T-296-09

Tutelas 2009

    Sentencia     T  – 296-09   

Referencia:  expediente  T-2128549   

Acción  de  tutela  instaurada  por  Héctor  Orozco  Orozco en contra de la Sección Segunda – Subsección B de la Sala de lo  Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.   

Magistrado   Ponente:   

Dr.  Luis  Ernesto Vargas  Silva   

Bogotá,  DC.,  el   veintitrés (23) de  abril de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,   integrada  por  los  magistrados  Mauricio  González  Cuervo,  Gabriel  Eduardo  Mendoza  Martelo  y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de  sus    competencias    constitucionales    y    legales,    ha    proferido   la  siguiente   

SENTENCIA  

dentro del trámite de revisión de los fallos  dictados  por  la  Sección  Quinta  y  la  Sección  Cuarta  de  la  Sala de lo  Contencioso   Administrativo   del  Consejo  de  Estado,  en  el  asunto  de  la  referencia.   

I.  ANTECEDENTES  

Héctor  Orozco  Orozco,  por  intermedio  de  apoderado,  presentó  acción  de tutela en contra de la Sección Segunda – Sub  Sección  B  del Consejo de Estado, por considerar que esta entidad vulneró sus  derechos  fundamentales  a  la  igualdad  y a la seguridad social al proferir la  sentencia  del 3 de abril de 2008 que denegó en segunda instancia la nulidad de  las  resoluciones  1493  y  0886  de  2004,  por medio de las cuales el Fondo de  Previsión  Social  del  Congreso  de  la  República  (FONPRECON)  le concedió  pensión de jubilación.   

    

1. Hechos relevantes.     

     

1. Héctor  Orozco  Orozco  fue elegido como Representante a la Cámara  para el período comprendido entre 1982 y 1986.     

     

1. Por  considerar  que  reunía  los  requisitos legales, solicitó al  Fondo  de  Previsión  Social  del  Congreso  de  la  República  (FONPRECON) el  reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.     

     

Para  el  reconocimiento  pensional el Fondo  tuvo  en  cuenta  que  el  accionante  demostró  el cumplimiento de 20 años de  servicio  con  la  homologación  de tres publicaciones registradas en los años  1999  y  2000  y que, por lo tanto,  el  régimen  legal  aplicable  a  su pensión es el Decreto 1359 de  1993,  el  cual  exige  a los hombres cumplir 55 años de edad para acceder a la  prestación.  Además,  tomó  como  ingreso  base  de  liquidación  el 75% del  ingreso  mensual  promedio  que  durante  el  último  año  y por todo concepto  devengó  el  demandante  en su condición de congresista, manifestando que así  lo  exige  el  artículo  17  de  la  Ley  4 de 1992, interpretada conforme a la  sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional.   

     

1. En  virtud de lo anterior, el accionante formuló demanda de nulidad  y  restablecimiento del derecho contra FONPRECON ante el Tribunal Administrativo  de Cundinamarca.     

     

1. Mediante  sentencia  del 6 de octubre de 2006, la Sección Segunda  –  Subsección B de dicho  Tribunal  declaró  la  nulidad  parcial  de las Resoluciones No. 0886 del 28 de  mayo de 2004 y 1493 del 16 de septiembre del mismo año.     

El  Tribunal  consideró  que  (i)   la  entidad  demandada  acertó  al  determinar  que  no  le  era aplicable al demandante el régimen del artículo 3  del  Decreto  1293  de 1994 que permite obtener el reconocimiento de la pensión  de  jubilación a los 50 años, sino el Decreto 1359 de 1993, que exige 55 años  a  los  hombres.  No  obstante,  encontró  que  (ii)  la  liquidación  de  la pensión se realizó en forma  equivocada,  puesto  que “la jurisprudencia tanto de  la  Corte  Constitucional como del Consejo de Estado han (…) concluido que las  liquidaciones   de   las   pensiones,   reajustes  y  sustituciones  de  los  ex  congresistas,  a  la  fecha  que  se decreta la prestación, no puede en ningún  caso  ser  inferior  al  75% del ingreso mensual promedio que durante el último  año  y  por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio y en la fecha  en que se decrete la pensión”.   

Como  consecuencia,  ordenó  a  la  entidad  demandada  liquidar  la  pensión  de  jubilación teniendo en cuenta el ingreso  mensual  promedio  de  los  congresistas  activos el 3 de marzo de 2001, y sobre  este   valor,    reliquidar   la  pensión  conforme  lo  dispone  la  ley.   

     

1. El  3  de  abril  de 2008, la Sección Segunda – Subsección B de la  Sala  de  lo  Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado  revocó  la  sentencia  en  sede  de  apelación  y, en su lugar, denegó la totalidad de las  pretensiones de la demanda.     

Indicó  que  (i)  el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la  pensión  de jubilación desde los 50 años de edad, conforme al artículo 3 del  Decreto  1293  de  1994, puesto que no ostentaba la condición de congresista en  la  legislatura  que  terminó  el  20  de  junio  de  1994,  y  no acreditó el  cumplimiento  de  20  años  de servicio en dicha fecha. Además, argumentó que  (ii)  el  demandante  no es  beneficiario  del  régimen  de transición pensional de la Ley 100 de 1993, por  cuanto  la  sentencia  C-608/99  exige  que  para  ello se ostente la calidad de  congresista activo.   

    

1. La demanda de tutela     

     

1. El  señor  Héctor  Orozco  Orozco  instauró  acción de tutela en  contra  de  la  Sección  Segunda  –  Subsección B de la Sala de lo Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado, por cuanto consideró que sus derechos  fundamentales   resultaron   vulnerados  con  la  sentencia  que  desestimó  la  pretensión  de  que la pensión fuera liquidada teniendo en cuenta el 75% de lo  devengado  en  el  último  año  por  un  congresista activo en la fecha que se  decreta  la  prestación,  y  a  que  se aplicara el régimen de transición del  artículo  3  del  Decreto 1293 de 1994, de acuerdo con el cual se puede obtener  la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad.     

     

1. Manifiesta  el actor que la actuación de la mencionada Sección del  Consejo  de  Estado  desconoce  el derecho a la igualdad porque no le concede el  mismo  tratamiento  que  a los ex congresistas Jesús Orlando Gómez1  y  Fernando  Rueda Franco2   

2. ,   cuyas   pensiones  fueron  liquidadas  de  acuerdo  al  criterio  rechazado en su caso.     

     

1. Sostiene  que la sentencia incurrió en un defecto sustantivo puesto  que  desconoció  el  tenor  de  la  Ley 4 de 1992, el Decreto 1359 de 1993 y el  Decreto  1293  de 1994, cuya lectura hace “evidente” que debió tomarse como  ingreso  base  de  liquidación  el  porcentaje  que  él  señala,  y no el que  utilizó la Sección del Consejo de Estado.     

     

1. Acusa   a  la  sentencia  de  violar  el  precedente  constitucional  constituido  en  las sentencias T-862/04 y T-456/94, las cuales, en su entender,  dejaron  claro  que  “un  ex parlamentario que haya  ejercido  todo  el  período constitucional al cual fue elegido, tiene derecho a  que  su  mesada  pensional  sea  del  75%  del  promedio  que  por todo concepto  devenguen  los  congresistas  activos  para  el  momento en que se le decreta la  pensión”.     

     

1. Finalmente,  expone  que  las obras literarias que elaboró debieron  ser  tenidas en cuenta como parte del tiempo de servicio, de forma de tal que se  le  hubiera aplicado la disposición legal que permite obtener la pensión a los  50 años.     

     

1. La  demanda  de  tutela  fue  admitida el 29 de julio de 2008 por la  Sección  Cuarta  de  la  Sala  de  lo Contencioso Administrativo del Consejo de  Estado.       

    

1. Contestación de la demanda.     

3.1  El  Consejero  de Estado designado, Dr.  Gerardo  Arenas  Monsalve,  manifestó  que  en  la  sentencia  proferida por la  Sección    Segunda   –  Subsección  B del Consejo de Estado se efectuó “un  análisis  ponderado  y  razonable  respecto de los requisitos para acceder a la  pensión  de jubilación”. Por ello, instó a la Sala  a denegar la acción de tutela.   

    

1. De los fallos de tutela.     

4.1 En sentencia del 14 de agosto de 2008, la  Sección  Cuarta  de  la  Sala  de  lo Contencioso Administrativo del Consejo de  Estado  rechazó  por  improcedente  la  tutela instaurada por el señor Héctor  Orozco,   al   considerar  que  esta  acción  no  procede  contra  providencias  judiciales.   

Sostiene que la normatividad constitucional y  reglamentaria  en  materia  de  acción de tutela no avala el amparo contra  providencias   judiciales   “por   invadir   otras  jurisdicciones”.  Señala  que  en  el  caso  de las  providencias  judiciales  no  se  cumple  el  requisito  de subsidiariedad de la  acción  de  tutela, puesto que “todos los estatutos  procesales  consagran  específicamente  recursos  o medios de defensa judicial,  tanto  para  autos  como  para  sentencias”. Agotados  ellos,  la acción tampoco puede proceder puesto que la providencia ha adquirido  el carácter de cosa juzgada.   

Finalmente, advierte que el disentimiento de  un  juez  en una corporación colegiada no puede convertir la decisión judicial  en   una   vía  de  hecho,  pues  este  es  expresión  de  los  principios  de  imparcialidad  y  libertad  del  juez,  y  de  la  facultad legal de adoptar las  decisiones judiciales por mayoría y no por unanimidad.   

    

1. De   la  impugnación  y  el  fallo  de  segunda  instancia     

5.1 La apoderada judicial  del  señor  Héctor  Orozco  Orozco solicitó la revocatoria de la sentencia de  primera  instancia.  Adujo que los argumentos expuestos dejaban en incertidumbre  al  accionante  como  usuario  de  la  administración  de  justicia, puesto que  existen  fallos  de tutela en los cuales se ha accedido a pretensiones similares  a  las  de  su  demanda  y  se  ha  aplicado el régimen legal más favorable al  pensionado.  Por lo tanto, considera que no existe razón para no darle el mismo  tratamiento.   

5.2    El 9 de  octubre  de 2008, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo  del  Consejo  de  Estado confirmó el fallo de primera instancia, señalando que  la  acción de tutela contra providencias judiciales es improcedente por razones  de  seguridad jurídica, autonomía de los jueces y respeto al principio de cosa  juzgada.   

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN  

Competencia.  

Esta   Sala   de   Revisión  de  la  Corte  Constitucional  es  competente  para  proferir sentencia dentro de la acción de  tutela  de  la  referencia,  con  fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241  numeral  9  de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31  a 36 del Decreto 2591 de 1991.   

Problema jurídico.  

Teniendo  en  cuenta  los  hechos  descritos  anteriormente,  debe la Sala determinar si vulnera el derecho a la igualdad, por  desconocimiento  del  precedente,  el fallo de la Sección Segunda Subsección B  del  Consejo  de  Estado  que  tomó  como  ingreso  base  de liquidación de la  pensión  de jubilación del accionante, en su calidad de ex congresista, el 75%  del  ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,  percibió.   

No obstante, antes de abordar la controversia  constitucional  planteada  es  preciso  que  la  Sala  se pronuncie acerca de la  posición  de  los  jueces  de  tutela  en  primera  y segunda instancia quienes  rechazaron  por  improcedente  el  amparo,  en el entendido de que la acción de  tutela no procede en ningún caso contra providencias judiciales.   

Con este fin, en un primer momento la Sala de  Revisión  analizará  la  procedencia general de la acción de tutela contra la  providencia  de  la  Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado. Y, en  un  segundo momento, realizará las consideraciones pertinentes para especificar  el  valor  y  significado  de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre  el   régimen  pensional  de  los  congresistas.  Finalmente, aplicará los  criterios puntualizados al caso concreto.   

A.  De la procedencia de la acción de tutela  contra  la  providencia  de  la  Sección  Segunda  Subsección B del Consejo de  Estado.   

    

1. La   acción   de   tutela  procede  de  manera  excepcional  contra  providencias judiciales.     

Tanto  la  Sección  Cuarta  como la Sección  Quinta  del  Consejo  de  Estado  que  conocieron de la tutela solicitada por el  accionante,  denegaron el amparo argumentando para ello que la acción de tutela  es  improcedente  de manera general contra providencias judiciales. Sin embargo,  la  Corte  Constitucional  ha desarrollado una sólida línea jurisprudencial en  contrario,  admitiendo  la  procedencia  de  esta  acción contra sentencias, de  manera  excepcional,  cuando  se  cumplen  rigurosamente  ciertos  requisitos de  procedibilidad.    

Ha dicho la Corte que los jueces forman parte  de       la       categoría       “autoridades  públicas”  de  la  que  habla el artículo 86 de la  Constitución  Política,  cuando  establece  que  la  acción  de  tutela es un  mecanismo  ordenado  a  “la protección inmediata de  sus  derechos  constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten  vulnerados  o  amenazados  por  la  acción o la omisión de cualquier autoridad  pública”.  Es  entonces  la  Constitución  la  que  autoriza  directamente  a  las  personas  a recurrir al juez constitucional para  solicitar  el  amparo  de  sus  derechos  cuando las sentencias, entendidas como  actos  emanados  de  un  juez  o  tribunal,  desconozcan o amenacen con vulnerar  algún          derecho          fundamental4.   

Ha enfatizado también que esta posibilidad no  riñe  con  el  reconocimiento de la autonomía e independencia otorgada a todas  las  jurisdicciones,  el  valor  de  la  cosa  juzgada  que adquieren los fallos  dictados  por  los  jueces, la garantía del principio de seguridad jurídica, y  el  reconocimiento  de  que  el  espacio  ordinario  para la realización de los  derechos   fundamentales  es  el  proceso  judicial5.   Antes  bien,  armoniza  la  protección  de  estos principios con la primacía de los derechos fundamentales  estableciendo    que    la    tutela    tiene   un   carácter   excepcional   y  subsidiario6.  Incluso,  en  lo que tiene que ver con la seguridad jurídica, ha  señalado  que  la acción de tutela se convierte en una garantía adicional por  cuanto  permite  que  un  solo  ente  –en  este  caso  la  Corte  Constitucional- unifique los lineamientos  bajo  los  cuales  deben  interpretarse los derechos fundamentales, de forma que  este  criterio  sea  usado  por  todos  los  encargados de administrar justicia.   

Adicionalmente, frente a quienes sostienen que  la  sentencia  C-543/92  declaró  inexequible  la  tutela  contra  providencias  judiciales7,  la  Corte  ha  señalado  que  en  dicha sentencia se declaró la  inconstitucionalidad  de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que  afirmaban  la  procedencia  de la acción de tutela contra sentencias como regla  general,   pero  no  la  excluyó  como  excepción  en  el  caso  de  omisiones  injustificadas  o  actuaciones  de  hecho  de  los funcionarios judiciales. Esta  posición  ha  sido  confirmada  en  otras  sentencias  con  efecto erga  omnes,  como  la  C-590/05,  lo que  permite  afirmar  que  “tanto la motivación de ese  pronunciamiento  como  de  la  interpretación que la Corte ha hecho del mismo y  del   desarrollo  de  su  jurisprudencia”  constatan  “que la acción de tutela procede contra decisiones  judiciales  en  los  supuestos  que  la  misma  Corte ha indicado”8.   

Los  supuestos mencionados tienen que ver  con  el  carácter  excepcional  y  subsidiario  de  la acción de tutela contra  providencias  judiciales,  que  se  concretan  en  la  exigencia  de que el juez  constitucional  verifique  que  la  solicitud de amparo reúne rigurosamente los  requisitos  generales y específicos de procedibilidad. Los primeros, que están  relacionados   con   los   requerimientos   procedimentales   que  habilitan  la  instauración  de  la  tutela, fueron sistematizados en los siguientes términos  por la sentencia C-590/05:   

     

i. “Que  la  cuestión  que se discuta tenga una evidente relevancia  constitucional (…);   

ii. Que  se  hayan  agotado  todos  los  medios  de defensa judicial al  alcance  de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de  un perjuicio iusfundamental irremediable (…);   

iii. Que   se   cumpla   con   el  requisito  de  la  inmediatez  (…);   

iv. Que,  tratándose de una irregularidad procesal, quede claro que la  misma  tiene  un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y  que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…)   

v. Que  la  parte  actora  identifique  de  manera razonable tanto los  hechos  que  generaron  la  vulneración  como  los  derechos  vulnerados, y que  hubiere  alegado  tal  vulneración  en  el  proceso  judicial  siempre que esto  hubiere sido posible (…);  y   

vi. Que  no  se  trate  de  sentencias  de  tutela (…)”9.     

El  segundo  tipo de requisitos, fruto de una  evolución  jurisprudencial que comenzó por la enumeración de algunas causales  para  considerar  una  sentencia “vía de hecho”, pero que hoy en día está  consolidada  en  torno  al  concepto de causales específicas de procedibilidad,  precisan  de  la  plena  demostración  de  la ocurrencia de al menos uno de los  siguientes  vicios  o  defectos  que  constituyen vulneraciones o amenazas a los  derechos constitucionales fundamentales:   

“a.  Defecto  orgánico,  que se presenta  cuando  el  funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,  absolutamente, de competencia para ello.   

b.  Defecto  procedimental absoluto, que se  origina  cuando  el  juez  actuó  completamente  al  margen  del  procedimiento  establecido.   

c.  Defecto fáctico, que surge cuando  el  juez  carece  del  apoyo  probatorio que permita la aplicación del supuesto  legal en el que se sustenta la decisión.   

d.  Defecto material o sustantivo, como son  los   casos   en   que   se   decide   con   base   en   normas  inexistentes  o  inconstitucionales10 o que presentan una evidente  y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.   

e. Error inducido, que se presenta cuando el  juez  o  tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño  lo    condujo    a    la   toma   de   una   decisión   que   afecta   derechos  fundamentales.   

f. Decisión sin motivación, que implica el  incumplimiento  de  los  servidores  judiciales de dar cuenta de los fundamentos  fácticos  y  jurídicos  de  sus decisiones en el entendido que precisamente en  esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.   

g.   Desconocimiento   del   precedente,  hipótesis  que  se  presenta,  por  ejemplo,  cuando  la  Corte  Constitucional  establece  el  alcance  de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una  ley  limitando  sustancialmente  dicho alcance. En estos casos la tutela procede  como   mecanismo   para   garantizar   la   eficacia   jurídica  del  contenido  constitucionalmente  vinculante  del  derecho  fundamental vulnerado11.   

h.    Violación    directa    de    la  Constitución”12.   

Por  estas  razones,  la  Sala no comparte la  justificación  de la decisión adoptada por las Secciones del Consejo de Estado  que  actuaron  como  jueces  de  tutela  en  primera  y  segunda  instancia.  La  afirmación  de  que  en  ningún  caso  procede  la  acción  de  tutela contra  providencias  judiciales  no  se aviene a la interpretación constitucionalmente  aceptable  de  la  normatividad  sobre  la  acción de tutela. Por el contrario,  implica  una  omisión  del  juez  constitucional de asegurar la vigencia de los  derechos  fundamentales  en  todas  las  esferas  del poder público13.   

Aun  más, estando ampliamente decantados los  criterios  en  la  materia  como  lo están en la actualidad, la denegación del  amparo  basado  exclusivamente  en  la improcedencia general de la tutela contra  providencias   se  convierte  en  una  restricción  injustificada  del  derecho  fundamental  de  acceso  a  la  justicia,  puesto  que  se  deja  de  cumplir la  obligación  de  que  los  jueces  profieran decisiones en las que se estudie la  presunta  vulneración  de  un  derecho  y, conforme al examen, se expliquen las  razones   por   las   cuales   es   o   no   posible   predicar   su  amenaza  o  vulneración14.   

Advertido esto, la Sala procederá a examinar  el  problema  jurídico  relacionado  con  la  configuración  de los requisitos  generales  de  la  acción  de  tutela contra la providencia judicial impugnada.   

    

1. Requisitos   generales   de  procedibilidad  en  el  caso  concreto.     

Al  hacer  una  revisión  de  los requisitos  planteados  en  el  acápite  anterior,  la  Sala  encuentra que la solicitud de  tutela  presentada  por  el  señor  Héctor  Orozco  Orozco  contra la Sección  Segunda  –  Subsección  B  de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de  Estado    cumple    a    cabalidad    aquellos   requerimientos   de   carácter  general.   

En  primer lugar, la cuestión que se discute  resulta   de  relevancia  constitucional  en  lo  relativo  a  la  solicitud  de  protección  del derecho a la igualdad en el trato por parte de los funcionarios  judiciales,  ya que este es un derecho constitucional fundamental que pretendió  hacer  valer  durante  el  proceso  que  dio lugar a la providencia judicial que  aquí  se  examina.  También  adquieren  significación  en  este  aspecto  los  argumentos  tanto  del  accionante  como  de  la  Sección del Consejo de Estado  accionada,  ya  que  dejan  entrever  distintas  interpretaciones  de sentencias  expedidas  por  la  Corte Constitucional sobre el régimen pensional especial de  los  congresistas,  tanto  en  sede de tutela como en sede de constitucionalidad  que  la  Corte, en su labor de unificación de la jurisprudencia y guardia de la  Constitución, debe dilucidar.   

Pero   no   tiene   especial   relevancia  constitucional  los  cargos  encaminados a solicitar que se convaliden las obras  de  autoría  del  accionante  como tiempo de servicio acumulado antes del 20 de  junio  de  1994,  pues  dados  los hechos que configuran el caso en concreto, se  trata   de   una  controversia  meramente  legal  que  definió  el  contencioso  administrativo,  consistente  en establecer si se cumplieron o no los requisitos  para  que le fuera aplicado determinado régimen pensional. La desestimación de  esta   pretensión   en   las   dos   instancias   del   proceso  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho no fue un obstáculo para el reconocimiento de la  pensión  de  jubilación y, por lo tanto, no se observa la posible vulneración  de su derecho a la seguridad social o al debido proceso.    

En segundo lugar, se observa que el accionante  acudió  en  defensa de sus pretensiones tanto en la vía gubernativa, a través  del  recurso  de reposición de la Resolución 0886 del 28 de mayo de 2004, como  en  la  vía  contencioso  administrativo,  mediante  la  acción  de  nulidad y  restablecimiento  del  derecho  en  la  que  se  produjeron  pronunciamientos de  primera  y  segunda  instancia.  En  todos ellos, se mantuvo la disparidad en la  interpretación  de  la  jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo  de  Estado.  A  su  vez, el recurso de revisión no es un mecanismo idóneo toda  vez  que  las  causales  por  las  cuales  es  posible  interponer el recurso no  incluyen  las  diferencias en los fallos jurisprudenciales ni la vulneración al  derecho    a    la   igualdad   por   este   hecho15.  De  este modo, se concluye  que  el  accionante  agotó todos los medios de defensa idóneos y eficaces para  amparar la presunta vulneración de sus derechos.   

En tercer lugar, la tutela se instauró el 25  de  julio  de  2008,  solo  tres meses después de producida la actuación de la  Sección  Segunda Subsección B del Consejo de Estado. A juicio de la Sala, este  constituye  un  término razonable y, por ende, la solicitud de tutela no atenta  contra el principio de inmediatez.   

En cuarto lugar, tal como se describió en el  capítulo  de  antecedentes,  el  accionante  identifica  los  elementos  de  la  providencia  judicial  que  considera  generaron la presunta vulneración de sus  derechos  y  los  presuntos  derechos  afectados,  entre los que se encuentra el  derecho   a   la   igualdad   (Art.   13  C.P)  y  el  derecho  a  la  seguridad  social16.  Además,  del memorial de apelación de la sentencia del Tribunal  Administrativo   de   Cundinamarca   y  la  sentencia  de  la  Sección  Segunda  Subsección  B del Consejo de Estado puede apreciarse la solicitud de recibir un  trato  igual  al  que recibieron otros ex congresistas en el proceso contencioso  administrativo, que es la misma que dio lugar a la tutela.   

Por  estas razones, es procedente que la Sala  entre  a  examinar de fondo si la sentencia cuestionada configura algún defecto  o  vicio que tenga como resultado la vulneración o amenaza de los derechos a la  igualdad y a la seguridad social, invocados por el accionante.   

B.  De la normatividad y de la jurisprudencia  en materia del régimen pensional de los congresistas.   

FONPRECON  decidió  reconocer  pensión  de  jubilación  al ex Representante a la Cámara Héctor Orozco Orozco aplicando el  régimen  de  transición  creado  para  dichos  dignatarios.  Para ello tuvo en  cuenta  principalmente  que  la  pensión  debe liquidarse de acuerdo al 75% del  ingreso  mensual  promedio  que  durante  el  último  año  y por todo concepto  devengó  el  ciudadano  en  su condición de congresista. Así considera que lo  exige  la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias C-608/99 y  T-022/01.   

La Sección Segunda – Subsección B de la Sala  de  lo  Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resolviendo el recurso  de  apelación instaurado por el accionante y FONPRECON, revocó la sentencia de  primera  instancia  en  el  proceso  de  nulidad y restablecimiento del derecho,  sobre  la base de su interpretación de la sentencia C-608/99, según la cual el  régimen  de  transición  sólo  puede  ser  aplicado  a  los  congresistas  en  condición  de  actividad. Dado que el accionante fue congresista en el período  comprendido  entre  los años 1982 y 1986, no puede ser considerado beneficiario  de  este  régimen de transición. Además, desprendió de su interpretación de  la  sentencia  la  consideración de que el monto de liquidación de la pensión  debe ajustarse a lo devengado por el congresista.   

Por su parte, el accionante sostiene que estas  consideraciones  son  erradas  puesto que la sentencia C-608/99 no se ocupó del  carácter  activo de los congresistas como requisito para acceder al régimen de  transición.  En  cuanto  al monto base de liquidación pensional, mencionó que  las  sentencias  T-456/94,  T-862/04  y  SU-975/03  de  la  Corte Constitucional  emplearon  como  monto  base  de  la  liquidación  pensional el 75% del ingreso  mensual  promedio  que durante el último año y por todo concepto devenguen los  congresistas   en  ejercicio.  Señaló  que  así  lo  hacen  también  algunas  sentencias  del Consejo de Estado y, por lo tanto, exige que este mismo criterio  sea utilizado en su caso.   

La divergencia en las interpretaciones permite  suponer   una   falta   de   claridad   frente  al  alcance  de  las  sentencias  constitucionales  en  lo  relativo  al  régimen de transición pensional de los  congresistas.  Esto  adquiere  relevancia  en  la  medida en que ello permitirá  concluir  a  la  Sala si la aplicación en el caso concreto de la jurisprudencia  constitucional,  tal  como  la  interpretó  el Consejo de Estado, constituye un  desconocimiento  del  precedente y una violación del derecho a la igualdad. Por  ello,  a  continuación  se  resumirá  brevemente la jurisprudencia de la Corte  sobre  el  valor  del  precedente,  y  buscará  establecer,  a  la  luz  de  la  normatividad   vigente,   cuál   es   el   alcance   real  de  la  ratio   decidendi   de   las  sentencias  invocadas  por las partes y su aplicabilidad al caso concreto.    

    

1. Valor y concepto del precedente jurisprudencial.     

Pese  a  que  en  las sentencias iniciales la  Corte   solo   reconocía  expresamente  los  efectos  vinculantes  a  la  parte  resolutiva  de sus sentencias de constitucionalidad, bajo el entendido de que la  jurisprudencia   es  sólo  un  criterio  auxiliar  de  interpretación,  en  la  actualidad  reivindica  la  fuerza vinculante de las decisiones judiciales tanto  de  los fallos de constitucionalidad como de los fallos de tutela, en el sentido  que pasa a explicarse.   

Las sentencias de constitucionalidad gozan de  carácter    vinculante    erga   omnes17.  Su  parte  resolutiva  hace  tránsito  a  cosa juzgada y, por ello, el legislador no puede  reproducir  el  contenido  material  de  una  norma  declarada  contraria  a  la  Constitución  mientras  subsistan  los  fundamentos  que  dieron  origen  a tal  decisión.  Además,  también  hacen  tránsito a cosa juzgada “implícita”  los  argumentos  contenidos en la parte motiva que fueron determinantes para que  la  Corte  adoptara  la  decisión  de  constitucionalidad. Aquellos apartes que  tienen  relación  “estrecha, directa e inescindible  con  la  parte  resolutiva”  y aquellos otros que la  corporación                 indique18.   

En  los  términos  expuestos en la sentencia  SU-047  de  1999,  que se consolidó en pronunciamientos posteriores19,   los  apartes  de  la  motivación  de  las  sentencias  de  control abstracto que son  jurídicamente   vinculantes   son   los   que   constituyen   la   ratio  decidendi del fallo, entendida esta  como   “la  formulación  general,   más  allá  de  las  particularidades  irrelevantes  del  caso,  del  principio,  regla  o  razón  general  que  constituyen  la base de la decisión  judicial específica”.   

La    ratio  decidendi  resulta  de  obligatorio cumplimiento para  todos   los   jueces   y   “define   la   correcta  interpretación   y   adecuada   aplicación   de   una  norma  en  el  contexto  constitucional”20.        Además,  aunque  la  ratio de  una  sentencia  se  expresa  en  la  sentencia  misma,  son los  pronunciamientos  judiciales  que  le  sucedan  los  que  aportan  los criterios  autorizados para identificarla adecuadamente.   

La  sentencia T-292/06 indicó los supuestos  necesarios para lograr esa precisión:   

“Puede  considerarse  que  se  ha  identificado  adecuadamente   la  ratio  de  una  sentencia  de  constitucionalidad,  cuando:  i)  La sola ratio constituye en sí  misma  una  regla  con  un  grado  de  especificidad  suficientemente claro, que  permite  resolver  efectivamente   si  la norma juzgada se ajusta o no a la  Constitución.  Lo  que  resulte  ajeno a esa identificación inmediata, no debe  ser  considerado  como  ratio  del  fallo;   ii)  la ratio es asimilable al  contenido   de   regla  que  implica,  en  sí  misma,  una  autorización,  una  prohibición  o  una  orden  derivada  de  la  Constitución;  y  iii)  la ratio  generalmente  responde  al  problema  jurídico  que se plantea en el caso, y se  enuncia  como  una  regla  jurisprudencial  que  fija  el  sentido  de  la norma  constitucional,  en  la  cual  se  basó  la  Corte  para abordar dicho problema  jurídico.  (…)Esta  Corporación  ha indicado que la ratio decidendi sobre un  tema  jurídico  puede consolidarse “en una oportunidad posterior”, esto es,  cuando  de  manera  reiterada  se  reafirma  la regla del fallo inicial en otros  casos”.   

De modo similar, la Corte ha establecido que  en  las  sentencias  de  tutela  también opera el fenómeno de la cosa juzgada,  razón   que   impide   la   presentación   de   tutela  contra  sentencias  de  tutela21,  y  ha concluido que la ratio decidendi  de  estas sentencias es obligatoria para los jueces y  para  la  propia Corte, ya que ello asegura la unificación de la jurisprudencia  sobre  los  derechos  fundamentales  y  asegura la igualdad en la aplicación de  dichos                    derechos22.    

Cabe  añadir  que,  respecto del precedente  sentado  por  las  demás  altas  corporaciones judiciales y jueces, la Corte ha  argumentado  que  todo  tribunal tiene la obligación de ser consistente con sus  decisiones  previas  en  garantía  de  la  confianza  legítima,  la  seguridad  jurídica,  la  racionalidad y coherencia que debe caracterizar al sistema, y el  respeto    por    el    principio    de   igualdad23.   Los   asociados  tienen  derecho  a  tener  alguna  posibilidad  de  prever razonablemente cuál será el  sentido  de la decisión de un juez y, por eso, si estando ante hechos similares  el  mismo  juez adopta una decisión totalmente diferente, se entiende que está  recibiendo   un   trato   diferente   e   injustificado,  lo  cual  equivale  al  desconocimiento del derecho a la igualdad.    

Por  esta vía adquiere pleno sentido que el  desconocimiento   al   precedente   constituya   una  causal  de  procedibilidad  específica  de  la  acción  de tutela contra sentencias. La Corte ha dicho que  “en  el evento en que un  juez   desconozca   abiertamente  un  precedente  constitucional,  la  sentencia  judicial  ciertamente  incurrirá  en  un defecto que la separa de la coherencia  orgánica      con      la      Constitución”24  y que, por tanto puede ser  impugnada    mediante   una   acción   de   tutela.   

En  todo  caso, es posible que en especiales  ocasiones  el  juez  se  aparte  del  precedente  constitucional  e  incluso del  precedente  horizontal.  “Pero para ello debe fundar  rigurosamente  su  posición  y  expresar razones contundentes para distanciarse  válidamente   de  los  precedentes  vinculantes”25,   tales   como   que   el  precedente  sea  contrario a la Constitución, que se trate de una equivocación  jurisprudencial,  que el precedente genere una interpretación que anteriormente  fuera  positiva  pero  que  no  sea  adecuada  en  la  actualidad  para resolver  conflictos,   por   los  cambios  históricos  producidos  y  las  consecuencias  inaceptables   que   pueden   derivarse   de  allí26.    

    

1. Regulación     legal     del     régimen    pensional    de    los  congresistas.     

Antes de la expedición de la Constitución de  1991  los congresistas de la República contaban con un régimen particular para  acceder  a la pensión, que incluyó la creación de un Fondo pensional especial  denominado  Fondo  de Previsión Social del Congreso27.   Ya  en  vigencia  de  la  Constitución  de 1991, esta regulación fue modificada conforme se atribuyó al  gobierno  la  facultad  de  regular  el  régimen salarial y prestacional de los  miembros  del  Congreso  Nacional,  en  concordancia  con  las normas generales,  objetivos  y criterios dictados por el Congreso Nacional en leyes cuadro o marco  (Art 150 No. 19 y Art. 189 No. 11 C.P).   

En ejercicio de estas facultades, el Congreso  expidió  la  Ley  4  de  1992  y, sobre el particular, señaló en su artículo  17:   

“El  Gobierno  Nacional  establecerá  un  régimen  de  pensiones,  reajustes  y  sustituciones  de  las  mismas  para los  Representantes  y  Senadores. Aquéllas y estas no podrán ser inferiores al 75%  del  ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,  perciba  el  Congresista.  Y  se  aumentarán  en  el mismo porcentaje en que se  reajuste el salario mínimo legal.   

Parágrafo.   La   liquidación   de  las  pensiones,  reajustes  y  sustituciones  se hará tendiendo en cuenta el último  ingreso  mensual  promedio  que por todo concepto devenguen los Representantes y  Senadores  en  la  fecha  en  que  se  decreta la jubilación, el reajuste, o la  sustitución respectiva”.   

Por  su  parte, el gobierno dictó el Decreto  1359  de  1993  “estableciendo  integralmente  y de  manera  especial,  el  régimen  de  pensiones, reajustes y sustituciones de las  mimas,  que  en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la  Ley  4ª.  de  1992  tuvieren  la  calidad  de  Senador  o  Representante  a  la  Cámara”.   Específicamente  el artículo 7 de  este  Decreto  fijó  los  requisitos  de este régimen para obtener la pensión  vitalicia de jubilación:   

“Cuando  quienes  en  su  condición  de  Senadores  o  Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que  dispone  el  artículo  1o,  parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente  cumplan  o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una  o  en  diferentes  entidades  de  derecho  público  incluido  el Congreso de la  República,  o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y  ante  el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el  artículo  7o de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de  jubilación  que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que  durante  el  último  año  y  por  todo  concepto devenguen los Congresistas en  ejercicio,  de  conformidad  con  lo  establecido  en los artículos 5o y 6o del  presente Decreto (… )”   

Igualmente,  el Decreto creó en el artículo  17  la figura del reajuste especial, de acuerdo con la cual los congresistas que  hubieran  obtenido  pensión  con anterioridad a la vigencia de la Ley Cuarta de  1992,  “tendrán derecho a un reajuste en su mesada  pensional,  por  una  sola  vez,  de  tal manera que su pensión en ningún caso  podrá  ser  inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales  congresistas”   

Más  adelante, con la expedición de la Ley  100  de  1993,  “por  el cual se crea el sistema de  seguridad   social  integral  y  se  dictan  otras  disposiciones”  se  abrió  la  posibilidad  de  incorporar  al sistema general de  pensiones  y  al sistema general de seguridad social en salud a los Congresistas  (Art.  273). Esta posibilidad se concretó en el Decreto 1293 de 1994, en el que  se estableció que:   

“El Sistema General de Pensiones contenido  en  la  ley  100  de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y empleados  del  Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con  excepción  de  los  cubiertos  por  el  régimen  de transición previsto en el  presente Decreto”   

De este modo, las normas generales de la Ley  100  sobre  pensiones  son  aplicables  también  a  los  congresistas,  excepto  aquellos  que estuvieran en el régimen de transición dispuesto en el artículo  36  de  la  misma ley, para quienes la edad para acceder a la pensión de vejez,  el  tiempo  de  servicio  o  el  número  de semanas cotizadas, y el monto de la  pensión  de vejez  será la establecida en el régimen anterior al cual se  encuentren  afiliados.  En  el caso de los congresistas, el Decreto 1293 de 1994  indicó  a  quiénes  se  aplica  el  régimen  de transición y, por tanto, las  disposiciones   del   régimen  anterior,  que  es  el  Decreto  1359  de  1993:   

“Los  senadores,  los representantes, los  empleados  del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión  Social  del  Congreso,  tendrán  derecho  a  los  beneficios  del  régimen  de  transición  de  que  trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a  1o  de  abril  de  1994,  hayan  cumplido  alguno  de los siguientes requisitos:   

a).  haber  cumplido  cuarenta  (40) o más  años  de  edad  si  son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si  son mujeres.   

b).  Haber  cotizado  o  prestado servicios  durante quince (15) años o más.   

Parágrafo.  El  régimen de transición de  que  trata  el  presente  artículo se aplicará también para aquellas personas  que  hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1o de abril de  1994,  sean  o  no  elegidos  para  legislaturas  posteriores,  siempre y cuando  cumplan  a  esa  fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de  este  artículo,  salvo  que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable  diferente,  en  cuyo  caso este último será el que conservarán”28.   

Esta  prerrogativa  fue  extendida  en  el  parágrafo del artículo tercero a:   

“[A]quellos  senadores  y  representantes  que  durante  la  legislatura que termina el 20 de  junio  de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de  dicha  fecha,  veinte  (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o  diferentes  entidades de derecho público incluido el Congreso de la República,  o  que  los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el  Instituto  de  Seguros  Sociales  en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de  jubilación  se  aplicará  lo  dispuesto  en el literal b) del artículo 2o del  Decreto  1723  de  1964,  es  decir  que tales congresistas, una vez cumplido el  tiempo  de  servicios  aquí  previsto  podrán  obtener el reconocimiento de la  pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.   

Ninguna de estas normas puede apartarse de lo  dispuesto  en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que opera como ley marco sobre  el  tema,  y  que  fue  declarada  exequible condicionalmente mediante sentencia  C-608  de  1999  (MP  José  Gregorio  Hernández Galindo). Sin embargo, como se  vislumbró  en  las  consideraciones  antedichas,  no  existe  claridad sobre el  alcance  de  estas  sentencias,  específicamente en lo que tiene que ver con el  monto   mínimo  de  liquidación  de  las  pensiones  de  los  ex  congresistas  favorecidos  por  el  régimen de transición.  Por tal razón el siguiente  numeral  se ocupará de la ratio decidendi  y  el  sentido  de  las  decisiones  adoptadas en las providencias  relacionadas  con  la  jurisprudencia  de  la  Corte en el régimen pensional de  transición de los congresistas.    

    

1. La  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  sobre el régimen  pensional de los congresistas.     

En  esa  ocasión,  la  Corte  armonizó los  artículos  529             y             1730   

del  Decreto  1359  de  1993, junto con el  artículo  17  de  la  Ley  4 de 1992, y estableció que el 50% mencionado en la  disposición  relativa  al  reajuste  especial,  constituye el mínimo monto que  puede  obtenerse  de  pensión,  y  no el ingreso base de liquidación. Además,  interpretando  el tenor literal del artículo 17 de la ley 4 de 1992, consideró  que  el  ingreso que debía tomarse como base no era la mesada de un pensionado,  sino   el   75%   del   salario   mensual   promedio   de   un   congresista  en  ejercicio.   

Esta   última   consideración   que   la  correspondiente  Sala  de Revisión hizo entonces sobre el mencionado artículo,  relativo   al   ingreso   base  de  liquidación  y  al  porcentaje  mínimo  de  liquidación  pensional  en los casos en que opera el reajuste especial, partió  de  la  presunción  de la legalidad y constitucionalidad de dichas normas, toda  vez  que  sobre  ellas  no  pesaba  ningún  condicionamiento ni declaratoria de  inexequibilidad por parte de la Corte.   

Sin  embargo,  posteriormente  la  sentencia  C-608/99  estudió  la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 e  impuso   una   interpretación   diferente  en  esta  materia.  La  ratio  decidendi  del fallo establece que  el  legislador  puede  prever  regímenes  especiales  en  materia de salarios y  prestaciones  de los congresistas, puesto que la Carta ha permitido que ello sea  así,  pero  que  estos  no  pueden  consagrar  disposiciones desproporcionadas,  contrarias  a  la  razón, ni contrarias a los principios de la seguridad social  en  general,  tales  como  la  eficiencia,  solidaridad  y  universalidad,  y el  carácter   individual   que   determina  el  monto  prestacional  del  derecho.   

Teniendo esto en cuenta, la Corte estableció  que  el  régimen  especial  de los congresistas es exequible con las siguientes  salvedades:  (i)  Debe  entenderse  que  cuando la norma estatuye que el ingreso  base   de   liquidación   exige  tener  en  cuenta  lo  devengado  “por    todo    concepto”   por   el  congresista,  se incluyen solamente aquellas actividades que tienen un carácter  remuneratorio  proveniente  de  la  actividad  de  representación política del  Congreso  y  no  los  servicios  ajenos a la asignación del parlamentario. (ii)  Debe   interpretarse   que   el   “ingreso  mensual  promedio”  a  tomarse  en  cuenta para determinar el  ingreso  base  de liquidación de la pensión del congresista, y que se menciona  “tanto  en  el texto del artículo 17 que establece  el   mínimo   de   la   pensión,   como   en  su  parágrafo”,  está  relacionado  directamente  con lo recibido por el congresista  aspirante  a  la  pensión  durante  su  último  año  de  trabajo,  y no puede  determinarse  a  partir  de“  la  totalidad  de los  rubros  que,  de  manera  general y abstracta, han cobijado a todos los miembros  del Congreso”.    

Estos  dos  condicionamientos constituyen el  centro  de  la  decisión y, por lo tanto, hicieron tránsito a cosa juzgada. En  esa  medida afectan también el margen de reglamentación del gobierno de la Ley  Marco.  Por  eso,  si  existen  disposiciones  en  los  decretos  reglamentarios  expedidos  antes  de  la  sentencia  de  constitucionalidad  que  se  oponen  al  condicionamiento  de la norma, el operador jurídico debe remitirse directamente  a  los parámetros de la Ley, en el entendido de que el decreto reglamentario de  una  ley  marco  no  puede modificar, derogar ni incluir los criterios generales  estatuidos en dicha norma.   

A  partir  de este pronunciamiento, la Corte  tuvo  la  oportunidad  de analizar nuevamente este punto de manera directa en la  sentencia  T-022/01.  Los  hechos que dieron lugar a esta tutela consistieron en  que  un  ex  congresista que accedió a la pensión de jubilación en virtud del  régimen  de  transición  especial, solicitó que se aplicara como ingreso base  de  liquidación  el  75%  del  ingreso  mensual  promedio que por todo concepto  devengaren  los congresistas en ejercicio al momento de decretar la prestación.  La  Sala  de  Revisión denegó las pretensiones del demandante argumentando que  el  postulado  de  la  sentencia C-608/99 que establecía que el ingreso mensual  promedio  debe  estimarse conforme a lo devengado por el aspirante a la pensión  y   no   por   los   congresistas   en  abstracto,  constituye  la  ratio  decidendi  del pronunciamiento, lo  que  no  podría  ser de otra forma si se atiende a la necesidad de “conciliar    el    principio   según   el   cual   ‘trabajo      igual      pensión  igual’,    con   los  principios     de    continuidad    y    universalidad    de    los    servicios  públicos”.    

En  las  sentencias  posteriores  T-482/01 y  T-862/04,  la  Corte  avocó  el  conocimiento  de situaciones en las cuales fue  negado  el  reajuste  especial  a dos ciudadanos que ostentaron la calidad de ex  congresistas  antes  de  la  Ley 4 de 1992. En los dos casos la Corte otorgó el  amparo  acudiendo  a   razones  distintas. En la primera de ellas, la Corte  determinó  que  “encontrándose en el régimen  de  transición,  por  el  sólo  hecho  de  haber sido congresista en cualquier  tiempo,    la    persona   puede   exigir   el   reconocimiento   del   reajuste  especial”,   siempre   que   reúna   los   demás  requerimientos  de  ley.  En  la segunda, la decisión de otorgar el reajuste se  tomó  atendiendo  al  hecho  de  que  FONPRECON  había incurrido en una demora  significativa  para  otorgar  la  respuesta y era evidente que el ex congresista  reunía  los  requisitos  exigidos  para  ser  beneficiario del reajuste de ley.  Esto,  aunado  a la situación personal del accionante, constituyó para la Sala  una  amenaza  de  configuración de un perjuicio irremediable que dio lugar a la  tutela.    

De otro lado, la sentencia SU-975/03 examinó  las  razones  por  las cuales los congresistas gozan de un régimen de carácter  especial  que  permite reliquidar las pensiones reconocidas antes de la Ley 4 de  1992,  mientras  que  el  régimen  aplicable a los magistrados no contempla esa  posibilidad,  pese  a que el marco de la legislación es la misma Ley Cuarta. La  Corte  tuteló  el  derecho  a  la  igualdad  y  a  la  seguridad  social de los  accionantes  estableciendo  que  “se  desconoce  el  derecho  a  la  igualdad  de  los  ex  magistrados  de  las  Cortes  y  Consejos  pensionados  con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 cuando se les da  un  tratamiento pensional ostensiblemente desfavorable contrario al principio de  proporcionalidad,  sin  compensación  alguna,  respecto  del  trato  dado a los  magistrados  de  las  Cortes  y  Consejos pensionados luego de la vigencia de la  mencionada ley”.   

Finalmente,  en  las  sentencias  T-352/02,  T-438/02  y  T-781/05 se resolvió sobre la pretensión de reliquidación de las  pensiones  concedidas  a diferentes ex congresistas, ya fuera por considerar que  tenían  derecho  al reajuste especial o por considerar que tenían derecho a la  aplicación  de un determinado porcentaje como ingreso base de liquidación. Sin  embargo,  en  todos  los  casos  la  Corte pudo establecer que no se cumplía el  requisito  de  subsidiariedad  y,  por  tanto,  declaró la improcedencia de las  acciones de tutela.   

    

1. Las  sentencias  invocadas  por  el  accionante  no  constituyen  un  precedente  vinculante  para  el caso concreto. Por lo tanto, no se configura la  causal de procedibilidad invocada.     

De  lo  reseñado  en el capítulo anterior  puede  concluirse  que  los pronunciamientos de la Corte en lo que tiene que ver  con   el   régimen   pensional   especial   de  los  congresistas  se  orientan  fundamentalmente   en   dos   direcciones.  La  primera  de  ellas,  una  línea  jurisprudencial  relativa a las situaciones en las cuales puede afirmarse que un  ex  congresista  tiene derecho a acceder al reajuste especial por haber obtenido  la  pensión  antes  de  la  Ley  4  de  1992.  La segunda, mucho menos nutrida,  referida  al  ingreso  promedio  que  debe  tenerse  en  cuenta  como base de la  liquidación  pensional  de  los  ex  congresistas beneficiarios del régimen de  transición de la Ley 100 de 1993.    

En estricto sentido, únicamente constituyen  precedente  aplicable  al  caso  las  sentencias  ubicadas  en la segunda línea  jurisprudencial  ya  que la solicitud de tutela del accionante no está dirigida  a  obtener  un reajuste especial, pues su pensión fue otorgada en el año 2004,  sino  que  está  dirigida a solicitar que en su caso sea considerado un ingreso  base  de  liquidación  equivalente al 75% de lo devengado por todo concepto por  un  congresista  activo  a  la  fecha  en  que  se decretó la pensión. En este  sentido    ha    dicho    la   Corte   que   es   razonable   que   “cuando  en  una  situación  similar,  se observe que los hechos  determinantes  no  concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado  para  no  considerar  vinculante  el  precedente”31   

El precedente pertinente tiene como criterio  central  lo  expuesto en la sentencia C-608/99, que condicionó el entendimiento  del  artículo  17  de  la  Ley  4  de  1992  y,  por  lo  tanto,  de  todas las  disposiciones  relativas al régimen pensional de los congresistas en el sentido  de  que  el  ingreso promedio tomado tanto para la liquidación de las pensiones  como  para  establecer el monto mínimo de las mismas, está determinado por los  ingresos del aspirante a la pensión durante el último año.   

Teniendo  esto  en  cuenta,  no es acertado  afirmar  que  la Ley 4 de 1992 establezca que la pensión de los ex congresistas  beneficiarios  del  régimen  de  transición  debe  liquidarse  con  el 75% del  ingreso  mensual  promedio que por todo concepto devengaren los representantes y  senadores  activos  a la fecha en que se decreta la prestación. Debe entenderse  que  ella  ha  limitado  este monto al 75% del ingreso mensual promedio obtenido  por el parlamentario que aspira al reconocimiento de su pensión.   

No  es  exacto  el  aserto  de  la Sección  Segunda  Subsección  B  del  Consejo  de  Estado  que  afirma  que la sentencia  C-608/99  sólo  permite  la  aplicación  del régimen de transición a quienes  están  en servicio activo en el Congreso, pues lo cierto es que la sentencia no  se  pronunció sobre este punto. Es más, al respecto la Corte manifestó que se  ponía en tela de juicio,   

“(..)  a  partir de las demandas, apenas  una  de  las  disposiciones  legales  que  conforman  el  conjunto  del régimen  pensional  de los congresistas. Por tanto, no es el momento de establecer si los  demás  preceptos  que  lo  componen  se ajustan a la Carta, y no hay lugar a la  unidad de materia”   

En  consecuencia, al actor le asiste razón  al   considerar  que  la  sentencia  cuestionada  interpretó  erróneamente  la  sentencia  C-608/99  en lo que tiene que ver con la actividad de la persona como  congresista  al  momento  de  solicitar  la  pensión  de  jubilación.  Pero no  encuentra  la  Corte  que  esta  misma  desconozca el precedente jurisprudencial  sobre  la  cuantía  de  la  pensión  de  jubilación,  ya que en este punto la  Sección  Segunda Subsección B del Consejo de Estado aplicó en debida forma lo  dispuesto  en  la  sentencia  C-608/99  que,  por su valor de cosa juzgada, debe  irradiar  toda  la  normatividad  reglamentaria  derivada  de  la  Ley Marco que  examinó, incluido el Decreto 1359 de 1993.   

En la misma dirección, no es dable concluir  que  la  Sección  Segunda  Subsección  B vulneró el derecho a la igualdad del  accionante  por  no  haber  aplicado  los  criterios expuestos en las sentencias  T-456/94,  SU-975/03  y T-862/04. La providencia judicial cuestionada no aplicó  un  trato  diferente  e  injustificado  al accionante, puesto que las sentencias  invocadas no constituyen precedente para el caso concreto.   

Además,  no  constituye  un trato desigual  amparable  por  vía  de  tutela  que el fallo del accionante sea contrario a lo  expuesto  en  las  sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 22  de          junio          de          200632   y   12   de   octubre  de  200633,  cuando  el fallo que se tilda de discriminatorio está acorde con  la  interpretación dada por la Corte Constitucional a una norma en ejercicio de  sus  funciones.  Una  conclusión  contraria,  quebrantaría  la primacía de la  Constitución  y  atentaría  contra  su  carácter  irradiador del ordenamiento  jurídico en general.   

Así  las  cosas,  esta  Sala  de Revisión  revocará  las  sentencias  de  tutela que rechazaron por improcedente el amparo  promovido  por  el  señor  Héctor Orozco Orozco argumentando que la acción de  tutela  no  procede en ningún caso contra providencias judiciales. Sin embargo,  no  concederá  el  amparo  puesto  que  de  la  sentencia  analizada  no  puede  predicarse  la  configuración  de las causales de procedibilidad específica de  este tipo de tutelas.   

III.  DECISIÓN   

Con   fundamento   en  las  consideraciones  expuestas   en   precedencia,   la   Sala  Tercera  de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,   

RESUELVE:  

Primero.   REVOCAR el fallo de tutela de  primera  instancia  emitido  por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso  Administrativo  del  Consejo  de  Estado, el 14 de agosto de 2008, y el fallo de  tutela  de  segunda  instancia proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo  Contencioso  Administrativo  del  Consejo de Estado, el 9 de octubre de 2008, en  cuanto  negaron de manera absoluta la procedencia de la acción de tutela contra  providencias judiciales.    

Segundo.  NEGAR  la protección de los  derechos  invocados  por  el  accionante,  por  las  razones  expuestas  en esta  sentencia.   

Notifíquese,   comuníquese,  cúmplase  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.   

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado Ponente  

MAURICIO   GONZÁLEZ  CUERVO   

Magistrado  

Ausente    con  excusa.   

GABRIEL   MENDOZA  MARTELO   

Magistrado   

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria  

    

1  Sección   Segunda   –  Subsección  B,  Sala  de  lo  Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.  Sentencia  de  22  de  junio  de  2006.  Ref. Exp. No. 8046-05. MP Dr. Alejandro  Ordoñez Maldonado.   

2  Sección   Segunda   –  Subsección  A,  Sala  de  lo  Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.  Sentencia  de  12  de  octubre  de 2006. Ref. Exp. No. 8895-2005. MP Dr. Alberto  Arango Mantilla.   

3  Consejo  de Estado. Ref. Exp. 2004-02378 Radicado No. 250002325000. MP Dr. Jaime  Moreno García.   

4  Ver,  entre  muchas  otras,  las sentencias T-389/07,  T-907/06,  SU-881/05,  C-590/05,  T-642/05,  T-1042/04,  T-701/04, SU-159/02, SU  1184/01, T-1030/01 y T-231/94.   

5  Al  respecto, ver las sentencias C-590/05, T-701/04   

6 Sobre  este  carácter  ver  las  sentencias T-055/08, T-593/07, T-751/05               y               T-068/05.   

7 Ver,  entre   otras,  las  sentencias  C-800A-02,  SU-1184/01,  T-983/01,  T-231/94  y  T-173/93   

8  Ibídem.   

9 Ver  sentencia C-590/05.   

10  Sentencia T-522/01.   

11  Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.   

12  Ibídem.   

13 Ver  sentencia T-701/04.   

14  Sobre  esta  obligación  emanada del derecho al acceso a la justicia ver, entre  otras, la sentencia C-483/08.   

15  Estas  causales  están contempladas en el art. 188 del C.C.A, modificado por el  art. 57 de la Ley 446 de 1998.   

16  Sobre  el  carácter  de  la  seguridad social como derecho fundamental, ver las  sentencias T-260/94, T-313/95   

17  Ver, entre otras, la sentencia C-131/93.   

18  Sentencias C-131/93, C-037/96, SU-640/98.   

19  Entre   otras,   las   sentencias  T-1092/07,  C-932/07,  T-254/06,  C-762/02  y  SU-640/98.   

20  T-292/06   

21  Cfr. SU-1219/01   

22 Ver  sentencias     T-399/97,     T-603/99,     T-610/99,    T-611/99,    SU-1184/01,  SU-1219/01   

23  Cfr. C-447/97, SU-047/99   

24  T-292/06   

25  Ibídem.   

26  Cfr. SU-047/99   

27 Una  exposición  amplia  del  régimen  pensional  de  los  congresistas antes de la  Constitución de 1991, puede encontrarse en la sentencia T-482/01.   

28  Este  parágrafo  fue  declarado  nulo  por  la  Sección Segunda del Consejo de  Estado en sentencia del 27 de octubre de 2005.   

29  “INGRESO  BASICO  PARA  LA  LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las  pensiones,  así  como  para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta  el  ingreso mensual promedio del último año que por  todo    concepto    devenguen    los   Congresistas   en   ejercicio,  a  la  fecha  en  que se decrete la prestación, dentro del cual  serán    especialmente   incluidos   el   sueldo   básico,   los   gastos   de  representación,  la  prima  de  localización  y vivienda, prima de transporte,  prima  de  salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”  (subrayas fuera del texto)   

30  “Los  Senadores  y  Representantes  a  la  Cámara que se hayan pensionado con  anterioridad  a  la  vigencia  de  la  Ley  4ª.  de 1992, tendrán derecho a un  reajuste  en  su  mesada  pensional,  por  una  sola  vez,  de tal manera que su  pensión  en  ningún  caso  podrá  ser  inferior  al  50% de la pensión a que  tendrían       derecho       los      actuales      Congresistas”.   

31  Sentencia T-1317/01.   

32  Sección   Segunda   –  Subsección    A.   Ref.   Exp.   No.   8895-2005.   MP   Dr.   Alberto   Arango  Mantilla.   

33  Sección   Segunda   –  Subsección   B.   Ref.   Exp.   No.   8046-05.   MP   Dr.   Alejandro  Ordoñez  Maldonado.     

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