cada  fondo.   

7.3.2 Que existe un  fondo    denominado    Ministerio    de    Educación   Nacional-   Icetex- Niños con talentos y capacidades  excepcionales,  administrado por el Icetex  para  atender  población  infantil entre los 5 y los 18 años con  talentos  excepcionales  para  financiar  sus  estudios  de educación básica y  media.   

7.3.3   Que   el  constituyente  del  citado fondo es el Ministerio de Educación Nacional y desde  el  año  2005  sólo  se  atiende  el  proceso de renovaciones de la población  activa  en  el  programa  que  así  lo  solicita cada año, de manera que en la  actualidad no se están otorgando cupos nuevos.   

7.3.4   Que   el  Icetex   “actúa  como  un  mero  administrador  de  los  dineros  que le son  confiados  en  virtud  del contrato de mandato celebrado con el constituyente de  cada   fondo”,   en  este  caso  el  Ministerio  de  Educación  Nacional, razón por la cual es del resorte de aquél la asignación  de  recursos que permita ampliar la oferta de crédito educativo a la población  objetivo del fondo.   

7.3.5 Que no podría  el  Icetex  destinar  otros  recursos  para  atender  la  petición  de  la tutelante porque sus recursos son  públicos  y tienen la destinación del fomento a la educación superior y, para  el  caso  específico  de niños con facultades especiales atiende en virtud del  contrato  de mandato instrucciones específicas de su constituyente que no puede  desviar  so pena de excederse en el mandato conferido, con las responsabilidades  que  el  mismo  implica  por tratarse de recursos en administración proyectadas  por la Junta Administradora del Fondo.   

7.3.6   Que   es  competencia  de  los  entes  territoriales prestar asistencia educativa en estos  niveles  de  formación,  por  lo  cual,  es  a  la  Secretaría  de  Educación  correspondiente  a  la  que  compete  atender  el asunto motivo de la tutela, en  concordancia   con  lo  dispuesto  en  el  artículo  23  del  Decreto  2082  de  1996.   

     

1. Decisión  del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá     

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Bogotá,  Sala  Civil,  por  medio  de  sentencia de agosto 26 de 2008, decidió  negar  la  acción de tutela  porque “los entes  accionados  no  están  obligados  legalmente   a  conceder  la  beca  o el  subsidio  que reclama para su hijo, y de otra parte, la tutelante no puede pasar  por  alto  que  la  promoción  del  servicio  educativo,  y  dentro  de este la  educación    especial,    corresponde    al    Estado,   la   sociedad   y   la  familia”.   

Esta  decisión  fue  apelada  por la señora  Isabel  Méndez Mantilla, en representación de su hijo Héctor García Méndez,  el  29  de  agosto  de  2008.  La  Sala  Civil del Tribunal Superior de Distrito  Judicial  concedió  la  impugnación  y  remitió  el  expediente  a la Sala de  Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.   

     

1. Sala de Casación  Civil  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia:  declaración de nulidad de todo lo  actuado a partir del 4 de agosto de 2008.     

Correspondió conocer del asunto al magistrado  Arturo  Solarte,  quien, mediante Auto de octubre 1 de 2008, declaró la nulidad  de  todo lo actuado en el trámite de la acción de tutela a partir del Auto del  4  de  agosto  de  2008,  inclusive, y ordenó remitir la impugnación a la Sala  Civil  del  Tribunal  de  origen  para  que asumiera la competencia como juez de  segunda  instancia, con el argumento de que el Ministerio de Educación Nacional  no  debió  ser  vinculado  al  proceso porque la accionante no le atribuyó una  acción  u omisión reprochable, ocasionando con tal decisión, la modificación  de  la  competencia,  la  cual  pasó  de  los  Jueces  del Circuito al Tribunal  Superior.   

     

1. Segunda  instancia     

La  Sala  Civil  del  Tribunal  Superior  de  Distrito   Judicial   de   Bogotá  confirmó  el  fallo  impugnado,17  mediante  sentencia  de  octubre  30  de  2008,  con los siguientes argumentos: i) el juez  constitucional  no  puede  invadir  el  ámbito  de  acción  de las autoridades  administrativas  ordenando  la concesión de una beca o subsidio, cuando ello ni  siquiera  fue  solicitado  directamente a la accionada. Según la Sala, con base  en  los  documentos  obrantes  a  folios  1  al 3 del Cuaderno No. 1, la señora  Isabel  Méndez  Mantilla  se  limitó  a  pedir  una  cita  con  el  Secretario  Departamental  de  Educación  con  miras a exponer la situación relatada en su  demanda  de  tutela; ii) no se advierte un peligro inminente para la permanencia  del  menor  Héctor  García  Méndez  en  el sistema educativo porque él está  cursando  sus estudios de secundaria; y iii) tampoco hay elementos de juicio que  permitan  colegir  que  como  consecuencia  de  las dificultades referidas en la  demanda  de  tutela para asumir los costos de su formación académica, el menor  de  edad  vaya  a ser excluido de la institución donde actualmente se encuentra  matriculado.   

Finalmente,  remitió el expediente a la  Corte  Constitucional  para  su  eventual revisión.18   

     

1. Insistencia  presentada por el Defensor del Pueblo.     

En  oficio  de enero 23 de 2009, los doctores  Volmar  Pérez  Ortiz,  en  calidad  de  Defensor  del Pueblo, y Blanca Patricia  Villegas  de  la  Puente,  Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales,  presentaron  ante la Sala de Selección correspondiente, insistencia para que se  revisara  el  expediente   T-2121107,  amparados  en la Sentencia U-1149 de  2000,  en  la  cual la Corte determinó claramente que el derecho de los menores  de  edad  con  talentos  o  capacidades extraordinarios a la educación especial  tiene el carácter de fundamental.   

De  conformidad  con  la jurisprudencia de la  Corte  y  la  documentación  allegada  a  la Defensoría del Pueblo19,  infieren  los  solicitantes  la  incapacidad  económica en que se encuentra la accionante  para  seguir  asumiendo  los  costos  de  la  educación  especial  que  su hijo  requiere,  amén  de su precaria condición de salud, e insisten en la revisión  del expediente de tutela mencionado.   

     

1. Pruebas ordenadas  por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional     

La  Sala  Segunda  de  revisión  de la Corte  Constitucional  solicitó  la  siguiente  información  y  pruebas referentes al  caso:   

11.1. Al Secretario  de Educación de Cundinamarca, Álvaro Díaz Garavito:   

el  plan  de  cubrimiento  gradual  para la  adecuada   atención  educativa  de  los  menores  con  capacidades  o  talentos  excepcionales;  el  listado de instituciones educativas y profesional capacitado  que  prestan  atención  especial  a  los  menores  con  capacidades  y talentos  excepcionales   y   el   número  de  estudiantes  con  capacidades  o  talentos  excepcionales  que  atienden;  la lista de instituciones educativas privadas con  las  que  el  Departamento  ha suscrito convenios para atender a los menores con  capacidades  y talentos excepcionales; los programas de formación y apoyo a los  docentes  que atienden estudiantes con capacidades o talentos excepcionales; los  mecanismos  para  detectar  y/o  establecer  si  un  menor  tiene  capacidades o  talentos  excepcionales,  así  como  el  protocolo  a  seguir  para  obtener la  atención  especial  que  consagra  la  ley;  y  las  constancias de las ofertas  educativas  que  la  Secretaría  de  Educación  puso  a disposición del menor  Héctor García Méndez.   

Respuesta de la Secretaría de Educación de  Cundinamarca   

El  Director  de  Contratación  y  Asuntos  Jurídicos  de  la  Secretaría  de  Educación de Cundinamarca, Fernando Vargas  Peñalosa,  solicitó  a  la Corporación estudiar la posibilidad de vincular al  presente  asunto  a la Secretaría de Educación del Distrito Capital, en razón  a  que  la  accionante tiene fijado su domicilio en la ciudad de Bogotá, razón  por  la  cual  se  estaría  ante un caso de falta de legitimación en causa por  pasiva,  además  que  “muy  seguramente la Secretaría Distrital, si tenga en  ejecución  convenios  con  instituciones  Educativas Privadas para atención de  niños y niñas con capacidades excepcionales”.   

Luz  Marina  Góngora  Ríos,  Técnico de la  Dirección  de  Investigación  y  Desarrollo  en  Educación  respondió en los  siguientes  términos  a  los requerimientos formulados por esta Corporación al  Secretario de Educación de Cundinamarca, Álvaro Díaz Garavito:   

“La    Secretaría    de   Educación  Departamental  no  tiene  registrado  en el sistema de matrícula ningún niño,  niña o joven con capacidades y o talentos excepcionales.   

La Secretaría de Educación no ha realizado  convenios   con   instituciones  educativas  privadas  para  atención  de  esta  población u otra en particular.   

Por lo anteriormente expuesto no hay planes  graduales para atención de esta población.   

La  Secretaría  de  Educación  trabaja de  acuerdo  con  la Ley General de Educación y los lineamientos que el MEN ha dado  para   la   atención   con  Necesidades  Educativas  Especiales  y  Capacidades  Excepcionales,  mediante  la  estrategia  de educación Incluyente por lo que se  han  capacitado a docentes en educación inclusiva, lengua de señas, manejo del  Braille,  educación  en  áreas  tiflológicas  con  el  apoyo  del  INSOR y el  INCI.   

La  respuesta  a  la señora ISABEL MÉNDEZ  MANTILLA,  madre del menor Héctor García Méndez, SIEMPRE HA SIDO LA MISMA, la  Secretaría  de  Educación  no  tiene  convenio con institución privada alguna  para  la  atención de población con capacidades o talentos excepcionales, más  aún  cuando la señora ISABEL reside en la ciudad de Bogotá D.C. y nosotros no  tenemos  ingerencia en el Distrito Capital, sin embargo, se les informó que por  intermedio  del  ICETEX  existe un crédito para esta población a la cual (sic)  podría   acceder   ingresando   a   la   página   Web   o   dirigiéndose   al  Icetex.”   

Respecto  de  la  comunicación  enviada a la  señora  Isabel Méndez Mantilla, informándole sobre la oferta educativa que la  Secretaría  está  en  posibilidad de disponer a su disposición, anunciada por  el  señor  vargas, lo que en realidad se encuentra es un oficio suscrito por el  Secretario  de  Educación,  Álvaro Díaz Garavito, del 15 de abril de 2008, en  la  cual  se  le  informa  a  la  accionante que “el  departamento  no  cuenta  en  la  actualidad  con  instituciones  educativas que  ofrezcan  educación  para  niños  excepcionales y tampoco cuenta con convenios  interinstitucionales   que  nos  apoyen  con  esta  población”,  y         termina        remitiéndola        al        Icetex.   

11.2 A la Ministra de  Educación Nacional, Cecilia María Vélez,   

la  política  nacional en relación con la  atención   a  menores  con  capacidades   o  talentos  excepcionales;  las  obligaciones  concretas  de las entidades territoriales respecto de la atención  educativa  de  menores  con capacidades o talentos excepcionales; los mecanismos  de  coordinación existentes para hacer efectiva la atención de las necesidades  educativas  de  los  menores  con  capacidades  o  talentos excepcionales en las  entidades  territoriales;  la  oferta educativa institucional para atender a los  menores  con  capacidades o talentos excepcionales; los mecanismos para detectar  y/o  establecer  si  un  menor  tiene capacidades o talentos excepcionales, así  como  el  protocolo  a seguir para obtener la atención especial que consagra la  ley;  los  subsidios o becas creados con destino a los menores con capacidades o  talentos  excepcionales  y  los  criterios  de  asignación  de estas ayudas; el  número  de  menores  con  capacidades  o  talentos  excepcionales que se vieron  beneficiados   por  el  Programa  MEN-Icetex  y  los  criterios  empleados  para  seleccionarlos.   

Respuesta  del  Ministerio  de  Educación  Nacional   

El  Ministerio  de  Educación Nacional no se  pronunció sobre los temas  solicitados.   

11.3  Al  Instituto  Colombiano   de   Crédito  Educativo  y  Estudios  Técnicos  en  el  Exterior,  ICETEX,   

El  listado  y de menores con capacidades o  talentos  excepcionales  que  han  sido beneficiados por el Programa MEN-ICETEX,  con  la identificación del método y criterios empleados para su selección, el  monto  de  la  ayuda  económica  para  cada caso, el tiempo durante el cual han  percibido  tal  beneficio y las instituciones educativas a las cuales se les han  girado   los  recursos;  el  listado  de  menores  con  capacidades  o  talentos  excepcionales  que  son  beneficiarios  actuales del Programa MEN-ICETEX, con la  identificación  del  método y criterios empleados para su selección, el monto  de  la  ayuda económica para cada caso, el tiempo durante el cual han percibido  tal  beneficio y las instituciones educativas a las cuales se les han girado los  recursos;   la  vigencia  del  Fondo  MEN-ICETEX  y  en  caso  de  ya  no  estar  funcionando,  indicar  el  programa que lo reemplazó con el objeto de asistir a  los   niños   con  capacidades  o  talentos  excepcionales  de  bajos  recursos  económicos.   

Respuesta   del  Instituto  Colombiano  de  Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX   

El  ICETEX,  a través del jefe de la oficina  asesora  jurídica,  Campo  Elías  Vaca  Perilla,  certificó la existencia del  Fondo  MEN ICETEX NIÑOS CON TALENTOS Y CAPACIDADES EXCEPCIONALES Código 12348,  administrado  por  el  ICETEX  para  atender  niños  y  niñas  con  talentos y  capacidades  excepcionales  que  estén entre los 5 y hasta los 18 años de edad  en  la  modalidad  de subsidios para educación básica y media en instituciones  de  carácter  privado,  el  cual  desde  el  año  2005  atiende únicamente el  “proceso  de  renovaciones a aquellos beneficiarios  activos  en  el  programa  y  que realizan previamente el proceso de renovación  para   cada   año”  y  desde  ese  mismo  año,  en  consecuencia,       “no      otorga      cupos  nuevos”. Los recursos asignados en cada vigencia por  parte  del  Ministerio de Educación Nacional son para mantener las renovaciones  de   los  beneficiarios  activos  y  que  realicen  previamente  el  proceso  de  renovación.   

Además,  informó que se han beneficiado del  Fondo  515   estudiantes  (figuran  en  listado adjunto con el nombre de la  institución  educativa)  y  que  para  el  año 2008 hay 61 estudiantes activos  (figuran  en  listado  anexo),  los  cuales  podrían continuar en el año 2009,  previa  renovación,  siempre  y  cuando  tengan como máximo de edad 18 años y  estén  estudiando  en  educación  básica  y media. Precisó que el número de  estudiantes  se  va reduciendo año a año a medida que terminan su bachillerato  o no realizan el proceso de renovación.   

En  cuanto  al valor del desembolso para cada  beneficiario,  indicó: “este corresponde al estrato  socioeconómico  del  estudiante, al valor mensual de pensión sobre diez meses,  sobre  estas  variables  se asigna un porcentaje que no sobrepase cinco salarios  mínimos  mensuales vigentes conforme al reglamento operativo del Fondo a partir  del   año   2004   y   al   acta   de   apertura   de  renovaciones  para  cada  vigencia.”   

Finalmente, sostuvo que para poder aplicar al  Fondo  los  beneficiarios  tuvieron  que  reunir  en  su momento unos requisitos  establecidos  en  el reglamento operativo, tales como:  “pertenecer  a  estratos 1, 2 o 3; tener entre 5 y 18 años de edad; presentar  constancia  de  admisión  o  matrícula  expedida  por  la  institución  donde  estudia,  en la cual se defina el valor de la pensión que le corresponde pagar;  presentar  constancia,  elaborada  por instancia competente, sobre la condición  de  capacidad  excepcional;  y  no  ser beneficiario de otro proyecto económico  estatal para adelantar estudios.”   

Al  revisar los listados del 2009 figura como  beneficiaria  una  estudiante  de  la  misma  institución  educativa  en que se  encuentra matriculado el menor Héctor García Méndez.   

11.4 A la Fundación  Hospital  de  la  Misericordia,  la  historia médica completa del menor Héctor  García  Méndez  la  Corte le solicitó “el informe  detallado  de  los  exámenes  practicados  al  menor  por  la  psicóloga  y el  neuropediatra    tratantes,    así    como   de   sus   resultados.”   

Respuesta  de  la  Fundación Hospital de la  Misericordia   

Por  parte de la Fundación Homi, Hospital de  la  Misericordia, el doctor Luis Eduardo Alvarado, médico asistente de Gerencia  Científica,  envió  a esta Corporación  la historia clínica del menor y  en      relación     con     resultados     de     psicología     “resaltó  que  las pruebas de inteligencia mostraron un total de  148  puntos, lo cual es por encima del promedio. Se considera por psiquiatr[í]a  que  el  paciente present[a]  ansiedad compatible con un trastorno obsesivo  compulsivo y no se recomienda cambio de [á]mbito escolar.”   

La historia clínica del menor inicia el 27 de  noviembre  de  2006  y  culmina  el 3 de marzo de 2009 y contiene los siguientes  eventos principales:   

27-11-2006,    31-08-2007,   04-01-2008,  23-01-2009,   3-03-2009   y   18-07-2008:   citas  de  endocrinología  con  el  doctor  Mauricio  Absalón   Coll  Barrios, quien  confirma  talla baja con un retardo constitucional del crecimiento y desarrollo.  El  paciente  fue  citado para el mes de mayo de 2009 para nueva evaluación del  volumen  testicular  y  manejo  definitivo  en  el  sentido  de si requiere o no  colocación  de  análogos de GNRH. Remite el urólogo pediatra por presencia de  varicocele izquierdo.   

08-01-2008,    10-01-2008,   11-01-2008,  15-01-2008:  remitido por neurología para valoración  de   CI   con  la  psicóloga  Natalia  Puerto  Salamanca,  quien  le  practicó  valoración   escala   de   Wisc,   cuyo  resultado  determinó  un  coeficiente  intelectual  de  142,  lo  que  indica un puntaje significativamente superior al  promedio según el DSM-IV.   

12-02-2008,    28-03-2008;   25-11-2008,  20-04-2008  y 18-07-2008: consulta con el neuropediatra  Adolfo  Enrique  Álvarez Montañez, quien diagnostica al menor con trastorno de  ansiedad  social  en  la  niñez y cefalea debida a tensión y recomienda que no  sea   reubicado   escolarmente.  Posteriormente,  el  paciente  refiere  que  se  despierta  cansado  y  presenta  cefalea  casi  todos  los días, es tratado con  amitriptilina y ordena valoración por psiquiatría infantil.   

14-02-2008,    20-02-2008,   17-03-2008,  19-03-2008:  citas  con  la  psicóloga Natalia Puerto  Salamanca     por    remisión    del    neuropediatra    por    trastorno    de  ansiedad.   

28-07-2008,    01-08-2008,   06-08-2008,  25-08-2008:  citas  con  el psiquiatra infantil Rafael  Antonio  Vásquez  Rojas, quien evalúa al menor y lo encuentra muy controlador,  oposicional,  con  ideas  obsesivas y  compulsivas y con fallas a nivel del  núcleo   social   y  educativo.  Confirma  que  padece  un  trastorno  obsesivo  compulsivo  que  tiene  impacto  en  el  disfrute  de  su  vida  social e inicia  tratamiento con olanzapina.   

28-07-2008   y   24-02-2009:  cita  con  el urólogo pediatra Fair Cadena González, quien da la  orden  para  realizar ecografía escrotal, proceder a la  varicocelectomía  izquierda y la valoración por anestesia.   

11.5    A   la  institución  educativa  Oakland.  Colegio  Campestre de Enseñanza Temprana, la  Corte  le  solicitó  “la  historia  académica del  menor  Héctor  García Méndez; la valoración o valoraciones psicológicas que  le  hayan  efectuado  al  menor  en  el  plantel  educativo  o que reposen en su  historia  académica,  y  el  programa y los apoyos pedagógicos previstos en el  Proyecto   Educativo   Institucional,  PEI,  para  atender  a  los  menores  con  capacidades o talentos excepcionales.”   

Respuesta del Colegio Oakland  

La  rectora  de  la  institución  educativa  Oakland.  Colegio  Campestre,  Irma  Castellanos,  intervino  fuera del término  fijado   por   la  Sala,  para  precisar  que  manejan  un  programa  curricular  especialmente  diseñado  para  potencializar  el  rendimiento académico de sus  educandos  y  obtener  un  alto  desempeño  académico. Indicó que cuentan con  grupos   de   dieciocho   (18)   alumnos   por   grado,   lo  cual  facilita  la  personalización  y  seguimiento  de  los  procesos  de aprendizaje y desarrollo  académico.   

Respecto  del  estudiante  Héctor  García  Méndez  señaló  que  estaba vinculado con la institución desde el año 2000,  se  encuentra actualmente matriculado, cursa el grado noveno (9°) de educación  básica  secundaria,   gracias  a  su  buen  rendimiento  académico cursó  simultáneamente  los grados de primero y segundo de educación básica primaria  en  el año 2002, y se ha caracterizado por ser “un joven responsable y ávido  de  conocimiento,  cumpliendo  con  entusiasmo  sus obligaciones académicas”.  Anexo  los  certificados  de  notas  de  todos  los años cursados en el plantel  educativo.   

11.6  A la Orquesta  Sinfónica  Juvenil,  la  Corte le solicitó un “informe sobre el desempeño y  aptitudes   del   menor   Héctor   García   Méndez   en  los  cursos  que  ha  tomado.”   

Respuesta   de   la   Fundación  Orquesta  Sinfónica Juvenil de Colombia   

La  directora  académica  de  la  Orquesta  Sinfónica  Juvenil  de Colombia, Ruth Lamprea Pérez, mediante oficio del 20 de  marzo  de  2009,  certificó  que el menor Héctor García Méndez, se encuentra  matriculado  en  la  institución  desde  febrero  de 2003, cursando el programa  músico  instrumentista A Nivel (teoría musical, conjunto instrumental y piano)  de carácter presencial y que desde su ingreso ha demostrado   

“habilidades  artísticas  y  excelente  desempeño  académico  lo  que  ha permitido que el estudiante logre uno de los  mejores  promedios;  Ha  sido postulado varias veces para beca y las ha obtenido  en 6 oportunidades.   

En  su  desempeño  a nivel instrumental ha  tenido  la  oportunidad  de presentar algunos conciertos como solista, ya que ha  sido   escogido   por   el  Director  Artístico  en  razón  a  sus  excelentes  resultados.”   

11.7  A la Clínica  del  Seno,  la  Corte  le  solicitó  “la  historia  médica  de  la señora Isabel Méndez Mantilla en la que se certifique sobre su  actual estado de salud.”   

Respuesta de la Clínica del Seno  

Mediante  oficio  del 19 de marzo de 2009, la  administradora  Giovanna Baquero Molina, de la Clínica del Seno, remitió copia  de  la  historia  médica  de  la señora Isabel Méndez Mantilla firmada por el  doctor  Ramiro  Sánchez  Ramírez,  en  la que consta que fue diagnosticada con  cáncer  de  seno izquierdo, tratado con cuadrantectomia el 26 de agosto de 2004  y  medicada  con  tamoxifen. La paciente tuvo controles médicos cada tres meses  entre  septiembre  10  de  2004  y  julio  12  de  2007,  después de haber sido  extirpado  el  cuadrante mamario donde se encontraba el tumor. Volvió a asistir  a  control  médico en junio 12 de 2008 y en marzo 19 de 2009, a pesar de que se  le había programado control médico cada tres (3) meses.   

El médico tratante certificó que la paciente  se  encuentra  actualmente medicada con tamoxifen y el cáncer de seno izquierdo  controlado.   

11.8  Al  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar,  la  Corte le solicitó un informe sobre la  adaptación   del   menor   Héctor   García  Méndez  al  entorno  familiar  y  escolar.   

Respuesta   del  Instituto  Colombiano  de  Bienestar Familiar   

El  director  de la regional Cundinamarca del  Instituto  Colombiano  de Bienestar Familiar, Guillermo Camelo Agudelo, mediante  oficio del 25 de marzo de 2009 remitió a esta Corporación:   

(i)  Informe  nutricional  y social del menor  Héctor  García Méndez, presentado por el nutricionista Ismael Rojas Herrera y  la  trabajadora  social,  María  Eugenia Bustos Jiménez, asignados al Grupo de  Asistencia Técnica del I.C.B.F. regional Cundinamarca.   

El    informe  nutricional     concluye     que    “el  menor  de  trece (13) años tiene un retardo crónico en peso y  talla  para  su  edad,  usa  gafas  permanentes,  presenta palidez generalizada,  consume  alimentos  en  tres  comidas principales y dos refrigerios, su dieta es  variada,  equilibrada  y  adecuada  para  el  manejo  de  su  colon irritable; y  presenta  como  antecedentes  de  salud  los siguientes: pielonefritis bilateral  multifocal,  migraña,  colon  irritable,  varicocele  pendiente  de corrección  quirúrgica  y  estrés  que  requirió  manejo  por  psicología  con  apoyo de  psiquiatría  y  neurología.  Actualmente  asiste  a  endocrinología por talla  baja.”   

El    informe  social,  se  refiere  al  contexto escolar, familiar y  económico  del  menor  Héctor García Méndez con fundamento en las siguientes  actividades  realizadas: visita al Colegio Oakland, entrevista a la rectora Irma  Castellanos,  visita al lugar de residencia del menor, entrevista a la madre del  menor  Isabel  Méndez  Mantilla y entrevista a la tía y a la abuela del menor.   

Respecto  del  contexto  escolar  señala  el  informe  que el menor se encuentra vinculado al Colegio Oakland desde la edad de  cuatro  (4)  años  y  actualmente  cuenta  con  trece (13) años y cursa Noveno  grado.  Que  la  rectora del Colegio, Irma Castillo, manifestó que “el  menor  es  un joven con un buen desempeño académico y unas  relaciones  interpersonales  con  sus compañeros y profesores positivas, por lo  que   es   apreciado   y   reconocido  por  todos;  sobresale  por  su  madurez,  responsabilidad  e  interés  en la realización de todas las actividades que se  propone.  Presenta  habilidades  en  las  actividades  artísticas y deportivas,  participa  en actividades extracurriculares. Estudió violín hasta diciembre de  2008,  el  cual  tuvo  que  suspender  por falta de recursos a pesar de llevar 7  semestres,  actualmente  estudia  piano en la Orquesta Juvenil de Colombia, toca  guitarra     y     flauta     (…).    Actualmente  Isabel  presenta un atraso en el pago de sus pensiones  mensuales  y adeuda al colegio la suma de $1.615.000; lamentablemente el colegio  no  cuenta  con  recursos  para  generar  programa  de  becas  para  los alumnos  sobresalientes  como es el caso de Héctor, la única forma en que el colegio le  colabora  es  darle  tiempo  necesario  para  que  se ponga al día en los pagos  atrasados.”   

El   menor   por  su  parte,  expresó  que  “se  siente  bien,  que encontró en sus profesores  verdaderos   amigos,   los  cuales  han  estado  presentes  en  las  situaciones  difíciles  que  ha tenido que enfrentar, como es el caso de la enfermedad de su  progenitora  que lo llevó a desestabilizarse emocionalmente ante la posibilidad  de  perderla  y  a  su  vez  por  no  poder continuar sus estudios en el colegio  (…).”   

En  lo  referente  al  contexto  familiar, el  informe  relata  que  “el menor convive con su madre  Isabel  Méndez, su tía Martha Méndez y su prima Luisa Fernanda Alejo Méndez,  quien  estudia  primer  semestre  de Finanzas y Relaciones Internacionales en la  Universidad  Externado  de  Colombia y que a raíz de la enfermedad de la madre,  la  hermana se los llevó a vivir con ella para poder cuidar a la señora Isabel  y  estar  pendiente  del sobrino, pero debido a su situación económica, Isabel  debe  asumir la mitad de los gastos. En el apartamento que comparten con su tía  y  prima,  Héctor  tiene asignado un cuarto que le permite el espacio necesario  para    realizar    sus   deberes   escolares   y   estudiar   y   ensayar   sus  instrumentos.”   

“Los padres de Héctor nunca convivieron y  tuvieron   relaciones   esporádicas.   El  padre,  Marino  García,  jamás  ha  colaborado  con  su  atención  y manutención, según la madre,  porque su  actual  esposa lo mantiene y nunca ha trabajado. Según el informe, la relación  de  Héctor con su padre es distante y nada afectiva, se han visto pocas veces y  se  observa  en  el  menor  resentimiento  hacia  su  padre  por no haber estado  presente en su vida.”   

Respecto  de  la  situación económica de la  señora  Isabel  Méndez  Mantilla y de su hijo Héctor, el informe concluye que  sus  ingresos sólo alcanzan para cubrir las necesidades básicas de los dos, no  alcanza  para  cubrir  el  pago  de  la  pensión mensual del colegio, ni de sus  clases de piano.   

La  trabajadora social, recomienda finalmente  que,  el menor “continúe sus estudios en el Colegio  Oakland   como   una  garantía  de  educación  excepcional  y  de  estabilidad  emocional,  ya  que  existen  fuertes  vínculos  afectivos con sus profesores y  compañeros,  lo  que  le  ha permitido salir adelante en situaciones especiales  como fue la enfermedad de su progenitora (…)”.   

(ii)  Informe  Grupo  de  Estudio  de  Caso  intervención  psicosocial  del menor Héctor García Méndez, presentado por la  psicóloga  social  comunitaria,  Rosa  Elvira  Castro Riveros, de la Dirección  Regional  OAU,  para lo cual realizó visita al Colegio Oakland y entrevista con  su  Rectora;  entrevista con el menor Héctor García Méndez; y visita al lugar  de residencia y entrevista con la familia nuclear del menor.   

En relación con la visita al Colegio Oakland  y  la  entrevista con la Rectora, el informe presenta un colegio de 140 alumnos,  casi  todos  ubicados  en  niveles  altos  respecto  a su aprendizaje. El menor,  Héctor  García  Méndez,  está  matriculado desde los tres (3) años,  y  según  la  rectora,  ha  sido  promovido  en  dos ocasiones, es un “niño  brillante, integral, es excelente a nivel intelectual, es  excelente   en   deporte,   es   extraordinario  para  la  música  toca  varios  instrumentos  (violín,  piano, guitarra, flauta), lleva varios años estudiando  en  el  conservatorio  y  en  este momento tenemos un proyecto con la materia de  astrobiología  el  cual  está  avalado  por  la  NASA, para la visita  en  Houston  fue  seleccionado Héctor como nuestro alumno más aventajado (…). No  tengo  las  palabras  suficientes  para  expresar  lo maravilloso que es nuestro  alumno,  tenemos conocimiento que su CI fue de 140 o 142 (…). Aunado a esto es  un  niño que se adapta a todos los espacios es muy sociable, colaborador y buen  compañero  (…).  La  madre de Héctor ha sido una persona muy responsable con  su  hijo,  siempre  ha estado presente en todos los eventos y requerimientos del  colegio,  el  pago  de  sus  obligaciones  hasta hace más o menos dos años fue  excelente  nunca  se  atrasó  en  su  responsabilidad y había ocasiones en las  cuales  hasta  pagaba adelantado, sin embargo, el colegio en consideración a su  estado  le  ha  tenido  paciencia, pero nosotros somos un colegio pobre con alta  exigencia  en  el  nivel  de  sus profesores por lo que no podemos otorgarle una  beca  ya  que eso disminuiría mucho nuestra economía, sin embargo, aquí en el  colegio   tenemos   niños   con  características  similares  a  Héctor  y  el  Icetex  los  está  patrocinando,  no  entendemos porque a Héctor no. Lo  único  que  alivia  un  poco  el  costo escolar a Héctor es que por ser alumno  antiguo paga un poco menos que los demás.”   

En la entrevista, el menor es percibido por la  psicóloga  como  “un adolescente extraordinario con  una  absoluta  facilidad  para  conversar,  con  una  mirada positiva y llena de  esperanzas  hacia  su  futuro (…). Respecto al colegio lo ve realmente como su  segundo  hogar  (…).  Comenta  Héctor que cuando su mamá se enfermó él era  quien  tenía que acompañarla, pues vivían en Mosquera (Cundinamarca), por eso  fue  que  les  tocó venirse a vivir con su tía y con su abuelita pues su mamá  se  puso muy mal, yo también me puse muy mal y tuve que asistir al psicólogo y  al  psiquiatra,  ahora estoy un poco más tranquilo sin embargo he tenido varios  episodios  de estrés (…). En la visita al entorno familiar-nuclear de Héctor  se  advierte  fuertes  apegos,  bien  cimentados, siendo muy notables los lazos,  materno  filiales,  entre hermanas, abuela-nieto, tía-sobrino, llama además la  atención  el  cariño  y  la admiración con que cada uno de los miembros de la  familia  se  refiere  a  Héctor (…). Se evidencia que los hechos ocurridos en  relación  con la enfermedad de la madre (cáncer de seno), han significado para  Héctor  etapas  difíciles  de  superar las cuales maneja con la inteligencia y  capacidad  de  la  cual  está provisto, sin embargo en varias ocasiones ha sido  atendido  por  el psicólogo o psiquiatra de la E.P.S por episodios de ansiedad,  angustia,  mal genio (el cual manifiesta ha superado personalmente), frente a la  posibilidad de quedarse sin el apoyo y amor de su madre (…)”.   

La   psicóloga   recomienda   de   manera  prioritaria,  proteger el proceso psicológico y emocional del menor, con el fin  de  que  no se convierta en un fracasado más, al no contar con la colaboración  adecuada  en  lo que se refiere a su potencial intelectual, físico y sensitivo.   

Respuesta  de  la  madre,  Isabel  Méndez  Mantilla   

La accionante, Isabel Méndez Mantilla, madre  del  menor  Héctor  García  Méndez,   mediante oficio del 24 de marzo de  2009,   se  refirió  en los siguientes términos a la situación actual de  su  hijo,  al  estado  actual  de  salud  de  ella  y a la situación económica  familiar:   

“En la actualidad mi hijo cuenta con trece  (13)  años  de  edad,  ha  sido  tratado  por el neurólogo desde el año 2005,  cuando  tras  enterarse  de  mi  enfermedad  comenzó  a  presentar un cuadro de  migraña  al  parecer  por  ansiedad (fue medicado con amitriptilina) y del cual  mejoró  notablemente  luego  de ser tratado en el Hospital La Misericordia, por  el  doctor  Adolfo Álvarez; tubo lo que en mi humilde concepto fue una recaída  a  finales del 2007 e inicio de 2008 al enterarse de la inminente posibilidad de  ser  cambiado de su colegio donde está desde los cuatro años de edad (…). El  neurólogo  al  encontrarlo  nuevamente  mal,  tomó la decisión de remitirlo a  Psicología  y  Psiquiatría,  al tiempo que recomendó por escrito no cambiarlo  de   colegio  debido  a  sus  dificultades  de  socialización  (…).  Comenzó  tratamiento  en  La  Misericordia,  donde  fue  medicado  con Olanzapina por dos  semanas,  luego  le cambiaron el medicamento por Quetiapina, medicamento que por  su  costo  no  pude comprar y solicité en mi servicio de salud donde decidieron  manejarlo  por  psiquiatría y psicología antes de iniciarle esta medicación y  la  cual gracias a Dios no fue necesaria, en Enero de este año fue dado de alta  (…).   

En  la  actualidad  y desde hace tres años  aproximadamente  asiste  a  consulta  de  Endocrinología en La Misericordia por  presentar  talla  baja  y  Urología  por  una  Varicocele  de  la cual debe ser  operado;  aclaro  que  desde  hace  más  de  un  año  pago las consultas de La  Misericordia  como  paciente  particular  para que su tratamiento por baja talla  tenga  continuidad  ya  que en mi servicio médico manifiestan no tener contrato  condicho  hospital  como  tampoco  cuentan  con  un  profesional  Endocrinólogo  Pediátrico, por lo demás su estado de salud es bueno (…).   

Por  el  momento  continua estudiando en el  Colegio  Oaklan  (…)  cursando Noveno (9) grado de Bachillerato, donde inició  sus  estudios  desde  pequeño  (…)  y  donde además tiene todos sus amigos y  enormes  afectos  con  sus  profesores,  al  grado de considerar en quedarse con  ellos  si  su  abuela  o  yo faltamos; su desempeño académico es excelente, su  promedio  para  el  año  pasado  fue  de  noventa y tres (93) sobre cien. (…)  Adeudo  al  colegio  todos  los  costos  de este año, hasta tanto no termine de  pagar  uno  de  los  préstamos  que  me  han hecho no podré solicitar un nuevo  préstamo para cubrir los costos adeudados este año (…).   

Actualmente,   también   se   encuentra  matriculado  en la FUNDACIÓN ORQUESTA SINFÓNICA JUVENIL cursando el catorceavo  (14)  semestre  de  solfeo,  sexto semestre de piano y sexto de acompañamiento,  para  esto  recibió  un auxilio de CODEMA equivalente a un salario mínimo y el  faltante  se  lo  reunió  la  familia  como  regalo de cumpleaños (…) y  navidad  (…).  Si  bien  es  cierto  que  mi  hijo ha podido continuar con sus  estudios  en  la  orquesta,  es  gracias  a  que  por  su  excelente  desempeño  académico  lo  han  postulado  para concurso de becas en siete (7) semestres de  trece  (13)  que  ha  cursado  (…),  uno  de  los cuales no pudo participar en  concurso  por  no cumplir el requisito de tomar todas las materias, debido a mis  problemas económicos (…).   

Respecto  a  mi  estado  de  salud  puedo  informarles   que   ha   mejorado  notablemente  en  los  últimos  meses,  tras  innumerables  quebrantos, tres (3) intervenciones quirúrgicas, un largo periodo  de  terapias,  muchos  cuidados  y descanso, ya que no pude seguir trabajando en  las  dos  jornadas  por  que  (sic)  tras  mi diagnóstico me fue practicada una  Blefaroplastia,  luego  de  iniciar  el  tratamiento  comencé  a  sentirme  muy  decaída  con  nauseas  todo  el  tiempo  y  comenzaron  dolores  articulares  y  musculares,  así  como  presenté  ojo  seco,  insomnio, problemas gástricos y  ginecológicos  artrosis y se me acentúo mi disfonía crónica y mi fibromalgia  (…).   En   el  2007  (…)  se  me  practicó  un  procedimiento  quirúrgico  bursectomía  y  sinubectomía  para  poder  recuperar  la movilidad de mi brazo  derecho  y  fui incapacitada por 30 días (…) y a finales de diciembre de 2007  (…)  me  fue  practicado   un  legrado. ¿Cómo trabajar doble jornada en  estas condiciones? (…).   

Debo aclarar que (…) mi problema del seno  va  muy  bien  y  no  he  tenido  ninguna  recaída en ese aspecto. No he podido  continuar  con  mis  controles  pues  al  cambiar  de  EPS  pasé a ser paciente  particular  y  solo he podido ir una vez pues la consulta me costó $70.000.oo y  no  puedo  darme ese lujo (…), asistí nuevamente para poder tener el concepto  del  médico  y  anexarlo  a  este oficio y para pagar la consulta $80.000 debí  pedir prestado el dinero (…).   

De  igual  forma  me  permito aclarar (…)  respecto  a la afirmación de la secretaría de educación de Cundinamarca no es  cierto  que  me  haya  ofrecido  ayuda  alguna  por el contrario en respuesta al  derecho   de  petición  me  informan  que  no  cuentan  en  la  actualidad  con  instituciones  educativas  que  ofrezcan  educación  para  niños excepcionales  (…).   

En  la actualidad con los descuentos que me  hacen   por   nómina  recibo  un  millón  cuatrocientos  cincuenta  mil  pesos  ($1.450.282) y debo pagar de ahí:   

$397.526  Préstamo CANAPRO últimos 4  meses pensión año pasado.   

$385.000  Arriendo.  

$150.000  Servicios aprox.  

$450.000  Mercado  plaza,  grano,  leche,  pescado, pollo y loncheras. Aprox.   

$160.000 Transporte aprox.  

$1.572.526   TOTAL  GASTOS  MENSUALES  APROXIMADOS PARA ESTE AÑO.   

Como   puede   observarse   no  me  queda  nada  para  pagar  el colegio de mi hijo  y  por  el  contrario  son  más  mis  gastos  que  mis  ingresos  (…).”   

Adicionalmente,  la  señora  Isabel Méndez  Mantilla,  aportó  historia  clínica  del  menor  correspondiente  al  periodo  comprendido  entre  4  de febrero de 2005 y el 25 de agosto de 2008, referente a  consultas  con  el  neuropediatra  Adolfo  Álvarez  y  con el psiquiatra doctor  Rafael  Vásquez  que  no figuran en la historia proporcionada por la Fundación  Hospital  de la Misericordia.   

11.10   A   la  Defensoría  del  Pueblo,  seccional  Cundinamarca,  la  Corte  le  solicitó un  informe  sobre  la situación de la señora Isabel Méndez Mantilla y de su hijo  Héctor  García  Méndez  y sobre la asistencia jurídica que la entidad les ha  prestado.   

Respuesta  de  la  Defensoría  del  Pueblo,  Seccional Cundinamarca   

La   Regional   colaboró  también  en  la  elaboración  de  la  sustentación  de  la  impugnación  del  fallo  y  en  la  coadyuvancia  del  mismo.  Finalmente,  acudió  a  la  Dirección de Recursos y  Acciones  Judiciales de la entidad para argumentar la necesidad e importancia de  solicitar   ante   la   Corte   Constitucional   la   revisión   del  fallo  de  tutela.   

11.11 Al doctor José  Cogollo  Figueroa,  médico  psiquiatra de la Unión Temporal del Norte, informe  sobre el estado de salud actual del menor, Héctor García Méndez.   

Respuesta   de   la  Unión  Temporal  del  Norte   

La asesora jurídica, Ana María Zea Zuluaga,  de  la  Unión  Temporal  el Norte, envió informe del estado de salud del menor  Héctor  García  Méndez,  emitido  por  el  médico  psiquiatra, José Cogollo  Figueroa, el 14 de abril de 2009, en los siguientes términos:   

“Paciente  que ha venido siendo atendido  desde  el  mes  de  agosto  de 2008. Estuvo siendo atendido en el Hospital de la  Misericordia,   con   diagnóstico  de  trastorno  obsesivo  compulsivo.  Llegó  formulado  con  Olanzapina  5  mgrs. Desde la primera entrevista no se encontró  sintomatología  obsesivo compulsivo por lo cual se le suspendió la medicación  que venía tomando.   

Ha continuado sus controles para continuar  valorando  su  estado mental. Hasta la fecha no se ha encontrado sintomatología  por  el(sic)   cual  fue  remitido.  Por  los antecedentes del paciente, se  recomienda   

1-.   Que  continúe  asistiendo  a  sus  controles médicos.   

2-.  Que  continúe  su  escolaridad en el  colegio donde estudia en la actualidad.”   

11.12  Al  doctor  Miguel   de  Zubiría   Samper,  fundador  y  director  científico  de  la  Fundación   Internacional  de  Pedagogía  Conceptual  Alberto  Merani   y  presidente  de  la  Academia  Colombiana  de  Pedagogía  y  Educación,  en su calidad de experto, la Corte le solicitó  un  concepto  sobre  el  procedimiento  que  se  debe emplear para determinar la  condición   de   capacidad   o   talento   excepcional   en   los   menores  de  edad.   

Respuesta  del  doctor  Miguel  de  Zubiría  Samper   

En  su  escrito  el doctor Miguel de Zubiría  Samper  explicó  el papel que cumplen las personas excepcionales en la sociedad  y  la  importancia  de  identificar y potenciar los talentos de los niños desde  las  etapas  más tempranas, para lo que se requiere un acompañamiento especial  que  en  nuestro  país  no  se  da.  También  definió  los conceptos talentos  excepcionales,  aptitudes académicas y creatividad y, dentro de ese contexto, a  pesar  de que no descartó por completo la utilidad de los test de inteligencia,  si  limitó  sus  resultados  a  un  campo  muy  específico: la medición de la  aptitud   académica.   A   continuación   algunos   de  los  apartes  de  esta  intervención:   

“ (…) Son los hombres y las mujeres los  que  crean  la  riqueza  de  un  país  porque son los que innovan y desarrollan  tecnologías,   empresas,   ciencia,   arte  o  leyes  más  humanas  y  mejores  organizaciones  sociales.  Sin  embargo,  “los libros enseñan que un país es  rico  según  la  cantidad  y  calidad  de  sus  recursos  naturales. Desde esta  perspectiva  resulta imposible explicar por qué Japón, con carencia extrema de  bienes  naturales,  o  peor  aún  la ciudad de Singapur, que carece de ellos en  definitiva,  esté  entre  las  naciones  más desarrolladas del planeta. Y más  difícil  aún  explicar  por  qué  en  las  naciones  millonarias  en recursos  mineros,  y  de  flora  y fauna de América Latina, la mitad de su población se  debate  entre  el  hambre  al  filo  de la inanición, con menos de dos dólares  diarios por persona.”   

(…)  Sin  embargo,  “las  sociedades  atrasadas   asesinan  su  variedad  humana  y  uniformizan  los  talentos  y  la  creatividad individual, fuentes únicas de riqueza en el siglo XXI.   

En  lugar  de apostarle con énfasis a las  aptitudes, al talento y la creatividad de sus niños y jóvenes.   

Hay  poco  tiempo que perder en educación  general,  apuntada  a  dar  un  barniz de cultura general; impertinente ante las  nuevas   exigencias   postindustriales,  que  requieren   trabajadores  con  talentos excepcionales tecnológicos, humanos, científicos.   

Lo  cual  no  ocurre  en nuestro país. De  allí  que tan pocos adultos creen tecnologías, desarrollen empresas o ciencia,  plasmen  obras  artísticas, o diseñen mejores leyes u organizaciones sociales.  ¿Por  qué  son  tan  pocos  los innovadores? ¿Por qué hay pocos virtuosos en  tantos campos posibles de especialización?   

Por los obstáculos contra la creatividad y  el  talento.  Entre  ellos  quizá el más demoledor, la educación –industrial-    que   uniformiza   y  cuadricula  el  intelecto,  impidiéndole  a  los  niños  y jóvenes seguir sus  rutas,  mientras anula la diversidad geográfica, cual empresa taladora que echa  al  piso  los  majestuosos  árboles  de  las  selvas;  a  fin  de reemplazar la  biodiversidad    por    la    bio    uniformidad    del    cultivo    industrial  (…).”   

11.13  A la doctora  Beatriz  Parra,  psicóloga  del  Centro  Psicológico  del  Aprendizaje,  en su  calidad  de  experta,  la  Corte  le  solicitó concepto sobre las capacidades o  talentos   excepcionales   del   menor   Héctor   García  Méndez.     

Respuesta  de  la  doctora  Beatriz  Parra,  psicóloga clínica   

La  doctora Parra con fundamento en la prueba  de  inteligencia  Wisc-IV  realizada  al menor Héctor García Méndez, el 20 de  marzo  de 2009, concluyó que el menor se encuentra dentro de los parámetros de  inteligencia  media  alta, con similares resultados en razonamiento perceptual y  en  al área de comprensión verbal; que su edad mental es de 14 años, 4 meses,  encontrándose  por  encima  de  su  edad  cronológica  un año y un mes; y que  “descarta que el menor posea áreas excepcionales o  talentos,   ya  que  su  puntaje  NO  LO  UBICA  en  el  rango  de  inteligencia  Excepcional.   

Presenta  adecuadas habilidades académicas,  análisis  secuencial  y  simultáneo  que le permiten tener un buen rendimiento  académico.  Se  sugiere  evitar  presiones  inadecuadas  en el joven que puedan  generar fracasos en su vida personal o bloqueo escolar”.   

     

I. CONSIDERACIONES Y  FUNDAMENTOS JURÍDICOS     

     

1. Competencia.     

Esta  Corte  es  competente  para revisar los  fallos  mencionados,  de  conformidad  con lo establecido en los artículos 86 y  241-9  de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591  de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.   

     

1. Planteamiento del  problema jurídico.     

De  acuerdo  con  la  situación  fáctica  planteada  y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, corresponde a  esta  Sala  determinar  si  el  Estado-Ministerio  de  Educación  Nacional y la  Secretaría  de  Educación  del  Departamento de Cundinamarca, han vulnerado el  derecho   fundamental   del  menor  Héctor  García  Méndez  a  la  educación  especial que requiere en su condición de persona con  capacidades  o talentos excepcionales, al no concederle  beca  o  subsidio  que  le  permita  continuar  sus  estudios en la institución  privada, Colegio Oakland.   

Para resolver el problema jurídico planteado  la  Sala, en primer lugar, recordará brevemente la línea jurisprudencial sobre  el  alcance  y  características  del  derecho  a la educación en general, y en  particular  el  derecho  fundamental  de  los  menores de edad con capacidades o  talentos  excepcionales  a  la educación especial; el fundamento constitucional  del  trato  diferente  y  preferencial  que  reciben; y la faceta prestacional y  progresiva  de los derechos constitucionales. En segundo lugar, precisará cuál  es  obligación  del Estado respecto de la población con capacidades o talentos  excepcionales.  En tercer lugar, determinará cuál es la obligación del Estado  respecto  de  la  población con capacidades o talentos excepcionales de escasos  recursos  económicos. Y finalmente, aplicará este marco constitucional al caso  bajo revisión.   

     

3.1. La Corte Constitucional se ha pronunciado  en   diversos   fallos   acerca   del   derecho   a  la  educación,20  señalando  que  su  importancia  radica  en  que  este es un factor generador de desarrollo  humano.  Es  el medio a través del cual la persona accede al conocimiento, a la  ciencia,  a  la  técnica  y  a  los  demás  valores  de  la  cultura, logra su  desarrollo  y  perfeccionamiento  integral  y realiza los principios de dignidad  humana  e  igualdad, pues en la medida en que a todas las personas se les brinde  las  mismas  posibilidades  educativas,  gozarán de iguales oportunidades en el  camino  de  su  realización personal e integral dentro de la sociedad. De igual  manera,  ha sostenido que sus fines generales se materializan en (i) el servicio  a  la comunidad, (ii) la búsqueda del bienestar general, (iii) la distribución  equitativa  de  las  oportunidades  y  los  beneficios  del desarrollo y (iv) el  mejoramiento de la calidad de vida de la población.   

De  la  misma manera, la Corporación ha sido  reiterativa,  al  señalar  que  la  educación  es  un  derecho  fundamental de  aplicación                inmediata,21    ha    evidenciado    el  reconocimiento   expreso  por  parte  de  la  comunidad  internacional  de  este  carácter22   y   ha   destacado   como  características  esenciales  de  este  derecho23, los siguientes elementos:   

“i.)  La  educación  por su naturaleza fundamental, es objeto de protección especial del  Estado;  de  ahí  que,  la  acción  de  tutela se estatuye como mecanismo para  obtener  la  respectiva  garantía frente a las autoridades públicas y ante los  particulares,  con  el  fin  de  precaver  acciones  u  omisiones que impidan su  efectividad.  ii.)  Es  presupuesto  básico de la efectividad de otros derechos  fundamentales,  tales como la escogencia de una profesión u oficio, la igualdad  de  oportunidades  en  materia  educativa  y de realización personal y el libre  desarrollo  de  la  personalidad  (C.P.,  arts.  26,  13  y 16), así como de la  realización  de distintos principios y valores constitucionalmente reconocidos,  referentes  a  la participación ciudadana y democrática en la vida económica,  política,  administrativa  y  cultural  de  la  Nación,  al  pluralismo,  a la  tolerancia,  al respeto de la dignidad humana, a la convivencia ciudadana y a la  paz  nacional.  iii.)  La  prestación del servicio público de la educación se  erige,  como  consecuencia  de  las anteriores características, en fin esencial  del  Estado  social  de  derecho colombiano. (…). iv.) El núcleo esencial del  derecho  a  la  educación está comprendido por la potestad de sus titulares de  reclamar  el  acceso  al  sistema  educativo o a uno que permita una “adecuada  formación”,  así  como de permanecer en el mismo. v.) Por último, en virtud  de   la   función   social   que  reviste  la  educación,  se  configura  como  derecho-deber  y  genera  obligaciones recíprocas entre los actores del proceso  educativo.”   

No obstante, resulta necesario precisar que el  derecho  a  la  educación  ha  sido  reconocido  por  la  Corte como un derecho  fundamental  en  circunstancias  particulares,  en  las  cuales  su garantía es  exigible a través de la acción de tutela:   

“a)  Cuando  se  trate  de garantizar el  derecho  a  la  educación  de  la  niñez,  toda  vez que de conformidad con el  artículo   44   de   la   Constitución   los   derechos   de  los  niños  son  fundamentales24.   

“b) Cuando la amenaza o vulneración del  derecho   a   la  educación,  amenaza  o  vulnera  otro  derecho  de  carácter  fundamental,  como  la  igualdad,  el  libre  desarrollo  de la personalidad, el  debido            proceso,            etc.25.   

Por  otra parte, según el artículo 67 de la  Carta,  la  educación  posee  el  doble  carácter  de  derecho  y  de servicio  público,  y  en  tal  virtud,  la  jurisprudencia  constitucional y la doctrina  nacional  e  internacional,  le  han  atribuido  cuatro dimensiones de contenido  prestacional,26  a  saber:  (i) la asequibilidad o disponibilidad del servicio, que  puede  resumirse  en  la obligación del Estado de crear y financiar suficientes  instituciones  educativas  a  disposición  de  todos  aquellos  que demandan su  ingreso  al  sistema  educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar  instituciones               educativas27     e     invertir     en  infraestructura  para  la  prestación  del  servicio,  entre otras;28  (ii)  la  accesibilidad,  que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso de  todos  en  condiciones  de  igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo  tipo  de  discriminación  en  el  mismo, y facilidades para acceder al servicio  desde  el  punto  de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que  se  refiere  a  la  necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y  demandas        de        los        educandos29   y   que   se   garantice  continuidad   en   la   prestación  del  servicio,30  y (iv) la aceptabilidad, la  cual    hace    alusión    a   la   calidad   de   la   educación   que   debe  impartirse.31   

La   Corte   ha   señalado   que  cualquier  intento  de  restringir  alguna  de  las  anteriores  dimensiones  del  derecho  a  la  Educación,  sin  obedecer  a  una justa causa  debidamente  expuesta y probada, deriva en arbitrario y, por ende, procede en su  contra   la   acción   de   tutela  y  los  demás  instrumentos  jurídicos  y  administrativos  adecuados  para  exigir al Estado o al particular respectivo el  cese     inmediato     de     la    vulneración.32   

Aunque  el  inciso 3 del referido artículo  67,  hace  referencia a los menores con edades comprendida entre los cinco (5) y  los  quince  (15)  años,  la  Corte  ha precisado que  “el  umbral  de  15  años  previsto  en  la  disposición aludida corresponde  solamente  a  la  edad  en la que normalmente los estudiantes culminan el noveno  grado  de  educación básica, pero no es un criterio que restrinja el derecho a  la  educación de los menores de edad (…) y que las edades fijadas en la norma  aludida     no     puede     tomarse    como    criterios    excluyentes    sino  inclusivos”. En este sentido y con fundamento en una  interpretación  armónica  de los artículos 67 y 44 de la Carta y los tratados  internacionales  de  derechos  humanos  suscritos por el Estado Colombiano en la  materia,33  la  Corporación  ha  concluido  que la  educación  es  un  derecho  fundamental  de todos los menores de dieciocho (18)  años.34   

3.2.     La     Corte    Constitucional   también   ha   reiterado  que  el  derecho  a  la  educación   especial  de  los  menores  de  edad  con  capacidades  o  talentos  excepcionales  es  un  derecho fundamental. En efecto, en las sentencias SU-1149  de 2000 y T-1269 de 2005, así lo manifestó:   

“El  artículo  68 de la Carta Política  dispone  que  la educación de las personas con capacidades excepcionales es una  obligación  especial  del  Estado.  Por  su  parte,  el  artículo  44 Superior  establece  que  los  niños, esto es, los menores de 18 años, tienen un derecho  fundamental  a la educación, y obliga a la familia, a la sociedad y al Estado a  asistirlos  y protegerlos “para garantizar su desarrollo armónico e integral.   

(…) el principal pronunciamiento en este  campo  es  la  sentencia  SU-1149  de  2000,  en  la  cual  la  Corte determinó  claramente  que  el  derecho  de  los menores de edad con talentos o capacidades  extraordinarios  a  la  educación  especial  tiene el carácter de fundamental:  “la  obligación  especial  del  Estado  de  dar educación a las personas con  capacidades  excepcionales, necesariamente configura la existencia de un derecho  fundamental  específico  que puede ser exigido por quienes acrediten que poseen  talentos  y  capacidades  excepcionales,  es  decir,  superiores a las comunes o  normales  que  tienen  las  demás  personas  y,  además,  que  tienen méritos  suficientes  no  sólo  para  acceder,  sino  para permanecer dentro del sistema  especial  de educación que al efecto diseñe aquél”. También estableció la  Corte  que la educación especial “constituye para la comunidad y el Estado un  bien              de             mérito35,   en  la  medida  en  que  además  de  satisfacer  las  necesidades  personales  del  educando, coadyuva a  promover  y  facilitar el desarrollo colectivo, pues los mayores conocimientos y  destrezas   adquiridos  por  las  personas  que  reciben  dicha  educación  las  convierte,   en  general,  en  agentes  impulsadores  del  desarrollo  cultural,  científico  y  tecnológico que requiere y espera el país. // Es decir, que la  educación  especial no sólo constituye un derecho fundamental para quienes son  acreedores  a  ella,  sino  que  cumple una función social que resulta positiva  para    generar    una   mejor   sociedad,   edificada   sobre   la   base   del  conocimiento.   

Por   otra   parte,   la  jurisprudencia  constitucional  sobre  el  derecho a la educación ha establecido que el núcleo  esencial  de  éste  se compone de cuatro elementos principales: el derecho a la  disponibilidad   del   sistema  educativo,  el  derecho  de  acceso  al  sistema  educativo,  el  derecho  a la permanencia en el sistema educativo y el derecho a  recibir  una educación de calidad. El alcance de cada uno de estos elementos ha  sido  examinado  en  numerosas oportunidades por la Corte; para efectos del caso  presente,  es  importante  resaltar  que estos mismos elementos forman parte del  núcleo  esencial  del  derecho  a  la  educación  especial  de los menores con  talentos o capacidades excepcionales”   

En   lo   que   respecta   a  los  derechos  fundamentales  de  los  niños,  resulta  pertinente  recordar el alcance que la  Corporación  ha  dado  a  las  normas constitucionales que los consagran, en el  sentido  de que la Constitución más allá de pretender reconocer su naturaleza  fundamental,    “buscó   establecer   una   nueva  categoría  de sujeto constitucional de protección especial, frente al cual, en  aplicación  de  la regla pro infans, siempre debe ampararse de cualquier abuso,  abandono  o  conducta  lesiva  que  afecte su desarrollo armónico e integral, y  frente  a  quien deben establecerse medidas especiales de amparo y defensa, como  manifestación  del  carácter  corrector  del  Estado Social de Derecho, hacía  sujetos     privilegiados     que     demandan     cuidados    específicos    y  especiales”.36   

La  doctrina  sobre  la  materia  ha  sido  precisada por la Corte, en los siguientes términos:   

“(…)   El   compromiso   que   la  Constitución  establece  con  el bienestar físico y espiritual del menor y con  el  pleno  y  armonioso  desarrollo  de  su  personalidad,  no  se ha limitado a  configurar  derechos  fundamentales  a  partir  de  sus pretensiones básicas de  protección,  sino  que  su  persona como tal ha sido elevada a la categoría de  sujeto    fundamental  merecedor  de  un tratamiento especial y prioritario por parte de la familia, la  sociedad y el Estado (…)   

En   el  otorgamiento  de  este  estatus  especialísimo  del  menor  seguramente  se  han  tomado  en  consideración las  necesidades  específicas  de  protección  derivadas  de  su  falta  de madurez  física  y  mental – debilidad – y la trascendencia de promover decididamente su  crecimiento,  bienestar  y  pleno desarrollo de su personalidad. De ahí que, se  reitera,  la  tutela  de la Constitución no se circunscriba a manifestaciones o  pretensiones  específicas,  como  ocurre  en general con los restantes derechos  fundamentales  de  las  personas, sino que abarque al niño en su plenitud, vale  decir, en la integridad de su dimensión existencial.   

La   consideración   del   niño   como  sujeto  privilegiado  de la  sociedad  produce  efectos  en  distintos planos. La condición física y mental  del  menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las  acciones  y  medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro  modo,  serían  violatorias  del  principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del  gasto  público  social,  las  asignaciones  dirigidas  a  atender  los derechos  prestacionales  en  favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera  otras  (CP  art.  350).  Todas  las personas gozan de legitimidad para exigir el  cumplimiento  de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP  art.  44).  La  coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que  entre  éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor,  debe     resolverse    según    la    regla    pro  infans (CP art. 44). Se observa que el trato especial  que  se  dispensa  al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo,  no   es   otra   cosa  que  un  ensayo  de  igualación  que  realiza  el  mismo  Constituyente:  como  el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza  a  todos  a  que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se  impongan  cuando  entren  en  conflicto  con los de los demás, la Constitución  define    directamente    su   prevalencia   (…)37.   

3.3    El  fundamento   constitucional  del trato diferente y preferencial que reciben  las personas con capacidades o talentos excepcionales   

El reconocimiento de fundamental del derecho  a  la  educación de los menores con capacidades o talentos excepcionales deriva  en  un  tratamiento  diferenciado respecto de un grupo de individuos que, por su  condición  de excepcionalidad, necesita apoyos especializados, los cuales deben  suministrarse,  precisamente,  para  garantizar  el  principio  de  igualdad. Al  respecto    ha    sostenido    la    Corporación:38   

“Conforme  lo  expresó  la  Corte en la  sentencia                  T-902/9939      “…     nuestra  Constitución  recoge  en  su  art. 13 la idea superada de la igualdad normativa  extendida  de  modo  general  a  todas  las personas, en el sentido de reconocer  también  la  igualdad a partir del tratamiento diferenciado para ciertos grupos  o  categorías  sociales,  discriminados  o  marginados  o que por su condición  económica,  física  o  mental  se  encuentren  en  circunstancias de debilidad  manifiesta,  para  asegurar  que  la igualdad sea real y efectiva”. Y la misma  argumentación  es válida igualmente para sostener, con fundamento en el inciso  final  del  art.  68,  que  la  observancia  del  principio de igualdad, resulta  compatible  con  el tratamiento diferenciado y especial que debe dar el Estado a  las     personas     con     capacidades     cognoscitivas     y     habilidades  superiores.     

“En  razón  de  lo anterior, a pesar de  encontrarse  que,  en  principio,  el  ofrecimiento  y  suministro de educación  especializada   a  las  aludidas  personas  puede  configurarse  como  un  trato  diferenciado,  éste  surge  del  designio  del  propio  constituyente,  que  lo  justifica  en  la  necesidad  de  asegurar el principio de igualdad dentro de la  diferencia.”   

Por   otra   parte,   el   artículo   13  constitucional  además  de  reconocer,  la  igualdad  ante  la ley de todas las  personas,  la  igualdad  de  trato por parte de las autoridades y la igualdad de  oportunidades,  atribuye al Estado el deber de proteger de manera especial a las  personas  que  por  su  condición económica, física y mental se encuentran en  condiciones  de debilidad manifiesta, deber que es concordante con la educación  de  personas  con  capacidades  o  talentos  excepcionales,  concebida  como una  obligación  especial  del  Estado,  en  el  inciso final del artículo 68 de la  Carta.   

3.4  Faceta  prestacional y progresiva de los  derechos constitucionales   

La jurisprudencia de la Corte ha reconocido  que  algunas  de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que  tienen      un      carácter      prestacional40,   son   de   cumplimiento  inmediato,  ya  sea  porque  se  trata  de una acción simple del Estado, que no  requiere  mayores recursos, o porque a pesar de la movilización de recursos que  la  labor  implica,  la  gravedad  y  urgencia  del  asunto demandan una acción  estatal  inmediata;  mientras  que otras, son de cumplimiento progresivo, por la  complejidad  de  las  acciones  y  los recursos que se requieren para garantizar  efectivamente   el   goce  efectivo  de  estas  facetas  de  protección  de  un  derecho.   

Para la Corte “la  progresividad  justifica  la  imposibilidad  de  exigir  judicialmente  en casos  individuales  y  concretos,  el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones  que  se  derivarían  del  ámbito  de protección de un derecho constitucional,  pero  no  es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas  y  necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir,  progresivamente.  Para  la jurisprudencia el que una prestación amparada por un  derecho  sea  de  carácter  programático no quiere decir que no sea exigible o  que     eternamente     pueda     incumplirse.”41   

En   consecuencia,   se   desconocen   las  obligaciones   constitucionales   de  carácter  prestacional  y  programático,  derivadas   de   un  derecho  fundamental,  cuando  la  entidad  responsable  de  garantizar  el  goce  de un derecho ni siquiera cuenta con un programa o con una  política  pública que le permita avanzar progresivamente en el cumplimiento de  sus         obligaciones        correlativas.42   

Concretamente,  la  Corporación ha precisado  tres  condiciones  básicas,  a  la  luz de la Constitución Política, que debe  observar   toda   política   pública   orientada   a   garantizar  un  derecho  constitucional:   

La  segunda condición es que la finalidad  de  la  política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo  del  derecho.  En  tal  sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una política  pública  tan  sólo  simbólica,  que no esté acompañada de acciones reales y  concretas.44  Así  pues,  también  se viola la Constitución cuando existe un  plan  o  un  programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya  sido  iniciada  su  ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea  evidentemente  inane,  bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas  y  necesidades de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución  se   ha   diferido   indefinidamente,   o   durante   un   período   de  tiempo  irrazonable”.45   

La  tercera condición es que los procesos  de  decisión,  elaboración,  implementación  y  evaluación  de  la política  pública  permitan  la  participación democrática.46   En   tal   sentido,   la  jurisprudencia  ha  considerado  inaceptable  constitucionalmente  que exista un  plan  (i)  ‘que  no abra  espacios  de  participación  para  las  diferentes  etapas del plan’,     o     (ii)     ‘que  sí brinde espacios, pero éstos  sean  inocuos  y sólo prevean una participación intrascendente”.47   

En  conclusión,  la  faceta  prestacional  y  progresiva   de   un   derecho   constitucional  permite  a  su  titular  exigir  judicialmente,  por  lo menos, (i) la existencia de una política pública, (ii)  orientada  a  garantizar  el  goce  efectivo  del  derecho y (iii) que contemple  mecanismos  de  participación  de  los interesados.48   

A pesar de que las prestaciones programáticas  que  surgen  de  los  derechos  fundamentales  no se pueden garantizar de manera  instantánea,  la  Corte  ha  sostenido  que  el alcance de la exigibilidad debe  aumentar  con  el  paso  del  tiempo,  con el mejoramiento de las capacidades de  gestión   administrativa  y  con  la  disponibilidad  de  recursos,49   con  el  objeto  de  asegurar  el goce efectivo del derecho, en especial de su dimensión  prestacional.   

Del  principio  de progresividad se deriva la  prohibición  de  regresividad,  consistente  en  que el Estado está obligado a  aumentar  progresivamente  la  satisfacción  del  derecho  y tiene en principio  prohibido  retroceder en los avances obtenidos, como ocurre con la inversión de  recursos  para  la  satisfacción  del  derecho,  especialmente  si  existe  una  deficiente  prestación  del mismo por insuficiente cobertura, baja calidad  o                   adaptabilidad.50   

Cuando   el  juez  de  tutela  constata  la  violación  de  una  faceta  prestacional de un derecho fundamental, la Corte ha  indicado  que  debe  protegerlo  adoptando  órdenes encaminadas a garantizar su  goce  efectivo, que sean respetuosas del proceso público de debate, decisión y  ejecución  de  políticas,  propio  de  una democracia; y aunque no es su deber  indicar  a  la  autoridad  responsable, específicamente, cuáles han de ser las  medidas  adecuadas  y  necesarias  para garantizar el goce efectivo del derecho,  sí  debe  adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales medidas sean  adoptadas.51   

     

1. Obligaciones del  Estado    respecto    de    la    población    con   capacidades   o   talentos  excepcionales     

La  Constitución  Política  dispone en su  artículo  6852  que  la  educación  de  las  personas  con capacidades o talentos  excepcionales  es  una  obligación  del  Estado.  En desarrollo de este mandato  constitucional,  La  Ley  115  de  1994   reitera  que  la  atención de la  población  con capacidades o talentos excepcionales es deber del Estado y   además  precisa  que hace parte del servicio público educativo. A su vez, este  deber  se  concreta  en  tres  obligaciones  específicas: (i) garantizar en las  instituciones   de   educación   pública  el  acceso  a  la  educación  y  la  capacitación  en los niveles primario, secundario, profesional y técnico, (ii)  así  como  una  formación  integral  dentro  del ambiente más apropiado a sus  necesidades  especiales;  y  (iii)  fomentar  programas  y  experiencias para la  formación  de  docentes  idóneos  para  la adecuada atención educativa de los  menores  con  capacidades  o talentos excepcionales.53  Para ello, debe el Gobierno  Nacional  expedir  las reglamentaciones generales que le permitirán tanto a las  entidades  territoriales  como a las instituciones educativas el cumplimiento de  sus funciones específicas en esta materia.   

El   Decreto   2082   de  1996,54  la Ley 361  de    199755   y   el   Decreto   366   de   2009,56  junto con las disposiciones  antes  citadas,  configuran  el  marco  normativo  que  regula  el  derecho a la  educación  de  los  niños  con capacidades o talentos excepcionales y atribuye  responsabilidades concretas a las diferentes entidades del Estado.   

El    Gobierno  Nacional   tiene,   entre   otras,   las   siguientes  obligaciones principales:   

(i)  Expedir la reglamentación que permite a  las  entidades  educativas  organizar directamente o mediante convenio, acciones  pedagógicas   y   terapéuticas   que  faciliten  el  proceso  de  integración  académica  y  social  de  los menores con capacidades o talentos excepcionales.  (art. 46 de la Ley 115 de 1994).   

(ii) Expedir la reglamentación que define las  formas  de organización de proyectos educativos institucionales especiales para  la  atención  de  personas con capacidades o talentos excepcionales, el apoyo a  los  mismos  y  el  subsidio  a  estas personas, cuando provengan de familias de  escasos recursos económicos (art. 49.2 de la Ley 115 de 1994).   

(iii)  Facilitar  en  los  establecimientos  educativos  la  organización  de  programas  para la detección temprana de los  alumnos  con  capacidades  o  talentos  excepcionales y los ajustes curriculares  necesarios  que  permitan  su  formación  integral. (art. 49.1 de la Ley 115 de  1994).   

(iv) Promover la integración de la población  con   capacidades   y   talentos   excepcionales   a   las  aulas  regulares  en  establecimientos  educativos  que  se  organicen directamente o por convenio con  entidades  gubernamentales  y  no  gubernamentales.  (art. 11.2 de la Ley 361 de  1997).   

El  Ministerio  de  Educación    Nacional   tiene   a   su   vez   unas  responsabilidades  complementarias  de  acompañamiento,  asesoría,  control  y  apoyo   económico  que,  deben  facilitar  a  las  entidades  territoriales  el  cumplimiento  de  las  obligaciones   que  les  competen,  entre ellas cabe  resaltar las siguientes:   

(i)  Apoyar  técnicamente,  junto  con  las  secretarías  de  educación  de  las  entidades  territoriales y los institutos  descentralizados  del  sector  educativo,  de  acuerdo  con  sus  funciones, los  programas,   instituciones,   investigaciones   y   experiencias   de  atención  educativa,  orientadas  a la población con capacidades o talentos excepcionales  (art. 24 del Decreto 2082 de 1996).   

(ii) Ubicar en establecimientos educativos que  atiendan  población  con  capacidades  o  talentos  excepcionales, los recursos  humanos,  técnicos,  tecnológicos y de infraestructura requeridos. (art. 3 del  Decreto 366 de 2009).   

(iii)   Desarrollar   en   establecimientos  educativos  que  atiendan  población  con capacidades o talentos excepcionales,  programas  de  sensibilización  de  la  comunidad  escolar  y  de formación de  docentes  en  el  manejo  de  metodologías  y  didácticas  flexibles  para  la  inclusión  de  esta  población,  articulados  a  los  planes  de  mejoramiento  institucional  y  al  plan territorial de capacitación. (art. 3 del Decreto 366  de 2009).   

(iv)  Establecer  el  diseño,  producción y  difusión  de  materiales educativos especializados, así como de estrategias de  capacitación  y  actualización  para  docentes en servicio. (art. 13 de la Ley  361 de 1997).   

(v) Ejercer el control permanente respecto del  cumplimiento  de  las  disposiciones contenidas en el Capítulo II de la Ley 361  de    199757. (art. 17 de la Ley 361 de 1997).   

(vi) Coordinar con los ministerios de Trabajo  y  Seguridad  Social,  Salud,  Desarrollo  Económico  y  Comunicaciones,  y sus  entidades  adscritas  y  vinculadas,  el  diseño  y  ejecución de programas de  atención  integral en educación, salud, recreación, turismo, cultura, deporte  y  trabajo para las personas con capacidades o talentos excepcionales. (art. 4.2  del Decreto 2082 de 1996).   

(vii)  Facilitar,  con el acompañamiento del  ICETEX,  el  acceso  a  créditos  educativos  y  becas  a  quienes  llenen  los  requisitos  previstos  por  el Estado para tal efecto. (art. 14 de la Ley 361 de  1997).   

Adicionalmente,      cada   entidad  territorial  a  través  de  la  respectiva Secretaría de Educación,  tiene  la  obligación  de organizar la oferta para la población  con  capacidades  o  talentos  excepcionales,  para  lo  cual debe, entre otras,  funciones:   

(i)  Organizar en su respectiva jurisdicción  un  plan  de  cubrimiento  gradual  para  la adecuada atención educativa de las  personas  con  capacidades o talentos excepcionales, que hará parte del plan de  desarrollo  educativo  territorial  y  que deberá incluir la definición de las  instituciones   educativas   estatales   que   establecerán   aulas   de  apoyo  especializadas,58   y   si  fuere  del  caso,  también  podrá  definir  un  programa  de  estímulos  y  apoyos  para que las  instituciones  educativas  privadas  puedan  prestar  este servicio.59   

(ii)  Organizar60  de  manera  alterna  a  las  aulas  de  apoyo  especializadas,  el  funcionamiento  de  unidades de atención  integral    (conjunto    de    programas    y    de    servicios   profesionales  interdisciplinarios)  o  semejantes  para  brindar  a  los  establecimientos  de  educación  formal  y  no  formal,  estatales  y  privados, apoyos pedagógicos,  terapéuticos   y   tecnológicos  complementarios.61   

(iii)  Determinar,62  con la instancia o institución que la entidad territorial defina,  la  condición  de  capacidad  o  talento  excepcional  del  estudiante  que  lo  requiera,  mediante  una  evaluación  psicopedagógica  y  una caracterización  interdisciplinaria.  La  instancia  o  institución  competente  entregará a la  secretaría  de  educación,  antes  de  la  iniciación  de las actividades del  correspondiente  año  lectivo,  la  información  de la población que requiere  apoyo                  pedagógico.63   

(iv) Desarrollar64  programas  de formación de  docentes  y  de otros agentes educadores con el fin de promover la inclusión de  los  estudiantes  con  capacidades  o  talentos  excepcionales  en la educación  formal     y     en     el    contexto    social.65   

(v)  Coordinar66   y   concertar  con  otros  sectores,  entidades, instituciones o programas especializados la prestación de  los  servicios,  con  el  fin  de garantizar a los estudiantes con capacidades o  talentos   excepcionales,   los  apoyos  y  recursos  técnicos,  tecnológicos,  pedagógicos,    terapéuticos,   administrativos   y   financieros.67   

(vi)  Comunicar68    al   Ministerio   de   Educación   Nacional   el   número   de  establecimientos  educativos  con  matrícula  de  población  con capacidades o  talentos  excepcionales, con dos fines: a) ubicar en dichos establecimientos los  recursos  humanos,  técnicos,  tecnológicos y de infraestructura requeridos, y  b)  desarrollar  en  dichos establecimientos programas de sensibilización de la  comunidad  escolar  y  de formación de docentes en el manejo de metodologías y  didácticas  flexibles  para  la  inclusión de estas poblaciones, articulados a  los   planes   de   mejoramiento   institucional   y   al  plan  territorial  de  capacitación.69   

Como  se puede observar, existe un compromiso  ineludible  por  parte  del  Estado  respecto  de  la  atención educativa de la  población  con  capacidades  o  talentos excepcionales, por lo menos desde hace  catorce  (14)  años con la expedición de la Ley General de Educación (Ley 115  de  1994, art. 49) y la Ley 361 de 1997 (art. 16), pero sólo hasta el año 2001  se  establecieron  los  parámetros generales orientadores del proceso educativo  de   esta   población,  los  cuales  fueron  recogidos  posteriormente  por  la  Resolución  2565  de  2003  del  Ministerio de Educación Nacional,70     y  modificados en el 2006.   

En  efecto,  el  Ministerio  de  Educación  Nacional,  en  julio  de  2006,  publicó  el  documento denominado Orientaciones   para  la  atención  educativa  a  estudiantes  con  capacidades   o  talentos  excepcionales,  en  el  que  además  de  caracterizar a esta población, establecer un procedimiento para su  identificación  y  proponer  alternativas  educativas, presenta las condiciones  políticas,   económicas   y   culturales   requeridas   para   viabilizar  una  “educación  en,  con  y  para  la diversidad”, con base en las cuales, más  recientemente,  la  entidad,  por  Decreto 366 de febrero 9 de 2009,71 reglamentó  la  organización  del  servicio  de  apoyo pedagógico para la atención de los  estudiantes  con  discapacidad  y con capacidades o talentos excepcionales en el  marco de la educación inclusiva.   

Por   su   parte,   el   Departamento   de  Cundinamarcano  no  ha  desarrollado ninguna de las competencias y funciones que  la  normatividad  antes señalada le ha atribuido, tanto a nivel de formulación  como de ejecución de las mismas.   

Respecto  de  la población con capacidades o  talentos  excepcionales  de escasos recursos económicos, el legislador también  ha   desarrollado   en   qué   consiste   la   obligación  del  Estado  en  la  materia.   

La  Ley  115  de  1994 establece como regla  general  que  la  educación estatal se financiará con los recursos del situado  fiscal72   (art.   173),   con  los  demás  recursos  públicos  nacionales  dispuestos  en  la ley, más el aporte de los departamentos, los distritos y los  municipios,  de  conformidad con la Ley 60 de 1993; y de manera excepcional que,  el  reglamento  podrá  definir  los  mecanismos  de subsidio a las personas con  limitaciones,    cuando    provengan    de    familias   de   escasos   recursos  económicos.73   

Este  mandato  ha  sido  reforzado  por  el  artículo  49  (inciso  2)  de  la  misma  ley, al disponer como obligación del  Gobierno  Nacional,  la  de  “Definir las formas de organización de proyectos  educativos   institucionales  especiales  para  la  atención  de  personas  con  capacidades  o  talentos  excepcionales,  el  apoyo a los mismos y el subsidio a  estas   personas,   cuando   provengan   de   familias   de   escasos   recursos  económicos.   

Complementariamente,   el   Ministerio   de  Educación  Nacional  tiene  la obligación de facilitar, con el acompañamiento  del  ICETEX,  el  acceso  a  créditos  educativos  y becas a quienes llenen los  requisitos  previstos por el Estado para tal efecto.74   

Por su parte, a las entidades territoriales se  les  han  atribuido  los  deberes  de   coordinar  y  concertar  con  otros  sectores,  entidades, instituciones o programas especializados la prestación de  los  servicios,  con  el  fin  de garantizar a los estudiantes con capacidades o  talentos   excepcionales,   los  apoyos  y  recursos  técnicos,  tecnológicos,  pedagógicos,    terapéuticos,   administrativos   y   financieros;75 y de adoptar  mecanismos   de   subsidio,   dentro   de   su   autonomía,   para  apoyar  instituciones,  planes,  programas  y  experiencias,  orientadas  a  la adecuada  atención  educativa  de  las  personas  con  limitaciones  o  con capacidades o  talentos    excepcionales,    de    bajos    recursos   económicos.76   

El  apoyo  económico  no  sólo  va dirigido  específicamente  a  los estudiantes con capacidades o talentos excepcionales de  escasos    recursos    económicos,    sino   también   a   las   instituciones  educativas   que  atiendan  a  esta población.77   

Para garantizar la educación de las personas  con  capacidades o talentos excepcionales, el Ministerio de Educación Nacional,  a  través  del  Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos  en  el  Exterior, ICETEX, ha otorgado, a partir de 1989, ayudas educativas en la  modalidad   de   subsidios   a  menores  de  edad  con  capacidades  o  talentos  excepcionales  de  escasos  recursos  económicos.  Desde el año 2005, el Fondo  MEN-ICETEX,  sólo  atiende  las  renovaciones de los niños  beneficiarios  del  programa  que  así  lo  solicitan,  sin que haya sido posible abrir nuevos  cupos  porque  los recursos que asigna el Ministerio de Educación Nacional cada  año  están destinados exclusivamente a “sostener y mantener las renovaciones  de            cada            vigencia”.78   

En la Sentencia SU-1149 de 2000, ya había  observado  la  Corte  en  términos  generales  la insuficiencia de las acciones  adelantadas  respecto  de  la  población  que  nos  ocupa,  en  los  siguientes  términos:   

“a  pesar  de existir recursos manejados  por  el  ICETEX,  destinados  a atender a la educación especial de las personas  discapacitados  o  con  capacidades excepcionales, lo cierto es que las acciones  adelantadas  con dicho propósito no han tenido los resultados esperados, debido  a  múltiples circunstancias: i) la insuficiencia de los recursos asignados; ii)  la   falta   de  publicidad  acerca  de  la  existencia  de  este  mecanismo  de  financiación  de  la  educación  especial  y  de  los requisitos exigidos para  acceder  a  ella;  iii)  la  exigencia de requisitos extremos (los mismos que se  exigen  para  el  otorgamiento  de créditos por las entidades financieras) para  acceder  a  este  tipo  de  créditos,  los  cuales  no están en condiciones de  cumplir  los padres o los representantes de las personas que los solicitan. Ello  implica   naturalmente  que  las  posibilidades  de  acudir  a  dicho  medio  de  financiación  sean  muy  limitadas; iv) la falta de claridad y de coherencia en  la   selección   de   los   beneficiarios   de   estos  créditos.  Como  hecho  particularmente  relevante se anota que en el año 1999 no se adjudicaron nuevos  créditos,  sino que únicamente se prorrogaron los que venían asignados en los  años anteriores.    

Frente  a  esta  situación  ordenó  al  Ministerio  de Educación Nacional y al ICETEX que, procediesen a implementar un  sistema  de  financiación  de educación para los menores que posean talentos o  cualidades   excepcionales   que,  por  lo  menos,  contemplase  los  siguientes  elementos:  “i) recursos suficientes y apropiados para cubrir adecuadamente la  demanda  de créditos requeridos para atender a la educación especial de dichos  menores;   ii)   diseño   de  mecanismos  sencillos  y  ágiles  para  que  los  peticionarios  de  los  créditos  puedan  acceder  fácilmente a éstos. Por lo  tanto,  se  excluirán aquellos requisitos extremos que en cuanto a solvencia de  los  requerientes  de  créditos  se  exige  ordinariamente  por  las  entidades  financieras;  iii)  implementación  de  sistemas  que garanticen la igualdad de  oportunidades  y  la  publicidad para el acceso al crédito, según los méritos  que  demuestren  los  aspirantes para recibir dicha educación especial.” Para  el  cumplimiento  de  estas  órdenes  dispuso  de  un término de 48 horas para  iniciar  las  gestiones  pertinentes y hasta de seis (6) meses contados a partir  de la notificación de la sentencia  para concluirlas.   

De  lo  anterior concluye la Corte, que el  mecanismo  de  financiación que maneja el ICETEX, continúa siendo insuficiente  e  ineficiente  para asegurar el deber que tiene el Estado de promover, fomentar  y  asegurar  el  acceso  a  la  educación  especializada  de  las  personas con  capacidades  excepcionales y que frente a lo ordenado por la Corte en sentencias  previas no ha habido ningún avance.   

Por su parte, la Secretaría de Educación de  Cundinamarca  no ha desarrollado ni cuenta actualmente con ningún tipo de ayuda  económica para esta población.   

Resulta pertinente recordar que la educación  especial  para  niños  con capacidades o talentos excepcionales por ser un bien  de  mérito  que,  ayuda  a promover y facilitar el desarrollo colectivo, es una  obligación  especial  del  Estado  que trasciende el interés meramente local o  regional,  de  manera  que,  las competencias atribuidas a los distintos niveles  territoriales  deben  ejercerse  conforme  a  los  principios  de coordinación,  concurrencia  y  subsidiariedad,  previstos  en el artículo 288 de la Carta, lo  que  implica  en  la  practica  un  compromiso ineludible y concreto no sólo en  materia  de formulación de políticas sino de ejecución de recursos, tanto por  parte  de  las entidades nacionales como territoriales que, no puede evadirse en  mutuas   recriminaciones   frente   a   las   competencias   generales  de  cada  cual.   

1. El   caso  concreto     

5.1.  De conformidad  con  los hechos que obran en el expediente, el menor Héctor García Méndez con  trece  (13)  años  de  edad,  tiene  un  excelente  desempeño  académico,  es  talentoso  para el deporte y la música puesto que se ha presentado como solista  de  la  Orquesta  Sinfónica  Juvenil  de  Colombia  y  ha  sido  becado en seis  oportunidades.  Fue  abandonado  por  su padre, pero cuenta con una madre que ha  tratado  de  darle  la mejor educación a su alcance. Desde el 2004 la madre del  menor  padece  de  cáncer  de  seno, situación que transformó sus vidas y los  obligó  a  dejar su casa en Mosquera (Cundinamarca), trasladarse a Bogotá para  buscar  apoyo  familiar,  renunciar  a  la segunda jornada laboral en un colegio  privado  y  a  endeudarse  desmesuradamente ante el incremento de los gastos por  motivos  de  salud  y  del traslado a Bogotá. Todo esto terminó por afectar la  salud  emocional  del  menor,  quien  al sentir que podría perder a su madre en  primer  lugar,  y  más  adelante, ante la posibilidad de tener que abandonar su  colegio,  entró  en  una  nueva  crisis  de  ansiedad y una serie de desordenes  psicológicos  que  afectaron  su  entorno  familiar  y  escolar  (estrés  y un  trastorno  obsesivo  compulsivo  que  tiene  impacto  en  el disfrute de su vida  social).  Además,  el  menor presenta problemas de crecimiento, baja talla para  la  edad,  y fue diagnosticado con pielonefritis bilateral multifocal, migraña,  colon irritable y varicocele izquierdo.   

La  madre  ante  la  crisis  de  su hijo y su  deplorable  situación  económica  requirió  la  ayuda  de  la  Secretaría de  Educación   de   Cundinamarca,  entidad  que  manifestó  no  tener  instituciones educativas que ofreciesen  educación     para     niños    excepcionales,    como    tampoco    convenios  interinstitucionales  para  atender  la  demanda de dicha población, y terminó  remitiéndola  al Icetex, por  ser  la  entidad encargada de otorgar beca o subsidio a niños con capacidades o  talentos excepcionales de escasos recursos económicos.   

El           Icetex, informó que el programa existía  como  un  fondo en administración denominado Ministerio de Educación Nacional-  Icetex- Niños con talentos  y  capacidades  excepcionales,  constituido  por  el  Ministerio  de  Educación  Nacional  para  atender  población  infantil  entre los 5 y los 18 años con el  propósito  de financiar sus estudios de educación básica y media, y que desde  el  año 2005 sólo atiende el proceso de renovaciones a la población activa en  el  programa  que  lo  solicita  cada  año,  pero desde entonces no ha admitido  nuevos beneficiarios.   

Por  su  parte,  el  Ministerio de Educación  Nacional  con  el  argumento de que sus obligaciones se limitaban a formular los  lineamientos  generales  de la política educativa y las recomendaciones para su  apropiación   e   incorporación  en  los  planes  de  desarrollo  territorial,  manifestó    no    estar   desconociendo   los   derechos   fundamentales   del  menor.   

La Secretaría de Educación de Cundinamarca,  a  pesar de que ha admitido durante el desarrollo del proceso, su inactividad en  esta  materia,  ha sostenido que no se ha presentado vulneración a los derechos  al  mínimo  vital,  por  no  existir  prueba  en  el  expediente que indique la  carencia   de   la  porción  de  ingresos  indispensables  para  atender  tales  necesidades;  a la educación, porque no obra en el expediente prueba alguna que  acredite  el  riesgo  inminente  de  que  el  menor  vaya  a  ser retirado de la  institución  educativa  en  la  que  se  encuentra;  al  libre desarrollo de la  personalidad,  porque  no ha negado la inclusión o integración del menor a las  aulas  educativas  de los establecimientos públicos y por el contrario, ha sido  la accionante, quien se niega a permitir tal inclusión.   

También,  solicitó  a  la  Sala estudiar la  posibilidad  de  vincular  al presente asunto a la Secretaría de Educación del  Distrito  Capital, en razón a que la accionante tiene fijado su domicilio en la  ciudad  de  Bogotá,  razón  por  la  cual se estaría ante un caso de falta de  legitimación  en  causa  por  pasiva,  además  porque  “muy  seguramente  la  Secretaría  Distrital,  si  tenga  en  ejecución  convenios  con instituciones  Educativas   Privadas   para  atención  de  niños  y  niñas  con  capacidades  excepcionales”.   

Al  menor  Héctor  García  Méndez  se  le  practicó  una  prueba  de  inteligencia  (Wisc  en  la Fundación Hospital de a  Misericordia)  que  arrojó  un  coeficiente intelectual de 142 y fue catalogado  por  la  psicóloga  tratante  como  una  persona  con  capacidades  o  talentos  excepcionales.  Esta Sala, con fundamento en la inactividad de la Secretaría de  Educación  de  Cundinamarca  frente  a  la  obligación  legal  de  definir  un  procedimiento  y  un  responsable  para  establecer  las  capacidades o talentos  excepcionales  de  la  población  que  lo requiriese, solicitó a la psicóloga  Beatriz  Parra  rendir  concepto  sobre las capacidades o talentos excepcionales  del  menor  Héctor  García  Méndez.  La  doctora  Parra,  después de haberle  practicado  la  prueba  Wisc  IV,  distinta  a  la inicialmente practicada en la  Fundación   Hospital   Misericordia   (Wisc  R),  conceptúo  que  “su   puntaje   no   lo  ubicaba  en  el  rango  de  inteligencia  excepcional”,  sino  dentro  de  los  parámetros de  inteligencia  media  alta, con similares resultados en razonamiento perceptual y  en  al  área  de comprensión verbal, con una edad mental de 14 años, 4 meses,  encontrándose  por  encima  de  su  edad  cronológica  un  año  y  un mes. No  obstante,  entiende  la  Corte que se trata de dos pruebas diferentes y que bajo  las  circunstancias  actuales  del  menor,  la  diferencia  de  resultados puede  obedecer  a  factores  externos,  que  no  desvirtúan otras evaluaciones que en  materia  de  talento musical, indican que se trata de un menor con capacidades y  talentos excepcionales.   

De las pruebas también es importante resaltar  que,  tanto  el neuropediatra de la Fundación Hospital de la Misericordia, como  el  Instituto  Colombiano  de  Bienestar  Familiar  y el psiquiatra de la Unión  Temporal  del  Norte,  conceptuaron  que  el  menor no debía ser separado de su  entorno  escolar.  Por  su  parte,  la psicóloga Beatriz Parra recomendó en su  informe  que,  no  debía  ser  sometido  a  presiones  inadecuadas que pudiesen  generar   fracasos   en   su   vida   personal   o  bloqueo  escolar.   

Frente a esta situación fáctica pasa la Sala  a  determinar  si el menor Héctor García Méndez es un joven con capacidades o  talentos  excepcionales,  y  en  caso  de  así  establecerlo,  decidir si tiene  derecho a recibir una beca o subsidio por parte del Estado.   

5.2. El Decreto  366  de  2009  en  su  artículo  2,  definió  al  estudiante con capacidades o  talentos  excepcionales como “aquel que presenta una  capacidad  global  que  le  permite obtener sobresalientes resultados en pruebas  que  miden  la  capacidad  intelectual  y  los  conocimientos  generales,  o  un  desempeño    superior    y   precoz   en   un   área   específica”.79   

Para   su   identificación,   las  secretarías  de  educación  de  las  entidades territoriales  certificadas,    deben  establecer  la  condición  de capacidad o talento excepcional de un estudiante,  con  la  instancia  o institución que la entidad territorial designe, por medio  de  una  evaluación  psicopedagógica  y  un  diagnóstico  o  caracterización  interdisciplinaria,80  a  la luz de los criterios  generales    establecidos   por   el   Ministerio   de   Educación.81   

Dentro  de  este  contexto, en el caso del  menor  Héctor  García  Méndez,  la  Sala  no  puede  llegar a una conclusión  definitiva,  puesto  que  fue  evaluado  en dos oportunidades exclusivamente con  pruebas    destinadas    a   medir   el   coeficiente   intelectual,82    con  resultados  bastante  disímiles atribuibles entre otras muchas posibles causas,  por  un  lado,  a la gran diferencia que existe en el grado de dificultad de las  pruebas,  la segunda (Wisc IV) es mucho más exigente que la primera (Wisc R); y  por  otro  lado, a la ansiedad y nerviosismo que le puede generar la convicción  de  que  del resultado final depende su permanencia en la institución educativa  a  la  cual  se  adaptó  y  lo  unen  vínculos afectivos fuertes. A  pesar  de  la  diferencia de resultados entre las dos pruebas, es  posible  que  el  estado  anímico  del  menor durante la segunda prueba hubiera  afectado  su  rendimiento en la misma. Por lo cual los resultados en la materia,  si  bien  indican unas capacidades intelectuales por encima del promedio, no son  concluyentes  para  desvirtuar  sus  capacidades cognitivas excepcionales ni las  otras condiciones de talento excepcional que tiene el menor.   

El  diagnóstico  interdisciplinario  que  exige  el  artículo  3.1  del Decreto 366 de 2009, no le fue realizado al menor  como  parte  integral del proceso que llevaría a determinar su excepcionalidad,  porque   no  existe  un  procedimiento  previamente  diseñado  por  la  entidad  territorial  que  le permita a los especialistas proceder de conformidad con una  metodología adecuada y oportunamente difundida.   

El  concepto del doctor Miguel de Zubiría  Samper  va  en este mismo sentido cuando afirma que los  test  de  “inteligencia”,  que   deberían  llamarse  de  “funciones  mentales  escolares  o  de aptitud académica”; en ningún caso  de  “inteligencia”, pues  no  lo  son,  tienen  dos  problemas:   en  primer  lugar,  miden sólo las  capacidades  de  vocabulario,  cálculo  aritmético,  información, ensamble de  objetos,  memoria  y  otras, imprescindibles para sobresalir en la escuela; y en  segundo  lugar,  omiten  centenares  de aptitudes no medidas por el CI, como las  aptitudes  musicales,  pictóricas,  interpersonales,  intrapersonales, y muchas  otras,  de  las  cuales  dependerá el éxito, no en la escuela, sino en la  vida profesional o personal.   

Ante   la  pregunta  ¿qué  ‘inteligencia’  miden  con  los  tests?  señala que  “la   respuesta   es   incontestable,   pues   los  psicólogos    primero    la    midieron,    y   sólo   después   pretendieron  conceptualizarla,   sin   saber   qué   medían   sus   tests  de  ‘inteligencia’.   Sin   éxito.   Un   distinguido  representante  suyo  debió  concluir que: “¡Inteligencia es lo que miden los  tests de inteligencia!”   

Hoy  ninguna  teoría científica acoge la  falsa   idea   de   La  inteligencia,  subyacente  a  los  test  de  C(cociente)  I(intelectual)  o  CI,  que  sería  mucho  mejor denominar de aptitud escolar o  académica,  pues eso son. En rigor, hoy es imposible evaluar la inteligencia, y  parecen  faltar  varias  décadas para alcanzarlo. De momento contamos con tests  de aptitudes académicas, nada más.”   

En todo caso, así los resultados hubiesen  coincidido  en  un  coeficiente  intelectual  muy superior al normal, tampoco la  Sala  podría,  con  este  único  dato  confirmar o desvirtuar la condición de  capacidad  o  talento  excepcional  del  menor  Héctor García Méndez, máxime  cuando  esta  es  una competencia propia de las entidades territoriales que debe  ser  ejercida  a través de  las secretarías de educación, de conformidad  con  la  ley  y  las  orientaciones  generales  que  el Ministerio de Educación  Nacional haya expedido en esta materia.   

Debe  precisar la Sala que a pesar de que la  concepción  acogida  por  el  Ministerio  de  Educación  en  ejercicio  de sus  competencias  constitucionales y legales, quedó plasmada en la Resolución 2565  de  2003  y  en  el  documento  Orientaciones para la  atención    educativa    a    estudiantes    con    capacidades    o   talentos  excepcionales  de  julio  de  2006,  vigentes para el  momento  en  que  ocurrieron los hechos que fundamentan la acción de tutela que  nos  ocupa,  y mucho más tarde en Decreto 366 de febrero de 2009, a la fecha la  Secretaría  de  Educación de Cundinamarca no ha expedido la reglamentación ni  ha  puesto en marcha acciones concretas que aseguren a los niños y jóvenes del  Departamento  el  goce  efectivo  de  su  derecho  fundamental  a  la educación  especial.   

Este   incumplimiento   resulta  aún  más  sorprendente  cuando  los  gobiernos  Nacional  y de las entidades territoriales  cuentan  con  la  posibilidad  de  contratar  con  entidades privadas los apoyos  pedagógicos,  terapéuticos y tecnológicos necesarios para la atención de los  menores  con capacidades o talentos excepcionales, mientras los establecimientos  estatales    no    puedan   ofrecer   este   tipo   de   educación.83 De ahí, que  no  encuentre la Sala justificación alguna al desinterés y falta de compromiso  de  las  entidades  del  orden  nacional  y  territorial en la atención de esta  población,  situación que ha terminado por vulnerar los derechos fundamentales  del  menor  Héctor  García  Méndez,  a  la  educación  especial  y  al libre  desarrollo de la personalidad.   

La  labor  que  ha  cumplido el Ministerio de  Educación  Nacional entre 1994 y 2009 respecto de la población con capacidades  o  talentos excepcionales se concreta en la formulación de la política general  y  las reglamentaciones específicas previstas en la Ley 115 de 1994 y en la Ley  361  de  1997,  lo  que  implica,  a  la luz de la jurisprudencia constitucional  respecto  de  los derechos de carácter progresivo que, no es suficiente con que  la  política exista porque su finalidad debe tener como prioridad garantizar el  goce   efectivo   del   derecho,   y   esto   exige  que  esté  acompañada  de  “acciones    reales    y    concretas”,  las  cuales  en  el caso presente no han tenido ocurrencia. De  hecho,  el  único  estímulo económico existente en la materia se mantiene hoy  en  día  para  apoyar  financieramente  a  61 niños, niñas y adolescentes con  talentos  excepcionales, incluidos en el programa del ICETEX hasta el año 2005.  Esta   situación   revela   un   claro   desconocimiento  de  las  obligaciones  constitucionales  y  legales  del  Estado  frente  a  los menores con talentos y  capacidades  excepcionales,  de  las  órdenes  de  la  Corte Constitucional que  señalaron   la   importancia   de   ampliar  el  programa  y  flexibilizar  sus  requisitos,85  y  un  menosprecio  por  el  potencial humano que representan esos  niños,    niñas    y   adolescentes   talentosos   para   el   desarrollo   de  Colombia.   

Respecto de las obligaciones principales de la  Secretaría  de  Educación  de Cundinamarca, antes enunciadas, se encuentra que  ninguna   de  las  tres  condiciones  básicas  fijadas  por  la  jurisprudencia  constitucional  a  las  políticas  públicas,  ha sido cumplida y al parecer no  está  proyectado un pronto cumplimiento de dichas obligaciones constitucionales  y legales.   

Sin duda, la inactividad de la Secretaría de  Educación  de  Cundinamarca  vulnera  el derecho fundamental de los menores con  capacidades  o  talentos  excepcionales  a  recibir  una educación adecuada  y  sin  ningún  tipo  de  discriminación,  es  decir,  a  recibir   los apoyos que cada individuo requiere para que sus derechos a la  educación  y  a  la participación social se desarrollen plenamente, y mientras  no  cumpla  con  sus obligaciones se seguirán presentando casos como el que nos  ocupa.   

Como  también  los vulneran, la conducta del  Ministerio    de   Educación   Nacional,   amparado  erróneamente  en  que  sus  obligaciones se limitan a formular los lineamientos  generales  de  la política educativa y las recomendaciones para su apropiación  e  incorporación  en  los  planes  de  desarrollo  territorial, incumpliendo el  mandato  constitucional  y legal que lo obliga, por una parte,  a lograr la  efectividad  de  las  políticas  públicas, en este caso bajo los principios de  concurrencia  subsidiariedad  y complementariedad que rigen las relaciones entre  la  Nación  y  las  entidades  territoriales  y,  por  otra  parte,  a  ejercer  inspección   y   vigilancia   permanente   respecto  del  cumplimiento  de  las  obligaciones   que   en   esta   materia   tienen  las  entidades  territoriales  certificadas, como en efecto lo es el Departamento de Cundinamarca.   

La función de inspección y vigilancia que  debe  adelantar  el  Ministerio  de  Educación  es  esencial para garantizar el  derecho  a  la  educación  especial de la población con capacidades o talentos  excepcionales  puesto  que  incluye  otras  complementarias de vital importancia  como  velar  por  la  calidad  de la educación y evaluar en forma permanente la  prestación  de  los  servicios  a cargo del sector;  impulsar, coordinar y  financiar  campañas  y  programas nacionales de educación; coordinar todas las  acciones  educativas  del Estado y de quienes presten el servicio público de la  educación  en  todo  el  territorio  nacional,  con  la  colaboración  de  las  entidades   territoriales   y   de  la  comunidad  educativa;  y  velar  por  el  cumplimiento  de  la  ley  y  de  los  reglamentos  que  rigen al sector y a sus  actividades.  Pero  también,  las  obligaciones  constitucionales y legales del  Ministerio  de  Educación  frente  a  los  niños,  niñas  y  adolescentes con  talentos  y  capacidades  excepcionales, le imponen el deber de adoptar acciones  concretas,  incluida  la  financiación  de  programas  de apoyo económico y la  ampliación  de  la  cobertura de los programas existentes, para que cada vez un  número  mayor  de  menores  con  talentos  y  capacidades  excepcionales puedan  acceder a la educación especial que requieren.   

El joven Héctor García Méndez es un sujeto  de  especial  protección  por  parte del Estado no sólo por su excepcionalidad  sino  también  por  encontrarse  en  una  situación  de  debilidad  manifiesta  determinada por su condición psicológica, familiar y económica.   

En  efecto  desde el año 2005 este joven ha  estado  en  tratamiento  psiquiátrico y psicológico e incluso ha sido medicado  con  el  propósito  de  sacarlo  de  la  crisis de ansiedad y estrés en que se  encontraba  a raíz de la enfermedad de su madre, el cambio de de residencia, el  consecuente  abandono  de  la casa que con tanto esfuerzo lograron adquirir y la  crisis  económica  familiar  que  lo  tiene  ad  portas  de  no poder continuar  estudiando  en el colegio al que ha logrado integrarse, ser aceptado y valorado,  tanto por sus compañeros como por el cuerpo de profesores.   

Dentro  de  este contexto, la recomendación  por  parte  de  los  médicos  tratantes y del Instituto Colombiano de Bienestar  Familiar  y  de  los  evaluadores,  de  no someterlo a un cambio de institución  escolar  por  los  efectos que podría tener sobre su estado de salud emocional,  no  puede  pasar  inadvertida  para  la  Sala y la obliga a tomar las medidas de  protección que más adelante se señalarán.   

Por  estas razones, la Sala frente a la duda  de  si  el  menor  Héctor  García  Méndez  es  en  realidad un estudiante con  capacidades  o  talentos  excepcionales,  y  por  su  condición de sujeto  de  especial  protección, dada su  condición  psicológica y su situación familiar y económica, la resuelve a su  favor,  en virtud del principio pro infans86   y   en  consecuencia   reconoce  el  derecho  fundamental  del  menor  a  la  educación  especial,  el  cual  será garantizado con las órdenes  que   más   adelantará   dará   la  Sala  en  la  parte  resolutiva  de  esta  sentencia.   

5.3.  Una  vez  establecido  por  la  Sala  que el menor Héctor García Méndez es un joven con  capacidades  o  talentos  excepcionales, procede a determinar si tiene derecho a  recibir una beca o subsidio por parte del Estado.   

El  principio  general  es  que la educación  estatal   se   financia   con   los  recursos  del  situado  fiscal,87  con  los  demás  recursos  públicos  nacionales  dispuestos en la ley, más el aporte de  los  departamentos,  los  distritos  y los municipios, según lo dispuesto en la  art. 173 de Ley 60 de 1993.   

Sin embargo, en materia de educación especial  el  legislador  en  virtud  de  la  protección  especial  que  ha consagrado la  Constitución,  ha  previsto  que por vía de reglamento sea factible establecer  mecanismos  de subsidio y líneas de crédito educativo ofrecidos por el ICETEX,  cuando  se  trate  de  personas  de  escasos  recursos económicos, a los cuales  podrán  acceder  directamente, o a través de sus padres o tutores.88   

Por  su  parte, a las entidades territoriales  departamentales,  distritales  y municipales, atendiendo su competencia y dentro  del  ámbito  de  su  autonomía,  les  compete  también  adoptar mecanismos de  subsidio   para   apoyar   instituciones,   planes,  programas  y  experiencias,  orientadas  a  la adecuada atención educativa de las personas con capacidades o  talentos    excepcionales,    de    bajos    recursos   económicos;89 y coordinar  y   concertar   con   otros   sectores,  entidades,  instituciones  o  programas  especializados  la  prestación de los servicios, con el fin de garantizar a los  estudiantes  con  capacidades  o  talentos  excepcionales, los apoyos y recursos  técnicos,   tecnológicos,   pedagógicos,   terapéuticos,  administrativos  y  financieros.90   

Complementariamente,  existe  en  cabeza  del  Ministerio  de  Educación y del ICETEX, la obligación de facilitar el acceso a  créditos  educativos  y  becas a quienes llenen los requisitos previstos por el  Estado            para            efecto.91   

Tanto  el  Ministerio  de Educación Nacional  como  la Secretaría de Educación de Cundinamarca han hecho caso omiso de estas  obligaciones,  y en consecuencia, los recursos que maneja el ICETEX para atender  a  esta  población,  continúan  como hace nueve (9) años limitados a un grupo  reducido  de  niños  y no se permite la vinculación de nuevos estudiantes, con  el  agravante  de  que  la  desprotección  ocasionada  por  esta  decisión, ha  generado  una  protuberante  violación del derecho a la igualdad de los menores  con    capacidades    o    talentos    excepcionales    de    escasos   recursos  económicos.   

En  este  aspecto  ni  el  Ministerio  de  Educación  Nacional  ni el ICETEX cumplieron con la orden que dio la Sala Plena  de  la  Corporación  en  la  SU-1149  de 2000, en el sentido de “proceder  a  implementar  un sistema de financiación de educación  para  los  menores  que  posean  talentos o cualidades excepcionales que, por lo  menos  contemple los siguientes elementos: i) recursos  suficientes  y  apropiados  para  cubrir  adecuadamente  la demanda de créditos  requeridos  para atender a la educación especial de dichos menores; ii) diseño  de  mecanismos  sencillos  y ágiles para que los peticionarios de los créditos  puedan  acceder  fácilmente  a  éstos.  Por  lo  tanto, se excluirán aquellos  requisitos  extremos  que en cuanto a solvencia de los requerientes de créditos  se  exige  ordinariamente por las entidades financieras; iii) implementación de  sistemas  que  garanticen  la  igualdad de oportunidades y la publicidad para el  acceso  al  crédito,  según  los  méritos  que demuestren los aspirantes para  recibir   dicha  educación  especial”.92   

Este  accionar del Ministerio de Educación  Nacional  ha  terminado por generar una regresividad en la garantía del derecho  que  se  estaba  protegiendo,  no  admisible desde ningún punto de vista por la  jurisprudencia  constitucional,  máxime  cuando se trata de sujetos de especial  protección.   

En  esa  misma  providencia la Corporación  ordenó  al Ministerio de Educación Nacional “…b)  identificar  y  registrar  en  una  base de datos a aquellas personas que posean  calidades   y  talentos  excepcionales;  c)  garantizar  la  educación  de  las  referidas  personas,  bien sea en instituciones públicas o privadas del país o  del   exterior,   mediante   la  provisión  de  los  correspondientes  recursos  económicos  y  el  establecimiento  de  auxilios,  subsidios, becas o créditos  educativos  en  condiciones  especiales, a favor de quienes no posean los medios  económicos  para  ello;  d) hacer un seguimiento permanente de la educación de  las   referidas   personas,   con   el  fin  de  que  ésta  logre  el  cometido  constitucional        de        su        desarrollo        integral.”   

Salta  a  la  vista  la  equivocación de los  jueces  de  instancia  al  señalar que los entes accionados no están obligados  legalmente  a  conceder  la  beca  o  el  subsidio que la señora Isabel Méndez  Mantilla  reclama  para  su  hijo,  así como de la Secretaría de Educación de  Cundinamarca   al   sostener   que   por   “expresa  prohibición  constitucional  no  le  es  permitido  a  las entidades del Estado  asignar   auxilios   o   becas   a   los   particulares   (…)”  o,  que no le es  permitido   al   juez  constitucional  “invadir  el  ámbito  de  acción  de las autoridades administrativas ordenando la concesión  de  una  beca  o subsidio, cuando ello ni siquiera fue solicitado directamente a  la                   accionada”;93  y  del  ICETEX cuando afirma que, es a la Secretaría de Educación de Cundinamarca  a  la que corresponde atender el asunto motivo de la tutela, en la medida en que  es   competencia   exclusiva  de  los  entes  territoriales  prestar  asistencia  educativa  en  estos  niveles  de  formación.  Lo  que  prohíbe la Carta en el  artículo  355  es  el  decreto de auxilios o donaciones de personas naturales o  jurídicas  de  derecho  privado  sin contraprestación alguna y sin cumplir una  finalidad    constitucional    clara,    suficiente    y    expresa.94 La garantía  del  derecho a la educación especial para menores con dificultades económicas,  sin duda cumple una finalidad constitucional imperiosa.   

Finalmente, no puede la Sala pasar por alto el  concepto  de la autoridad departamental referente a que el menor Héctor García  Méndez  no  clasifica  en  la  categoría  de  estudiante  de  escasos recursos  económicos,  por el monto de los ingresos que su madre devenga como maestra del  Distrito  Capital,  por  la  vivienda  de interés social que adquirió y por la  posibilidad  que  ha   tenido  de  subsistir en Bogotá y cubrir sus gastos  adicionales.  Esta  posición  hace  caso  omiso  de  la situación de salud que  afecta  a  la  madre,  de  los múltiples créditos que la madre del menor se ha  visto  obligada  a  solicitar  y  que  la  han  sumido  en una crisis económica  evidente  que,  para  el  momento  de interposición de la acción de tutela, le  impide cubrir los gastos que demanda la educación de su hijo.   

La  Sala  no  comparte esa apreciación de la  entidad  demandada  porque  desconoce  no solo la obligación constitucional que  tienen  la  Nación y las entidades territoriales con los derechos fundamentales  de  los  niños, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección como  ocurre  con  el  menor  Héctor  García  Méndez.  La  Corte  ha  sostenido  en  diferentes               oportunidades95 que el criterio general para  determinar  el  contenido  material  del derecho al mínimo vital depende de una  evaluación  cualitativa  de las necesidades biológicas de cada persona y está  ligado,  de  alguna  manera,  con  los  conceptos  de  salario mínimo y congrua  subsistencia,  de modo que el mismo no se satisface exclusivamente con la simple  garantía  de  la  existencia de la persona, sino que exige una existencia digna  de  acuerdo  con  las  condiciones  particulares de cada individuo, sin que ello  signifique  que  su  garantía  equivale a asegurar el máximo desarrollo de las  aspiraciones del individuo.   

No obstante lo anterior, debe la Sala recordar  que  por voluntad del Constituyente la familia junto con la sociedad y el Estado  participan  de  manera  solidaria  y  concurrente  en  el  apoyo al crecimiento,  formación,  protección  y  desarrollo  de  los  niños;  que  es la familia la  llamada  a  actuar preferentemente para llevar a cabo ese objetivo, y que dentro  de  ésta los respectivos padres son los encargados de su cumplimiento. El menor  Héctor  García  Méndez tiene efectivamente un padre, el señor Marino García  Franco,  que  lo  reconoció  legalmente  como  su  hijo y quien ha ignorado por  completo  sus  obligaciones  no  solo  filiales sino económicas, situación que  contribuyó de manera decisiva a su desprotección económica.   

Siendo   los   padres   los   principales  responsables  del  bienestar,  educación  y  cuidado  de  los  niños,  con  la  solidaridad  y  asistencia  de  la  sociedad  y  el  apoyo del Estado en caso de  ausencia  o  incapacidad de los progenitores para satisfacer las necesidades del  menor,  debe  la madre exigir ante la justicia de familia el cumplimiento de las  obligaciones  constitucionales  y  legales  que  el  padre del menor ha ignorado  injustificadamente  hasta  la  fecha.  Por  tanto  la  madre  deberá iniciar el  proceso  correspondiente  de alimentos ante los jueces de familia, dentro de los  cuatro  meses  siguientes a la notificación del presente fallo de tutela. En el  evento  de  que  no lo hiciere, las obligaciones económicas que a continuación  se  radican en cabeza de las distintas autoridades del Estado respecto del menor  Héctor  García  Méndez, cesarán de manera inmediata. El cumplimiento de esta  obligación    deberá    ser    acreditada    ante    el    juez   de   primera  instancia.   

Así  las  cosas  y  en la medida en que el  Departamento  de  Cundinamarca no ha desarrollado ni puesto en funcionamiento el  sistema  de  educación  para  niños  con  capacidades o talentos excepcionales  previsto  en  nuestro ordenamiento jurídico, y tampoco ha organizado un sistema  alternativo   a  través  de  convenios,   subsidios  o  becas;  y  que  el  Ministerio  de  Educación tampoco ha ejercido sus competencias constitucionales  y  legales  tendientes   a  tomar  los  correctivos del caso, desatendiendo  incluso  las  órdenes  emanadas  de  la  Sala  Plena  de  esta Corporación, la  vulneración  de  los derechos fundamentales del menor Héctor García Méndez a  la  educación especial, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad,  resulta evidente.   

En  consecuencia,  en  la  medida en que el  Departamento  de  Cundinamarca no ha desarrollado ni puesto en funcionamiento el  sistema  de  educación  para  niños  con  capacidades o talentos excepcionales  previsto  en  nuestro ordenamiento jurídico, y tampoco ha organizado un sistema  alternativo   a  través  de  convenios,   subsidios  o  becas;  y  que  el  Ministerio  de  Educación tampoco ha ejercido sus competencias constitucionales  y  legales  tendientes   a  tomar  los  correctivos del caso, desatendiendo  incluso  las  órdenes  emanadas  de  la  Sala  Plena  de  esta Corporación, la  vulneración  de  los derechos fundamentales del menor Héctor García Méndez a  la  educación especial, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad,  resulta evidente.   

Por   lo  anterior  la  Sala  ordenará  al  Ministerio  de  Educación Nacional la elaboración de  la  base  de datos que identifique e incorpore a la población con capacidades o  talentos  excepcionales de cada uno de los municipios y departamentos del país;  tomar  las  medidas  administrativas  y  financieras necesarias para asegurar la  provisión  de los correspondientes recursos económicos y el establecimiento de  auxilios,  subsidios,  becas o créditos educativos en condiciones especiales, a  favor  de quienes no posean los medios económicos para ello; e incluir al menor  Héctor  García  Méndez,  como  beneficiario  del  Fondo  MEN-ICETEX de manera  inmediata.  También,  ordenará  a la Secretaría de Educación de Cundinamarca  que,  en  el  término  de  seis (6) meses, diseñe y ponga en funcionamiento un  plan  de  cubrimiento  gradual  para  la  adecuada  atención  educativa  de las  personas  con  capacidades o talentos excepcionales y que garantice el derecho a  la  educación  del  menor  Héctor  García  Méndez  durante  el  año  2009 y  siguientes  en  coordinación  con  el  Ministerio  de Educación Nacional. Para  constatar  el  cumplimiento  de lo ordenado en el presente fallo, la Secretaría  de  Educación  de  Cundinamarca deberá presentar informes mensuales a la Corte  Constitucional,  y  la  Defensoría del Pueblo, deberá  realizar  un  seguimiento  del  cumplimiento  de  las  órdenes impartidas en la  presente  sentencia,  e  informar a la Corte sobre los avances, estancamientos o  retrocesos  en  el  cumplimiento  de  las  mismas  cada seis meses por parte del  Gobierno   Nacional-Ministerio   de   Educación   Nacional  y  Departamento  de  Cundinamarca-Secretaría de Educación de Cundinamarca.   

     

I. DECISIÓN.     

En  mérito de lo expuesto, la Sala Segunda  de  Revisión  de  Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en  nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,   

RESUELVE:   

Primero.- LEVANTAR la  suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.   

Segundo.-  REVOCAR los fallos de tutela  proferidos  por  el  Juzgado  Dieciséis  Civil  del  Circuito  de  Bogotá  de julio 16 de 2008, en primera instancia, y del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, Sala Civil, en segunda, de octubre  30  de  2008,  que  negaron  la  tutela  impetrada por la señora Isabel Méndez  Mantilla  en  nombre y representación de su hijo menor Héctor García Méndez;  y tutelar su derecho a la educación.   

Tercero.-  ORDENAR  a la señora Isabel  Gómez  Mantilla  iniciar  en  un plazo máximo de cuatro (4) meses las acciones  legales  ante  la  jurisdicción  de  familia,  tendientes a hacer efectivas las  obligaciones  alimentarias que el señor Marino García Franco tiene respecto de  su  hijo Héctor García Méndez. La continuidad de la prestación de las ayudas  concedidas  en  esta sentencia, queda sujeta al cumplimiento de esta obligación  por  parte  de  la señora Méndez Mantilla, la cual deberá ser acreditada ante  el juez de primera instancia.   

Cuarto.-  ORDENAR  al  Ministerio de  Educación  Nacional  de conformidad con lo previsto en el inciso final del art.  68  de  la  Constitución,   la  Ley  115  de 1994 y la Ley 361 de 1997, la  elaboración  de  una  base de datos que identifique e incorpore a la población  con  capacidades  o  talentos  excepcionales  de  cada  uno  de los municipios y  departamentos  del  país, con el objetivo de efectuar un seguimiento permanente  de  su  proceso educativo y verificar periódicamente el cometido constitucional  de  su  desarrollo  integral,  de  tal  manera que se garantice efectivamente el  derecho  a  la  educación  especial;  y  tomar  las  medidas  administrativas y  financieras  necesarias  para  asegurar en un término máximo de dos (2) meses,  la  provisión de los correspondientes recursos económicos y el establecimiento  de  auxilios, subsidios, becas o créditos educativos en condiciones especiales,  a favor de quienes no posean los medios económicos para ello.   

Quinto.-  ORDENAR  al  Ministerio de  Educación  Nacional, a través del Icetex,  que,  en el término de ocho (8) días,  contados  a partir de la comunicación de la presente  sentencia,  incluya  al  menor  Héctor  García  Méndez  en  los  programas de  subsidios  o  becas  existentes,  con  el  fin  de que continúe sus estudios de  bachillerato  en  el  colegio en el cual se encuentra actualmente matriculado, y  hasta que culmine sus estudios de secundaria.   

Sexto.-  ORDENAR a la Secretaría de  Educación  de  Cundinamarca  que  en  el  término de seis (6) meses, diseñe y  ponga  en  funcionamiento  un  plan  de  cubrimiento  gradual  para  la adecuada  atención  educativa  de  las personas con capacidades o talentos excepcionales,  el  cual  deberá  incluir  por  lo  menos  lo  siguiente: una base de datos que  identifique  a  la  población  con  capacidades  o  talentos  excepcionales del  Departamento;  las instituciones educativas estatales y los docentes capacitados  que  atenderán  esta  población;  la  instancia  o  institución  encargada de  determinar  la  condición  de  capacidad  o  talento  excepcional  y el método  empleado  para  tal  fin;  el servicio de apoyo pedagógico para la atención de  los  estudiantes  con  capacidades  o  talentos excepcionales y los programas de  formación  de docentes en el manejo de metodologías y didácticas flexibles en  el  marco  de  la  educación  inclusiva; los mecanismos de subsidio para apoyar  instituciones,  planes,  programas  y  experiencias  orientadas  a  la  adecuada  atención  educativa  de las personas con capacidades o talentos excepcionales y  a  las  personas  con  capacidades  o talentos excepcionales de escasos recursos  económicos;  y  la apropiación de los recursos necesarios para el cumplimiento  de tales fines.   

Para  constatar  el  cumplimiento  de  lo  ordenado  en  el  presente  fallo, la Secretaría de Educación de Cundinamarca,  deberá presentar informes mensuales a la Corte Constitucional.   

Séptimo.-  ORDENAR  al  Ministerio de  Educación  Nacional  y  a  la Secretaría de Educación de Cundinamarca que, de  manera  coordinada  garanticen  el  derecho  a  la  educación del menor Héctor  García  Méndez  durante  el  año  2009  y  siguientes,  incluyéndolo  en los  programas  de  ayudas  educativas  previstos  para  personas  con  capacidades o  talentos  excepcionales  de  escasos  recursos  económicos, con sujeción a las  condiciones  y  requisitos que se establecen en los reglamentos respectivos para  acceder a dichos recursos.   

Octavo.-    SOLICITAR    a  la  Defensoría del Pueblo, que en cumplimiento de sus funciones,  haga  un  seguimiento del cumplimiento de las órdenes impartidas en la presente  sentencia,  e  informe a la Corte sobre los avances, estancamientos o retrocesos  en el cumplimiento de las mismas.   

Noveno.-     Líbrese    por  Secretaría  General  la comunicación prevista en el artículo  36 del Decreto 2591 de 1991.   

Notifíquese,  comuníquese, publíquese en  la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

Magistrada (E)  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1 El 2  de julio de 2008.   

2 El 17  de enero de 2008.   

3 El 26  de marzo de 2008.   

4  Mediante oficio del 15 de abril de 2008.   

5  El  comprobante  de  pago  expedido por Davivienda y correspondiente al pago del mes  de  julio  de sus salario como docente del colegio distrital La Cumbre en Ciudad  Bolívar, contiene la siguiente información:   

Devengados:             

             

Deducidos:  

Asignación  básica             

1.569.895             

Fondo Prestacional del  Magisterio             

10.761  

Prima   especial  mensual             

110             

Fondo Prestacional del  Magisterio             

172.175  

Salario  Vacaciones             

582.288             

Fondo Prestacional del  Magisterio             

10.761  

Total  devengado             

2.146.908             

Codema             

50.000  

Casa  Nacional  del  Profesor             

43.000  

Codema             

443.447  

Casa  Nacional  del  Profesor             

264.537  

10.704  

Total  deducido             

1.005.385  

Neto pagado             

1.146.908  

6  Manifestó  en la diligencia de recepción de testimonio realizada en el Juzgado  16  Civil  del  Circuito que esta suma cubría la pensión, la alimentación, el  transporte y los deportes.   

7 Cita  en  particular  el  escrito  fechado el 15 de abril de 2008 de la Secretaría de  Educación de Cundinamarca.   

8  Mediante oficio del 9 de julio de 2008.   

9 Julio  22 de de 2008.   

10 El  Vicepresidente  de  Fondos  en  Administración,  Walter Zúñiga Ossa, mediante  certificación  expedida el 22 de julio de 2008 a solicitud de la señora Isabel  Méndez Mantilla, indicó:   

“Que existe un Fondo denominado MEN ICETEX  NIÑOS  CON  TALENTOS  Y  CAPACIDADES  EXCEPCIONALES  código  12 348 el cual es  administrado  por  el  ICETEX  para  atender  niños  con talentos y capacidades  excepcionales.   

Que  el  fondo  en los últimos 3 años solo  atiende  las  renovaciones  a  aquellos  niños  que vienen en el programa y que  realizan previamente su proceso de renovación cada año.   

Que el programa no esta (sic) otorgando cupos  nuevos,  los  recursos que asigna cada año el Ministerio de Educación nacional  es    solo    para    sostener   y   mantener   las   renovaciones   e[n]   cada  vigencia.   

Que  para  cupos  nuevos  los  padres  deben  dirigirse  a  las  Secretarías de Educación para informarse de los programas y  convenios     que    estas    tengan    para    este    tipo    de    población  vulnerable.”   

11 El  26 de julio de 2008.   

12  Expedido el 3 de septiembre de 2008.   

13 Con  fundamento  en  el  inciso  1  del numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1382 de  2000,  el  cual  dispone  que “las acciones de tutela  que se interpongan  contra  cualquier  autoridad  pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en  el  siguiente  inciso,  serán  repartidas  para  su  conocimiento,  en  primera  instancia,  a  los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y  Consejos Seccionales de la Judicatura (…).”   

14  Mediante escrito del 20 de agosto de 2008.   

15  Mediante oficio del 21 de agosto de 2008.   

16 Por  escrito del 20 de agosto de 2008.   

17 De  julio 16 de 2008.   

18 Fue  recibido por la Corte Constitucional en noviembre 19 de 2008.   

19  Aporta:  1)  certificado expedido el 3 de septiembre de 2008, por la rectora del  Colegio  Campestre  de Enseñanza temprana-Descubriendo-, conforme al cual “se  encuentran  en  mora  en el pago de las mensualidades del mes de julio y agosto,  por  tal  razón  y  solidarizándonos  con  la  situación de la señora ISABEL  MENDEZ  MANTILLA  madre  del  estudiante  quien  siempre fue muy cumplida en sus  pagos,  este  mes de septiembre no se realizó el respectivo cargue a la tarjeta  Davivienda  para evitar que pasara a cobro jurídico ya que en este momento esto  la  perjudicaría  aún más. De esta manera entraría en tres meses de mora”.  2)  Certificación  de la misma rectora, de fecha 22 de julio de 2008, en la que  se  expresa que “durante los dos (2) últimos años ha presentado dificultades  en  el  pago normal de las mensualidades (sic) a causa del estado de salud de la  señora  ISABEL  MENDEZ  MANTILLA  madre  del  estudiante.  Que  durante el año  lectivo  de  2007  en el primer semestre el estudiante no pudo tomar el servicio  de  almuerzo  por  las  dificultades  económicas  mencionadas anteriormente. 3)  Certificación  de  la  Dirección Nacional de Cobrazas de Davivienda relativa a  la    mora    en    el   pago   correspondiente   al   Colegio   de   Enseñanza  Temprana-Descubriendo-.   4)   Certificación   del  Gerente  Financiero  de  la  Cooperativa  del  Magisterio  (calendada 23 de julio de 2008), según el cual la  accionante  “solicitó un auxilio de solidaridad para cubrir costos educativos  de  su  hijo”.  5) Certificación del Jefe de Créditos de la Cooperativa Casa  Nacional  del Profesor respecto de las obligaciones dinerarias de la accionante,  con  saldos  de $6.034.598 y $1.208.362. 6) Constancia del Jefe de Cartera de la  Cooperativa  del magisterio de la deuda de la señora Méndez Mantilla por valor  de $1.732.872. Todas con destino al Juez Constitucional.   

20   Ver Sentencias T-002 de 1992, T-573 de 1995, T-543 de 1997,  T-050  de  1999,  T-1740  de 2000, T-108 de 2001, T-536 de 2001 y C-114 de 2005.  Además,  en  las  sentencias T-974 de 1999 y T-925 de 2002, entre muchas otras,  se  detallaron  como características esenciales del derecho a la educación, en  armonía  con los pronunciamientos de la propia Corte, los siguientes elementos:  “i.)  La  educación  por  su naturaleza fundamental, es objeto de protección  especial  del  Estado;  de  ahí  que,  la  acción  de  tutela se estatuye como  mecanismo  para  obtener  la  respectiva  garantía  frente  a  las  autoridades  públicas  y  ante los particulares, con el fin de precaver acciones u omisiones  que  impidan  su  efectividad.  ii.) Es presupuesto básico de la efectividad de  otros  derechos  fundamentales,  tales  como  la  escogencia de una profesión u  oficio,  la  igualdad  de  oportunidades  en materia educativa y de realización  personal  y  el  libre  desarrollo de la personalidad (C.P., arts. 26, 13 y 16),  así   como   de   la   realización   de   distintos   principios   y   valores  constitucionalmente  reconocidos,  referentes  a  la  participación ciudadana y  democrática  en  la vida económica, política, administrativa y cultural de la  Nación,  al pluralismo, a la tolerancia, al respeto de la dignidad humana, a la  convivencia  ciudadana  y  a  la paz nacional. iii.) La prestación del servicio  público  de  la  educación  se  erige,  como  consecuencia  de  las anteriores  características,  en  fin  esencial  del  Estado  social de derecho colombiano.  (…)  iv.)          El  núcleo  esencial del derecho a la educación está comprendido  por  la potestad de sus titulares de reclamar el acceso al sistema educativo o a  uno  que  permita  una  “adecuada formación”, así como de permanecer en el  mismo.  v.)  Por  último,  en  virtud  de  la  función  social  que reviste la  educación,  se  configura  como derecho-deber y genera obligaciones recíprocas  entre los actores del proceso educativo.”   

21  Cfr.  T-002;  T-009;  T-015  a T-220; T-402; T-420; T-421; T-429; T-524 de 1992;  T-236 de 1994, entre otras.   

22 El  carácter  fundamental reconocido al derecho a la educación no deriva solamente  del  desarrollo  jurisprudencial  sino  que  hace  parte,  entre  otros,  de los  compromisos  internacionales  que  ha  adquirido Colombia a través del Pacto de  Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales (Artículos 13 y 14 del Pacto, la  Convención  sobre  Derechos  del Niño, la Convención sobre la Eliminación de  todas  las  formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros”.Ver ST-989  A de 2005 y ST-1227 de 2005.   

23  Sentencias T-974 de 1999 y T-925 de 2002, entre otras.   

24  Sobre   fundamentalidad  del  derecho  a  la  educación  de  la  niñez  pueden  consultarse  las sentencias T-353 de 2001, T-1017 de 2000, T-202 de 2000 y T-050  de 1999.   

25 La  conexidad  entre  el derecho a la educación y el derecho al libre desarrollo de  la   personalidad   se   encuentra   analizada   en   la   sentencia   T-780  de  1999.   

26 Ver  al   respecto:  sentencia  T-263  de  2007.  M.P.:  Jaime  Córdoba  Triviño  y  TOMASEVSKI,  Katarina  (Relatora especial de las Naciones Unidas para el derecho  a  la  educación).  Human rights obligations: making  education   available,   accessible,   acceptable  and  adaptable.  Gothenbug,  Novum  Grafiska  AB,  2001.  Citado por Defensoría del  Pueblo.   El   derecho   a   la   educación  en  la  Constitución,   la   jurisprudencia   y   los   instrumentos   internacionales.  Bogotá, 2003. Citado a su vez en la sentencia T-1030  de 2006 de esta Corporación.   

27  Artículo 68 de la Constitución Política de Colombia.   

28 En  este  sentido,  el  inciso  5 del artículo 67 de la Constitución indica que el  Estado  debe  garantizar  el  adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los  menores las condiciones necesarias para su acceso.   

29 Al  respecto,  debe  destacarse el inciso 5 del artículo 68 de la Constitución, de  conformidad  con el cual los grupos étnicos tienen derecho a una educación que  respete   y   desarrolle   su  identidad  cultural.  Así  mismo,  el  inciso  6  ibídem    señala   la  obligación  del  Estado  de brindar educación especializada a las personas con  algún    tipo    de    discapacidad    y    a    aquellos    con    capacidades  excepcionales.   

30 El  inciso  5  del  articulo  67  superior  expresamente  señala que el Estado debe  garantizar a los menores su permanencia en el sistema educativo.   

32  Sentencias   T-989A   de   2005,   T-675   de  2002  y  T-1740  de  2000,  entre  otras.   

33  Artículo  1  de  la  Convención  sobre  los Derechos del Niño, ratificada por  Colombia por medio de la Ley 12 de 1991.   

34 Ver  en  este  sentido  las  sentencias T-324 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;  ratificado en la T-787 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

35  Dinamicidad  de  los  derechos  y  mecanismos  de  garantía.  Germán J. Bidart  Campos.   

36  Sentencia T-170 de 2004. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.   

37  Sentencia C-041 de 1994. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.   

38  SU-1149 de 2000. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.   

39  M.P. Antonio Barrera Carbonell.   

40 La  Corte     ha     considerado     que,     la    condición    de    ‘prestacio­nal’  no  se  predica  de  la  categoría  ‘derecho’,    sino    de   la   ‘faceta   de   un   dere­cho’  y que es un error categorial hablar  de      ‘derechos  presta­cionales’,  pues,  todo  derecho  tiene  facetas prestacionales y facetas no prestacionales.  Sentencia T-760 de 2008. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.   

41  Corte   Constitucional,   sentencia  T-595  de  2002  (MP  Manuel  José  Cepeda  Espinosa),   en   este   caso   se   dice  al  respecto:  “(…)  si  la  exigibilidad  de la prestación protegida por la dimensión  positiva  del  derecho  fundamental depende del paso del tiempo, no es aceptable  que  en el año 2002, por ejemplo, una entidad del Estado dé la misma respuesta  que  daba  en  1992  cuando se le exigía el cumplimiento de un derecho de éste  tipo,  que es su obligación hacer cumplir. A medida que pasan los años, si las  autoridades  encargadas  no han tomado medidas efectivas que aseguren avances en  la    realización   de   las   prestaciones   protegidas   por   los   derechos  constitucionales,   gradualmente  van  incurriendo  en  un  incumplimiento  cuya  gravedad  aumenta  con  el  paso  del  tiempo.” Esta  posición  ha  sido  reiterada, entre otras, en las sentencias T-739 de 2004 (MP  Jaime     Córdoba     Triviño)    –en   este   caso   se   precisó   el   alcance  del  principio  de  progresividad,       a      propósito      de      la      continui­dad  en  las  condiciones de acceso al  servicio  de  salud–, y la  sentencia  T-884  de  2006  (MP  Humberto  Antonio  Sierra  Porto)  –este  caso  precisó los alcances del  principio  al  acceso a la educación para personas con discapacidad–.   

42 En  la  sentencia  T-595  de 2002 la Corte sostuvo: “No poder garantizar de manera  instantánea  el  contenido  prestacional  del  derecho  es  entendible  por las  razones  expuestas;  pero  carecer  de  un  programa  que  de  forma razonable y  adecuada  conduzca  a  garantizar  los  derechos  en  cuestión  es  inadmisible  constitucionalmente.  El  carácter  progresivo  de  la prestación no puede ser  invocado  para  justificar la inacción continuada, ni mucho menos absoluta, del  Estado.  Precisamente  por  el  hecho  de  tratarse de garantías que suponen el  diseño  e  implementación  de  una  política  pública, el no haber comenzado  siquiera  a  elaborar  un plan es una violación de la Carta Política que exige  al  Estado  no  sólo  discutir  o diseñar una política de integración social  [para discapacitados], sino adelantarla.”   

43  Dice  la  Corte al respecto: “Primero, como se dijo,  debe  existir  una  política  pública, generalmente plasmada en un plan. Es lo  mínimo  que  debe hacer quien tiene la obligación de garantizar la prestación  invocada.   Se   desconoce   entonces  la  dimensión  positiva  de  un  derecho  fundamental   en  sus  implicaciones  programáticas,  cuando   ni  siquiera  se  cuenta  con  un  plan  que  conduzca,    gradual    pero   seria   y   sostenidamente   a   garantizarlo   y  protegerlo.”  Sentencia T-595 de 2002 (M.P.: Manuel  José Cepeda Espinosa).   

44  Dice  la  Corte  al respecto: “Segundo, el plan debe  estar  encaminado a garantizar el goce efectivo del derecho; el artículo 2° de  la  Constitución  fija  con  toda  claridad  este  derrotero. La defensa de los  derechos  no  puede ser formal. La misión del Estado no se reduce a expedir las  normas  y  textos  legales  que  reconozcan,  tan  sólo  en el papel, que se es  titular  de  ciertos  derechos. La racionalidad estatal mínima exige que dichas  normas  sean  seguidas de acciones reales. Estos deben dirigirse a facilitar que  las  personas  puedan disfrutar y ejercer cabalmente los derechos que les fueron  reconocidos  en  la  Constitución.” Sentencia T-595  de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.   

45  Sentencia T-595 de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.   

46 Al  respecto,  la  Corte  señaló  específicamente  lo  siguiente: “Tercero,  el  plan  debe ser sensible a la participación ciudadana  cuando  así  lo  ordene  la  Constitución  o  la ley. Este mandato proviene de  diversas  normas  constitucionales,  entre  las  cuales se destaca nuevamente el  artículo   2°,   en   donde   se   indica   que   es   un   fin   esencial     del    Estado   ‘(…)  facilitar  la  participación de todos en las decisiones que los afectan y en la  vida   económica,   política,   administrativa   y  cultural  de  la  nación;  (…)’, lo cual concuerda  con  la  definición  de  la democracia colombiana como participativa (artículo  1°  C.P.).”  Corte Constitucional, Sentencia T-595  de 2002 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa).   

47  Sentencia T-595 de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.   

48  Estos  elementos,  fijados  por la jurisprudencia en la sentencia T-595 de 2002,  han  sido  reiterados  en  varias  ocasiones  por la Corte Constitucional, entre  ellas,  en  las  sentencias T-792 de 2005 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández),  T-133  de  2006  (M.P.:  Humberto  Antonio  Sierra Porto) y T-884 de 2006 (M.P.:  Humberto Antonio Sierra Porto).   

49  Sentencia T-592 de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.   

50  Sentencia C-507 de 2008. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.   

51 Por  ejemplo,  en la sentencia T-595 de 2002, la Corte resolvió ordenar a la entidad  acusada  que  en el término máximo de dos años, diseñara un plan orientado a  garantizar  el  acceso  del  accionante  al  Sistema de transporte público básico de Bogotá, sin tener que  soportar  limitaciones que supongan cargas excesivas, y que una vez diseñado el  plan,  iniciara  inmediatamente  el proceso de ejecución, de conformidad con el  cronograma  incluido  en  él.  Se impartieron pues las órdenes necesarias para  que  el  derecho sea protegido, sin indicar concretamente cuál es el diseño de  política  pública  que  se  ha de adoptar para garantizar el goce efectivo del  derecho.   

52  Capítulo II De los derechos.   

53 Ley  115  de  1994.  Título  III.  Modalidades de atención educativa a poblaciones.  Capítulo   I.   Educación   para   personas  con  limitaciones  o  capacidades  excepcionales, artículos 46 a 49.   

54  “Por   el  cual  se  reglamenta  la  atención  educativa  para  personas  con  limitaciones o con capacidades excepcionales.”   

55  “Por  la  cual se establecen mecanismos de integración social de las personas  con limitación y de dictan otras disposiciones”.   

56 Por  medio  del cual se reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico  para  la  atención  de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con  talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva.”   

57  Artículos 10 a 16.   

58  Según  el  artículo  14  del  Decreto  2082  de  1996,  “Las  aulas de apoyo  especializadas  se  conciben  como  un  conjunto  de  servicios,  estrategias  y  recursos  que  ofrecen  las  instituciones  educativas para brindar los soportes  indicados  en  el  inciso  3º del artículo 2º de este decreto que permitan la  atención  integral  de  los  educandos  con  limitaciones  o  con capacidades o  talentos  excepcionales.” Están previstas en el artículo 48 de la Ley 115 de  1992.   

59  Artículos 12 y 13 del Decreto 2082 de 1996.   

60  Obligación  de  las  secretarías  de educación departamentales, distritales y  municipales.   

61  Artículo 13 del Decreto 2082 de 1996.   

62  Entidad territorial certificada.   

63  Artículo 3.1 del Decreto 366 de 2009.   

64  Entidad territorial certificada.   

65  Artículo 3.4 del Decreto 366 de 2009.   

66  Entidad territorial certificada.   

67  Artículo 3.8 del Decreto 366 de 2009.   

68  Entidad territorial certificada.   

69  Artículo 3.9 del Decreto 366 de 2009.   

70 En  el  entretanto, expidieron el Congreso de la República, la Ley 361 de 1997, por  la  cual  estableció  mecanismos  de  integración  social  de las personas con  limitación  y  extendió las disposiciones del Capítulo II. De la educación a  las  personas  con excepcionalidad (art. 16); y el Gobierno Nacional, el Decreto  2082  de  1996, por el cual se reglamenta la atención  educativa   para   personas  con  limitaciones  o  con  capacidades  o  talentos  excepcionales.   

71 En  este  decreto,  el  Gobierno  define el concepto de estudiante con capacidades o  talentos  excepcionales  y  el  mecanismo  para  comprobar  la  excepcionalidad;  además  de  regular,  entre  otras,  materias como las responsabilidades de las  entidades   territoriales   certificadas   respecto   a  esta  población  y  la  organización de la oferta  educativa.   

72 Es  el  porcentaje  de  los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los  departamentos,  el  Distrito  Capital  y los distritos especiales de Cartagena y  Santa  Marta. para la atención de los servicios públicos de educación y salud  de  la  población  y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y  365  de  la  Constitución  Política. El situado fiscal será administrado bajo  responsabilidad   de  los  departamentos  y  distritos  de  conformidad  con  la  Constitución Política (art. 9 de la Ley 60 de 1993).   

73  Artículo 47 de la Ley 115 de 1994.   

74  Artículo 14 de la Ley 361 de 1997.   

75  Sólo   obliga  a  las  entidades  territoriales  certificadas,  numeral  8  del  artículo   3   del   Decreto   366  de  2009.  “Son  entidades  territoriales  certificadas  los  departamentos  y los distritos. La Nación certificará a los  municipios  con  más  de  cien  mil habitantes antes de finalizar el año 2002.  Para  efectos  del  cálculo  poblacional  se tomarán las proyecciones del DANE  basadas en el último censo.   

Le  corresponde  a los departamentos decidir  sobre  la  certificación  de los municipios menores de cien mil habitantes, que  llenen  los  requisitos.  Si  contados  seis  meses desde la presentación de la  solicitud  no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a  la     Nación     para     que     ésta    decida    sobre    la    respectiva  certificación.   

Los   municipios   certificados   deberán  demostrar,  cuando  lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad  necesaria   para  administrar  el  servicio  público  de  educación.  Aquellos  municipios    que    no    logren   acreditar   su   capacidad,   perderán   la  certificación”. Artículo 20 de la Ley 715 de 2001.   

76  Numeral 2 del artículo 22 del Decreto 2082 de 1996.   

77 Los  artículos  11.3  de  la  Ley  361  de 1997 y  23 del Decreto 2082 de 1996,  establecen  la  obligación  de  los  gobiernos  Nacional  y  de  las  entidades  territoriales  de apoyarlas mediante el Sistema Nacional de Cofinanciación. Ver  también  los artículos 12 y 13 del Decreto 2082 de 1996, respecto de las aulas  de apoyo especializadas.   

78  Certificación  expedida el 22 de julio de 2008 y suscrita por el vicepresidente  de Fondos en Administración, Walter Zúñiga Ossa, del ICETEX.   

79 De  acuerdo  con  los  parámetros generales fijados por el Ministerio de Educación  Nacional   en  el  documento  Orientaciones  para  la  atención    educativa    a    estudiantes    con    capacidades    o   talentos  excepcionales  (2006),  el  concepto  excepcionalidad  comprende  a las personas con capacidades excepcionales globales, a las personas  con  talentos  excepcionales  específicos, al denominado doble excepcional y al  hiperestimulado.  La  persona con capacidades o talentos globales se caracteriza  por  presentar  un desempeño superior en múltiples áreas, acompañado por las  características   universales   de   precocidad,   automaestría   y  habilidad  cognitiva.  Sin  embargo, a pesar de que por lo general presentan un coeficiente  intelectual  muy  alto, no todas son académicamente sobresalientes, como ocurre  con  los  individuos  con  habilidades  prácticas  y contextuales que no están  mediados  por  la  escuela.  La  persona con talentos excepcionales específicos  presenta  un  desempeño  superior  y  precocidad  en  un  área específica del  desarrollo,  como el matemático, científico, artístico, musical, entre otros.  En  este  ámbito  la  cultura  puede  jugar un papel fundamental al privilegiar  algunos  talentos  específicos.  La doble excepcionalidad es una categoría que  reúne  a  las  personas  que  presentan  simultáneamente discapacidad en una o  varias  esferas  del desarrollo y capacidades o talentos excepcionales en otras.  Las  personas  hiperestimuladas  son  las  que han recibido entrenamiento precoz  para  adelantar procesos en el conocimiento de áreas académicas, artísticas o  deportivas. Ver: pp. 18-20.   

80  Parg.  del artículo 3 de la Resolución 2565 de 2003  del  Ministerio  de  Educación  Nacional y num. 1 del art. 3 del Decreto 366 de  2009.   

81  Op.Cit., Orientaciones para la atención educativa (…).   

82  Para  Robert  J.  Sternberg, “la inteligencia es 1) la capacidad para aprender  de  la  experiencia,  y  2)  la  capacidad  para  adaptarse  al  medio. (…) La  capacidad  para  aprender  de  la  experiencia  implica,  por  ejemplo,  que las  personas  inteligentes  no  son  las que cometen errores, sino más bien las que  aprenden  de ellos y no siguen incurriendo una y otra vez en los mismos errores.  (…)  La adaptación al medio significa que ser inteligente trasciende el hecho  de  obtener  puntuaciones  altas  en  los  test  o  buenas  calificaciones en la  escuela,  para incluir cómo manejarse en un empleo, entenderse con los demás y  llevar  la  vida en general. Desgraciadamente, los test que empleamos para medir  la  inteligencia  no  se  inspiran en este espíritu. (…) Más bien enfocan el  aprendizaje  y  la  adaptación  académicos,  importantes en sí mismos para la  vida,  pero  ciertamente  no  básicos  para  el  juego  de  la vida, sobre todo  después  de  acabar  los  estudios  e  incorporarse al mundo del trabajo.” En  Inteligencia     exitosa    (1997),    Barcelona,    España:    Paidós,    pp.  93-94.   

83  Parágrafo   1   del  art.  46  de  la  Ley  115  de  1994.   

84  Sentencia   C-497A  de  1994.   MP.:  Vladimiro  Naranjo Mesa.   

85  SU-1149 de 2000.   

86 En  las  sentencias  C-041  y T-283 de 1994 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte  se   pronunció  sobre  este  principio:  “La  Constitución,  más  allá  de  pretender  reconocer la naturaleza fundamental de los derechos de los niños, la  cual  se  deriva  de  su propia existencia como sujetos a quienes la familia, la  sociedad  y  el  Estado  les debe atención y cuidado; pretendió establecer una  nueva  categoría  de  sujeto  constitucional de protección especial, frente al  cual,  en  aplicación  de  la  regla  pro  infans,  siempre  debe  ampararse de  cualquier  abuso,  abandono o conducta lesiva que afecte su desarrollo armónico  e  integral,  y frente a quien deben establecerse medidas especiales de amparo y  defensa,  como  manifestación  del  carácter  corrector  del  Estado Social de  Derecho,  hacía  sujetos  privilegiados  que  demandan  cuidados específicos y  especiales.   

87 El  situado  fiscal  establecido  en el artículo 356 de la Constitución Política,  es  el  porcentaje  de  los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a  los  departamentos,  el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena  y  Santa  Marta.  para  la  atención de los servicios públicos de educación y  salud  de  la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49,  67  y  365  de  la Constitución Política. El situado fiscal será administrado  bajo  responsabilidad  de  los  departamentos  y distritos de conformidad con la  Constitución Política. Art. 9 de la Ley 60 de 1993.   

88  Artículo   49   de  la  Ley  115  de  1994  y  art.  22  del  Decreto  2082  de  1996.   

89  Inciso 2 del art. 22 del Decreto 2082 de 1996.   

90  Numeral 8 del art. 3 del Decreto 366 de 2009.   

91  Artículo 14 de la Ley 361 de 1997.   

92  MP. Antonio Barrera Carbonell.   

93 La  madre  del  menor,  Isabel Méndez Mantilla, por medio de las comunicaciones del  17  de  enero de 2008, 26 de marzo de 2008 y 15 de abril de 2008, solicitó a la  Secretaría  de  Educación  de  Cundinamarca  ayuda  para  que  su hijo pudiera  continuar   sus   estudios   en   el   colegio   en   el   que   se   encontraba  matriculado.   

94 Ver  entre  otras,  las sentencias C-506 de 1994, C-136 de 1995, C-923 de 2000, C-507  de 2008, y C-289 de 2009.   

95  Sentencias  SU-995  de  1999,  T-394  de  2001;  T-1049  de  2003  y  T-1066  de  2006.